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BRASIL E ALEMANHA
2005
CBEPJUR
CENTRO BRASILEIRO DE ESTUDOS E PESQUISAS JURDICAS
ATAME
ASSESSORIA, CONSULTORIA E PLANEJAMENTO LTDA
Rio de Janeiro
2005
Banca Examinadora
_____________________________________________________
_____________________________________________________
_____________________________________________________
Rio de Janeiro
2005
Proibida a reproduo total ou parcial, de qualquer forma ou por qualquer meio eletrnico ou
mecnico, inclusive atravs de processos xerogrficos, sem permisso expressa do Autor. (Art.
184 do Cdigo Penal Brasileiro, com a nova redao dada pela Lei 8.635, de 16-03-1993).
Monografia apresentada como requisito para concluso do Curso de PsGraduao em Direito Penal e Direito Processual Penal da Universidade
Cndido Mendes.
CDU
Todo e qualquer estudo mais detalhado deixa flagrante a grande confuso que se
tem estabelecido entre o verdadeiro e genuno sentido do comportamento motivacional, que de
ordem intrnseca, e aquele que se conhece como puro condicionamento, no qual as pessoas,
simplesmente, se movimentam dentro das organizaes. Essa movimentao induzida por
variveis extrnsecas, representadas por recompensas ou punies advindas do ambiente que
perifrico s pessoas. (...) na realidade tem parecido mais fcil conseguir que as coisas sejam
feitas no trabalho pelo movimento e pela manipulao, do que por meio da ao conjunta das
pessoas realmente motivadas.
(BERGAMINI, Ceclia, apud VERGARA, Sylvia C. 2000, p. 47)
RUY BARBOSA
AGRADECIMENTOS
SUMRIO
Resumo..........................................................................................................................................XI
CAPTULO I.................................................................................................................................13
1. INTRODUO........................................................................................................................13
1.1 Problema..............................................................................................................................17
1.2 Objetivo Geral.....................................................................................................................18
1.2.1Objetivos Especficos.....................................................................................................18
1.3 Justificativa e relevncia do tema........................................................................................18
1.4 Metodologia.........................................................................................................................20
1.5 Cronograma.........................................................................................................................23
CAPTULO II...............................................................................................................................24
2. Organizao da Justia na Alemanha....................................................................................24
2.1 O Sistema Judicirio da Repblica Federal Alem.............................................................26
2.1.1 Organizao..................................................................................................................26
2.1.2 A Primeira Instncia.....................................................................................................32
2.1.3 O Juiz............................................................................................................................32
2.1.4 O Administrador Judicial..............................................................................................34
2.2 O Tribunal Constitucional Alemo......................................................................................35
CAPTULO III.............................................................................................................................39
3. Estudo Comparado dos Efeitos do Controle Abstrato de Constitucionalidade: Brasil e Ale
manha......................................................................................................................................39
3.1 Evoluo Histrica..............................................................................................................40
3.1.1 No Brasil.......................................................................................................................40
3.1.2 Na Alemanha................................................................................................................42
3.2 Os Meios de Controle Abstrato...........................................................................................43
3.3 Nulidade e Anulabilidade da Lei Inconstitucional..............................................................44
3.3.1 No Brasil.......................................................................................................................44
3.3.2 Na Alemanha................................................................................................................46
3.3.3 A Lei Inconstitucional em Kelsen...............................................................................47
RESUMO
ABSTRACT
The present work aims at to examine, in general lines and without pretension of
draining the matter, the system of justice in the Federal Republic of Germany. In reason of that,
the organs of the Judiciary will be analyzed in Germany that has government's form Federativa,
your structure, your members, manners and composition requirements and of access to the
respective public positions, competences, constitutional dispositions and infralegais, well like this
the legislative evolution and, insofar as possible, critics driven to the modifications of the more
recent juridical ordenamento. Germany has a rigorous preparation program, not just destined to
the judges, but the all those that intend act in the juridical area, starting from the end of the degree
course in right. Ademais there, the diversity of specialized tribunals, such as the Financier and the
Social, it has been demonstrating efficiency and velocity in the protection jurisdicional, besides
other important aspects that contribute to the existence of a good structure of the judiciary
machine.
KEY WORDS: Germany, Penal Right, System of Criminal Justice, Compared Right, System of
Justice of Germany.
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CAPTULO I
1. INTRODUO
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de expresso, inclusive liberdade das artes e das cincias, a liberdade de imprensa e a garantia da
propriedade. Acrescentem-se a liberdade de reunio, o direito de formar associaes e coalizes,
o sigilo epistolar, postal e telefnico, o direito de livre locomoo, a liberdade de escolha e
exerccio da profisso, a proibio do trabalho forado, a inviolabilidade do domiclio, bem como
o direito de recusa do servio militar por motivos de conscincia.
Ao lado dos direitos de liberdade, esto os direitos de igualdade. A Lei
Fundamental concretiza o princpio geral de que todas as pessoas so iguais perante a lei,
dispondo que ningum pode ser prejudicado nem privilegiado por razes de sexo, ascendncia,
raa, lngua, ptria ou procedncia, credo, idias religiosas ou polticas. Ningum pode ser
prejudicado em razo de deficincia fsica ou mental. A igualdade de direitos entre o homem e a
mulher determinada expressamente. Enfim, a Constituio garante a todos os alemes igual
acesso a cargos pblicos. No mbito dos direitos fundamentais, o matrimnio e a famlia
encontram-se sob a proteo especial da ordem estatal.
Um direito fundamental nunca pode ser violado em sua essncia. Os direitos
fundamentais so direitos de vigncia imediata. Esta uma das principais inovaes da Lei
Fundamental em relao s constituies anteriores. Hoje, todos os trs poderes do Estado, o
Legislativo, o Executivo e o Judicirio, esto estritamente sujeitos aos direitos fundamentais.
Todo cidado tem o direito de apresentar queixa ao Tribunal Constitucional Federal, desde que se
sinta lesado em algum de seus direitos fundamentais por decises ou aes do Estado e aps ter
esgotado os recursos judiciais em outras instncias.
Ao aderir Conveno Europia de Defesa dos Direitos Humanos e Liberdades
Fundamentais, bem como ao ratificar o Pacto Internacional dos Direitos Humanos da ONU, a
Repblica Federal da Alemanha tornou-se sujeita ao controle internacional dos direitos humanos.
Todo indivduo tem o direito de apresentar queixa Corte Europia dos Direitos Humanos em
caso de violao dos direitos humanos.
Na Repblica Federal da Alemanha, o direito estendeu-se a quase todos os setores
da vida, fazendo com que a legislao represente hoje a modificao e adaptao do direito
vigente ao desenvolvimento da sociedade e soluo de seus problemas. A ordem jurdica
caracterizada pelo direito constitucional. Mas tambm o direito da Unio Europia e o direito
internacional so respeitados. O direito federal compreende cerca de 1.900 leis e trs mil
decretos. As leis so deliberadas pelo Parlamento Federal. Os decretos so promulgados pelo
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governo federal com base nas leis. O direito estadual ocupa-se, alm da polcia e do direito
municipal, com as escolas e universidades, bem como a imprensa e a radiodifuso.
Do ponto de vista histrico, o direito da Repblica Federal da Alemanha remonta
ao Direito Romano, que foi parcialmente adotado, e a numerosas outras fontes jurdicas de
diferentes regies. No sculo XIX, elaborou-se pela primeira vez um direito civil privado
aplicvel a todo o Reich Alemo. O Cdigo Civil e o Cdigo Comercial preservam ainda hoje o
esprito liberal daquele tempo. Neles, rege o princpio da liberdade contratual.
As garantias do Estado de direito manifestam-se tanto no direito material quanto
no direito processual. No direito penal, rege o princpio, elevado a categoria constitucional pela
Lei Fundamental, de que um ato s pode ser punido se sua punibilidade estava estabelecida por
lei antes de o ato ser praticado. Categoria constitucional possui tambm o princpio de que
ningum pode ser punido mais de uma vez pelo mesmo ato. A liberdade da pessoa s pode ser
restrita com base numa lei formal. Cabe exclusivamente ao juiz decidir sobre a admissibilidade e
durao de uma deteno. Qualquer caso de restrio da liberdade sem ordem judicial deve ser
submetido imediatamente a uma deciso judicial.
certo que a polcia pode proceder a uma deteno temporria, mas no pode
manter ningum em recluso alm das 24 horas do dia seguinte ao da deteno. No tribunal, todo
cidado tem o direito de ser ouvido tambm um elemento substancial do princpio de Estado
de direito consolidado na Constituio. A jurisprudncia confiada a juizes independentes,
sujeitos unicamente lei. Em princpio, eles no podem ser removidos do cargo nem transferidos
a outro contra sua vontade. Tribunais de exceo esto proibidos.
Os fundamentos do Estado de direito na legislao alem j foram estabelecidos
quase completamente pelas leis judiciais do sculo XIX. Trata-se principalmente do Cdigo de
Organizao e Diviso Judiciria, que regulamenta a estrutura, a organizao e a competncia dos
tribunais, o Cdigo de Processo Civil e o Cdigo de Processo Penal. O Cdigo Civil, que entrou
em vigor em 1900, bem como o Cdigo de Processo Civil e o Cdigo de Processo Penal so uma
conquista das foras liberais e democrticas dos ltimos 30 anos do sculo XIX, que em tenazes
debates parlamentares conseguiram impor-se ao governo Imperial. Os cdigos de direito alemes
serviram tambm de modelo para ordens jurdicas de outros pases.
A jurisprudncia na Repblica Federal da Alemanha est dividida em cinco ramos:
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1.1 Problema
brao
judicial
inclui
Tribunal
Constitucional,
chamado
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O Direito Penal surge com o homem e o acompanha atravs do tempo, isso porque
o crime, igual sombra sinistra, nunca dele se afastou. A partir dessa assertiva, conclu-se que se o
crime algo presente no processo evolutivo do homem, o Direito Penal, como forma de punir
aqueles que cometem infraes, tambm evoluiu juntamente com a sociedade humana.
Considerando a necessidade de assegurar direitos individuais e coletivos da pessoa
humana, o Direito Penal, com o tempo, evolui das penas corporais para uma fase de garantias
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1.4 Metodologia
Optou-se pelo modelo qualitativo de pesquisa diante do objetivo traado para este
trabalho.
O mtodo qualitativo difere, em princpio, do quantitativo medida que no
emprega um instrumental estatstico como base do processo de anlise de um problema. No
pretende numerar ou medir unidades ou categorias homogneas.
H autores que no distinguem com clareza mtodos quantitativos e qualitativos,
por entenderem que a pesquisa quantitativa tambm, de certo modo, qualitativa.
Segundo W. Goode e P. K. Hatt (1973: 398):
a pesquisa moderna deve rejeitar como uma falsa dicotomia a separao entre estudos
qualitativos e quantitativos, ou entre ponto de vista estatstico e no estatstico.
Alm disso, no importa quo precisos sejam as medidas, o que medido continua a ser
uma quantidade.
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1.5 Cronograma
ATIVIDADES
PERODO 2005
MAR
Escolha e delimitao do
Tema
Pesquisa Bibliogrfica
Leitura e elaborao da
Fundamentao Terica
Elaborao do Projeto
Entrega do Projeto de
Pesquisa
Apresentao do Projeto
de Pesquisa
Aplicao do instrumento
de coleta de dados
Pesquisa Bibliogrfica
Complementao
e
enriquecimento
da
Fundamentao Terica
Anlise e tratamento dos
dados Coletados
Elaborao da Concluso
utilizando
dados
coletados, e Referencias
Bibliogrficas
Elaborao do Trabalho
Final
Entrega do Trabalho
Final
Apresentao
Trabalho Final
do
ABR
NOV
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CAPITULO II
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2.1.1 Organizao
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pessoa lesada nos seus direitos pelo poder pblico, isto , pelo Estado, pode recorrer autoridade
judiciria ordinria, salvo disposio diversa.
A organizao dos tribunais conferida aos juizes, o Poder Judicirio, que
exercido pelo tribunal constitucional, pelos tribunais federais nela previstos e pelos tribunais dos
estados (Lnder) art. 92, CF.
O Tribunal Constitucional Federal, o mais elevado rgo do judicirio Alemo,
sediado em Karlsruhe, Baden-Wuerttemberg, tem competncia para julgar, entre outras questes,
as que versam sobre a interpretao da Lei Fundamental quanto extenso dos direitos e deveres
de um rgo supremo da federao ou as de direito pblico entre o Bund e os Lnder, ou entre
diversos Lnder, ou causas intestinas de um s Estado, na hiptese de no se poder recorrer
outra autoridade judiciria (art. 93, inciso I, nmero 4, CF).
Calham a fiveleta os comentrios expendidos por Klaus Stern, no seu artigo
Derecho Del Estado de La Repblica Federal Alemana, p. 372/373, que, com a devida vnia,
traduzo livremente, ao mencionar que uma das instituies mais slidas de proteo da
constituio uma justia constitucional de ampla jurisdio na federao, assim como com as
diversas competncias nos estados. Disso exsurge um direito constitucional com maior justia.
Com base nisso, resultam quase impossveis s violaes da constituio carentes de sano.
Apesar de no existir uma clusula geral de justia constitucional, vista das amplas
competncias do tribunal constitucional federal, no deveria haver qualquer questo
constitucional que no pudesse ser pleiteada de uma ou outra forma ante o tribunal. As sentenas
do tribunal constitucional federal como defensor da constituio vinculam a todos os rgos
constitucionais, autoridades e tribunais. Com ele ficam afianados notavelmente a vigncia, a
fora para obrigar e a capacidade de impor-se o Estado Constitucional. Em sntese, a competncia
do rgo, in casu, circunscreve-se, principalmente, interpretao e utilizao das regras
constitucionais.
O Tribunal Constitucional Federal composto de juizes federais selecionados
entre os integrantes dos tribunais superiores, com mandato de doze anos e sem direito
reconduo, independentes e vitalcios, subordinados , to somente, lei, e por outros membros,
eleitos em iguais nmeros pelo Parlamento Federal e pelo Conselho Federal, no podendo
pertencer a nenhum desses rgos ou ao Governo Federal. lei federal incumbe regular a
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respectiva organizao e processo, para que as decises judiciais portem fora legal. Esse rgo
integrado por duas Cmaras com oito juizes cada (art. 94, CF).
Quanto aos Superiores Tribunais da Federao, no que toca jurisdio ordinria,
administrativa, financeira, do trabalho e da previdncia, a federao pode criar, a ttulo de
Tribunais Superiores, o Supremo Tribunal Federal, o Tribunal Federal Administrativo, o Tribunal
Federal de Finanas, o Tribunal Federal do Trabalho e o Tribunal Federal Social. O ministro
federal de cada setor nomeia os juizes dos tribunais, juntamente comisso de seleo de juizes,
sendo a outra parte eleita pelo Parlamento Federal. O Senado conjunto dos Tribunais procede
uniformizao da jurisdio (art. 95, CF).
facultada Federao a instituio de um Tribunal Federal para questes de
proteo da propriedade industrial, alm de Tribunais Federais Penais para as Foras Armadas,
com atuao, apenas, durante o estado de defesa, e sobre membros das Foras Armadas
encaminhados ao exterior ou membros das tripulaes a bordo de navios de guerra. Nessas
hipteses, o regramento se faz mediante lei federal, sendo que tais tribunais so vinculados ao
Ministrio Federal da Justia e os juizes devem ser habilitados ao exerccio da magistratura. Em
relao a esses tribunais, competente para o julgamento dos seus recursos o Supremo Tribunal
Federal. Esse dispositivo constitucional admite que a Federao crie Tribunais Federais para
julgar causas disciplinares e reclamaes em face de pessoas vinculadas Federao, atravs de
relao de trabalho de direito privado. Pode haver delegao de competncia federal em matria
penal aos tribunais estaduais (art. 96, CF).
Os juizes so dotados de independncia e sujeitos, exclusivamente, lei. So
nomeados de forma vitalcia e no podem ser destitudos ou suspensos de seus cargos, nem
removidos ou aposentados (no existe aposentadoria por tempo de servio, podendo o juiz ser
jubilado ao alcanar sessenta e dois anos de idade), seno por deciso judicial, na forma da lei
(art. 97, CF).
Pertine lei federal regular a situao funcional dos juizes, sendo que qualquer
infrao por eles perpetrada, dentro ou fora da funo, o Tribunal Constitucional Federal, a
requerimento do Parlamento Federal, poder determinar, por maioria de dois teros, que o
magistrado seja transferido para outro cargo ou sujeito aposentao, salvo o caso de infrao
premeditada, situao na qual dever ser demitido.
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De outro vrtice, a carreira dos juizes estaduais regulada por leis estaduais
especiais, facultando-se Federao o estabelecimento de regras gerais. Os juizes estaduais so
nomeados pelo Ministro da Justia Estadual em conjunto a uma comisso selecionadora. O foro
competente para julgamentos contra juizes o Tribunal Constitucional Federal.
A soluo das questes constitucionais dentro de um estado pode ser trasladada
para o Tribunal Constitucional Federal, atravs de lei estadual, bem como para os Tribunais
Federais Superiores, em ltima instncia, em matrias respeitantes incidncia do direito
estadual (art. 99, CF).
No que diz com o controle de normas jurdicas, se um tribunal entender que uma
certa lei se apresenta inconstitucional e de sua validade depender o julgamento, ser de mister a
suspenso do feito para que a controvrsia venha a ser objeto de deciso do tribunal estadual
adequado s discusses de matria constitucional, em se cuidando de infringncia Constituio
de determinado Estado ou do Tribunal Constitucional Federal, se se verificar a vulnerao da
Constituio Federal. Igualmente, se ocorrer confronto Lei Suprema pela legislao de mbito
estadual ou de incongruncia entre lei estadual e federal. Tambm, se houver dvida a respeito de
que norma de Direito Internacional Pblico pertena ao Direito federal e seja fonte direta de
direitos e deveres da parte, o tribunal requerer deciso final do Tribunal Constitucional Federal.
Finalmente, se, em procedendo interpretao da Constituio Federal, o Tribunal Constitucional
de um estado dissentir do Tribunal Constitucional Federal ou do Tribunal Constitucional de outro
estado, cabe dirimir a polmica ao Tribunal Constitucional Federal.
Esto constitucionalmente vedadas a instituio de tribunais de exceo e a
subtrao do direito ao juiz natural (art. 101, CF).
A organizao judiciria alem bastante especializada, de tal arte que, conforme
a controvrsia, ser a mesma enquadrada numa das seguintes espcies de jurisdio.
Assim, a jurisdio constitucional (Verfassungsgerichtsbarkeit) protege a
observncia das constituies estaduais e a federal, quer quanto constitucionalidade de
determinada lei, quer quanto de atos administrativos, atravs dos Tribunais Constitucionais
estaduais, com juizes de carreira e honorrios e do Tribunal Federal, esse integrado por juizes de
carreira, a metade escolhida pelo Congresso e os demais pelo Conselho Federal, o qual, por sua
vez, um rgo com representantes dos estados, proporcionalmente s suas populaes. Cada
Tribunal composto por nove juizes, em mdia.
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dez Superiores Tribunais Administrativos, localizados nas capitais, que contam juizes de carreira
e honorrios de segundo grau, cujas revises, por sua vez, devem ser endereadas ao Supremo
Tribunal Administrativo, em Berlim, para apreciao por juizes de carreira em Senados, os quais
interpretam questes de direito emergentes entre os Senados.
Observe-se que o Tribunal Federal Administrativo a mais alta corte da jurisdio
administrativa, com o fito de reviso das decises do Tribunal Administrativo Superior Estadual.
Na jurisdio administrativa so, tambm, decididas controvrsias disciplinares e
funcionais, atinentes aos servidores pblicos, mormente quanto conduta de mdicos, pessoal de
enfermagem, laboratoristas e arquitetos, enquanto no exerccio de funes pblicas.
Sobreleva notar que h Tribunais Funcionais para juizes, existentes junto aos
Tribunais Estaduais, para julgamento de delitos perpetrados no exerccio de suas funes, com
recurso s Cortes Funcionais para juizes, junto aos Superiores Tribunais Estaduais. Tambm, h
Juzos de Tropas para os militares, com recurso ao Supremo Tribunal Administrativo, que conta
com Senados especializados.
A jurisdio de finanas trata do Direito Fiscal, inclusive, aes em face de
autoridades administrativas sobre questes tributrias. In casu, a parte interessada dever,
adredemente, ter apresentado administrativamente a sua irresignao contra determinado tributo,
diversamente do que ocorre no Direito brasileiro.
Os treze Tribunais de Finanas, regidos pela Lei Orgnica dos Tribunais
Financeiros, reexaminam as decises de primeira instncia e se acham nos estados com cerca de
cem Senados, cada um contendo cinco juizes de carreira e honorrios, cabendo recurso, por sua
vez, Corte Federal de Finanas, estabelecida em Munique, que tambm decide, em competncia
originria, mandados de segurana contra atos do Ministro das Finanas e aes sobre lides
aduaneiras, atravs de juizes de carreira.
A jurisdio social cuida de assuntos do Direito Previdencirio, ali chamado de
Direito Social, que no hajam sido decididos administrativamente de maneira correta.
H cerca de cinqenta Juzos Sociais nos estados e que contam com Cmaras de
Juizes de carreira e honorrios, com recurso aos Tribunais Sociais Estaduais, tambm em cada
estado, atravs de Senados de Juizes da mesma forma mencionada e, de seu turno, os recursos so
encaminhados ao Tribunal Social Federal, que tambm competente originariamente para
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2.1.3 O Juiz
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CAPTULO III
Pretende-se
aqui
abordar
alguns
aspectos
do
controle
abstrato
da
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3.1.1 No Brasil
41
42
3.1.2 Na Alemanha
"Ao
Direta
de
Inconstitucionalidade"
mais
recentemente
havendo
ento,
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ao direta de inconstitucionalidade,
b)
c)
ao declaratria de constitucionalidade e
d)
a representao interventiva.
Para propor tais aes - exceto a representao interventiva, que compete
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3.3.1 No Brasil
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3.3.2 Na Alemanha
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A obra prima do jurista alemo Hans Kelsen, "Teoria Pura do Direito", disserta
com profundidade sobre a situao da lei inconstitucional e seus efeitos. Para Kelsen, no se pode
dizer que uma lei inconstitucional seja uma lei invlida ou nula, pois, para ele, ela no sequer
uma lei. Escreveu: "A afirmao de que uma lei vlida 'contrria Constituio'
(anticonstitucional) uma contradicto inadjecto; pois uma lei somente pode ser vlida com
fundamento na Constituio."
Kelsen afirma que a prpria Constituio quem estabelece as competncias
legislativas e administrativas. Dentro destas atribuies constitucionais est a previso do
saneamento de defeitos. Segundo Kelsen no se pode esperar que todos os atos estejam em
perfeita sintonia com a Constituio.
"... a lei em questo, de acordo com a Constituio, pode ser revogada no s pelo
processo usual, quer dizer, por uma outra lei, segundo o princpio lex posterior derrogat priori,
mas tambm atravs de um processo especial, previsto pela Constituio. Enquanto, porm, no
for revogada, tem de ser considerada como vlida; e, enquanto for vlida, no pode ser
inconstitucional."
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O jurista afirma que, em regra, a anulao de uma norma produz apenas efeitos
futuros (ex nunc), devido ao princpio da presuno de validade trazida pela norma. Todavia, para
ele, existem casos nos quais a lei pode ser anulada com efeitos retroativos.
Kelsen exemplifica:
"...por exemplo, a anulao de uma lei penal, acompanhada da anulao de todas
as decises judiciais proferidas com base nela."
Para Kelsen, uma deciso de inconstitucionalidade "no tem carter simplesmente
declarativo, mas constitutivo" A justificativa a seguinte: o mesmo poder dado pela ordem
jurdica para um rgo (legislativo) criar normas, dado para outro declar-la inconstitucional. O
Judicirio age, neste caso, com o mesmo poder do Legislativo.
Kelsen no se conforma com a "nulidade" ipso jure. Explica de diversas formas:
mesmo que a lei fosse criada por rgo incompetente, enquanto esta incompetncia fosse
verificada, a lei estaria produzindo efeitos.
E conclui o jurista do sculo com uma comparao:
"Sob este aspecto, o Direito como o rei Midas: da mesma forma que tudo o que
este tocava se transformava em ouro, assim tambm tudo aquilo a que o Direito se refere assume
o carter de jurdico. Dentro da ordem jurdica, a nulidade apenas o grau mais alto da
anulabilidade."
Acerca da eficcia erga omnes das decises, o posicionamento nem sempre foi
remansoso. "O constituinte de 1934 introduziu a chamada suspenso de execuo da lei atravs
do Senado Federal (art. 91, IV)" As Constituies subseqentes mantiveram esta disposio,
sendo na atual contedo do artigo 52, X:
"Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:
X - suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional
por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal; ..."
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Gilmar Ferreira Mendes em recente publicao apresenta: Consideraes sobre o papel do procurador geral da repblica no
controle abstrato de normas sob a constituio de 1967/69: proposta de releitura In: Revista Trimestral de Direito Pblico,
21/1998, p. 145 156.
51
Se, portanto, o Tribunal alemo no declarar a nulidade da lei, mas apenas pronunciar-se
pela sua inconstitucionalidade, a lei continuar podendo ser aplicada, mas os atos com base nela
podem ser impugnados a qualquer momento e por qualquer um lesado.
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CAPTULO IV
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CAPTULO V
O Direito Penal surge com o homem e o acompanha atravs do tempo, isso porque
o crime, igual sombra sinistra, nunca dele se afastou. A partir dessa assertiva, conclu-se que se o
crime algo presente no processo evolutivo do homem, o Direito Penal, como forma de punir
aqueles que cometem infraes, tambm evoluiu juntamente com a sociedade humana.
Considerando a necessidade de assegurar direitos individuais e coletivos da pessoa
humana, o Direito Penal, com o tempo, evolui das penas corporais para uma fase de garantias
vtima, ao infrator e suas famlias, modificando as formas de aplicar e executar sanes e
orientando-se pr um esprito humanitrio. Porm, deve-se ressaltar que as vrias fases do Direito
Penal sucederam-se no tempo, todavia, no se sucedem integralmente, ou seja, advindo uma, nem
por isso a outra desaparece logo, ocorrendo, ento, a existncia concomitante dos princpios
caractersticos de cada um.
Direito Penal o conjunto de normas que ligam ao crime, como fato, a pena como
conseqncia, e disciplinam tambm as relaes jurdicas da derivadas, para estabelecer a
aplicabilidade das medidas de segurana e a tutela do direito de liberdade em face do poder de
punir do Estado.
O Direito Penal o segmento do ordenamento jurdico que detm a funo de
selecionar os comportamentos humanos mais graves e perniciosos coletividade, capazes de
colocar em risco valores fundamentais para a convivncia social, e descrev-los como infraes
penais, cominando-lhes, em conseqncia, as respectivas sanes, alm de estabelecer todas as
regras complementares e gerais necessria sua correta e justa aplicao.
A cincia penal explica a razo e o alcance das normas jurdicas. Busca a justia
igualitria, adequando os dispositivos legais aos princpios constitucionais sensveis que os
regem.
Direito Penal o conjunto de normas jurdicas que impe sano violao dos
bens jurdicos.
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Ao lado dessas sanes, dentre as quais a mais grave a pena (que visa punir o
agente, isto , constrang-lo a submeter-se a um mal que corresponda a gravidade ao dano que
causou), o Estado fixa as outras medidas, dentre elas a medidas de segurana (que visam
promover a recuperao social do criminoso ou segreg-lo do meio nos casos de desajustamento
irredutvel), tambm com o objetivo de prevenir ou reprimir a ocorrncia de fatos lesivos aos
bens jurdicos.
A funo especfica do direito penal a tutela jurdica.
Pode-se dizer que o Direito Penal visa a proteger os bens jurdicos mais
importantes, intervindo somente nos casos de leso de bens jurdicos fundamentais para a vida
em sociedade. Os bens jurdicos mais importantes esto elencados no art. 5, caput da CF/88:
vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade.
Toda ao humana est sujeita a dois aspectos valorativos diferentes. Pode ser
apreciada em face da lesividade do resultado que provocou (desvalor do resultado) e de acordo
com a reprovabilidade da ao em si mesma (desvalor da ao). No porque o resultado foi
lesivo que a conduta deva ser acoimada de reprovvel, pois existem eventos danosos derivados de
caso fortuito, fora maior ou manifestaes absolutamente involuntrias. A reprovao depende
no apenas do desvalor do evento, mas, acima de tudo, do comportamento consciente ou
negligente do seu autor. O desvalor material do resultado s pode ser coibido na medida em que
evidenciado o desvalor da ao.
Ao prescrever e castigar qualquer leso aos deveres ticos-sociais, o Direito Penal
acaba por exercer uma funo de formao do juzo tico dos cidados, que passam a ter bem
delineados quais os valores essenciais para o convvio do homem em sociedade.
Conheceram os germnicos o Talio e a Composio, variando esta consoante a
gravidade da ofensa.
O uso da fora para resolver questes criminais foi do agrado dos povos
germnicos, estando presente at nos meios probatrios.
Deve-se destacar que a base do Direito para os povos germnicos era o costume,
ou seja, a lei no era escrita, surgindo a partir de hbitos reiterados. Assim, a punio do crime
era feita pela vingana privada, j que no existiam leis, ou pela perda da paz em que, o
condenado era expulso da tutela do cl ou grupo, podendo ser morto pelo ofendido ou seus
familiares, como tambm por qualquer outra pessoa. O uso da fora sempre esteve presente no
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Direito Penal Germnico, at como uso probatrio (prova da gua fervente, do ferro em brasa) e
em duelos judiciais no qual, as pessoas ou seus representantes duelavam para decidirem os
litgios. Importante ainda destacar, que o direito germnico no se preocupava com o dolo ou
culpa, estando qualquer situao submissa a vingana indiscriminada do ofendido.
Sob o poder da monarquia, o Direito Germnico, ganhou um carter estatal, que
foi logo suprimido, novamente, pelos costumes com a queda da mesma. Sendo que, somente em
1495, com a paz territorial eterna de Worns, a vingana de sangue foi finalmente abolida.
Um dos princpios bsicos do sistema democrtico alemo, a regra da lei:
qualquer tomada de ao pelo poder do estado tem de ser direta e especificamente determinada
pela lei definida no parlamento. A Alemanha tem, na teoria, um sistema democrtico
constitucional altamente sofisticado com poderes para definir e aplicar a lei. O principio referido
ser, no caso da lei penal, aplicado de forma bastante ponderada e aps uma investigao
intensiva, j que a lei penal produtora das mais severas interferncias nos direitos individuais
bsicos. Conseqentemente o direito criminal na Alemanha estabelecido no apenas para
proteger determinados valores e as vitimas mas tambm para preservar os direitos constitucionais
dos cidados que esto sobre investigao ou so acusados de algum delito. Deste modo na
cincia do direito criminal, na teoria, na metodologia e na doutrina, o principio da interpretao e
aplicao da lei em conformidade e concordncia com a constituio um fundamento da
mxima importncia. Como o ato legislativo por si s no considerado como garantia suficiente
da constitucionalidade de qualquer lei, a Constituio Alem (abrv. GG) determina no seu Art.
100 um procedimento de anlise a ser efetuado pelo Tribunal Constitucional Federal (abrv.
BVerfG).
Jorge Alberto Romeiro quem informa que na Alemanha, o Cdigo de Processo
Penal atualizado em 7 de janeiro de 1975, estabeleceu o princpio da oportunidade para as
infraes penais de pouca monta (Opportunittsgrundsatz bei Bagatellsachen), quando a culpa do
agente considerada levssima e nenhum interesse pblico existe para o seu processamento e
outras infraes penais cometidas por estrangeiros quando caiba extradio (Auslieferung) e
expulso (Ausweisung).
Eduardo Arajo da Silva, relatando a experincia alem, diz que o 153a StPO,
que o Cdigo de Processo Penal, trata da chamada absteno condicional da persecuo, em
que se permite ao Ministrio Pblico propor a no formalizao da acusao desde que a parte se
59
disponha a cumprir determinadas condies, tambm, previstas em lei. Neste ponto cita Teresa
Armenta Deo, esclarecendo que as condies previstas em lei so quatro:
a) reparao dos danos causados pelo fato, correspondente a 0,5% das propostas
( 153a, I, 1, n 1 do StPO);
b) prestao em dinheiro a instituies pblicas, que respondem por 98% das
propostas ( 153a, I, 1, n 2 do StPO);
c) prestaes de outra natureza, teis publicamente ( 153, I, 1 n 3 do StPO) e
d) cumprimento de obrigaes alimentares ( 153, I, 1, n 4 do StPO).
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61
multidisciplinar decide depois, para onde destinar o condenado, a casos at para terminar um
curso antes iniciado, realizar uma profisso ou submeter-se a terapia.
Os jovens condenados passam os dias nos locais de trabalho, a noite visitam a
famlia, via de regra desconstituda preteritamente, ento substituda pelo assistente social ou
grupo de assistentes sociais que adotam o preso.
No campo da execuo penal o instituto da terapia social de estrema importncia,
pois atravs dele realiza-se as mais modernas terapias. Destinam-se mais as mulheres, que
praticam menos crimes, mulheres que na maioria das instituies prisionais podem permanecer
com os filhos at a idade escolar, geralmente auxiliadas por pedagogos e recolhidas em salas
especiais.
No Estado da Baixa Saxnia, foi reforado o cuidado com os egressos, atravs de
apoio estatal e de associaes beneficentes. Foi a Baixa Saxnia o primeiro Estado a organizar tal
tipo de sistema e foi quem estabeleceu um ponto de contato com o egresso para uma ajuda inicial.
Tambm a Baixa Saxnia criou um fundo de ressocializao para que os liberados saldem suas
dvidas, geralmente este fundo de cerca de R$ 30.000,00 ( trinta mil reais).
Com a reunificao e com o nmero excessivo de estrangeiros que se refugiam na
Alemanha, os problemas aumentaram, houve o crescimento de dependentes de drogas, criou-se
uma sub-cultura e a clientela mudou. H mais criminosos violentos. Instituies prisionais, como
a de Frankfurt tem em seu interior presos representando 50 nacionalidades diferentes e,
naturalmente, h problemas com a lngua entre outros.
Reconhecem os Secretrios de Justia Alemes que no existem alternativas para a
ressocializao, a chance que se d aos condenados a de faze-los submeter-se ao
encarceramento como exceo. A pena privativa de liberdade a ltima ratio e, na Alemanha s
6% dos condenados a sofrem, muitos so condenados ao sursis e 80% so condenados ao
pagamento de multa. O custo do sistema atendido pela cobrana das multas criminais.
A Alemanha ainda est a procura de alternativas ao encarceramento. A pena
privativa de liberdade contamina pela presena e convvio do preso com outros condenados.
importante o trabalho comunitrio (lares para os idosos, crianas e outros desse
tipo), para jovens e adultos. Mas, o Estado no pode se omitir diante dos criminosos graves. Se
reincidente, o condenado submete-se a um longo perodo de privao de liberdade. O final do
caminho a segurana social, so perigosos e devem demorar para recuperar sua liberdade.
62
63
64
Em mdia o custo lquido de um preso na Alemanha de 2.500 dlares, incluindose a as despesas com pessoal, etc. A populao carcerria de 81.000 presos. H cerca de 50.000
nos presdios, que tem 55.000 vagas. Alguns esto superlotados outros no esto. No incio de
1980, a populao carcerria era de 60.000 presos, da a Alemanha utilizar as penas alternativas,
principalmente para os jovens.
Quanto ao perfil social do condenado: so casos tpicos de dficit educacional
marcante, com valores no transferidos (ou fixados) na adolescncia. Num quadro psicanaltico, o
ser humano tem funes de diferentes nveis, umas ancestrais (sexuais e violncia). A educao
serve para criar o superego. A criana deve ser informada de valores (no furtar, por exemplo).
Na maior parte dos sentenciados, a parte educativa no funcionou ou porque as famlias falharam
ou porque houve a criao da criana fora da famlia.
Junto aos problemas de educao, a outros. Por exemplo, falta de perspectiva para
o futuro, no h trabalho, no h orientao, h a influncia negativa da televiso, de vdeos, que
levam diminuio de freios inibitrios. Por isso, a pobreza e a falta de habitao tambm
conduzem o homem delinqncia.
Na Alemanha no existe a suspenso condicional da penal, mas, um tero dela no
cumprida, mas o presidirio submete-se a um programa e deve termina-lo. H pena no poder
ser remida pelo trabalho.
Algumas instituies tem o fundo de ressocializao para os egressos. Na prtica,
na Baixa Saxnia, h um modelo de fiana. Se o condenado deve R$ 30.000,00 por exemplo, a
colaboradores que entram em contato com os credores, tentam um acordo e pagam menos pela
dvida. Se houver acordo a Caixa Econmica de Hannover paga o percentual do acordo e o
egresso, depois, ir ressarcir a Caixa dando-se especial ateno a sua situao (temporria) de
desempregado. Se no pagar a Caixa, entra em vigor o Sistema de Fiana, o fiador a Caixa, que
paga a dvida. O sistema de fiana tem um fundo que foi constitudo inicialmente em 1 milho
de euros, com dinheiro proveniente dos cassinos hoje estimado em 2 milhes de euros e que
nunca foi usado.
H ainda os locais de auxlio para os egressos. Quem, temporariamente no tiver
moradia neles residir porque se entende que o presdio tem uma porta giratria, o melhor lugar
(para voltar) quando no se tem onde morar. Na Alemanha existem testamentos destinados
construo ou manuteno de tais locais de auxlio.
65
A possibilidade da pessoa jurdica ser sujeito ativo no campo penal tem suscitado,
ao longo de todo o sculo XX, inmeros e acirrados debates. Basicamente, duas correntes
antagnicas, e uma terceira via em formao, debatem a responsabilidade penal das pessoas
jurdicas.
Nos pases filiados ao sistema romano-germnico, que representam a esmagadora
maioria, vige o princpio societas delinquere nom potest, segundo o qual, inadmissvel a
punibilidade penal dos entes coletivos, aplicando-lhes somente a punibilidade administrativa ou
civil.
De outro lado, nos pases anglo-saxes e naqueles que receberam suas influncias,
vige o princpio da common law, que admite a responsabilidade penal da pessoa jurdica. bem
verdade que esta orientao comea a conquistar espao entre os pases que adotam o sistema
romano-germnico, como, por exemplo, a Holanda e, mais recentemente a Frana e a Dinamarca.
Essa tendncia se fortaleceu depois da primeira guerra mundial por duas razes: o Estado passou
a ser mais intervencionista, regulando a produo e distribuio de vrios produtos e servios; as
empresas passaram a ser, em face do seu poderio resultante da formao de monoplios e
oligoplios, as principais violadoras das normas estatais.
Uma terceira posio, hoje dominante na Alemanha e em outros pases, adota
posicionamento intermedirio. s pessoas jurdicas podem ser impostas sanes pela via do
chamado direito penal administrativo ou contraveno ordem. Estas se constituem em infraes
de menor gravidade. Sua sano no uma multa penal (Geldstrafe), mas sim uma multa
administrativa (Geldbusse); por essa via so punidas as infraes econmicas. Nestes casos no
66
se indaga sobre a culpabilidade das empresas, utiliza-se, ao revs, de uma punio com um
esprito mais pragmtico.
Em 1988 a legislao brasileira passou por um perodo de transio constitucional
inovando sob muitos aspectos, dentre eles pela incorporao das normas insertas nos arts. 173,
5 e 225, 3, que para alguns juristas representou a consagrao da responsabilidade da empresa
em nosso ordenamento jurdico, inclusive com fundamento constitucional.
Para uma grande parte da doutrina, entretanto, a qual me filio, a questo da
responsabilidade penal da pessoa jurdica encarta uma srie de obstculos. Estes repousam,
essencialmente, nos textos constitucionais e legais, bem como nos princpios da culpabilidade e
individualizao da pena.
Pela influncia do direito alemo na moderna dogmtica penal, mister se faz tecer
maiores comentrios acerca deste ordenamento jurdico.
Na Alemanha o princpio da culpabilidade opera como imperativo constitucional,
o que quer significar, que no aceita a responsabilidade penal das pessoas jurdicas.
O que possvel na Alemanha, uma responsabilizao da pessoa jurdica em
matria de infrao administrativa, que ocasiona a estipulao de uma sano de carter
administrativo mediante o recolhimento de multa. Existindo a Lei de Contravenes ou
Infraes Administrativas (art. 30, 1968), que recebeu modificao pela Lei de Criminalidade
Econmica (Wikg 2., 1986), com uma responsabilidade direta com as pessoas jurdicas.
Na Alemanha, as pessoas coletivas no podem ser objeto de sanes do tipo penal.
Nem o Cdigo Penal vigente, tampouco o direito penal Alemo como um todo conhecem penas
que possam ser aplicadas s empresas. Vigora, pois, a regra societas delinquere nom potest. As
pessoas jurdicas, entretanto, podem ser atingidas pelo confisco especial dos ganhos obtidos com
o delito, assim como pela perda dos producta et instrumenta sceleris ( 73 e 74, do Cdigo
Penal).
Como, para eles, as pessoas jurdicas atuam exclusivamente por intermdio de
seus rgos, s mesmas podem somente ser impostas sanes pela via do chamado direito penal
administrativo ou contraveno ordem. Estas so infraes de menor gravidade. Sua sano no
a multa penal (Geldstrafe), mas sim uma multa administrativa (Geldbusse), aplicada para as
infraes de trnsito e as econmicas.
67
O insigne penalista Luiz Regis Prado noticia que o art. 30, da OWIG (Gesetz ber
Ordenungswidrihkeiten), de 1975, prev a imposio de multa contravencional como sano
acessria pessoa jurdica quando o autor, dotado de certa responsabilidade, praticar uma
contraveno ou um delito, sempre e quando tenha conexo com a atividade da empresa.
Ainda conforme o mencionado Professor, o art. 130, da mesma lei, prescreve:
Quem, como proprietrio ou titular de uma empresa, dolosa ou culposamente, omite-se
em adotar as medidas de vigilncia necessrias para evitar a realizao de infraes
cominadas com pena ou multa administrativa e vinculadas atividade da empresa, ser
punvel por contraveno, quando se praticar uma contraveno ou delito, no caso em que
o exerccio da vigilncia devida pudesse evitar a contraveno ou delito.
Essa disposio legal cria um dever de vigilncia que d origem a tipos de omisso
pura.
Para Shecaria, a justificativa para adoo de tal sistema se firma na idia segundo
a qual no se pode aplicar uma sano de natureza penal s empresas em face da inexistncia de
reprovao tico-social de uma coletividade. As multas, em tais casos, so desprovidas do
significado social de reprovao e, portanto, valorativamente neutras.
Alm das penas pecunirias, os arts. 8 e 10, da lei sobre delinqncia econmica,
prevem o confisco pessoa jurdica de seus bens, dentre outras medidas. Apreenso de bens,
restituio das vantagens e encerramento das empresas tambm so medidas encontradas para
reprovao das empresas no direito alemo.
No processo vigora o princpio da oportunidade e no o da legalidade. A acusao
exercida pela autoridade administrativa e no pelo Ministrio Pblico. Da deciso da autoridade
administrativa cabe recurso para o tribunal administrativo regional.
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CAPTULO VI
6.1 No Brasil
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70
A lei remeteu aos juizados especiais todos os crimes de menor potencial lesivo,
tidos como tais aqueles em que a pena mxima no fosse superior a um ano de priso. Nesse
longo rol incluram-se as contravenes. Como medida acertadssima de poltica criminal,
condicionou a persecuo das leses leves, culposas ou dolosas, representao do ofendido. A
este cabe a prerrogativa de compor acordo civil, excludente de punibilidade, ou de dar
autorizao ao Ministrio Pblico para a transao penal ou ajuizamento da ao.
A imediata execuo da pena boa medida profiltica. Ao invs dos morosos e
muitas vezes infrutferos processos criminais, que desgastavam imensamente a imagem da
justia, a transao penal aceita pelo delinqente ou o procedimento sumarssimo que culmine em
sua condenao, levam imediata execuo da pena. Ao invs da pena de priso, degradante da
pessoa humana e formadora de delinqentes profissionais, deu-se nfase s penas restritivas de
direitos, de prestao de servios comunidade e de multa. A inteno , notoriamente, a de
evitar o meio pernicioso das prises para os delinqentes no habituais e menos perigosos. A
priso ficou restrita para os casos graves, em que a retirada do delinqente do meio social
medida necessria.
O legislador, por outro lado, foi cauteloso ao criar meios inibitrios para a
delinqncia. A extino de punibilidade atravs da transao civil, de modo algum estimula ou
premia o infrator. Este gozar do benefcio legal apenas uma vez, de modo que se voltar a
delinqir sofrer a persecuo criminal.
Deu-se, assim, um grande passo no direito penal brasileiro. Menos
intervencionista, posto que exclui da atividade penal a perseguio de crimes de menor potencial
lesivo solvveis na esfera da transao civil, tornou-se rpido e eficaz. As instrues processuais
mais demoradas, ficaram destinadas aos casos em que se exige maior apreciao de provas.
Reabilita-se, tambm, a imagem da justia. Outrora vista como extremamente morosa e pouco
eficaz, mostra, agora, um dinamismo salutar, sem que se esqueam das garantias constitucionais e
processuais dos cidados. Mais resta ainda muito a caminhar. Figuras anacrnicas, desconformes
com a realidade que se apresenta, como a do adultrio e da seduo, merecem a ateno do
legislador penal. H ainda muita timidez no terreno da descriminalizao. Timidez que
desaparece quando se entra na seara da criminalizao. H, por certo, um longo caminho a trilhar,
mas a certeza de que o legislador resolveu inici-lo j bastante acalentadora.
71
6.2 Na Alemanha
72
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CAPTULO VII
No atual sistema de justia criminal que o Brasil adota, a vtima foi esquecida; seu
mbito de expectativas muito escasso, a reparao dos danos no prioridade, seno a
imposio do castigo. Busca-se, unicamente, a aplicao da pena para os acusados.
A situao vem sendo abrandada pela entrada em vigor da Lei do Juizado Especial
Criminal (Lei 9.099/95), que no mbito da criminalidade pequena e mdia, introduziu no Brasil o
modelo consensual de justia criminal. A prioridade agora no o castigo do infrator, seno e
sobretudo a indenizao dos danos e prejuzos causados pelo delito em favor da vtima.
O direito penal brasileiro inovou a partir de 1984 com a instituio do
arrependimento posterior, beneficiando acusado e vtima, como medida de poltica criminal.
Urge uma reflexo imediata do aparelho estatal quanto ao tratamento prestado
vtima nas Delegacias de Polcia, Secretarias Criminais, Poder Judicirio e Ministrio Pblico.
Vtima no testemunha. As vtimas no devem continuar a serem tratadas como objetos de
direito, e sim, sujeitos de direito.
O art. 245 do ADCT, da Constituio Federal vigente prev a lei que dispor sobre
a assistncia aos herdeiros e dependentes carentes de pessoas vitimadas por crime doloso, mas
ainda no foi regulamentado. Quando acontecer, se possvel, bom senso seria a incluso das
vtimas de crimes culposos.
A sociedade civil deve buscar participar de forma imediata no problema das
vtimas. O Estado deve fomentar, atravs de subsdios, a criao de ONGs que dem assistncias
s vtimas criminais.
Vrios Estados, dentre eles Estados Unidos, Nova Zelndia, Inglaterra e Portugal,
possuem organizaes que prestam grande assistncia s vtimas, inclusive em nvel jurdico,
psicolgico e social.
A sociedade para atingir o valor bsico de dignidade da pessoa humana, tambm
deve zelar pelos direitos das vtimas promovendo a criao de entidades, tais como as associaes
75
de proteo s vtimas existentes nos Estados Unidos, subsidiando-as com fundos provenientes
das multas aplicadas no sistema de justia criminal brasileira. Sem a proteo da vtima no h
cidadania.
O adjetivo autoritrias a traduo imperfeita do adjetivo alemo obrigkeitlich, que por sua vez remete ao termo
Obrigkeit, cuja riqueza de associaes na tradio alem incompletamente apreendida em termos como autoridade ou
poderes constitudos.
76
77
1998, quando o Parlamento Federal promulgou a Lei da Garantia das Pretenses Juscivilistas das
Vtimas de Delitos.
Essa lei entrou em vigor em 8 de maio de 1998. Autores de delitos tinham
extrado, em grau crescente, vantagens comerciais por meio da imprensa sensacionalista,
auferindo assim receitas considerveis sem que a vtima ou as vtimas tivessem obtido assim uma
indenizao. A sociedade percebeu como imoral e injusta essa situao na qual o autor ainda
extrai vantagens financeiras do seu delito, ao passo que a vtima permanece sem indenizao. Por
isso a referida lei prev que a vtima tenha um direito legal penhora dos crditos do autor
resultantes de contratos de publicao.
No final do ano de 1998, os suportes fticos da reparao de danos e perdas foram
completados por meio de prescries abrangentes de proteo em benefcio das testemunhas de
delitos (Lei de Proteo das Testemunhas de 1 de dezembro de 1998). Na audincia principal, as
testemunhas especialmente necessitadas de proteo, assim sobretudo aquelas com menos de 16
anos, que foram feridas no delito, mas tambm pessoas doentes, de sade frgil, devem ser
protegidas do confronto direto com o autor (e.g., vtimas menores de delitos sexuais). Por isso o
tribunal tem agora a possibilidade de interrogar testemunhas que se encontram em outro lugar
(isto , no na sala do tribunal). Nesse procedimento todas as partes do processo, inclusive o
tribunal, permanecem na sala de audincias e a testemunha interrogada atravs de uma linha de
udio/vdeo especialmente instalada. Essa modalidade permite uma interrogao muito mais
intensa, direta e flexvel do que a j antes existente possibilidade da leitura de atas como meios de
prova no processo judicial.
Interrogatrios tambm j podem ser gravados em fita de vdeo durante a fase de
instruo do processo, podendo a fita ser utilizada na posterior audincia principal. Os direitos do
ru permanecem assegurados, pois tanto ele quanto, se for o caso, o seu defensor tm direitos de
co-participao nesses interrogatrios. Tal procedimento permite poupar especialmente as
crianas, enquanto vtimas, de mltiplos interrogatrios com conseqncias danosas para os
interrogados. A lei enfatiza expressamente que a utilizao dessas gravaes de udio/vdeo
exclusivamente admissvel para fins de persecuo penal e somente medida que ela se faz
necessria para estabelecer a verdade dos fatos. Objetiva-se assim prevenir o abuso na utilizao
de fitas de vdeo.
78
79
CAPTULO VIII
3
4
DANTONIO, Daniel Hugo. El Menor ante el delito. Buenos Ayres: Astrea, 1992, p. 102.
SAJN, Rafael. Derecho de Menores. Bueno Ayres: Abeledo Perrot, 1995, p. 122.
80
12 anos
14 anos
15 anos
16 anos
17 anos
18 anos
20 anos
21 anos
somente foi introduzido em 16 de favereiro de l923, com a Lei sobre Tribunais de Menores
(Jugendgerichtsgesetz JGG).
A Lei Judicial Juvenil - JJG, de l953, em vigor, estabeleceu a inimputabilidade
absoluta at os 14 anos, atribuindo, todavia, responsabilidade penal aos menores entre 14 e 18
anos se no momento do fato era suficientemente maduro, conforme seu desenvolvimento moral e
mental, para compreender o injusto do fato e atuar segundo essa compreenso (art. 43).
Verificada a suficiente maturidade psquica, o menor, portanto, imputvel, ser qualificado de
responsvel. Tais discrepncias terminolgicas so justificadas por Maurach 7 dizendo que:
Ante la falta de madurez tico-intelectual propia de la etapa del crescimiento natural y
fisiolgico de los menores, debe evitarse la expresin "inimputabilidad", la cual se refiere
a pertubaciones de ndole patolgica.
Diz, ainda, o renomado penalista germnico que existe uma razo da maior
importncia, pois, no Direito Penal geral, da apreciao da imputabilidade se segue a
punibilidade do autor, enquanto no Direito de Menores a responsabilidade no gera esta
conseqncia.
Queensland, Tasmnia e Victria. Nos Estados de Nova Gales do Sul, Austrlia Meridional e Austrlia Ocidental, e territrios, a
responsabilidade penal fixada em 16 anos.
6
Quebec, Manitoba e Saskatchewan. Nas outras provncias fixada em 16 anos.
7
MAURACH, Reinhart. Tratado de Derecho Penal. Apud DANTONIO, Daniel Hugo. Op. Cit., p. 99.
81
AMARAL, Luiz Otvio de Oliveira. A Atual problemtica do Menor. In: Ver. Inf. Legisl., Braslia 16, n. 61 jan/mar. 1979, p.
119.
9
GERSO, Eliana. Tratamento Criminal dos Jovens Delinqentes. Apud. Oliveira Amaral, Luiz Otvio. Op. Cit., p. 119.
10
KAUFMANN, Hilde. Delinqentes Juveniles. Diagnosis y Juzgamiento. Apud GONZLES DEL SOLAR, Jos H. Op. Cit., p.
215.
82
Em comparao a outros pases, foi com grande atraso que a Alemanha introduziu
o direito criminal de menores. Tal s ocorreu mesmo, apesar dos clamores generalizados, aos 16
de fevereiro de 1923, com a Lei sobre Tribunais de Menores (Jugendgerichtsgesetz JGG). Os
menores de 14 a 18 anos (podendo a regra estender-se aos menores de 21 anos) so sujeitos a
rgos especializados. Em havendo co-participao de maiores (18 anos), os processos so
separados, para que o menor comparea perante a justia especial. O rgo do Ministrio Pblico
deve ser tambm especializado.
A priso preventiva bastante restringida, o inqurito social sempre seguido de
exame mdico do acusado.
11
Para HOLZSCHUH, Juiz de Menores de Adarmstadt, as normas de conduta so de alto valor educativo, sendo a medida mais
importante da JGG e assim adequada para resolver de 80% a 90% dos casos de delinqncia juvenil. V. OLIVEIRA, Luiz Otvio
Amaral. Op. Cit., p. 120.
83
O Ministrio Pblico pode deixar de propor a acusao, bem assim o tribunal pode
recusar a acusao, arquivando-se o processo, sempre que houver outra forma melhor para
recuperar o menor, sem medidas repressivas.
Original a apurao da responsabilidade, sempre totalmente livre da questo do
discernimento, que substituda pela avaliao da maturidade intelectual, moral e volitiva. Da
pode-se concluir da imputabilidade ou no do menor. Apesar de original, parece-nos este critrio
contar com as mesmas dificuldades do sistema do discernimento.
Assim, para que o menor seja declarado imputvel, preciso como no direito
antigo que ele, ao tempo da infrao, compreenda que praticou uma ao proibida (maturidade
intelectual). Alm disso, preciso que ele prprio, com base nas noes de valor que fez suas,
assim o considere (maturidade moral). H que se notar, neste critrio, a diferena entre
capacidade intelectual e moral do menor; assim ele pode entender o sentido da norma, mas no
aceita-la com a seriedade das exigncias morais. Por outro lado, indispensvel que o menor
tenha capacidade suficiente para resistir prtica da infrao (maturidade volitiva), sobretudo nos
casos de crimes contra a honestidade e a propriedade.
inegvel que, durante a vigncia do nacional socialismo, o carter educativo do
direito criminal do menor sofreu retrocessos; o punitivo-intimidativo superava a funo de
correo moral. Assim, uma nova orientao foi introduzida, nesta poca, na Alemanha, atravs
da Lei do reich sobre Tribunais de Menores (Reichsjugendgerrichtsgesetz RJGG), de 16 de
novembro de 1943. Esta lei revogou a Jugendgerichtsgesetz JGG (Tribunais de Menores) de
1923, determinando pena aos menores, antes absolutamente inaplicveis (por exemplo, morte,
priso perptua, etc.). Volta-se mais para o evento crime que para a pessoa do delinqente na
aplicao da pena, chegando a cominar sanes para maiores de 16 anos, antes apenas atribuveis
aos adultos.
A evoluo do direito criminal de menores continuou com a Jugendgerichtsgesetz
JGG de 1953; esta lei veio expurgar da legislao criminal atinente aos menores os malefcios
do perodo nazista. Ressurge a suspeio da pena e a extenso, em alguns casos, desta norma
especial aos jovens adultos (18 a 21 anos).
esta lei que vigora ainda na Alemanha. Tal legislao, voltando-se mais para a
personalidade do acusado do que para seu crime, estipulou reaes criminais autnomas, assim
12
84
85
mxima. uma deteno que atinge apenas as horas livres do menor (por exemplo, aos sbados e
domingos), cumprida em absoluto isolamento celular, sem qualquer conforto, alm do
estritamente necessrio. Tais detenes no ultrapassam trs dias (sem que haja a sujeio ao
regime comum de maior durao). Tal reao criminal distingue-se da pena de priso comum,
acentuadamente pelo seu carter de preveno especial (ressocializao). Isto no significa que
no possua tambm a funo retributiva, que ao nosso entender importante, na medida em que
leva o delinqente a assumir responsabilidades por seus atos. Assim j se expressou a culta
Professora Armida Bergamini Miotto, o preso sujeito de direitos e deveres e
responsabilidade, a culpabilidade normativa (conscincia de ilcito cometido) conforme a lio
da precitada professora.
Os jovens adultos (18 a 21 anos) comparecem perante a justia de menores como
os delinqentes de 14 a 18 anos.
86
CAPTULO IX
9. Concluso
87
Com o acesso constante a esses dados, pode-se determinar a poltica criminal mais
adequada a um determinado tempo. Poltica criminal inclinada para os valores mais
representativos da comunidade, que dita, antes de tudo, a retirada da interveno penal das reas
relativas a moral. A poltica criminal deve encontrar outros meios mais eficazes e menos
gravorosos para corrigir os desvios prejudiciais comunidade. Assim, quando a sano no se
apresentar, na ordem de subsidiariedade, como medida idnea e adequada, a descriminalizao
dever impor-se.
A importncia do direito penal revela-se pelo seu papel de ser o ltimo remdio da
comunidade politicamente organizada. Est ele destinado a combater no as condutas comezinhas
e de pouca gravidade, mas sim aquelas consideradas intolerveis pela sociedade. Os atos mais
danosos, que realmente causem prejuzos a valores representativos.
ingnuo pensar que uma sociedade como a nossa, marcada por tamanhas
diferenas sociais, por desemprego e pela misria, consiga viver em paz, pois o estado de guerra
que, hoje, cada cidado enfrenta e que s poder ser resolvido quando tomarmos conscincia de
que injusto e irresponsvel to somente esperar solues. preciso, urgentemente o esforo de
todos para a mudana.
88
10. Bibliografia
ANDERSON, David. C. Sensible Justice. Alternatives to prison. New York. The New Press.
BALEIRO, Aliomar. O Supremo Tribunal Federal, Esse Outro Desconhecido. Rio de Janeiro:
Forense, 1968.
BARATTA, Alessandro. Criminologia Crtica e Crtica do Direito Penal. Rio de Janeiro, ed.
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BASTOS, Celso Ribeiro & MARTINS, Ives Gandra da Silva. Comentrios Constituio do
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