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Casacin N 626-
Para que se cumpla el primer requisito, debe existir, a partir de toda la informacin con la
que se cuenta hasta el momento, un alto grado de probabilidad de que cada uno de los
aspectos de la imputacin sea cierto. Adems, para concluir que existe esa probabilidad debe
evaluarse la fiabilidad y el aporte de los actos de investigacin, considerados individualmente
y en su conjunto.
Ahora bien, si el fiscal se basa en prueba indiciaria, deben cumplirse los criterios de la
Ejecutoria Vinculante recada en el Recurso de Nulidad N 1912-2009 Piura, del 6 de
setiembre del 2005; por ejemplo, que los medios probatorios utilizados sean concomitantes
al hecho que se trata de probar, o que estn interrelacionados, de modo que se refuercen
entre s.
Por ltimo, el fiscal debe sustentar claramente el aspecto fctico y su acreditacin, de modo
tal que la defensa pueda refutarlo o allanarse.
Sobre la prognosis de la pena (fundamentos 31 y 32)
Para que se cumpla el segundo requisito, debe realizarse un anlisis de la pena a imponerse
que comprenda las circunstancias generales atenuantes y agravantes de la pena (artculo 46,
incisos 1 y 2 del Cdigo Procesal Penal) y las causales de disminucin o agravacin de la
punicin[2].
Este anlisis tambin debe considerar la regla del artculo 45 del Cdigo Penal y las frmulas
del derecho premial, como son la confesin, la terminacin anticipada, la conformidad del
acusado con la acusacin y la colaboracin eficaz. Adems, el juez puede fundamentar su
decisin respecto a este presupuesto en otra circunstancia que modifique la pena, siempre y
cuando lo justifique en la resolucin.
Por ltimo, no puede dictarse prisin preventiva a una persona que ser sancionada con una
pena de prisin suspendida, porque ello sera desproporcional.
Sobre los criterios para acreditar el peligro procesal de fuga
El arraigo (fundamentos 39 y 40)
Tal como fue establecido en la Resolucin Administrativa N 325-2011-P-PJ, los criterios para
establecer el peligro procesal no son taxativos. Por eso, no existe ninguna razn jurdica para
entender que la presencia de algn tipo de arraigo, descarta el uso de la prisin preventiva.
Del mismo modo, tampoco la inexistencia de arraigo genera la aplicacin automtica de la
prisin preventiva.
Entonces, para establecer si en un caso concreto existe o no peligro de fuga, es necesario
que el elemento de arraigo sea valorado en conjunto con otros requisitos que lo sustenten.
La gravedad de la pena (fundamento 43)
Igual que el arraigo, la gravedad de la pena debe ser valorada en conjunto con otros
requisitos, pues de ella se obtiene nicamente un dato del peligro de fuga.
La magnitud del dao causado y la ausencia de una actitud voluntaria del imputado para
reparar el dao (fundamentos 48,49 y 50)
El criterio de magnitud del dao causado hace referencia a la gravedad del delito y a las
circunstancias que agravaran la pena a imponerse. En cambio, la segunda parte de dicho
criterio, interpretada correctamente, hace referencia a la actitud del imputado despus de
cometer el delito, mas no a la reparacin del agraviado, que poco tiene que ver con el peligro
procesal.
El comportamiento procesal (fundamentos 53 y 54)
La actitud legtima que haya adoptado el procesado en ejercicio de algn derecho, como el
hecho de no confesar la comisin del delito que se le atribuye, no puede ser considerada
como un criterio para determinar la existencia de un mal comportamiento procesal.
Por otro lado, la segunda parte de este criterio, referida al comportamiento del imputado en
un procedimiento anterior, debe analizarse con mayor rigurosidad, pues se trata de un
comportamiento lejano, que debe evaluarse de conformidad con otros presupuestos del
peligro de fuga. Adems, el hecho de que en un proceso anterior se haya dictado prisin
preventiva al imputado no autoriza por si solo al juez a imponerla en el proceso actual.
La pertenencia a una organizacin criminal (fundamentos 53 y 54)
Para fundamentar este criterio es insuficiente indicar la existencia de una organizacin
criminal, pues debe sealarse necesariamente la vinculacin con el procesado, as como los
componentes de la organizacin, es decir, la organizacin, permanencia, pluralidad de
imputados e intencin criminal. Adems, debe motivarse qu peligro procesal se configura
por pertenecer a tal organizacin criminal.
Yemira
Autora y participacin
Como toda asociacin, requiere pluralidad de componentes, que el tipo penal fija en
un mnimo de tres; es decir, requiere por lo menos, tres autores. Se exige que se
trate de tres sujetos que sean penalmente capaces, es decir, penalmente
imputables; el nmero no podr completarse con inimputables; la razn que se da
para ello es que tales sujetos carecern de voluntad para asociarse con fines
delictivos.
Sin embargo, una corriente de nuestra doctrina y jurisprudencia sostiene lo
contrario: el nmero mnimo puede completarse con un inimputable, sin que ello
elimine la vigencia de la punibilidad para los imputables, pues la criminalidad del
pacto no reside en la punibilidad de sus autores, sino en el peligro que implica el
pacto en s mismo (Nuez); esto ltimo es exacto si el sujeto tiene comprensin
para pactar, aunque sea inimputable. La tipicidad no admite, que el nmero mnimo
sea completado por quien carezca de esa capacidad de comprensin, pues l
solamente podr ser usado, a modo de instrumento, por terceros.
No es indispensable claro esta que la totalidad de quienes componen el nmero
mnimo de asociados se punible. Tampoco se requiere que todos los integrantes de