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SINOPSIS CONCEPTUAL DE LAS UNIDADES I Y II de DERECHO CONSTITUCIONAL II

CATEDRA DR. EDUARDO FLORIO
DERECHO CONSTITUCIONAL
El derecho constitucional hace a la estructuracin de una sociedad, desde la perspectiva de sus miembros
como el plexo armnico de derechos y garantas de sus miembros, en el mbito espacial que se desarrolla
la convivencia, y al mismo tiempo es el elemento estructurante de su organizacin poltica desde la
perspectiva del Estado. Nos permite as, abordar el anlisis social desde lo normativo, y obviamente
desde su realidad, del cmo se viven esas normas, no slo en su vigencia si no tambin en su eficacia.
El derecho constitucional debe ser abordado desde la perspectiva normativa y su ajuste a la situacin
poltica del rgimen que se est estudiando.
As se hace palpable la relacin entre ciencia poltica y derecho constitucional. que si se agota en la
consideracin como disciplina jurdica no observa la realidad poltica y por ende carece de utilidad.
Ver al estado y al gobierno solo a travs de las reglas jurdicas es parcializar la realidad poltica.
Debemos necesariamente relacionar ciencia poltica y derecho constitucional, en tanto la primera estudia
los sistemas en su realidad concreta en sentido dinmico sustituyendo el enfoque ms esttico del
segundo.
No hacerlo implicara caer o bien en un hiperfactualismo o en una descripcin formal de la norma. As la
ciencia poltica, es mtodo para estudiar el derecho constitucional o ste es herramienta metodolgica de
aqulla.
El derecho constitucional es el derecho de las instituciones polticas.
Como disciplina jurdica, es un principio configurador de la poltica, y la exgesis de la constitucin y de
las leyes complementarias abarca un aspecto de cualquier rgimen, pero tambin es una disciplina
preocupada por el funcionamiento efectivo de las instituciones y por las bases de toda ndole que apoyan
las distintas soluciones polticas.
La ciencia poltica no est atada a las normas jurdicas y abarca todos los fenmenos polticos estn o no
regulados por el derecho, ya que si bien el derecho constitucional es el derecho de la Constitucin pero
tambin es el derecho de las instituciones polticas contenidos o no en el texto constitucional. La ciencia
poltica sirve para dar el verdadero significado y alcance a las reglas del derecho constitucional.
El Derecho Constitucional es parte integrante de la ciencia poltica y tiene por objeto el estudio y la
sistematizacin del ordenamiento de las relaciones de poder en una organizacin poltica, que hacen al
sistema poltico vigente en un momento histrico.
En la segunda mitad del siglo XVIII se sancionan las primeras constituciones modernas destinadas a fijar
lmites para el ejercicio del poder y asegurar los derechos del hombre.
Hacen al contenido de derecho constitucional: 1)Las normas jurdicas que conforman el orden
constitucional, estn o no comprendidas en el texto de la constitucin; 2) La realidad u orden poltico
resultante del comportamiento social de los individuos, fuerzas polticas e instituciones; y finalmente, 3)
El anlisis comparativo entre el orden constitucional previsto en la norma y el orden poltico generado
por las normas y conductas que tipifican un sistema poltico.
La constitucin como norma y fuente del Derecho Constitucional es el conjunto sistematizado de
preceptos bsicos que prescriben las normas de conducta social y de organizacin del poder.
Una constitucin ser eficaz en la medida que sus normas sean breves, claras, concisas, genricas, y
flexibles permitiendo su adecuacin a travs de leyes reglamentarias.
Apunta a la estructuracin de la idea poltica dominante reflejndola en su texto y en el orden poltico. ES
una norma asignadora de competentcias
EL ESTADO: elementos y fines.
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La nacin no est referida necesariamente al estado. A veces desborda sus marcos y a veces no tiene
relacin con ninguna forma poltico-territorial determinada. La nacin coincide a veces con el Estado, y
otras, no. Puede haber naciones sin Estado y puede haber Estados integrados por varias.
El Estado es la sociedad civil organizada polticamente por un sistema jurdico, con asiento sobre una
estructura territorial determinada.
Son elementos materiales del Estado la poblacin y el territorio.
Su elemento formal es el poder pblico. El nexo o vnculo entre dichos elementos materiales y el
elemento formal se entabla mediante una Ley Fundamental (Constitucin) que establece la organizacin
jurdico-poltica del Estado y reconoce los derechos y garantas que tienen sus habitantes.
El poder pblico es la fuerza social destinada a imponer comportamientos humanos en las direcciones que
fija quin efectivamente lo ejerce.
Ejercer el poder significa tener facultades de coaccin, lo que lleva implcita la idea de un ordenamiento o
relacin de mando y obediencia.
El Estado no tiene un fin nico, aunque su fin ltimo pueda resumirse en frmulas como el bienestar
general o el bien pblico.
Los fines del Estado suelen establecerse en los prembulos de las constituciones Su fin ltimo, que es la
promocin de los intereses generales y colectivos, frente a los intereses particulares. Llamado el bien
comn no es el bien de la totalidad de los individuos, sino la conservacin de las condiciones necesarias
para que aquellos individuos alcancen la posibilidad de satisfacer sus intereses individuales.
La soberana: El Estado es la institucin donde se ejerce el poder supremo: la institucin autnoma,
perfecta, que no reconoce sobre s ninguna otra. La idea de superioridad absoluta, se manifiesta en el
concepto de soberano, cualidad del poder ejercido por el Estado nacional moderno, que se ve modificado
por el alto grado de interdependencia en el actual mundo global.
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Se ha sostenido que la soberana es plural en los estados federales, donde cada Estado-miembro gozara
de ese grado de autogestin que la doctrina clsica denomina autonoma, y que es, en suma, un grado de
soberana, ordinariamente originaria y no delegada al poder central.
Es obvio existen presiones e interferencias que afectan la autodeterminacin absoluta de los Estados,
como la influencia de empresas multinacionales que son a veces mas poderosas que muchos Estados
soberanos, ms an con la llegada del mundo global, al que nos referiremos en otra parte de este trabajo.
Los Estados nacionales han visto decaer sus atribuciones, recortadas sus soberanas, en virtud han
comenzado a declinar una serie de atribuciones, en virtud de los principios del derecho internacional
pblico, o mediante el ingreso a Mercados Comunes o sociedades de naciones, lo que obliga a repensar la
idea de Estado .
CONSTITUCIN.
Al conceptualizar el Derecho Constitucional como disciplina que tiene por objeto el estudio de la
constitucin y de las instituciones polticas, tambin afirmamos que peca de reduccionismo asimilar el
concepto de constitucin al mismo.
Se entiende por constitucin el conjunto de normas jurdicas fundamentales que regulan la sociedad
poltica, la organizacin del poder para la concrecin de los fines de esa sociedad y los elementos de
interrelacin que determinan la creacin, subsistencia y desarrollo de una comunidad poltica.
Ferdinand Lassalle en su obra Qu es una Constitucin? ensea que: "Los problemas constitucionales no
son, primariamente, problemas de derecho, sino de poder; la verdadera Constitucin de un pas slo
reside en los factores reales y efectivos de poder que en ese pas rigen; y las Constituciones escritas no
tiene valor ni son duraderas ms que cuando dan expresin fiel a los factores de poder imperantes en la
realidad social."
En la obra "Poltica", de Aristteles, se expresa: "La Constitucin es la ordenacin de los poderes
gubernativos de una comunidad poltica soberana, de cmo estn distribuidas las funciones de tales
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poderes, de cual es el sector social dominante en la comunidad poltica y de cul es el fin asignado a la
comunidad poltica por el sector dominante.. Estos sectores dominantes son los factores reales y
efectivos de poder de Lasallee.
Vanossi, nos dice que la Constitucin es y opera como la mxima distribuidora o repartidora de las
competencias de los rganos del Estado, y opera como la demarcadora entre el poder de ste y la libertad
de las personas.
La Constitucin es el presupuesto de la validez de cada una de las atribuciones que asumen los rganos
del Estado, en tanto y en cuanto las competencias han sido creadas y distribuidas por el poder
constituyente y mediante un acto constituyente cuyo producto es la Constitucin.
As, el poder constituyente, el acto constituyente y la Constitucin son partes del proceso constituyente,
en el que el poder constituyente aparece como la funcin, el acto constituyente surge como la
manifestacin y la Constitucin se presenta como el resultado de esa operacin. La Constitucin es
creacin del poder constituyente; habiendo ejercicio o expresin de ste cada vez que sean creadas o
modificadas las competencias de los poderes del Estado.
Es un documento jurdico fundamental como instrumento de gobierno y smbolo de la unin social. Es la
regulacin jurdica bsica que da validez a todo el ordenamiento jurdico de una sociedad poltica.
Ordena jurdicamente la convivencia social y desarrolla en es mbito normativo la idea poltica
dominante en la sociedad que determin su creacin. Los valores, creencias, proyectos de una sociedad,
interpretados y sistematizados por el constituyente configuran la individualidad constitutiva, distinta de
otras sociedades polticas.
Clasificacin:
A los fines didcticos se ha clasificado tradicionalmente a las Constituciones, distinguiendo:
a) No escritas, b) Escritas, contenidas en una o varias leyes. Siendo as caracterizables como Codificadas:
Constitucin escrita cuyos contenidos estn sistematizados de manera orgnica en un documento jurdico
nico; o
Dispersas que son aqullas cuyos contenidos aparecen en una pluralidad de documentos jurdicos y
costumbres carentes de organicidad, correspondindose a una concepcin evolutiva del sistema
constitucional.
Segn el mayor o menor grado de dificultad para proceder a su reforma: se distinguen en Rgidas,
cuando su reforma slo puede concretarse por un rgano extraordinario y diferente al que tiene a su cargo
el ejercicio de la funcin legislativa ordinaria, o mediante un procedimiento distinto o ms complejo. Las
Constituciones flexibles son aqullas donde no se expresa la distincin entre poder constituyente y los
poderes constituidos. La reforma es realizada por el rgano constituido ordinario.
Las rgidas son necesariamente ms precisas y estables por la presencia del principio de supremaca
constitucional y la intensidad de la distincin entre poder constituyente y poder legislativo ordinario.
Las llamadas clusulas ptreas
Algunos autores indican una tercera categora, la de las constituciones ptreas, cuyas disposiciones no
pueden ser modificadas jurdicamente. La petrificacin podra ser absoluta si prohbe la reforma en todas
y cada una de las partes de la constitucin, lo que es una especie inexistente. Distinguen una forma
relativa: cuando prohbe la reforma de alguna o algunas clusulas constitucionales. Estas ltimas pueden
indicar que la imposibilidad de reforma sea absoluta cuando su reforma est prohibida y toda
modificacin de ella es manifiestamente nula. O bien establece clusulas ptreas relativas que son
aqullas que prohben su modificacin total o parcial mediante un lapso determinado o hasta que se
cumplan determinadas condiciones suspensivas a los fines de la reforma.
Estas pueden ser expresas o tcitas siendo las primeras aqullas en que la prohibicin de la reforma
emana explcitamente del texto constitucional. Las segundas estn integradas por los principios y bases
esenciales de la estructuracin poltica, cuya modificacin implica alterar los fundamentos histricos que
motivaron su establecimiento. As algunos autores mencionan el federalismo en nuestra constitucin.
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El art. 30 en el texto de 1853 supeditaba a que pasaran 10 aos desde el da de su jura. Qued sin efecto
en 1860, con el Pacto de San Jos de Flores al momento de la incorporacin de la Provincia de Bs.As.
El ejercicio del poder constituyente originario de 1853 permaneci abierto hasta 1860; no se trat
propiamente de una reforma constitucional sino de la culminacin de la labor constituyente iniciada en
1852.
Segn su grado de efectividad operativa, podemos distinguir desde un punto de vista terico:
a) Nominales en los que su texto dista de ser cumplido en la prctica.
b) Normativa: no slo tiene validez en sentido jurdico sino que tambin es cumplida existiendo una
unidad conceptual entre la norma y las conductas acordes con la misma.
c) Semnticas: En los que su finalidad no responde a los requerimientos del movimiento
constitucionalista. No se preocupa por controlar el ejercicio del poder y evitar sus abusos sino slo
organizan la relacin del poder poltico en forma necesaria para consolidar los detentores del poder.
VALIDEZ Y VIGENCIA
La validez de las normas jurdicas estriba en el hecho de que hayan sido dictadas de conformidad con una
norma jurdica superior independientemente de su valor moral o poltico. Es la Constitucin la fuente de
validez de los actos de aplicacin y creacin del Derecho.
As como la validez hace referencia precisa a lo jurdico y se traduce en la obligatoriedad de una
conducta, la vigencia o eficacia de la norma se refiere ms a la conducta real de los hombres. La vigencia
consiste en la observancia de lo normado, en la facticidad de la norma. La norma deja de tener vigencia o
eficacia cuando cesa su aplicacin por el poder encargado de sancionar su inobservancia, es decir, el
Estado.
En definitiva una norma jurdica tendr vigencia cuando est convalidada por la realidad y se presente
como un elemento inseparable de la conducta d los hombres.
TIPOLOGA DE LOS CONCEPTOS DE CONSTITUCIN
CONCEPTO LGICO NORMATIVO:KELSEN
Todo Estado es un ordenamiento jurdico. Un orden jurdico es un sistema dinmico de normas. la
exigencia de validez de las mismas est determinada por el encadenamiento lgico de las que son
inferiores respecto de las superiores, construccin que es coronada por una norma fundamental que
otorga validez a todo el orden jurdico.
El criterio a aplicar en cuanto se cuestiona la existencia de una norma dentro de un orden jurdico, es el de
su validez. De acuerdo a la acepcin lgico normativa, la Constitucin es la regla fundamental, el
principio mismo del cual se derivan las normas jurdicas.
Tiene las siguientes notas conceptuales: 1)es normativa, pues slo le interesan las normas constitucionales
positivas, 2)es formal, pues considera el principio de validez tomando en cuenta la forma de su sancin
que debe acomodarse a lo establecido por la norma base, 3)es descriptiva, indiferente a cualquier sistema
de valores, no le interesa el contenido ideolgico de la Constitucin.
CONCEPTO AXIOLGICO.CARL FRIEDRICH
Propone dos enfoques para llegar al concepto de Constitucin: 1)la Constitucin es un procedimiento
poltico por el se establece una tcnica que permite mantener un sistema de frenos eficaces a la accin
poltica y gubernamental 2)la Constitucin es la decisin fundamental que establece la forma de gobierno.
De tal modo, la Constitucin es la decisin fundamental que asegura la organizacin del gobierno con un
sistema de frenos eficaces aplicados a la acin poltica y gubernamental. Es una concepcin materialista.
Caractersticas conceptuales: 1)es material, porque se basa en el contenido de la Constitucin., 2)es
prescriptiva porque seala lo que debe ser, 3)es axiolgica porque basa lo que prescribe en un contenido
fundado en un sistema de valores.

Es una concepcin ideolgica, no sera una definicin de Constitucin sino de constitucionalismo.

ideologa liberal que se propone asegurar la libertad individual frente al poder a travs de un sistema de
frenos y contrapesos.
CONCEPTO SOCIOLGICO-JURDICO
El punto inicial de esta postura conceptual estriba en que la Constitucin es la expresin de una realidad
social y su definicin variar, consecuentemente, en la medida en que se apliquen distintas concepciones
sociolgicas para explicar la infraestructura social y econmica de un grupo humano.
Mientras para el tipo lgico normativo, el criterio de validez es todo y para el axiolgico lo importante es
la consideracin de valores, la postura sociolgica jurdica se sustenta en el criterio de vigencia
traducindose en un problema fctico.
Para esta concepcin, la Constitucin es una unidad de normas legislativas, de tradiciones y de
comportamientos sociales. Se advierte la concepcin unitaria congruente del elemento formal con el
material. Norma y realidad coinciden.
La Constitucin debe ser expresin de la situacin real del pas. No habr que buscar una Constitucin
tericamente perfecta sino realmente posible, pero no debe reflejar solamente la situacin real, debe
consolidar valores bsicos a realizarse en la comunidad. Debe ser un programa de superacin social
El contenido de la constitucin debe ser limitado a los principios bsicos para el gobierno de la sociedad y
los fines de ella. Se corresponde con una correcta tcnica legislativa constitucional no caer en detalles
reglamentarios No puede ser solamente producto de la razn. Una constitucin realista contribuir a su
perdurabilidad fctica a su posiblidad de darse continuamente estabilidad jurdica: su vigencia dota de
estabilidad al sistema poltico que es sinnimo de seguridad jurdica. Pues de ser as, permitir que
adecuarse a los requerimientos sociales a las normas constitucionales lo suficientemente flexibles y
genricas.
A su vez deber ser precisa y breve, debe ser concisa. A mayor extensin, se generarn mayores
inconvenientes interpretativos y necesidades de reforma que afectarn su estabilidad.
Su condicin de norma fundamental le exige que se expresen a travs de ella principios generales y
flexibles sujetos a reglamentacin por el legislador comn.
Para interpretar la norma constitucional se deber recurrir a reglas de interpretacin a) Teleolgica o
finalista; b) Interpretacin semntica c) Interpretacin sistemtica d) Interpretacin dinmica sin que ello
implique violar o torcer el texto constitucional.
Se deber recurrir a reglas complementarias como son la razonabilidad; la interpretacin restrictiva de las
excepciones y privilegios; la presuncin de constitucionalidad de los actos pblicos ( a menos que por va
de control de institucionalidad se demuestre que el acto est en pugna con una norma constitucional); la
interpretacin de la ley fundamental y de sus normas reglamentarias siempre debe ser realizada
propiciando la plena vigencia de la libertad y no de sus restricciones.
La importancia que reviste la interpretacin surge de varias clusulas constitucionales que establecen
principios hermenuticos, as: el art. 28 de la CN cuando expresa Artculo 28- Los principios, garantas y
derechos reconocidos en los anteriores artculos, no podrn ser alterados por las leyes que reglamenten su
ejercicio.; y el art. 75, inc 22 de la CN. Cuando dice Aprobar o desechar tratados concluidos con las
dems naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los
tratados y concordatos tienen jerarqua superior a las leyes. La Declaracin Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre; la Declaracin Universal de Derechos Humanos; la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos y su Protocolo Facultativo; la Convencin Sobre la
Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio; la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de
Todas las Formas de Discriminacin Racial; la Convencin Sobre la Eliminacin de Todas las Formas de
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Discriminacin Contra la Mujer; la Convencin Contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles,
Inhumanos o Degradantes; la Convencin Sobre los Derechos del Nio; en las condiciones de su
vigencia, tienen jerarqua constitucional, no derogan artculo alguno de la primera parte de esta
Constitucin y deben entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos. Slo
podrn ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobacin de las dos
terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara.
Los dems tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso,
requerirn el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara para gozar de
la jerarqua constitucional.
Situacin similar se presenta en varios de los tratados internacionales que cita este art.(art. 29 inc 2 y 3 de
la Declaracin Universal de los DDHH; art. 29 de la Convencin Americana sobre DDHH; el art. 24 y 25
del Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales; el art. 5, el art. 46 y el art. 47 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.**
Si bien el Prembulo carece de valor jurdico positivo, aunque para Bidart. Campos tiene carcter
dispositivo, no es una simple formulacin terica pues revela la intencin del constituyente y los fines
que tiene el instrumento jurdico fundamental; de ah la importancia del mismo en materia de
interpretacin constitucional que le permite al interprete desentraar el significado y alcance de las
clusulas constitucionales.
El Prembulo es la introduccin al texto constitucional en la cual se proclaman los grandes principios,
propsitos y fines de la carta magna.
Como exposicin de motivos el Prembulo comprende cuatro partes:
1) Seala la fuente de donde proviene la Constitucin y su autoridad;
2) Establece los objetivos de la Constitucin y los fines a que debe ceirse la accin del gobierno;
3) Acude a la proteccin divina y
4) En su parte final impone el cumplimiento de la Ley Fundamental.
PODER CONSTITUYENTE
El ejercicio de la funcin constituyente originaria, es anterior a la formacin de la sociedad polticamente
organizada ya que tiene por objeto dotar a la misma de su organizacin bsica, a lo que antes era un
grupo social polticamente inorgnico. Tiene carcter fundacional y se traduce en la formulacin de reglas
jurdicas del poder poltico. El resultado normativo tiene carcter supralegal y condiciona la validez de
todas las normas y comportamientos de esa sociedad.
La funcin constituyente se ejerce con exclusividad para dictar o reformar una constitucin. Cumplida su
misin entra en receso (carcter extraordinario).
Configura la mxima manifestacin del poder poltico que en acto de autoridad crea y delimita los
poderes constituidos del gobierno y que estn subordinados al acto constituyente (carcter supremo).
Los poderes constituidos son los encargados de materializar los grandes objetivos plasmados en la
Constitucin, hacen efectivos los principios constitucionales con estricta sujecin a las directivas
impuestas por el poder constituyente.
La modificacin de la Constitucin solamente puede ser llevada a cabo por el mismo poder que le dio
origen. La diferencia con el poder constituyente originario no est dada por su naturaleza sino por los
alcances de su ejercicio, ya que est subordinado al poder constituyente fundacional.
El poder constituyente originario, en su etapa fundacional, es amplio y discrecional por cuanto no existe
una norma positiva anterior que establezca lmites para su ejercicio.
El ejercicio del poder constituyente derivado, jurdicamente est limitado por la constitucin vigente, en
cuanto al procedimiento y condiciones que ella establece para la reforma de la ley fundamental. El titular
del poder constituyente es el pueblo.
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Queda claro que el Poder Constituyente, no sujeto a constitucin alguna, pues la nacin existe ante todo y
es el origen de todo sin otro limite que el que le impone el derecho natural, y que el gobierno
representante de la nacin, ejerce un poder constituido, sujeto a las condiciones y limites que le impone la
constitucin.
El profesor espaol Luis Snchez Agesta define al Poder Constituyente como "voluntad poltica creadora
del orden, que requiere naturaleza originaria, eficacia y carcter creador"; el fundamento del Poder
Constituyente dice, no esta en una legitimidad jurdica anterior, sino que es de carcter trascendente al
orden jurdico positivo, en consecuencia el fundamento de la legitimidad de esta afirmacin solo puede
hallarse en el derecho natural.
Para Snchez Viamonte es "la soberana originaria, extraordinaria, suprema y directa en cuyo ejercicio la
sociedad poltica se identifica con el estado, para darle nacimiento y personalidad, y para crearle sus
rganos de expresin necesaria y continua. Es, entonces, su primera manifestacin de soberana y da
origen al orden jurdico.
Es una manifestacin extraordinaria porque a diferencia de los poderes del gobierno, el Poder
Constituyente solo acta cuando es necesario dictar una constitucin o reformarla y cesa cuando ha
llenado su cometido.
Y es suprema, conforme lo explica, porque es superior a toda manifestacin de autoridad, desde que la
crea o constituye (poder constituido), determina su naturaleza, la organiza en cuanto a su funcionamiento
y fija sus limites.
Para Bidart Campos: "Poder Constituyente es la competencia, capacidad o energa para constituir o dar
constitucin al estado, es decir para originarlo, para establecer su estructura jurdico - poltica". Y tambin
aclara que es originario cuando se ejerce en la etapa fundacional del estado, para darle nacimiento y
estructura; y es derivado cuando se ejerce para reformar la constitucin. El Poder Constituyente
originario tiene como titular al pueblo o a la comunidad. Su ejercicio radica en razn de eficacia en
quienes dentro del mismo pueblo, estn en condiciones, en un momento dado, de determinar la estructura
fundacional del estado; son pues las condiciones socialmente determinadas en razn de lugar y de tiempo,
las que espontneamente confieren eficacia histrica a la voluntad del hombre o de un grupo, con
suficiente base de consenso (acuerdo) y participacin de toda la comunidad".
Quiroga Lavi, explica la diferencia entre Poder Constituyente y poderes constituidos diciendo que el
primer acto del Orden Constituyente estar desprovisto de toda regulacin previa, ser la pura creacin
del sentido comn social, solo condicionado por los sentidos subjetivos de los integrantes de la
comunidad, el Poder Constituyente opera en un nivel superior que no admite la posibilidad de otro por
encima de l, crea el ordenamiento jurdico del estado, y es el que da vida a los poderes constituidos
(Poder Legislativo, Poder Ejecutivo y Poder Judicial), a los cuales a travs del texto constitucional,
encauza y limita, porque tienen su campo de actuacin en un nivel inferior al del Poder Constituyente que
lo ordena y organiza.
El sujeto titular del Poder Constituyente es el pueblo y nicamente es la comunidad poltica soberana la
que ha de decidir sobre la organizacin constitucional del estado. La titularidad del Poder Constituyente
originario en nuestro pas fue ejercida por los representantes de las provincias preexistentes en 1853, pero
tambin lo ejercieron los constituyentes de 1860; porque Buenos Aires recin entonces se incorpor a la
confederacin, y hasta que no se hubiera logrado su ingreso no se podra considerar clausurado el Poder
Constituyente originario o fundacional de la Repblica Argentina.
Volvemos sobre el Poder Constituyente derivado, sus limites pueden estar dirigidos al congreso, en la
etapa de declaracin de la necesidad de la reforma; a la convencin constituyente o a ambos; as el
qurum de votos para declarar la necesidad de la reforma limita al congreso, el temario de puntos que el
congreso declara necesitados de reforma limita a la convencin cuando la reforma no es total.
El Poder Constituyente derivado, entonces, es el que tiene reales limitaciones positivas; y cuando una
reforma constitucional se lleva a cabo sin respetarlas es invlida e inviable.
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En cuanto al Poder Constituyente de las provincias. Debemos aclarar que la subordinacin del Poder
Constituyente provincial a la Constitucin Nacional no obsta al carcter constituyente de las
constituciones provinciales.
El Poder Constituyente, creando una Ley Fundamental o reformndola, tiene que ser la ms clara
expresin de la voluntad general imperante en el momento en que ese Poder Constituyente es convocado
a actuar como representante de aquella, lo contrario deslegitima a las cartas fundacionales de las
provincias.
REFORMA DE LA CONSTITUCION
La eficacia de una Constitucin depende de su permanente posibilidad de adaptacin, de adecuacin a la
realidad social y poltica, de su capacidad de respuesta a las necesidades y objetivos de una sociedad que
se presenta en permanente cambio.
La nuestra es una Constitucin escrita, codificada y rgida. Prev su reforma mediante un procedimiento
complejo, cuyo cumplimiento permite verificar aquella necesidad y el consenso social que la motiva.
Cuando la constitucin real no se corresponde con la constitucin normativa, es necesario corregir ese
desfase so pena de ir en camino de la desconstitucionalizacin. El ejercicio del poder constituyente
derivado est relacionado con el tipo de constitucin que rige en el pas.
En una constitucin rgida como la nuestra,el poder constituyente derivado puede ser ejercido de diversos
modos, pero todos ellos difieren de la forma en que se practica el poder legislativo ordinario. As tal poder
es ejercido por un rgano ad hoc distinto del poder legislativo ordinario, o bien es ejercido por el mismo
rgano legislativo ordinario, pero con una mayora agravada (2/3 generalmente) y el resultado de la
reforma queda sujeto a un referndum ratificatorio. (constituciones europeas)
En nuestra Constitucin Nacional el procedimiento previsto en el art. 30 tiene dos etapas a saber:
Una primera , o preconstituyente en la que el Congreso debe declarar la necesidad de la reforma con el
voto de 2/3 partes de sus miembros. Sobre el total de los miembros porque el texto constitucional no se
remite como en otras oportunidades a los miembros presentes.
Aunque no surge del texto constitucional, la declaracin de necesidad de la reforma debe ser aprobada por
el voto de las 2/3 de los miembros de cada Cmara. Esto ha sido impuesto por el derecho consuetudinario,
basndose en el sentido comn, ya que si votaran las dos Cmaras juntas prevalecera la voluntad de la de
Diputados por la diferencia numrica con la de Senadores.
La declaracin no es una ley propiamente dicha, aunque en el derecho consuetudinario se le ha dado
forma de ley. Es una declaracin poltica privativa del Poder Legislativo, por lo cual no puede ser vetada
por el Poder Ejecutivo.
La segunda etapa, es decir, la constituyente propiamente dicha, comienza con la integracin de la
Convencin Constituyente, ad hoc. A ese efecto, es decir un rgano especial. El texto nada dice al
respecto y la prctica mayoritaria ha venido a integrar esa laguna., estableciendo que los diputados
constituyentes o convencionales son elegidos de la misma manera que los diputados nacionales.
La doctrina imperante entiende que en la etapa preconstituyente no pueden ampliarse los poderes del
Congreso ms all de los que le concede la propia Constitucin.
Corresponde al Poder Legislativo fijar un plazo a la Convencin ya que esto implica limitar los poderes
de esta con una base constitucional justificante.
Para algn sector de la doctrina la validez constitucional de una reforma es una cuestin poltica no
justiciable, luego trataremos el tema.
El procedimiento est regulado por el art. 30, si bien la Reforma de 1994 asigna al Congreso (art75
inc.22) la facultad de otorgar jerarqua constitucional a los tratados internacionales sobre derechos
humanos aprobados por el voto de las 2/3 partes de los miembros de cada cmara, esto no significa que
existan dos mecanismos para la reforma constitucional.
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Nuestra Constitucin, es rgida pues asigna el ejercicio de la funcin constituyente a un rgano diferente
al que tiene a su cargo la legislacin ordinaria.
Al Congreso le asigna la funcin preconstituyente, pues al declarar la necesidad de la reforma lo hace a
travs de un acto poltico no susceptible de revisin judicial en cuanto su contenido. Formula un juicio en
cuanto a la necesidad y conveniencia de la Reforma, no ejerce la potestad de reformar la Constitucin ya
que no est habilitado para introducir modificacin alguna.
El Congreso convoca a un rgano extraordinario e independiente del mismo- la Convencin- para que
ejerza la funcin constituyente decidiendo si corresponde modificar la Constitucin en los temas
enunciados por el Congreso y, en caso afirmativo, para que determine cul ser el nuevo contenido
constitucional.
La Convencin est limitada por el Congreso porque no puede reformar parte alguna de la Constitucin
que no figure en la declaracin de necesidad propuesta por ste, pero el contenido de la declaracin del
Congreso no es vinculante, atento a que puede no reformar puntos que el congreso consider necesario
reformar..
El art. 30 de la Constitucin expresa que la Reforma no se efectuar sino por una Convencin convocada
la efecto, a pesar de no decirlo el texto constitucional , quedara claro que el cuerpo debera ser producto
de una eleccin popular, pero puede interpretarse que puede ser de otro modo. Pensemos en la enmienda
producida por el gobierno de facto de 1972.
Si bien los antecedentes indican que la necesidad (no de conveniencia) de reforma constitucional fue
declarada por leyes: la 230 en 1860, la ley 171 en 1866,la ley 3507 en 1897, la ley 13323 en 1948, y en
1993 por la Ley 24309, entendemos que no es una ley en sentido estricto, sino una declaracin.
La declaracin se limita a expresar los puntos de reforma, la convencin reformadora tiene casi la misma
libertad del constituyente originario para darle contenido y sentido a la reforma. Sin embargo aporta
claridad los proyectos legislativos de declaracin de necesidad de reforma, el sentido la orientacin en
que el preconstituyente cree necesario reformar.
Es tema vinculado a toda reforma constitucional, la posibilidad de planteo de su inconstitucionalidad, lo
que obliga a considerar el control constitucional de la misma, y previamente su judicialidad.
No cabe dudas que el poder judicial puede intervenir a fin de verificar si se dio cumplimiento al art. 30.
En cuanto a los cambios introducidos por la Convencin al texto constitucional, se ha discutido, pero
surgen con claridad que es revisable en sede judicial si la convencin constituyente se excedi en las
competencias atribuidas en la declaracin del Congreso o si el texto reformado se opone a normas cuyos
contenido fuera excluido de consideracin, o si las mismas han sido formuladas luego de vencido el plazo
para su actuacin.
Se mencionan como casos de mutaciones constitucionales en nuestro pas el del art. 21 de nuestra Carta
Magna ocurrida con la abolicin del servicio militar obligatorio o lo que antes ocurra con la autorizacin
para salir el Presidente del territorio de la Capital Federal, o la exigencia de acreditar la renta anual para
los candidatos a senadores.
LA CONSTITUCION NACIONAL Y LA REFORMA DE 1994. Ley 24.309.
Mucho se ha escrito y debatido acerca de la constitucionalidad de la ley que declar la necesidad de la
reforma de 1994, slo mencionaremos los temas que fueron objeto de discusin.
El inmediato antecedente de la mencionada reforma se puede encontrar en los informes y propuestas
diseados por el Consejo para la Consolidacin de la Democracia a partir de 1984, una vez restaurada la
constitucionalidad en Argentina.
A fines de 1993 los partidos mayoritarios (Justicialista y Unin Cvica Radical) cierran el acuerdo para
la Reforma de la Constitucin Nacional, conocido como Pacto de Olivos, en que se contiene el ncleo de
coincidencias bsicas incorporado en la ley 23409 que declara la necesidad de la reforma constitucional.
El llamado ncleo de coincidencia bsicas estaba implementado como el art. 5 de la ley. En el mismo se
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determinaban las trece disposiciones que se forzaban a votar en conjunto, sea en forma positiva o
negativa, integralmente, an cuando los temas carecan de relacin lgica resultaban de muy diferente
jerarqua valorativa.. Fue llamada clusula cerrojo y se la acusaba de exceder las competencias del poder
preconstituyente, es decir del Congreso.
Perdi virtualidad el reclamo por la va del amparo, en los casos que se analizaran ya que la propia
Convencin incluy una norma semejante dentro de sus normas reglamentarias.
El marco diseado por la ley 23409 estableca en su articulado que la reforma necesaria era parcial, tal
como lo expresaba su art. 1.
El artculo segundo de la norma estableca las facultades de la convencin que podra:
a) Modificar los siguientes artculos: 45, 46, 48, 55, 67 (inciso 27), 68, 69, 70, 71, 72, 76, 77, 78, 80, 81,
82, 83, 84, 85, 86 (incisos 1, 3, 5, 10, 13, 20), 87 y 99.
b) Reformar el Captulo IV, Seccin II, Parte Segunda de la Constitucin Nacional.
c) Incorporar dos nuevos incisos al artculo 67, un nuevo inciso al artculo 86, un nuevo artculo en un
nuevo captulo de la Seccin IV de la Parte Segunda de la Constitucin Nacional y un nuevo artculo en el
Captulo I de la Seccin III de la Parte Segunda de la Constitucin Nacional.
d) Sancionar las clusulas transitorias que fueren necesarias.
La propia ley defina que la finalidad, el sentido y el alcance de la reforma que habilitaba.
Se expresaba en el contenido del Ncleo de Coincidencias Bsicas que detallaba en su artculo 2:
A.-ATENUACION DEL SISTEMA PRESIDENCIALISTA.
Se promueve la creacin de un jefe de Gabinete de Ministros, nombrado y removido por el Presidente de
la Nacin, con responsabilidad poltica ante el Congreso de la Nacin, que podr tambin removerlo
mediante un voto de censura.
a) Sus atribuciones sern:
1. Tener a su cargo la administracin general del pas.
2. Efectuar los nombramientos de los empleados de la administracin, excepto los que correspondan al
Presidente.
3. Ejercer las funciones y atribuciones que le delegue el Presidente de la Nacin, resolviendo en acuerdo
de gabinete ciertas materias si as lo indicara el Poder Ejecutivo o por su propia decisin cuando, por su
importancia, lo estime necesario.
4. Coordinar, preparar y convocar las reuniones del gabinete de ministros, presidindolas en caso de
ausencia del Presidente.
5. En acuerdo de gabinete de ministros, decidir el envo al Congreso Nacional del proyecto de ley de
ministerios y del presupuesto nacional, previa aprobacin del Poder Ejecutivo.
6. Hacer recaudar las rentas de la Nacin y ejecutar la ley de presupuesto nacional.
7. Expedir los actos y reglamentos que sean necesarios para ejercer las facultades que le atribuye este
artculo y aquellas que le delegue el Presidente de la Nacin.
8. Refrendar los decretos reglamentarios de las leyes, los decretos que dispongan la prrroga de las
sesiones ordinarias del Congreso o la convocatoria a sesiones extraordinarias y los mensajes del
Presidente que promuevan la iniciativa legislativa.
9. Concurrir en forma mensual al Congreso Nacional, alternativamente a cada una de sus Cmaras, para
informar sobre la marcha del gobierno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 63.
10. Concurrir a las sesiones del Congreso y participar en sus debates, pero no votar.
11. Una vez que se inicien las sesiones ordinarias del Congreso, presentar junto con los restantes
ministros una memoria detallada del estado de la Nacin, en lo relativo a los negocios de los respectivos
departamentos.
12. Producir los informes y explicaciones verbales o escritos que cualquiera de las Cmaras solicite al
Poder Ejecutivo.
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13 Cumplir las obligaciones que le impone la disposicin relativa a los decretos de necesidad y urgencia.
b) El jefe de gabinete puede ser interpelado, a los efectos del tratamiento de una mocin de censura, por el
voto de la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cualquiera de las Cmaras, y ser removido
por el voto de la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada una de las Cmaras.
c) La ley fijar el nmero y la competencia de los ministros.
A los efectos de introducir las modificaciones propuestas se aconseja habilitar la reforma del Captulo IV,
Seccin II, Parte Segunda de la Constitucin Nacional, que pasar a denominarse "Del jefe de gabinete y
dems ministros del Poder Ejecutivo".
Con el fin de adecuar las atribuciones del Poder Ejecutivo a las modificaciones sealadas, se aconsejaba
tambin la reforma de los incisos pertinentes del artculo 86 de la Constitucin Nacional, del siguiente
modo:
Inciso 1: Es el jefe supremo de la Nacin, jefe del gobierno, y responsable poltico de la administracin
general del pas.
Inciso 10: ... por s solo nombra y remueve al jefe de gabinete y a los dems ministros del despacho... (el
resto del inciso sin modificaciones).
Inciso 13: Supervisa el ejercicio de la facultad del jefe de gabinete de ministros respecto de la recaudacin
de las rentas de la Nacin y de su inversin con arreglo a la ley o presupuestos de gastos nacionales.
Inciso 20: Puede pedir al jefe de gabinete de ministros y a los jefes de todos los ramos y departamentos de
la administracin, y por su conducto a los dems empleados, los informes que crea convenientes, y ellos
son obligados a darlos.
B.-REDUCCION DEL MANDATO DE PRESIDENTE Y VICEPRESIDENTE DE LA NACION A CUATRO
AOS CON REELECCION INMEDIATA POR UN SOLO PERIODO, CONSIDERANDO EL ACTUAL
MANDATO PRESIDENCIAL COMO UN PRIMER PERIODO.
C SE ELIMINARA EL REQUISITO CONFESIONAL PARA SER PRESIDENTE DE LA NACION DE

CONFORMIDAD CON EL PRINCIPIO DE LIBERTAD DE CULTOS

D.-ELECCION DIRECTA DE TRES SENADORES, DOS POR LA MAYORIA Y UNO POR LA PRIMERA
MINORIA, POR CADA PROVINCIA Y POR LA CIUDAD DE BUENOS AIRES, Y LA REDUCCION DE
LOS MANDATOS DE QUIENES RESULTEN ELECTOS.
E.-ELECCION DIRECTA POR DOBLE VUELTA DEL PRESIDENTE Y VICEPRESIDENTE DE LA
NACION.
A este fin el territorio nacional conformar un distrito nico.
F.-LA ELECCION DIRECTA DEL INTENDENTE Y LA REFORMA DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES.
G.-REGULACION DE LA FACULTAD PRESIDENCIAL DE DICTAR REGLAMENTOS DE
NECESIDAD Y URGENCIA Y PROCEDIMIENTOS PARA AGILIZACION DEL TRAMITE DE
DISCUSION Y SANCION DE LAS LEYES.

a)decretos de necesidad y urgencia

b) Legislacin delegada.
Se prohibe la delegacin legislativa en el Poder Ejecutivo salvo en materias determinadas de
administracin o de emergencia pblica y con plazos fijados para su ejercicio.
Es necesario el refrendo del jefe de gabinete para el dictado de decretos por el Poder Ejecutivo que
ejerzan facultades delegadas por el Congreso Nacional. Esos decretos se hallan sujetos al control de la
comisin bicameral permanente mencionada en el apartado anterior.
La legislacin delegada preexistente que no contenga plazo establecido para su ejercicio, caducar
automticamente a los cinco (5) aos de la vigencia de esta disposicin, excepto aquella que el Congreso
Nacional ratifique expresamente por una nueva ley.

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La caducidad resultante del transcurso de los plazos previstos en los prrafos anteriores no importar
revisin de las relaciones jurdicas nacidas al amparo de las normas dictadas en consecuencia de la
delegacin legislativa.
Se introduce un nuevo inciso al artculo 67 de la Constitucin Nacional.
c) Reduccin a tres las intervenciones posibles de las Cmaras:
d) Proyectos desechados parcialmente.
e) Extensin de sesiones ordinarias del Congreso. Las sesiones ordinarias del Congreso se extendern
entre el 1 de marzo y el 30 de noviembre de cada ao.
f) Procedimientos de aprobacin de leyes en general en plenario y en particular en comisiones; y la
compatibilizacin de las posiciones de las Cmaras por comisiones de enlace bicameral.
g) EXCLUSIN DE LA SANCIN FICTA DE LAS LEYES
H.-CONSEJO DE LA MAGISTRATURA.
I.-DESIGNACION DE LOS MAGISTRADOS FEDERALES.
1. Los jueces de la Corte Suprema sern designados por el Presidente de la Nacin con acuerdo del
Senado por mayora absoluta
J.-REMOCION DE MAGISTRADOS FEDERALES.
K.-CONTROL DE LA ADMINISTRACION PUBLICA.
El control externo del sector pblico nacional, en sus aspectos patrimoniales, econmicos, financieros y
operativos, es una atribucin propia del Poder Legislativo.
El examen y la opinin del Poder Legislativo sobre el desempeo y situacin general de la administracin
pblica est sustentado en los dictmenes de la Auditora General de la Nacin.
L.-ESTABLECIMIENTO DE MAYORIAS ESPECIALES PARA LA SANCION DE LEYES QUE
MODIFIQUEN EL REGIMEN ELECTORAL Y DE PARTIDOS POLITICOS.
Los proyectos de leyes que modifiquen el rgimen electoral y de partidos polticos actualmente vigente
debern ser aprobados por mayora absoluta del total de los miembros de cada una de las Cmaras.
Se lleva a cabo por un agregado al artculo 68 de la Constitucin Nacional.
LL.-INTERVENCION FEDERAL.
Se deja en claro que la intervencin federal es facultad del Congreso de la Nacin. En caso de receso,
puede decretarla el Poder Ejecutivo Nacional y, simultneamente, convocar al Congreso para su
tratamiento.
TEMAS HABILITADOS
El art. 3 desarrollaba los llamados temas habilitados, de los cuales no todos fueron tratados.
Se habilitan tambin para su debate y resolucin en la Convencin Constituyente los puntos que se
explicitan y los artculos que se discriminaban pudiendo a tal efecto la Convencin Constituyente:
a) Modificar los artculos 63, 67, 106, 107 y 108.
b) Incorporar un nuevo captulo a la Primera Parte de la Constitucin Nacional con cuatro artculos y
un nuevo captulo a la Segunda Parte de la Constitucin Nacional con cuatro artculos y un nuevo inciso
al artculo 86 de la Constitucin Nacional.
c) Sancionar las disposiciones transitorias necesarias.
Esa habilitacin estaba referida a los siguientes temas establecidos en la ley:
A.-FORTALECIMIENTO DEL REGIMEN FEDERAL.
B.-AUTONOMA MUNICIPAL.
Por reforma al artculo 106 de la Constitucin Nacional.
C.-POSIBILIDAD DE INCORPORACION DE LA INICIATIVA Y DE LA CONSULTA POPULAR
COMO MECANISMOS DE DEMOCRACIA SEMIDIRECTA.
Por habilitacin de un artculo nuevo a incorporar en un captulo segundo de la Primera Parte de la
Constitucin Nacional.
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D. - POSIBILIDAD DE ESTABLECER EL ACUERDO DEL SENADO PARA LA DESIGNACION DE

CIERTOS FUNCIONARIOS DE ORGANISMOS DE CONTROL Y DEL BANCO CENTRAL,
EXCLUIDA LA AUDITORIA GENERAL DE LA NACION.
Por nuevo inciso al artculo 86 de la Constitucin Nacional.
E.-ACTUALIZACION DE LAS ATRIBUCIONES DEL CONGRESO Y DEL PODER EJECUTIVO
NACIONAL PREVISTAS EN LOS ARTICULOS 67 Y 86, RESPECTIVAMENTE, DE LA CONSTITUCION
NACIONAL.
F.-ESTABLECER EL DEFENSOR DEL PUEBLO.
Se postula su incorporacin por un artculo en la Segunda Parte, en el nuevo captulo.
G.-MINISTERIO PUBLICO COMO ORGANO EXTRAPODER.
Por habilitacin de un artculo a incorporarse en la Segunda Parte, en el nuevo captulo.
H.-FACULTADES DEL CONGRESO RESPECTO DE PEDIDOS DE INFORMES.
INTERPELACION Y COMISIONES DE INVESTIGACION.
I.-INSTITUTOS PARA LA INTEGRACION Y JERARQUIA DE LOS TRATADOS
INTERNACIONALES.
Por incisos nuevos al artculo 67 de la Constitucin Nacional.
J.-GARANTIAS DE LA DEMOCRACIA EN CUANTO A LA REGULACION CONSTITUCIONAL DE
LOS PARTIDOS POLITICOS, SISTEMA ELECTORAL Y DEFENSA DEL ORDEN
CONSTITUCIONAL.
K.-PRESERVACION DEL MEDIO AMBIENTE.
L.-CREACION DE UN CONSEJO ECONOMICO Y SOCIAL CON CARACTER CONSULTIVO.
LL.-ADECUACION DE LOS TEXTOS CONSTITUCIONALES A FIN DE GARANTIZAR LA
IDENTIDAD ETNICA Y CULTURAL DE LOS PUEBLOS INDIGENAS.
M.-DEFENSA DE LA COMPETENCIA, DEL USUARIO Y DEL CONSUMIDOR.
N.-CONSAGRACION EXPRESA DEL HABEAS CORPUS Y DEL AMPARO.
.-IMPLEMENTAR LA POSIBILIDAD DE UNIFICAR LA INICIACION DE TODOS LOS
MANDATOS ELECTIVOS EN UNA MISMA FECHA. Ello a travs de una clusula transitoria de la
Constitucin Nacional
Las normas de la ley de necesidad de reforma establecan normas procedimentales, que hacan a su
cumplimiento estricto, as: La Convencin Constituyente se reunira con el nico objeto de considerar las
reformas al texto constitucional incluidas en el ncleo de coincidencias bsicas y los temas que tambin
son habilitados por el Congreso Nacional para su debate, conforme quedaba establecido en los artculos 2
y 3 de la ley de declaracin.
La Convencin podra tratar en sesiones diferentes el contenido de la reforma, pero los temas indicados
en el artculo 2 de esta ley de declaracin debern ser votados conjuntamente, entendindose que la
votacin afirmativa importar la incorporacin constitucional de la totalidad de los mismos, en tanto que
la negativa importar el rechazo en su conjunto de dichas normas y la subsistencia de los textos
constitucionales vigentes.
Declara la nulidad absoluta de todas las modificaciones, derogaciones y agregados que hubiera realizado
la Convencin Constituyente apartndose de la competencia establecida en los artculos 2 y 3 de la ley
de declaracin.
La Convencin Constituyente no poda introducir modificacin alguna a las Declaraciones, Derechos y
Garantas contenidos en el Captulo nico de la Primera Parte de la Constitucin Nacional.
El Poder Ejecutivo nacional convocara al pueblo de la Nacin dentro de los ciento veinte (120) das de
promulgada para elegir a los convencionales constituyentes que reformaron la Constitucin Nacional.
Cada distrito electoral eligi un nmero igual de constituyentes al que enviaba al Congreso, mediante
votacin directa, aplicando el sistema DHOnt. Para la distribucin de la representacin.
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La nica incompatibilidad establecida por la ley fue la ser miembro del poder Judicial fuera nacional o
provincial.
La Convencin Constituyente se instal en las ciudades de Santa Fe y Paran teniendo un plazo para
cumplir su cometido de 90 das siendo ese plazo improrrogable.
La Convencin Constituyente, estableci la ley, ser juez ltimo de la validez de las elecciones, derechos
y ttulos de sus miembros y se regira por el reglamento interno de la Cmara de Diputados de la Nacin,
sin perjuicio de su facultad para modificarlo a fin de agilizar su funcionamiento.
La Convencin tuvo la facultad de realizar la renumeracin de los artculos y compatibilizar la
denominacin de los ttulos, de las secciones y de los captulos de la Constitucin Nacional que resultaron
despus de la reforma.
CASO FAYT SUMARIO REFORMA REFORMA CONSTITUCIONAL. Poderes implcitos de la
Convencin Constituyente. MAGISTRADOS. Corte Suprema de Justicia de la Nacin.
Inamovilidad F 100 XXXV - "Fayt, Carlos Santiago c/ Estado Nacional s/ proceso de
conocimiento" - CSJN - 19/08/1999
LA CONSTITUCION COMO LEY SUPREMA
Si la constitucin es ley suprema, esa supremaca debe controlarse no solamente a travs de la
participacin ciudadana como veremos ms adelante si no a travs del control judicial que podr ser
difuso o concentrado:
El control judicial de la actividad gubernamental es la coronacin necesaria para la realizacin del Estado
de derecho.
El papel esencial de guardin e intrprete de la Constitucin que le corresponde al poder judicial debe
ejercerse cuidadosamente para no enervar la accin del Ejecutivo en los lmites de su discrecionalidad
poltica autorizada; para no interferir en la libertad de configuracin de que dispone el Legislativo en su
legtima actividad de produccin normativa; y para no jugar el papel de "superinstancia de recurso",
invadiendo competencias que corresponden exclusivamente a la jurisdiccin ordinaria, a la
administracin de justicia y no a la justicia constitucional.
Su legitimidad democrtica es evidente al ejercer el control de la actividad de los organismos del Estado,
dentro de los parmetros que la Constitucin fija, en busca de la realizacin del ideal de justicia que el
"techo ideolgico" de la constitucin le formula.
Los jueces tienen el cometido de interpretar la Constitucin y configurar el catlogo de valores con los
que no se puede ni debe negociar.
Creemos que en las actuales circunstancias el principio rector y mximo de la justicia constitucional
indica que la justiciabilidad llega hasta donde llega la normatividad.
No basta que la Constitucin abunde en buenos principios, y que contenga las declaraciones ms
solemnes de los derechos del hombre: lo que realmente importa es que se establezca una organizacin
poltica tal que los principios tengan necesaria aplicacin y los derechos suficiente garanta.
Ahora, es necesario afirmar que los derechos reconocidos en los textos constitucionales existen en la
realidad en la medida en que funcionen sus garantas.
Establecer un rgimen de "proteccin jurdica reforzada" es una orientacin que sigue el
constitucionalismo moderno de inspiracin democrtica, preocupado no slo por la existencia de una
normativa adecuada, sino tambin de su eficacia.
Y esta tradicin permanece hasta hoy, enriquecida con otro sistema de control, el concentrado.
La concepcin del ordenamiento jurdico del Estado de derecho, evidencia en su estructura jerrquica la
coexistencia de normas de diferente rango y naturaleza, vinculadas entre s por un fundamento comn de
validez y cuyo proceso de creacin y aplicacin comienza con la norma constitucional de indiscutible
supremaca, por derivar de la misma las instancias superiores de poder y la legitimidad de todo el
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complejo normativo; sigue con las leyes ordinarias generales y abstractas y sus reglamentos; y concluye
con las sentencias judiciales, actos administrativos y negocios jurdicos, que como normas
individualizadas hacen referencia a situaciones concretas.
Se establecen as, dentro de cada sistema jurdico positivo, relaciones de subordinacin entre las normas
de menor jerarqua (fundadas) respecto de la ley fundamental (fundante).
Este sistema tiene su antecedente formal en la Constitucin austraca que elabor Hans Kelsen, quien cre
un sofisticado mecanismo original, con diferencias sustanciales con el sistema norteamericano de revisin
judicial. El control difuso se sustituy por uno concentrado.
En este tipo de control el Tribunal Constitucional no conoce supuestos de hecho, con base en los cuales se
aplicara la ley pertinente, lo que se reserva a los tribunales menores. Su funcin se limita a realizar un
anlisis de la compatibilidad entre el contenido abstracto de la Constitucin como norma suprema y el
contenido tambin abstracto de la ley ordinaria eliminando la ley contraria a la Constitucin.
Por eso, segn Kelsen, la actividad del Tribunal Constitucional no sera judicial en sentido estricto, sino
puramente legislativa: actuara como legislador negativo
Las resoluciones de una Corte Constitucional; no deben se confundidos en sus propsitos con los del
amparo o recurso de inconstitucionalidad. El amparo tiene un tipo de efectos en casos concretos. Y en el
recurso de inconstitucionalidad llega a una decisin judicial tambin, en casos absolutamente concretos.
En cambio, la Corte Constitucional es un contralor de la constitucionalidad de las leyes, es un tribunal que
hace juicio de los actos del Congreso como legislador, para determinar si una ley se adecua o no a la
Constitucin de la Repblica, y su resolucin tiene efectos de derogatoria general de la ley.
EL ESTADO DE DERECHO.
Existen, no obstante, algunos elementos inherentes a todo sistema democrtico que deben adquirir
vigencia concreta, como lo son los derechos humanos y cvicos, consagrados en diferentes convenciones
internacionales ratificadas por los propios pases en vas de desarrollo.
El estado de derecho se vincula en forma estrecha con el concepto de democracia. El Estado de derecho,
como fundamento del orden poltico, ensea a dirimir conflictos de valores e intereses en base a ciertas
reglas de juego, establecidas por la ley, sin el uso de la violencia, conforme al principio de legalidad.
La necesidad del Estado reaparece cuando se plantea pura y simplemente la cuestin de la supervivencia
de la vida social.
Por estos das, podramos decir que estamos como al comienzo del contrato social en medio de la lucha de
todos contra todos (homo homini lupus) , situacin clsicamente imaginada por Hobbes en el Leviatan.
En Argentina, el Estado es requerido nuevamente como el garante la socialidad y del bienestar colectivo.
Pero la cuestin subyacente en esta expectativa es que para organizar un nuevo Estado necesitamos
reafirmar nuestra voluntad de compartir un destino comn. A lo cual le podemos llamar proyecto
nacional, contrato social o consenso social, segn las preferencias ideolgicas de cada uno.
Emilio Durkheim hablaba de "anomia" para caracterizar la crisis de integracin social de los individuos
en una sociedad en cambio.
Es fundamental asumir que el problema de la desigualdad social est ms que nunca ligado a las
funciones del Estado. Ningn otro mediador que no sea el Estado puede intervenir para superar los
desequilibrios y la injusticia.
Hay problemas que superan el marco del Estado-Nacin tal como lo conocimos hasta comienzos de los
noventa. El norcotrfico, el desempleo, el crecimiento de la pobreza mundial, los derrumbes financieros,
desbordan la capacidad de los estados nacionales pero tambin ponen en evidencia la necesidad de un
gobierno mundial asumido por el consenso de la comunidad de los estados.

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Para construir una teora del Estado necesitamos revisar los conceptos tericos, pero sobre todo
necesitamos recomponer una visin actualizada de los actores, procesos, estructuras y paradigmas que
operan en el nuevo mundo que estamos viviendo o padeciendo.
Una nueva forma de Estado que pueda enfrentar la situacin universal, requiere de la universalizacin de
los derechos humanos, que la Argentina reconoci al incorporar los tratados internacionales en la
Constitucin de 1994, implica por extensin del principio de derecho internacional "pacta sunt servanda"
(los tratados deben cumplirse) la necesidad de un nuevo estado de derecho que garantice la
solidaridad social efectiva.
La globalizacin, como contexto fctico, slo se podr afrontar adecuadamente a travs de una
integracin regional que abarque a todos los pases de Amrica del Sur.
Estado debe ser repensado a escala transnacional, o sea, se requiere de un modelo regulador
supranacional que oriente al cuerpo de los profesionales de los estados para operar dentro de los
mecanismos internacionales .Obviamente, esto supone avanzar hacia la creacin de entidades
supranacionales
La reconstruccin del Estado de Derecho, condicin para que exista una sociedad organizada, implica
fortalecer el contrato social, o sea, la solidaridad.
En este sentido se puede evocar la teora de la justicia de John Rawls. Pero mientras este autor reserva
al individuo la potestad terica de instituir un pacto de equidad, en nuestro caso el Estado solidario
podra ser pensado como un pacto mediante el cual la comunidad afirma la voluntad de vida en
comn segn ciertos principios de solidaridad. Y para ello es necesaria la presencia de un Estado fuerte
democrtico que asiente su accionar en el principio de legalidad.
SUPREMACA CONSTITUCIONAL Y CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
Todo Estado democrtico debe garantizar el respeto de los derechos humanos y del principio de
supremaca constitucional a travs de ciertos instrumentos procesales llamados garantas o procesos
constitucionales- y determinados rganos jurisdiccionales, ya sea el Poder Judicial o un Tribunal
Constitucional.
La denominacin "procesos constitucionales" es una expresin tcnicamente ms apropiada.
Los procesos constitucionales tienen por objeto la defensa de los derechos humanos y determinar la
supremaca constitucional.
Para tutelar los derechos humanos se propone mantener los procesos de Hbeas Corpus, Hbeas Data y
Amparo.
Proceso de Hbeas Corpus.- Procede ante el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad,
funcionario o persona, que amenaza o vulnera la libertad individual o los derechos conexos a ella, es
decir, tambin protege los derechos a la vida, integridad personal e inviolabilidad del domicilio.
Proceso de Hbeas Data.- Procede ante el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario
o persona que vulnere o amenaza los derechos de acceso a la informacin pblica y a la proteccin de la
persona frente a la informacin contenida en bancos de datos o registros informticos.
Proceso de Amparo.- Procede ante el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o
persona, que amenaza o viola los derechos fundamentales, con excepcin de los protegidos por el hbeas
corpus y el hbeas data.
Proceso de Accin de Inconstitucionalidad.- Procede contra las normas con rango de ley, como las
leyes, los decretos legislativos, los decretos de urgencia, los tratados, los reglamentos del Congreso, las
normas provinciales de alcance general y las ordenanzas municipales.
Los procesos constitucionales tienen por objeto preservar la supremaca constitucional. Por ende, en la
accin declarativa de certeza el debate sobre la inconstitucionalidad se circunscribe a la incertidumbre que
surge sobre "la existencia, alcance o modalidad de una relacin jurdica".
Tras la reforma constitucional de 1994, con la incorporacin de once instrumentos internacionales sobre
derechos humanos con jerarqua constitucional, y de un mecanismo de incorporacin de otros
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instrumentos sobre derechos humanos con idntica jerarqua (art. 75 inc. 22), podemos hablar de la
supremaca constitucional, situados en el bloque de la constitucionalidad federal que est compuesto por
el texto constitucional y los instrumentos internacionales con jerarqua constitucional.
En este sentido, el modelo de estado social y democrtico de derecho, o como lo define Manuel Antonio
Pea Freire estado constitucional de derecho, se estructura sobre la base de tres factores relevantes:
- la supremaca constitucional,
- la consagracin del principio de legalidad como sometimiento efectivo al derecho de todos los poderes
pblicos,
- la funcionalizacin de todos los poderes del estado a la garanta del disfrute y efectividad de los
derechos humanos.
La supremaca de la constitucin tiene dos sentidos. En un sentido fctico, propio de la constitucin
material, significa que dicha constitucin material es el fundamento y la base de todo el orden jurdico poltico de un estado. Pero el sentido con el que el constitucionalismo utiliza la nocin de supremaca
constitucional es otro. Apunta a la nocin de que la constitucin formal, revestida de supralegalidad,
obliga a que las normas y los actos estatales y privados se ajusten a ella. Ello envuelve una formulacin
de deber - ser; todo el orden jurdico - poltico del estado debe ser congruente o compatible con la
constitucin.
La supremaca constitucional supone una graduacin jerrquica del orden jurdico derivado y todo el
conjunto debe subordinar a la constitucin.
El principio de supremaca se vincula con la teora del poder constituyente, y con la tipologa de la
constitucin escrita y rgida. En efecto, la constitucin es establecida por un orden constituyente.
Slo si entendemos que la tacha de una norma obviamente, cuando se den los supuestos
para efectuarla-; resulta ser aunque remedio excepcional, uno de los actos ms plenos y
perfectos que puedan emanar de los jueces, toda vez que por medio de ellos se trasluce la
potestad y obligacin que pesa sobre los mismos de dictar sentencias justas y acordes a
derecho; podremos avanzar en la construccin de una justicia, ms frrea y mucho ms
comprometida con valores y premisas generales del derecho.
A modo de breve resea legislativa recordaremos el texto de los artculos 28 y 31 de la
Constitucin Nacional, los cuales rezan: Los principios, garantas y derechos reconocidos
en los anteriores artculos, no podrn ser alterados por las leyes que reglamenten su
ejercicio. y, Esta Constitucin, las leyes de la Nacin, que en su consecuencia se dicten... y
los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nacin, y las autoridades de
cada provincia estn obligadas a conformarse a ella, .... Sentencia a su vez el artculo 33 del
citado cuerpo normativo, Las declaraciones, derechos y garantas que enumera la
Constitucin, no sern entendidos como negacin de otros derechos y garantas no
enumerados.
A su vez idntico criterio, impone el artculo 57 de la carta magna provincial, cuando establece
Toda ley, decreto u orden contrarios a los artculos precedentes o que impongan al
ejercicio de las libertades y derechos reconocidos en ellos, otras restricciones que las
que los mismos artculos permiten, o priven a los ciudadanos de las garantas que
aseguran, sern inconstitucionales y no podrn ser aplicados por los jueces. ... .
De lo transcripto, claramente se evidencia el espritu del legislador, en cuanto impuso a los
jueces sin distincin de grados ni fueros-; el derecho-obligacin de dictar de oficio la
inconstitucionalidad y por ende la inaplicabilidad de una norma (para un caso concreto y con
efectos sobre el mismo) cuando, puesta en crisis, se concluya que la misma violenta principios
tutelados en la Carta Magna.
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Se debe agregar, que en el caso de la provincial dicha imposicin amn de ser expresa, v ms
all, puesto que habilita a que los ... individuos que sufran los efectos de toda orden que viole
o menoscabe estos derechos, libertades y garantas, tienen accin civil para pedir las
indemnizaciones por los perjuicios que tal violacin o menoscabo les cause, contra el empleado
o funcionario que la haya autorizado o ejecutado.
Resulta claro que las herramientas tcnicas para recuperar especificamente dentro del
campo del derecho laboral- el nivel protectorio, han sido puestas en las manos de los
encargados de impartir justicia; slo queda esperar el compromiso de los mismos por
hacerlo.
Y sostengo esto, pues si efectuamos un breve retroceso jurisprudencial sobre el particular en
anlisis, advertiremos que a excepcin del aejo y puntual antecedente reconocido en el
famoso caso Casares c. Sivori cuya data nos remonta al ao 1872; desde 1984 y no
obstante los acertados y de avanzada, por entonces disidentes votos de los doctores Belluscio
y Fayt- y hasta agosto del 2004, transitando por perodos de mayor o menor laxitud jurdica
ante el tema vgr. 324:3219-; la Suprema Corte de Justicia de La Nacin propugn en forma
incansable, la improcedencia del dictado de oficio de la inconstitucionalidad de una norma.
Como argumento de base para sustentar dicha postura, se sostena que la viabilidad de tal
proceder tacha de oficio de una norma-, implicaba la vejacin del principio de divisin de
poderes, con un consecuente avasallamiento por parte del poder judicial sobre los otros;
desembocndose as en el quebranto de los pilares bsicos del principio republicano.
Tambin se puntualizaba que se afectaba flagrantemente la igualdad entre las partes de un
proceso, como as el derecho de defensa de una de ellas, puesto que al abordar el juez
interviniente argumentos no ofrecidos oportunamente por las partes interesadas, se conculcaba
el principio de congruencia, sentenciando el magistrado extra petitio.
Como corolario reafirmante de la tesis interpretativa restrictiva, se sealaba el consecuente y
grosero quebrantamiento al principio de legalidad con el que cuenta el dictado de una norma,
que la aplicacin refutada traera aparejada.
Como se advertir, tal postura dejaba de lado principios establecidos no slo por la letra y el
espritu de la Carta Magna, sino que desoa tambin lo establecido por la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, al tiempo que sta ltima ha dicho incansablemente, que las garantas
sirven para proteger, asegurar o hacer valer la titularidad o el ejercicio de un derecho.
Ante sta realidad, no pocas fueron las voces que se alzaron para vituperar los citados
precedentes. De esa forma se conclua en doctrina, que el dictado de una inconstitucionalidad
de oficio, no haca ms que reconfirmar la validez de la supremaca constitucional; ya que no
haca ms que reconfirmar su buen funcionamiento, el mecanismo de anlisis y posterior tacha,
dentro y para un caso en concreto. As, se sostena que jams tal acto podra vulnerar la
defensa en juicio, puesto que en definitiva eran siempre los jueces, quienes deben encuadrar
normativamente un proceso, existan o no normas que decreten inconstitucionales.
A la luz del paso del tiempo, los argumentos vertidos por la entonces disidencias del cimero
tribunal -escuetamente reseados-, fueron dejados de lado, por sus nuevos componentes,
concluyndose que las razones hasta entonces expuestas, no hacan ms que autolimitar la
funcin del iudicando.
Si partimos de la base y siguiendo el pensamiento de la CSJN en el caso Bruno (311-460)-,
que el poder judicial posee facultades interpretativas an ms amplias que el poder legislador;
pues no slo son los encargados de aplicar una norma a un caso concreto, sino de interpretar
la misma en consonancia con las otras leyes nacionales y supranacionales; concluiremos que
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el control de constitucionalidad que en forma oficiosa deben -y no pueden- efectuar los jueces
sobre una norma aplicable a un caso, resulta de vital importancia.
Contrariamente a lo sostenido por lo antiguos mienbros de CSJN, la referida declaracin de
inconstitucionalidad de oficio, torna an ms efectiva la funcin de la iudicatura, como as
tambin transforma en ms amplia y plena la aplicacin y subordinacin a los principios
consagrados en la Carta Magna.
Resulta clara la impronta conceptual que surge del texto del artculo 14 bis, 28, 31 de la CN,
como as el 57 de la CP.; cuando restablece que la ley contraria a las libertades y derechos
reconocidos por la carta magna, sern inconstitucionales y no podrn ser aplicadas por los
jueces.
Ello sumado, a que en nuestro sistema de control de constitucionalidad es de los llamados
difusos -otorgndosele por ende a los jueces nacionales y de provincia, la facultad del dictado
de inconstitucionalidad de una ley, lo que produce efectos en esa causa y con vinculacin a las
relaciones jurdicas que la motivaron y no tienen efecto derogativo genrico (conf. CSJN
247:700; 315:276; 322:528 etc)-; no cabe duda , que ms all de cualquier interpretacin que
pudieran hacer sobre el particular los actuales o futuros cortesanos, y sin soslayar el efecto que
sus dictmenes producen sobre los otros justiciables; deviene pristino y legal que ante la
aparacin de una norma que afecte, vulnere, contrare o suprima garantas o derechos
amparados por la constitucin, los jueces cualquiera su grado y fuero, dicten de oficio su
inconstitucionalidad y por ende su inaplicabilidad al caso en concreto, pues acaso no
es esa la funcin, que les ha sido impuesta? (art. 5, art. 31 CN, artculo 21 de la ley 48 y 57 CP
y principio iura novit curia)? Sostener lo contrario, resultara ilgico y por sobre todas las cosas,
ilegal. .
El citado control de oficio, -que an hoy y despus de dictado el fallo Banco Comercial de
Finanzas SA en liquidacin Banco Central de la Republica Argentina s. Quiebra causa B.1160,
resulta de renuente aplicacin-, constituye una cuestin de derecho y no hecho, puesto que,
con dicho ejercicio no se vulneran los principios de igualdad entre las partes ni la garanta de
defensa en juicio, ya que bien tiene dicho la doctrina que una correcta y acabada interpretacin
del principio de iuria novit curia, concluye que quien puede elegir entre normas inferiores que se
consideren adecuadas para la mejor solucin de un caso concreto; bien puede hacer lo mismo
con la norma mxima (Constitucin) a la que las primeras estn subordinadas y deben
adecuarse so pena de descalificacin. As se ha dicho, que la declaracin de
inconstitucionalidad sin invocacin de parte no slo no constituye un desborde del Poder
Judicial sino que, hace a su razn de ser pues una de sus funciones esenciales de la
judicatura, es la de controlar la constitucionalidad de las normas aplicables a un caso concreto.
Los jueces como operadores jurdicos, deben interpretar y decidir la solucin a un caso trado a
su anlisis, efectuando para ello un control de constitucionalidad, que se encuentra nsito al
abordar el estudio del tema; pues resultara urticante que se d solucin a un caso, aplicando
leyes que vejen la CN.; amn de que por imperativo legal conf. Art. 31 CN-, se encuentran
impedidos de hacerlo.
Los jueces deben controlar la constitucionalidad de la actividad desarrollada por el Ejecutivo y
el Legislativo.
Lo expuesto hasta el momento, hace segn el criterio de la suscripta-, a la fundamentacin
que viabiliza la tacha de oficio de una norma, para un caso concreto.
Los actos infractorios de la constitucin son inconstitucionales. Se debe establecer un remedio para
restaurar la supremaca constitucin violada. Por eso, la doctrina de la supremaca pasa de inmediato a
forjar el control o la revisin constitucionales, como mecanismo que, verifica si estn o no de acuerdo con
ella, y en caso de no estarlo, los declaran inconstitucionales.
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Por un lado, el tipo constitucional escrito y rgido de nuestra constitucin proporciona las bases para
afirmar la supremaca de la constitucin formal; por otro, la misma constitucin consigna un orden de
prelacin en su artculo 31, encabezandolo con esta constitucin.
Dada la estructura federal de nuestro estado, la supremaca constitucional reviste un doble alcance: a) la
constitucin prevalece sobre todo el orden jurdico - poltico del estado; b) la constitucin, en cuanto
federal, prevalece tambin sobre todo el derecho provincial. De ah que el artculo 5 reconozca a las
provincias la competencia de dictar sus constituciones, pero trazndoles un contorno: bajo el sistema
representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantas de la constitucin
nacional, y que asegure su administracin de justicia, su rgimen municipal y la educacin primaria.
Nadie niega que la constitucin debe prevalecer sobre todo el orden jurdico poltico del estado. En
cambio, hay doctrina y jurisprudencia que niegan el control en algunas materias. Esto significa que, para
teles materias exentas de control de constitucionalidad, si bien se afirma el principio de la supremaca
constitucional, no se remedia la eventual violacin a la misma. Las materias controlables son: a) Las
constituciones provinciales. b)
Las leyes. c) Los tratados internacionales. d)Los decretos y
reglamentos. e) Los actos polticos y de gobierno. Su control no funciona en el derecho vigente, en el que
queda inhibido por aplicacin de la doctrina de las cuestiones polticas no judiciables, esto con las
aclaraciones que formularemos o sealaremos ms adelante. f) Los actos administrativos individuales .g)
Las sentencias. h) La reforma de la constitucin, como competencia del poder constituyente derivado. Su
control no funciona en el derecho vigente, en el que queda inhibido por aplicacin de la doctrina de las
cuestiones polticas no judiciables, aunque veremos luego que se recogi la judicialidad en un caso. i) La
actividad de los particulares. De este repertorio deducimos un triple agrupamiento de materias:
Actividad del poder estatal: incisos a) a g) inclusive, con las reservas expuestas en el inciso e).
Actividad privada de los particulares
Actividad del poder constituyente derivado: inciso i).
Sistemas de control.
A)
Por el rgano que toma a su cargo el control, los dos sistemas principales son:
a)

El poltico, en el que dicho control est a cargo de un rgano poltico.

b)
El jurisdiccional, en el que dicho control se moviliza dentro de la administracin de justicia o
poder judicial. Puede a su vez subdividirse en: b`) difuso, cuando cualquier rgano jurisdiccional pueden
ejercer el control ( ej.: Estados Unidos); b``) concentrado, cuando hay un rgano jurisdiccional nico y
especfico, al que se reserva la competencia exclusiva de ejercer el control ( ej.: Italia y Uruguay).
B)
Las vas procesales mediante l as cuales puede provocarse el control constitucional de tipo
jurisdiccional son:
a)
La va directa, de accin o de demanda, en la cual el proceso se promueve con el objeto de atacar
la presunta la inconstitucionalidad de una norma o un acto.
b)
La va indirecta, incidental o de excepcin, en la cual la cuestin de constitucionalidad se articula
en forma incidental dentro de un proceso cuyo objeto principal no es la posible declaracin de
inconstitucionalidad, sino otro distinto.
c)
La elevacin del caso efectuada por el juez que est conociendo de un proceso, a un rgano
especializado y nico para que resuelva si la norma que debe aplicar es o no inconstitucional.
Dentro de la va directa cabe la variante de la llamada accin popular, en el cual quien demanda puede ser
cualquier persona, aunque no sufra agravio con la norma impugnada.

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En la va directa, es evidente que siendo el objeto del proceso el mismo control de constitucionalidad, tal
control se ejerce a peticin de parte, que es la que promueve la accin o demanda de inconstitucionalidad.
En la va indirecta, como el objeto del proceso no es el control de constitucionalidad, dicho control se
inserta en el proceso incidentalmente, y para ejercerse pueden sostenerse dos posiciones: a) que el juez de
la causa controle la constitucionalidad de las normas que va a aplicar sin que nadie se lo requiera, y que
en su caso declare tambin la inconstitucionalidad sin peticin de parte; b) que el juez de la causa no
controle la constitucionalidad de las normas que va a aplicar ni declare la inconstitucionalidad sino a
condicin de que medie peticin de parte.
En el caso del juez que en el curso del proceso eleva a resolucin del rgano jurisdiccional nico la
consulta sobre la constitucionalidad de la norma que dicho juez debe aplicar al dictar su sentencia, caben
tambin las dos variantes que se explicaron en la va indirecta: a) que eleve la causa sin peticin de parte,
es decir, de oficio, porque el propio juez observa la presunta inconstitucionalidad de la norma a aplicar, y
como el control est reservado, en jurisdiccin concentrada, a un rgano especializado, debe
necesariamente remitirla la causa; b) que eleve la causa en la misma forma, porque se lo ha pedido parte
interesada.
Interesa averiguar cul es el sujeto que est legitimado para provocar el control. Este sujeto puede ser:
a)
El titular de un derecho o un inters legtimo que padece agravio por una norma o un acto
inconstitucionales.
b)
Cualquier persona, en cuyo caso la va es directa y se llama accin popular.
c)
Un tercero que no es titular de un derecho o un inters legtimo personalmente afectados, pero que
debe de algn modo cumplir la norma presuntamente inconstitucional, que no lo daa a l pero que daa a
otros relacionados con l.
d)
El propio juez de la causa que la eleva en consulta al rgano encargado del control para que
resuelva si la norma que ese juez debe aplicar en su sentencia es o no constitucional.
C) Los efectos del control pueden agruparse en dos grandes rubros:
a)
cuando la sentencia declarativa de inconstitucionalidad slo implica no aplicar la norma en el caso
resuelto, el efecto es limitado, restringido o nter partes, dejando subsistente la vigencia de la norma
fuera de ese caso;
b)
cuando la sentencia invalida la norma declarada inconstitucional ms all del caso, el efecto es
amplio, erga omnes o extra partes. Este efecto puede revestir dos modalidades: b`) que la norma
inconstitucional quede automticamente derogada; o, b``) que la sentencia irrogue la obligacin de
derogar la norma inconstitucional por parte del rgano que la dict
Sistemas de control en nuestro derecho constitucional (federal y provincial).
Conforme lo expuesto anteriormente, en el derecho constitucional federal de nuestro pas, se puede
sistematizar el control de la siguiente manera:
a) En cuanto al rgano que lo ejerce, el sistema es jurisdiccional difuso, porque todos los jueces pueden
llevarlo a cabo, sin perjuicio de llegar a la Corte Suprema como tribunal ltimo por va del recurso
extraordinario legislado en el artculo 14 de la ley 48. Slo el poder judicial tiene a su cargo el control.
b) En cuanto a las vas procesales utilizables, existe va indirecta, incidental o de excepcin.
c) Como sujeto legitimado para provocar el control, la Corte Suprema slo reconoce al titular actual de un
derecho que se pretende ofendido.
d) En cuanto al efecto, la sentencia declarativa de inconstitucionalidad se limita al caso resuelto,
descartando la aplicacin de la norma a las partes intervinientes en l, y dejando subsistente su vigencia
fuera del caso.
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En el derecho constitucional provincial se encuentran algunos caracteres diferenciales.

a)
En cuanto al rgano, el sistema es siempre jurisdiccional difuso. Pero en las provincias donde
existe, adems de va indirecta, la va directa o de accin, sta debe articularse ante el Superior Tribunal
provincial, con lo cual se tiene tambin un sistema jurisdiccional concentrado. En consecuencia, podemos
decir que para la va indirecta el sistema es jurisdiccional difuso, y para la directa, jurisdiccional
concentrado.
b)
En cuanto a las vas, muchas provincias admiten la va directa, de accin o de demanda.
c)
En cuanto a los efectos, hallamos asimismo en algunas el efecto amplio o erga omnes, que produce
la abrogacin de la norma declarada inconstitucional.
Condiciones para el control.
En primer lugar, hace falta una causa judiciable.
Nuestro control se ejerce en el marco de un proceso judicial, y se expresa a travs de la forma normal de
pronunciamiento de los jueces, que es la sentencia.
La exigencia de causa judicial debe entenderse: a) como el juez requiere que su jurisdiccin sea incitada,
no puede actuar de oficio; b) la forma habitual de pronunciamiento judicial es la sentencia; c) en
consecuencia, no corresponde al juez expedirse en todo lo que sea: consulta, dictamen, declaracin terica
o general o abstracta. En suma, no puede ejercerse el control de constitucionalidad sin causa judiciable o
al margen de la misma.
Adems de causa judiciable hace falta que la ley o el acto presuntamente inconstitucionales causen
gravamen al titular actual de un derecho. Por titular actual se entiende quien realmente ostenta un inters
personal y directo comprometidos por el dao al derecho subjetivo.
El agravio constitucional no puede invocarse o el control no puede ejercerse cuando:
a) el agravio deriva de la propia conducta discrecional del interesado;
b) ha mediado renuncia a su alegacin;
c) quien formula la impugnacin se ha sometido anteriormente sin reserva alguna al rgimen jurdico que
ataca;
d) quien formula la impugnacin no es titular del derecho presuntamente lesionado;
e) no subsiste el inters personal en la causa.
La jurisprudencia exige que en la causa medie peticin de parte interesada. El titular del derecho
agraviado debe pedir la declaracin de inconstitucionalidad, por eso el control no procede de oficio. El
juez no puede conocer ni decidir cuestiones que las partes no le han propuesto. Si el titular del derecho no
peticiona el control de constitucionalidad, se presume la renuncia al derecho agraviado. Ello ha variado
pues se va aceptadno la declaracin oficiosa y se responden mas abajo a los cuestionamientos a dicha
postura.
Tambin en orden a este principio de la peticin de parte, hay algunas excepciones que confirman la
regla. La Corte considera que sin necesidad de peticin de parte, puede declararse de oficio en causa
judiciable la inconstitucionalidad de normas que alteran los lmites de su propia competencia. Se puede
decir, entonces, que cuando una cuestin se vincula directamente con la distribucin de funciones entre
los poderes del estado, la jurisprudencia reconoce la viabilidad del control de constitucionalidad sin
peticin de parte interesada.
Alcance del control.
a)
No se juzgan ni se controlan en su constitucionalidad las cuestiones polticas, ej.: la declaracin
del estado de sitio.
b)
El poder judicial tampoco incluye en el control de constitucionalidad la revisin de los propsitos
del legislador, de la conveniencia, oportunidad, acierto o eficacia de la ley o de los criterios de su autor.
c)
El poder judicial no entra a juzgar del modo o procedimiento formal como se ha dictado la ley.
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d)
Dado que las leyes y los actos estatales se presumen vlidos y, por ende, constitucionales, la
declaracin de inconstitucionalidad slo se emite cuando la incompatibilidad con la constitucin es
absoluta y evidente.
e)
El control de constitucionalidad alcanza a la razonabilidad de normas y de actos, o sea, a la
verificacin de la proporcin entre el fin querido y la medida adoptada para lograrlo. Lo razonable es lo
opuesto de lo arbitrario.
La supremaca constitucional.
El orden jurdico federal prevalece sobre el orden jurdico provincial, incluso sobre las constituciones
provinciales. Es una exteriorizacin de la relacin de subordinacin propia de nuestra forma federal de
estado, que aparece en los artculos 5 y 31 de la Constitucin.
Aparte del control judicial de constitucionalidad, y de su corolario que es el recurso extraordinario ante la
Corte Suprema, la constitucin arbitra otros mecanismos: a) hace a los gobernadores de provincia
agentes naturales del gobierno federal para hacer cumplir la constitucin y las leyes de la nacin; b) el
uso de la fuerza armada cuando lo exija la ejecucin de las leyes de la nacin; c) la declaracin del
estado de sitio en territorios provinciales cuando haya peligro en ellos; d) la intervencin federal en
territorios provinciales cuando concurran los supuestos del artculo 6.
Los rganos del poder distintos del poder judicial estn tambin obligados a respetar la supremaca de la
constitucin cada vez que ejercen sus competencias. Si bien no pueden declarar la inconstitucionalidad,
pueden en casos excepcionales dejar de cumplir normas o actos evidentemente inconstitucionales. Deben
verificar si las normas o actos que van a emitir o a cumplir se ajustan a la constitucin, y abstenerse
cuando consideran que se oponen.
LA SUPREMACA EN RELACIN CON EL DERECHO INTERNACIONAL.
Dentro del rubro de la supremaca constitucional se debe abordar la relacin entre el derecho
constitucional y el derecho internacional pblico.
La primera relacin se traba entre la constitucin y el derecho internacional. Qu prevalece?
El monismo absoluto coloca al derecho internacional por encima de la constitucin; es decir, facilita la
supremaca del derecho internacional.
En nuestro rgimen el derecho internacional jams puede prevalecer sobre la constitucin.
La supremaca de la constitucin no cede al derecho internacional pblico.
Nuestra Corte ha seguido la regla de la Corte de los Estados Unidos, donde se ha dicho que un tratado
anterior puede ser modificado o derogado por ley posterior, y que un tratado puede tambin prevalecer
sobre una ley anterior.
Derecho constitucional y los tratados internacionales
Los tratados son acuerdos de voluntad entre dos o ms derechos internacionales, celebrados por escrito
entre Estados y regidos por el derecho internacional.
Uno de los criterios para distinguir un tratado de cualquier otro convenio internacional es el siguiente:
Cuando un acuerdo queda sometido a derecho interno de un Estado para regirse por sus disposiciones,
ese convenio no es un tratado internacional.
La Gestin de los Tratados
Normalmente un tratado recorre las siguientes etapas en nuestro derecho constitucional:
Negociacin (P.Ejecutivo)
Firma (P.Ejecutivo)
Aprobacin o rechazo (Congreso)
Ratificacin (P.Ejecutivo)
Una etapa no obliga a cumplir la siguiente.
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Existen otras modalidades: Hay tratados a los que un Estado puede "adherir", sin haberlo negociado o
firmado. El Estado adherente se incorpora al tratado negociado y firmado por otros Estados.
La adhesin es una figura frecuente en tratados cuyos Estados signatarios los dejan "abiertos" para que
otros Estados se incorporen a ellos posteriormente.
El acto de celebracin de un tratado requiere la concurrencia de voluntades de dos rganos: Presidente y
Congreso.
Tanto el acto presidencial por el que concluye y suscribe un tratado, como el acto del Congreso por que se
aprueba un tratado concluido (o lo desecha), son actos de naturaleza o contenidos polticos.
3. Clasificacin de los Tratados
Los Tratados pueden clasificarse desde diferentes puntos de vista:
Con respecto al nmero de Estados participantes
Bilaterales: Son los que ligan a dos sujetos de derecho internacional.
Multilaterales: Son los concluidos entre ms de dos sujetos de derecho
internacionales.
Con respecto al objeto del Tratado : Tratados de paz ,Tratados de extradicin ,Tratados culturales ,
Tratados fiscales ,Tratados sociales ,Tratados econmicos , Tratados consulares , Tratados de amistad ,
Tratados de navegacin , Tratados de trfico areo.
Con respecto al tipo de obligaciones que crea la doctrina
Tratados Ley: Son aquellos en los que existen dos o ms voluntades comunes con un mismo objeto.
Tratados Contrato: Son aquellos en los que existen dos voluntades opuestas pero complementarias, una
quiere vender una cosa mientras que a otra quiere comprar la misma cosa.
Con respecto al criterio para su participacin
Tratados abiertos: Son aquellos tratados que prevn la participacin de contratantes que no han
participado en la negociacin, mediante la adhesin o la firma. Este punto ha sido mencionado
anteriormente en la Gestin de los Tratados.
Tratados cerrados: Son aquellos que permiten exclusivamente la par5ticipacin de los negociadores y no
prevn la incorporacin de nuevos contratantes.
Como mencionamos anteriormente un tratado entra en vigencia una vez ratificado. Solo despus de
haberse ratificado puede hablarse de Dualismo y Monismo.
Monismo: Coloca al derecho internacional por encima de la Constitucin. El monismo absoluto facilita
la supremaca del derecho internacional. Se deca que en tiempos de guerra el derecho internacional
prevaleca sobre la Constitucin, por lo tanto en tiempos de paz, era a la inversa.
Dualismo: En este caso nos encontramos frente a una supremaca constitucional sobre el derecho
internacional, es decir, coloca a la Constitucin por encima de los tratados internacionales.
En nuestro Rgimen el derecho internacional jams puede prevalecer sobre la Constitucin puesto
que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha tomado un enfoque dualista.
La ley suprema de nuestra Nacin es la Constitucin Nacional, luego le siguen los tratados
internacionales y por ltimo aquellas leyes nacionales que se dictan en el Congreso.
Relaciones del Estado Argentino con los dems Estados y con las Organizaciones Internacionales
El Estado se relaciona con los dems Estados a travs de tratados y acuerdos. As lo establece el Artculo
99 Inciso 11, el cual menciona que el poder ejecutivo tiene la atribucin de concluir y firmar tratados,
concordatos y otras negociaciones requeridas para el mantenimiento de buenas relaciones con las
organizaciones internacionales y las naciones extranjeras, recibe sus ministros
y admite sus cnsules.

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En el Artculo 27 tambin se hace referencia a las potencias extranjeras. El mismo establece que el
Gobierno Federal est obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las mismas por medio de
tratados, que estn en conformidad con los principios de derecho pblico establecidos en la Constitucin.
Esto quiere decir que en el caso de que haya un tratado anterior a una ley, sta no puede prevalecer porque
se impide que nuestro pas altere unilateralmente al tratado, lo que equivale a una denuncia al mismo. Si
hay una ley anterior a un tratado tambin prevalece el tratado, ya que es la ltima expresin de voluntad
del Estado.
El status de la iglesia catlica apostlica romana
El estado constitucional consiste en reconocer a la Iglesia como una persona jurdica de derecho pblico o
de existencia necesaria.
Entre la Iglesia Catlica y el Estado deba existir una relacin de cooperacin, con autonoma en el mbito
de las competencias
El Patronato La Constitucin de 1853 estableci en el Art. 86 inc. 8 el rgimen de Patronato para la
Argentina.
La Corte defini al Patronato como la facultad que le corresponde al Gobierno de la Repblica de
presentar o nombrar alguna persona que se le confiere un beneficio eclesistico y administrar los bienes
comprendidos en el mismo.
Afirm que las relaciones de la Iglesia con el Estado estaban colocados por la Constitucin bajo el
imperio y jurisdiccin de los poderes nacionales.
Hasta la reforma de 1994 la Constitucin haba previsto el rgimen del Patronato. Pero a partir del
acuerdo de 1966 con la Santa Sede, el Patronato no funciona aunque subsiste en la Constitucin formal
(ninguna reforma lo ha suprimido). Hasta la vigencia del acuerdo con la Santa Sede la norma funcionaba
de la siguiente manera:
Debemos observar que el 75inc22 con la reforma de 1994 introduce cuestiones a resolver que son
interesantes
Lectura:

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE OFICIO. POR EDUARDO R. FLORIO

Todo Estado democrtico debe garantizar el respeto de los derechos humanos y del principio de
supremaca constitucional a travs de ciertos instrumentos procesales llamados garantas o procesos
constitucionales- y determinados rganos jurisdiccionales, ya sea el Poder Judicial o un Tribunal
Constitucional.
La denominacin "procesos constitucionales" es una expresin tcnicamente ms apropiada.
Los procesos constitucionales tienen por objeto la defensa de los derechos humanos y determinar la
supremaca constitucional.
En el sistema de control de constitucionalidad, advertimos la existencia de una Accin de
Inconstitucionalidad.- Procede contra las normas con rango de ley, como las leyes, los decretos
legislativos, los decretos de urgencia, los tratados, los reglamentos del Congreso, las normas provinciales
de alcance general y las ordenanzas municipales.
Los procesos constitucionales tienen por objeto preservar la supremaca constitucional. Por ende, en la
accin declarativa de certeza el debate sobre la inconstitucionalidad se circunscribe a la incertidumbre que
surge sobre "la existencia, alcance o modalidad de una relacin jurdica".Por ejemplo la reciente
aplicacin del art. 322 del CPCC en el Caso Zavala c. Pcia. De Corrientes.
Tras la reforma constitucional de 1994, con la incorporacin de once instrumentos internacionales sobre
derechos humanos con jerarqua constitucional, y de un mecanismo de incorporacin de otros
instrumentos sobre derechos humanos con idntica jerarqua (art. 75 inc. 22), podemos hablar de la
supremaca constitucional, situados en el bloque de la constitucionalidad federal que est compuesto por
el texto constitucional y los instrumentos internacionales con jerarqua constitucional.
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En este sentido, el modelo de estado social y democrtico de derecho se estructura sobre la base de tres
factores determinantes: tal como son la supremaca constitucional, , la consagracin del principio de
legalidad como sometimiento efectivo al derecho de todos , o como gobierno de la ley, ya la necesidad
que los poderes constituidos estn en funcin o al servicio de los derechos humanos, sin cuya vigencia y
respeto no estaramos dentro de los modelo de estado constitucional.
La supremaca de la constitucin tiene dos sentidos. En un sentido fctico, propio de la constitucin
material, significa que dicha constitucin material es el fundamento y la base de todo el orden jurdico poltico de un estado. Pero el sentido con el que el constitucionalismo utiliza la nocin de supremaca
constitucional es otro. Apunta a la nocin de que la constitucin formal, revestida de supralegalidad,
obliga a que las normas y los actos estatales y privados se ajusten a ella. Ello envuelve una formulacin
de deber - ser; todo el orden jurdico - poltico del estado debe ser congruente o compatible con la
constitucin.
La supremaca constitucional supone una graduacin jerrquica del orden jurdico derivado y todo el
conjunto debe subordinar a la constitucin.
El principio de supremaca se vincula con la teora del poder constituyente, y con la tipologa de la
constitucin escrita y rgida. En efecto, la constitucin es establecida por un orden constituyente,
diferenciado de los rganos a constituir. Que luego de constituidos, deben subordinarse a las disposiciones
del primero, fundante del pacto de convivencia. .
Los actos que violentan de la constitucin son inconstitucionales. Se debe establecer un remedio para
restaurar la supremaca constitucin violada. Por eso, la doctrina de la supremaca pasa de inmediato a
forjar el control o la revisin constitucionales, como mecanismo que, verifica si estn o no de acuerdo con
ella, y en caso de no estarlo, los declaran inconstitucionales.
Por un lado, el tipo constitucional escrito y rgido de nuestra constitucin proporciona las bases para
afirmar la supremaca de la constitucin formal; por otro, la misma constitucin consigna un orden de
prelacin en su artculo 31, encabezndolo con esta constitucin.
Dada la estructura federal de nuestro estado, la supremaca constitucional reviste un doble alcance: a) la
constitucin prevalece sobre todo el orden jurdico - poltico del estado; b) la constitucin, en cuanto
federal, prevalece tambin sobre todo el derecho provincial. De ah que el artculo 5 reconozca a las
provincias la competencia de dictar sus constituciones, pero trazndoles un contorno: bajo el sistema
representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantas de la constitucin
nacional, y que asegure su administracin de justicia, su rgimen municipal y la educacin primaria.
Nadie niega que la constitucin debe prevalecer sobre todo el orden jurdico poltico del estado. En
cambio, hay doctrina y jurisprudencia que niegan el control en algunas materias. Esto significa que, para
teles materias exentas de control de constitucionalidad, si bien se afirma el principio de la supremaca
constitucional, no se remedia la eventual violacin a la misma.
Las materias controlables son: a) Las constituciones provinciales. b) Las leyes. c) Los tratados
internacionales. d) Los decretos y reglamentos. e) Los actos polticos y de gobierno. Su control no
funciona en el derecho vigente, en el que queda inhibido por aplicacin de la doctrina de las cuestiones
polticas no judiciables, esto con las aclaraciones que formularemos o sealaremos ms adelante. f) Los
actos administrativos individuales .g) Las sentencias. h) La reforma de la constitucin, como
competencia del poder constituyente derivado. Su control no funcionaba en el derecho vigente, en el que
queda inhibido por aplicacin de la doctrina de las cuestiones polticas no judiciables, aunque veremos
luego que se recogi la judicialidad en un caso Fayt). i) La actividad de los particulares.
De este repertorio deducimos un triple agrupamiento de materias:
Actividad del poder estatal: incisos a) a g) inclusive, con las reservas expuestas en el inciso e).
Actividad privada de los particulares
Actividad del poder constituyente derivado: inciso i).
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27

Sistemas de control.
A)
Por el rgano que toma a su cargo el control, los dos sistemas principales son:
a)
El poltico, en el que dicho control est a cargo de un rgano poltico.
b)
El jurisdiccional, en el que dicho control se moviliza dentro de la administracin de justicia o
poder judicial. Puede a su vez subdividirse en: b`) difuso, cuando cualquier rgano jurisdiccional pueden
ejercer el control ( ej.: Estados Unidos); b``) concentrado, cuando hay un rgano jurisdiccional nico y
especfico, al que se reserva la competencia exclusiva de ejercer el control ( ej.: Italia y Uruguay).
B segn las vas procesales mediante l as cuales puede provocarse el control constitucional de tipo
jurisdiccional son:
a) La va directa de accin o de demanda, en la cual el proceso se promueve con el objeto de atacar
la presunta la inconstitucionalidad de una norma o un acto.
Dentro de la va directa cabe la variante de la llamada accin popular, en el cual quien demanda puede ser
cualquier persona, aunque no sufra agravio con la norma impugnada.
En la va directa, es evidente que siendo el objeto del proceso el mismo control de constitucionalidad, tal
control se ejerce a peticin de parte, que es la que promueve la accin o demanda de inconstitucionalidad.
b) La va indirecta, incidental o de excepcin, en la cual la cuestin de constitucionalidad se articula en
forma incidental dentro de un proceso cuyo objeto principal no es la posible declaracin de
inconstitucionalidad, sino otro distinto.
c) La elevacin del caso efectuada por el juez que est conociendo de un proceso, a un rgano
especializado y nico para que resuelva si la norma que debe aplicar es o no inconstitucional.
En la va indirecta, como el objeto del proceso no es el control de constitucionalidad, dicho control se
inserta en el proceso incidentalmente, y para ejercerse pueden sostenerse dos posiciones: a) que el juez de
la causa controle la constitucionalidad de las normas que va a aplicar sin que nadie se lo requiera, y que
en su caso declare tambin la inconstitucionalidad sin peticin de parte; b) que el juez de la causa no
controle la constitucionalidad de las normas que va a aplicar ni declare la inconstitucionalidad sino a
condicin de que medie peticin de parte.
En el caso del juez que en el curso del proceso eleva a resolucin del rgano jurisdiccional nico la
consulta sobre la constitucionalidad de la norma que dicho juez debe aplicar al dictar su sentencia, caben
tambin las dos variantes que se explicaron en la va indirecta: a) que eleve la causa sin peticin de parte,
es decir, de oficio, porque el propio juez observa la presunta inconstitucionalidad de la norma a aplicar, y
como el control est reservado, en jurisdiccin concentrada, a un rgano especializado, debe
necesariamente remitirla la causa; b) que eleve la causa en la misma forma, porque se lo ha pedido parte
interesada.
Interesa averiguar cul es el sujeto que est legitimado para provocar el control. Este sujeto puede ser:
a) El titular de un derecho o un inters legtimo que padece agravio por una norma o un acto
inconstitucionales.
b) Cualquier persona, en cuyo caso la va es directa y se llama accin popular.
c) Un tercero que no es titular de un derecho o un inters legtimo personalmente afectados, pero que debe
de algn modo cumplir la norma presuntamente inconstitucional, que no lo daa a l pero que daa a
otros relacionados con l.
d) El propio juez de la causa que la eleva en consulta al rgano encargado del control para que resuelva si
la norma que ese juez debe aplicar en su sentencia es o no constitucional. En Argentina la situacin ha
cambiado desde le punto de vista jurisprudencial y es motivo de estas consideraciones.
C) Segn los efectos del control pueden agruparse en dos grandes rubros:
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a) cuando la sentencia declarativa de inconstitucionalidad slo implica no aplicar la norma en el caso

resuelto, el efecto es limitado, restringido o nter partes, dejando subsistente la vigencia de la norma
fuera de ese caso;
b) cuando la sentencia invalida la norma declarada inconstitucional ms all del caso, el efecto es amplio,
erga omnes o extra partes. Este efecto puede revestir dos modalidades: b`) que la norma
inconstitucional quede automticamente derogada; o, b``) que la sentencia irrogue la obligacin de
derogar la norma inconstitucional por parte del rgano que la dict En su momento se hablara sobre la
llamada accin de clase.
Sistemas de control en nuestro derecho constitucional (federal y provincial).
Conforme lo expuesto anteriormente, en el derecho constitucional federal de nuestro pas, se puede
sistematizar el control de la siguiente manera:
a) En cuanto al rgano que lo ejerce, el sistema es jurisdiccional difuso, porque todos los jueces pueden
llevarlo a cabo, sin perjuicio de llegar a la Corte Suprema como tribunal ltimo por va del recurso
extraordinario legislado en el artculo 14 de la ley 48. Slo el poder judicial tiene a su cargo el control.
b) En cuanto a las vas procesales utilizables, existe va indirecta, incidental o de excepcin.
c) Como sujeto legitimado para provocar el control, la Corte Suprema slo reconoce al titular actual de un
derecho que se pretende ofendido.
d) En cuanto al efecto, la sentencia declarativa de inconstitucionalidad se limita al caso resuelto,
descartando la aplicacin de la norma a las partes intervinientes en l, y dejando subsistente su vigencia
fuera del caso.
En el derecho constitucional provincial se encuentran algunos caracteres diferenciales.
a)
En cuanto al rgano, el sistema es siempre jurisdiccional difuso. Pero en las provincias donde
existe, adems de va indirecta, la va directa o de accin, sta debe articularse ante el Superior Tribunal
provincial, con lo cual se tiene tambin un sistema jurisdiccional concentrado. En consecuencia, podemos
decir que para la va indirecta el sistema es jurisdiccional difuso, y para la directa, jurisdiccional
concentrado.
b)
En cuanto a las vas, muchas provincias admiten la va directa, de accin o de demanda.
c)
En cuanto a los efectos, hallamos asimismo en algunas el efecto amplio o erga omnes, que produce
la abrogacin de la norma declarada inconstitucional.
Condiciones para el control.
En primer lugar, hace falta una causa judiciable.
Nuestro control se ejerce en el marco de un proceso judicial, y se expresa a travs de la forma normal de
pronunciamiento de los jueces, que es la sentencia.
La exigencia de causa judicial debe entenderse: a) como el juez requiere que su jurisdiccin sea incitada,
no puede actuar de oficio; b) la forma habitual de pronunciamiento judicial es la sentencia; c) en
consecuencia, no corresponde al juez expedirse en todo lo que sea: consulta, dictamen, declaracin terica
o general o abstracta. En suma, no puede ejercerse el control de constitucionalidad sin causa judiciable o
al margen de la misma.
Adems de causa judiciable hace falta que la ley o el acto presuntamente inconstitucionales causen
gravamen al titular actual de un derecho. Por titular actual se entiende quien realmente ostenta un inters
personal y directo comprometidos por el dao al derecho subjetivo. Pero podr el Juez de oficio declarar,
oficiosamente, la inconstitucionalidad?
El agravio constitucional no puede invocarse o el control no puede ejercerse cuando:
a) el agravio deriva de la propia conducta discrecional del interesado;
b) ha mediado renuncia a su alegacin;
c) quien formula la impugnacin se ha sometido anteriormente sin reserva alguna al rgimen jurdico que
ataca;
d) quien formula la impugnacin no es titular del derecho presuntamente lesionado;
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e) no subsiste el inters personal en la causa.

La jurisprudencia exiga que en la causa medie peticin de parte interesada. El titular del derecho
agraviado debe pedir la declaracin de inconstitucionalidad, por eso el control no proceda de oficio. Se
entenda que el juez no poda conocer ni decidir cuestiones que las partes no le hubieran propuesto. Si el
titular del derecho no peticionaba el control de constitucionalidad, se presuma la renuncia al derecho
agraviado.
Tambin en orden a este principio de la peticin de parte, hay algunas excepciones que confirman la
regla. La Corte considera que sin necesidad de peticin de parte, puede declararse de oficio en causa
judiciable la inconstitucionalidad de normas que alteran los lmites de su propia competencia. Se puede
decir, entonces, que cuando una cuestin se vincula directamente con la distribucin de funciones entre
los poderes del estado, la jurisprudencia reconoce la viabilidad del control de constitucionalidad sin
peticin de parte interesada.
El debate sobre la procedencia de la declaracin oficiosa de inconstitucionalidad ha devenido concluido
desde que la Corte Suprema en mayora en la causa Mill de Pereyra Rita Aurora y Otros c/ Provincia de
Corrientes del 27 de septiembre de 2001 (L.L-2001-D891) variando lo que haba sostenido con
anterioridad. En ese caso se declaro la inconstitucionalidad de la ley de convertibilidad 23928, ello con
los siguientes argumentos:
No existe exorbitancia de las competencias del poder judicial pues es tarea de este controlar la
constitucionalidad de la actividad desarrollada por los otros poderes.
No violenta el principio de presuncin de legitimidad de los actos oficiales en tanto mera presuncin debe
ceder frente a la violacin de una norma superior.
NO violenta la garanta de la defensa en juicio de la contraparte en tanto esta es una cuestin de derecho
puede ser resuelta por el juez a partir de la facultad de suplir el derecho no invocado por las partes (iuria
curia novit). Que incluye dentro de s el de mantener la supremaca de la constitucin. La congruencia
constitucional debe as ser resuelta cuando las circunstancias lo exijan.
El control judicial difuso, faculta a los magistrados a ejercer el control de constitucionalidad es una
cuestin de derecho como dijimos antes. Por ello no quiebra la igualdad de las partes en el proceso ni
afecta la garanta de la defensa en juicio.
De nada valdra afirmar la supremaca de la constitucin frente a toda norma inferior si luego se obligara
a los jueces a aplicar normas repugnantes a la Constitucin por el solo hecho que las partes no advirtieron
la colisin. El juez debe acatar en primer lugar la Constitucin.
En nuestro sistema federal, hace falta una causa judiciable, el control se ejerce en el marco de un proceso
judicial, y se expresa a travs de la forma normal de pronunciamiento de los jueces, que es la sentencia.
La exigencia de causa judicial requiere al juez que su jurisdiccin sea incitada, no puede actuar de oficio.
Pero a partir del fallo Mill de Pereyra si bien no puede ejercerse el control de constitucionalidad sin causa
judiciable o al margen de la misma, puede el juez declarar oficiosamente la inconstitucionalidad. Hace
falta que la ley o el acto presuntamente inconstitucionales causen gravamen al titular actual de un
derecho. Por titular actual se entiende quien realmente ostenta un inters personal y directo
comprometidos por el dao al derecho subjetivo y que subsista el inters personal en la causa.
La jurisprudencia exiga que en la causa mediara peticin de parte interesada. No es esta la tendencia
actual, lo reiteramos. El titular del derecho agraviado deba pedir la declaracin de inconstitucionalidad,
por eso el control no proceda de oficio. Hasta entonces, el juez no poda conocer ni decidir cuestiones
que las partes no le hubieran propuesto. Si el titular del derecho no peticionaba el control de
constitucionalidad, se presuma la renuncia al derecho agraviado.
Sin embargo, hubo algunas excepciones: La Corte consider que puede declararse de oficio en causa
judiciable la inconstitucionalidad de normas que alteran los lmites de su propia competencia, cuando una
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cuestin se vincula directamente con la distribucin de funciones entre los poderes del estado. Pero nada
se habia dicho en cuestiones de derecho privado.
El control judicial difuso, faculta a los magistrados a ejercer el control de constitucionalidad. El mismo es
una cuestin de derecho como dijimos antes, por ello no quiebra la igualdad de las partes en el proceso ni
afecta la garanta de la defensa en juicio. De nada valdra afirmar la supremaca de la constitucin frente a
toda norma inferior si luego se obligara a los jueces a aplicar normas repugnantes a la constitucin por el
solo hecho que las partes no advirtieron la colisin. El juez debe acatar en primer lugar la Constitucin. Si
por el principio antes mencionado el marco normativo debe ser conocido por Juez, es todo el marco
normativo que se aplica y se conoce todo el derecho, por lo que debe controlar la constitucionalidad de
las leyes no podra entenderse que el derecho de defensa restringiera al resto de los derechos y garantas
constitucionales.
As entendido el control de constitucionalidad constituye una cuestin de derecho que puede por lo tanto
ser resuelta por el juez mediante la facultad de suplir el derecho no invocado por las partes, que incluye el
deber de mantener la supremaca de la constitucin(conf. Alberto Bianchi).
El juez debe acatar en primer lugar la Constitucin(LL-2001F-891 Mill de Ferreira c/Pcia. De
Corrientes, y del voto del Dr. Bossert. Surgira que incluso podra puede plantearse en el Recurso
Extraordinario. Con la nueva composicin de la Corte la tesis se ha ampliado y se han unificado los
criterios que la sustentaban.
Antes del fallo mencionado se entenda que exista una imposibilidad de invadir de oficio facultades
propias de otro poder con mengua del principio de divisin de poderes. Salvo casos en que las
Constituciones provinciales en virtud del Art. 5 establecieran esa posibilidad en relacin con el derecho
pblico provincial, como es el caso de las Constituciones que autorizan la declaracin de
inconstitucionalidad de las normas legales a peticin e parte o de oficio, que mas adelante sealaremos.
El sistema americano o difuso establece que todo tribunal que integra el poder judicial, cualquier sea su
fuero o jerarqua, ejerce no solamente la jurisdiccin ordinaria de los proceso s comunes, sino adems,
ejerce asimismo la jurisdiccin constitucional actuando el control de constitucionalidad de las leyes y
actos estatales. Recordemos Marbury vs. Madison. Ya en ese caso tuvimos la oportunidad de conocer
que no es admisible suponer que a constitucin haya tenido la intencin de facultar a los representantes
del pueblo, para sustituir su voluntad a la de sus electores. Es deber de los tribunales de justicia el de
declarar nulos todos los actos contrarios al sentido de la Constitucin. Sin ello todas las reservas que se
hagan respecto a los derechos sern letra muerta.
La gran duda es la de poder prever si, el hecho de que el Poder Judicial, incluidos los tribunales
superiores locales y los inferiores, al acatar este precedente y acoger la doctrina del control de oficio de
constitucionalidad, funcionar como factor que dote a este Poder de mayor independencia.. o si esa suerte
de connivencia que se advirtiera en otros tiempos, con el poder poltico pueda operar en contra del
sistema republicano.
Se expiden acerca de la oficiosidad de la declaracin, entro otros autores:
Mauro Cappelletti que afirma que es imprescindible una actitud de pasividad del juez, en cuanto a que no
puede darse vida a ningn proceso civil si no hay una voluntad particular de parte interesada. El juez no
est facultado segn Cappelletti para iniciar un proceso. En esto su deber no es otro que el de mantener la
neutralidad. Pero no est vinculado (en el sentido de atado) por leyes inconstitucionales a las cuales,
contrariamente a lo que podra pensarse, est obligado a invalidar.
Augusto Morello, tambin se manifiestaba tributario de la doctrina de la admisibilidad de la declaracin
de oficio de inconstitucionalidad de las normas en cuanto estas exhiban manifiesta contradiccin con los
principios y garantas consagrados por la Constitucin Nacional.
Los doctores Leopoldo Schiffrin, y Juan Manuel Garro, en el mismo sentido, argumentan a favor del
control de oficio los siguientes argumentos, I- a) es posible declarar ex oficio la inconstitucionalidad,
tanto de normas legales con reglamentos administrativos, b) el art. 2 de la ley 27, al afirmar que la
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justicia nacional "nunca procede de oficio", se relaciona con la necesidad de que los tribunales federales
no acten por va de decisiones genricas, en abstracto, sino ante litigios concretos y sustentados en
intereses adversos de ambas partes, es decir debe existir la causa a la que se refiere el art. 116 de la
Constitucin >Nacional c)- adems por el art. 3 del mismo cuerpo legal, no solo no estara prohibida la
declaracin de inconstitucionalidad ex oficio, sino que los magistrados estaran obligados por la letra de
la norma a efectuar dicha revisin, e) por el principio de armonizacin las normas queson de carcter
inferior debe validarse en la Cosntitucin, g)- la resolucin contraria exigida de acuerdo al art. 14 de la
ley 48 para que proceda la intervencin de la Corte, es (por su inc. 3 -caso de interpretacin de normas
federales-) el rechazo de la pretensin jurdica esgrimida, motivado por la interpretacin de la norma de
que se trate, ya sea de acuerdo al sentido impreso a la cuestin por las partes, ya sea mas all de l,
siempre que no sea alterado el contenido y la significacin de la pretensin deducida, f)- De acuerdo al
supuesto del inc. 1, del art. 14 de la ley 48, resolucin contraria, ser la que niegue la validez de normas
federales con jerarqua inferior a la Constitucin, sea que el motivo en el que se apoye la invalidacin
haya provenido de una parte, o bien del juez, siempre que no sea modificada de oficio el contenido y
significacin de la pretensin deducida en juicio.
Tambin se ha dicho que la presuncin de constitucionalidad de las leyes importa un lmite a la potestad
de declarar la inconstitucionalidad de las normas de oficio, por lo tanto en casos de derechos
renunciables, la falta de este planteo no permite abordar la cuestin, quedando al margen de la relacin
procesal.. No se deber confundir la existencia de caso concreto con la exclusin de esta facultad, que
tampoco altera el principio de divisin de poderes. Se debe analizar cuidadosamente el art. 116 de nuestra
Constitucin como ya hemos dicho..
Nstor Sags, se encuentra entre los partidarios del control de constitucionalidad de oficio, y sostiene
que esta auto limitacin viene dada desde el origen mismo del instituto del control de
constitucionalidad, gestado por la propia Corte estadounidense en el resonado caso Marbury versus
Madison, dado que la doctrina prohibitoria de la declaracin oficiosa de inconstitucionalidad de normas,
funcion como garanta para que los otros poderes se prestasen a aceptarla.
En cuanto a las perspectivas futuras, relacionadas con los nuevos ribetes que adquiere la modalidad del
control, observa el prestigioso jurista, que la recepcin de la doctrina prohibitiva ha desaparecido en
nuestro pas a raz de la sentencia de la Corte Suprema de la Nacin Mill de Pereyra Rita y/o c/ Provincia
de Corrientes, modificando la postura tradicional, de la cual si bien el autor es partidario, seala que, la
aplicacin de la nueva doctrina, "ampliar positivamente uno de los captulos ms significativos del
control judicial de constitucionalidad", en tanto que esta sea ejercitada con sensatez. No escapa al anlisis
del autor citado, que por virtud de falta de normas positivas concretas el control de constitucionalidad, de
origen pretoriano, oscila en forma amplia o bien restringida de acuerdo a la hermenutica utilizada por el
intrprete judicial. Por esta razn no debemos descartar que, de no resultar ptimo el instituto en su
aplicacin para la administracin y el servicio de justicia, contribuyendo a hacer correlativamente mas
eficaz el sistema judicial en el campo concreto y cotidiano de actuacin del operador jurdico y los
justiciables, reaparezcan los reclamos de retornar a la doctrina anterior.
Este autor sugiere la regulacin legal de la facultad judicial y manifiesta que la inconstitucionalidad debe
ser indiscutible, palmaria, evidente. La declaracin de inconstitucionalidad es una decisin
extremadamente grave.
Por la doctrina prohibitiva se expresan los ms antigua de las doctrinas con prestigiosos
constitucionalistas:
Joaqun V. Gonzlez, se ubica en la postura de la autorrestriccin en cuanto al control de oficio,
sosteniendo que deriva del principio de separacin de poderes, la regla de que toda ley debe ser
considerada vlida y constitucional, mientras no resuelva lo contrario el tribunal judicial competente.
Asimismo la inconstitucionalidad debe ser planteada a instancia de parte, "cuando las leyes hayan podido
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causar algn perjuicio al derecho de alguno, y este reclama de las leyes, para su defensa alega la
inconstitucionalidad de la ley." Encuentra fundamento del poder de la Corte para intervenir, en estos
supuestos, en que procede aplicando la Constitucin y leyes nacionales a los casos contenciosos con
prescindencia de toda disposicin de los dems poderes que se hallen en oposicin con ella. Contina
diciendo: "Fuera de estos casos, los jueces no pueden detener la ejecucin de una ley, aunque les parezca
inconveniente, injusta u opresora" (...) El pueblo tiene, (...) para contener o refrenar los abusos del Poder
Legislativo, el medio de las elecciones peridicas para renovar hombres y las ideas dominantes".
J. Gonzlez Caldern, traza una diferencia con lo que ocurre en el rgimen parlamentarista ingls, que
acta simultneamente como poder constituido y constituyente. De lo que se deriva que toda ley que
sanciona es constitucional, en virtud de que este rgano es el nico juez de su competencia, mientras que
en el sistema estadounidense, se incluye una clusula que establece la supremaca de la ley fundamental
por sobre todas las leyes federales y de los estados, que deben subordinrsele para tener eficacia. De lo
expuesto se colige que en este caso slo el Poder Judicial podra obrar como custodio de ese principio, y
nunca el Congreso podra declarar la invalidez de sus actos, como tampoco lo hara el Ejecutivo, por el
hecho de ser partcipe en su formacin, "conferido el derecho de veto, parece excesivo darle el de anular
las leyes", sostiene. A lo que agrega: "Esas atribuciones conferidas al Poder Judicial no violan el
principio de separacin de poderes, pues no se lo ha investido con un veto ilimitado y sin restricciones,
capaz de subordinar a su capricho a los otros departamentos del gobierno, ya que se encuentra sujeto a
diversas limitaciones. La primera de ellas es que nunca procede de oficio, sino a requisicin de parte
interesada en una causa particular
Lino Palacio tambin se inscribe en esta postura, sosteniendo que el sistema judicial es en argentina la
declaracin de inconstitucionalidad es ejercitable nicamente a instancia de parte
Elas Guastavino, la negativa al control de oficio de normas legales y reglamentarias con las excepciones
y atenuaciones sealadas tiene fundamentos legales y axiolgicos. Ciertamente los jueces deben
acrecentar su rol procesal en la bsqueda de la verdad jurdica objetiva, pero han de saber seguir
respetando los lmites de la funcin jurisdiccional que inspirados en razones prudentes reflejan ms
inteligencia que la que una poca puede proporcionar.
El Poder Judicial es en el sistema de frenos y contrapesos una herramienta para armonizar el gobierno
fundado en el derecho de las mayoras a hacer prevalecer su criterio y la potestad del individuo que, con
el auxilio del juez, es quien con alcance singular, podr sealar la invalidez de las normas establecidas
por rganos de gobierno ejercidos por representantes designados electivamente. Amparndose en las
garantas constitucionales individuales el ciudadano podr abrir camino para la revisin de la validez de
las normas, y solo si promediase su peticin expresa. Dicho plexo de garantas conforma una zona
reservada de libertades primigenias, una zona de autoridad, impenetrable para los poderes pblicos,
incluido el Poder Judicial, y constituye la expresin mxima de la autonoma del ciudadano. Y es posible
ejercerla a travs de la peticin de inconstitucionalidad de un acto de gobierno. "El titular del derecho
afectado seala cual es la invasin de ese elenco de derechos cuyo gobierno no ha delegado en nadie, y
reclama su respeto, no obstante el exceso en que haya incurrido su representante" en el manejo de la cosa
publica, sea este el Congreso o el Poder Ejecutivo
La declaracin de inconstitucionalidad de oficio, al eliminar el debate sobre la cuestin dificultara la
tarea del juez, que est obligado a determinar si la declaracin de inconstitucionalidad es indispensable
para resolver la causa, o si no existe otra posible interpretacin de la norma cuestionada que la haga
compatible con la norma o el sistema constitucional, o a la inversa, si la propia norma constitucional no es
susceptible de una razonable y plausible interpretacin que no conduzca necesariamente a la declaracin
de inconstitucionalidad e la norma inferior en cuestin. Todos estos principios son tradicionales y
conocidos y forman parte del principio de la "autorrestriccin" que es otro de los legitimantes del sistema
de revisin judicial de constitucionalidad.
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Ya en la causa Guillermo Patricio Kelly s/amparo. All la corte expres que "no corresponde que la Corte
Suprema se pronuncie de oficio sobre la constitucionalidad de una medida judicial impugnada (...) ni la
ley en que ella se funda, por lo tanto (...) si el traslado de un detenido a la ex crcel de Ushuaia no puede
ser revisado sin examinar previamente la validez de la ley que lo justifica, y si esto no ha sido impugnada
de forma que autoriza un pronunciamiento sobre su inconstitucionalidad no cabe decisin al respecto."
Si bien la Corte ha podido avocarse de oficio al examen de las actuaciones que se habran realizado con
violacin a principios fundamentales inherentes a la correcta administracin de justicia para evitar que los
magistrados se apartaran de las normas o reglamentos a que deban someter su desempeo, ningn
precedente autoriza a emplear dicho procedimiento excepcional de avocacin para declarar de manera
expresa o implcita la inconstitucionalidad de una ley. es condicin esencial de la organizacin del Poder
Judicial el que sea posible controlar por propia iniciativa, los actos legislativos".
Un Juez Federal declara la inconstitucionalidad (de oficio) del decreto 3731/56 por el que Kelly es
llevado fuera de juez natural y pese a no tener competencia entiende en el amparo interpuesto por el
impetrante.
Segn el Procurador General, el magistrado ostentaba una carencia de atribuciones para declarar la
inconstitucionalidad de oficio, y seal que no se puede entender en un hbeas corpus (no ya un amparo)
a favor de quien a sido detenido por orden judicial.
En rigor, para la Corte Suprema: en atencin a la naturaleza del conflicto, en la especie no proceda
declaracin sobre la constitucionalidad de la medida judicial ni la ley en que se funda.
Es cierto que en alguna oportunidad fue resuelto que el tribunal, puede de oficio avocarse al examen de
las actuaciones de la causa que se digan o aparezcan realizadas con violacin a principios fundamentales
inherentes a la mejor y mas correcta administracin de justicia, pero ello solo se juzg viable como
recaudo de excepcin, destinado a evitar que los magistrados se aparten de las normas, o reglamentos a
que deban someter su desempeo. No existen precedentes que autoricen a efectuar dicho procedimiento
excepcional de avocacin para declarar de manera expresa o implcita la inconstitucionalidad de oficio de
una ley. Por lo que dado que la medida de traslado dispuesta por el juez no puede ser revisada sin
examinar previamente la validez de la ley en que se funda, no habiendo sido esta impugnada en forma que
autorice un pronunciamiento de la Corte Suprema sobre su constitucionalidad, no cabe decisin al
respecto.
Merced a estas pautas se objet por la Corte que el Juez Federal de Ushuaia no indic clusulas
constitucionales afectadas, para resolver luego remitir los autos al Juez Nacional en lo Criminal y
Correccional Federal de la Capital, con la finalidad de que la persona involucrada en el caso fuese
devuelta a su jurisdiccin.
Boffi Boggero en su voto expres que el juez debi abstenerse de tomar esta medida ya que la parte debi
pedirlo.
Lo mismo consideraron Alfredo Orgaz y Villegas Basavilbaso el juez debi recibir la declaracin y
remitir el acta al del juez de Capital Federal a fin de que sustanciara el recurso. Pero entendi en el
amparo interpuesto.
Ya en tiempos actuales, Santiago Petracchi, se expide en contra de la declaracin de inconstitucionalidad
de oficio. En el sentido de que "no es lcito que los jueces se pronuncien de oficio sobre la validez de
otros poderes del Estado, y en especial, de las leyes y reglamentos, nacionales. Tal principio reconoce por
fundamento la presuncin de validez de los actos estatales y la necesaria limitacin de la facultad judicial
de invalidarlos a los supuestos de la existencia de una causa y un peticionario cuyos derechos se
encuentren afectados. Solo bajo esas condiciones la potestad legislativa y ejecutiva puede ser puesta en
tela de juicio y tachada de ilegtima a la luz de la Carta Fundamental, sin alterar el equilibrio de los
poderes en virtud e la absorcin judicial en desmedro de los otros.
En Mill de Pereyra y/o c/ Estado de Corrientes s/ demanda contenciosa administrativa Contra la
sentencia del Sup. Trib. Just. Corrientes que admiti la demanda articulada por jueces que reclamaron el
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cumplimiento de la garanta de intangibilidad de sus remuneraciones, la vencida dedujo recurso

extraordinario, que fue parcialmente concedido.
En la especie, el Tribunal Superior correntino declar, de oficio, la inconstitucionalidad de los arts. 7 , 10
y 13 ley nacional 23928, de Convertibilidad del Austral, y de la ley provincial 4558, de Consolidacin de
la Deuda Pblica Provincial, juzgando que la provincia de Corrientes incurri en incumplimiento de la
garanta de incolumidad de las remuneraciones de los magistrados (arts. 143 Const. Prov., que
prcticamente reproduce el ex art. 96 CN. -que con la reforma de 1994 slo se vio modificado en su
numeracin mas no en su contenido (correspondiente al actual art. 110-).Uno de los fundamentos del
recurrente, en relacin con el tema tratado, hallaba sustento en que la declaracin de inconstitucionalidad
de oficio de las normativas mencionadas violaba los principios
de congruencia y de defensa en juicio
La Corte, por mayora, declar procedente el recurso extraordinario, revoc la sentencia y orden que los
autos volvieran al tribunal de origen para que, se dictara nueva sentencia, con arreglo a las previsiones all
sealadas
En lo que respecta al tema de anlisis, el fallo hace alusin a la declaracin de oficio de
inconstitucionalidad de leyes o decretos All se flexibiliza y muda el criterio imperante, y establece, "en
cuanto al agravio referente a la declaracin de oficio de la inconstitucionalidad, corresponde remitirse al
voto de los jueces Fayt y Belluscio en el caso de Fallos: 306:303, donde se expres que "no puede verse
en la admisin de esa facultad la creacin de un desequilibrio de poderes en favor del Judicial y en
mengua de los otros dos, ya que si la atribucin en s no es negada, carece de consistencia sostener que el
avance sobre los otros poderes no se produce cuando media peticin de parte y s cuando no la hay.
Tampoco se opone a la declaracin de inconstitucionalidad de oficio la presuncin de validez de los actos
administrativos, o de los actos estatales en general, ya que dicha presuncin cede cuando contraran una
norma de jerarqua superior, lo que ocurre en las leyes que se oponen a la Constitucin. Ni, por ltimo,
puede verse en ella menoscabo del derecho de defensa de las partes, pues si as fuese debera tambin
descalificarse toda aplicacin de oficio de cualquier norma legal no invocada por ellas so pretexto de no
haber podido los interesados expedirse sobre su aplicacin en el caso" y contina en su cdo 10: "sin
embargo, el ejercicio de tal facultad en orden a la misin de mantener el imperio de la Constitucin slo
puede considerarse autorizado en situaciones muy precisas. De estos recaudos habr de derivar
necesariamente el carcter incidental de este tipo de declaracin de inconstitucionalidad, en el sentido de
que, por definicin y al tratarse de una declaracin oficiosa, no habr sido solicitada por las partes; de all
que slo ser necesaria para remover un obstculo -la norma inconstitucional- que se interponga entre la
decisin de la causa y la aplicacin directa a sta de la Ley Fundamental
Derecho constitucional Provincial o local.
- La Constitucin de San Juan prescribe en su art. 11 que "toda ley, decreto, ordenanza o disposicin
contraria a la ley suprema de la Nacin o a esta Constitucin, carecen de valor y los jueces deben declarar
su inconstitucionalidad en juicio, aun cuando no hubiere sido requerido por parte, previo conocimiento a
las mismas"1[85]
- Constitucin de La Rioja prev que el "deber" de declaracin de inconstitucionalidad se efectivizar "a
requerimiento de parte o de oficio" (art. 9 ), complementando tal previsin con lo dispuesto en el art. 132
ibd., en el que se plasma el "deber" judicial de mantener la supremaca constitucional, enfatizando -con
criterio acertado- que el control de constitucionalidad es una cuestin de derecho
- A un tiempo, la Constitucin de San Luis, a travs de la interaccin de sus arts. 10 y 210, consagra una
regulacin
similar
a
la
riojana.
- La Ley Fundamental de Ro Negro establece en su art. 196 prr. 2 como una de las funciones del Poder
Judicial la de verificar la constitucionalidad de las normas que aplica, "a pedido de parte o de oficio".
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- En su art. 14 la Constitucin de la Ciudad de Buenos Aires, ms all de reproducir la primera parte del
prr. 1 del art. 43 CN., ha establecido expresamente la faculta de los jueces a declarar de oficio la
inconstitucionalidad de la norma en que se funda el acto o la omisin lesivos. 2[89] En concordancia con
ello, y en materia de hbeas corpus, paralelamente su art. 15 (CCABA), ha determinado claramente que
el juez que entiende en el hbeas corpus puede declarar ex officio la inconstitucionalidad de la norma en
que se funden el acto o la omisin lesivos. Casi en concordancia con nuestro art 43 de la Constitucin
nacional
- Tambin la Constitucin de la Provincia de Buenos Aires permitira hacer uso de esta facultad, poco
implementada Por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, que adhiri durante
todo el perodo anterior acompaando la jurisprudencia del Alto Tribunal Nacional, a la tesis prohibitiva.
Esto antes de la doctrina del fallo Mill de Pereyra por la Corte Suprema. Actualmente la tendencia se
revierte por virtud de que incluso los tribunales inferiores en esa jurisdiccin han echado mano a la
jurisprudencia sentada a partir del fallo destacado. Los jueces que conformaban la mayora de la Suprema
Corte de Buenos Aires, se fundaban en argumentos que brinda la tesis prohibitiva, mientras que Hitters,
aunque partidario de la doctrina mayoritaria actual, que en otro momento estuvo en minora, la minora
que al decir de Morello ha resultado triunfante, adhera a los votos de mayora del tribunal, con el
argumento de que la jurisprudencia de la Corte ese vinculante para los tribunales inferiores.
Esto es objetable ya que la Constitucin provincial en sus facultades de superintendencia, hubiese podido
dar operatividad al principio contrario en virtud e que la interpretacin armnica de su articulado lo
permite, y la Corte suprema no habra podido revisar en ese sentido los casos resueltos por el Tribunal
provincial.3[91]
Por cuanto la actitud de la Corte provincial bonaerense ha recibido duras criticas con razn por parte de la
doctrina4[92]. Para el doctor Morello, "a Sup. Corte Bs. As. ha sido siempre muy avara en las
posibilidades que brinda una disposicin ejemplar de su Constitucin: el art. 44, ahora 57 (despus de la
reforma de septiembre de 1994) que conviene retener. La norma dice as: "Inalterabilidad de los Derechos
Constitucionales. Toda ley, decreto u orden contrarios a los artculos precedentes o que impongan el
ejercicio de las libertades y derechos reconocidos en ellas, otras restricciones que las que los mismos
artculos permiten, o priven a los ciudadanos de las garantas que aseguran, sern inconstitucionales y no
podrn ser aplicados por los jueces (parte 1). El contenido tan sugerente de esta disposicin -que se
asocia con la del art. 15 que asegura la `tutela judicial continua y efectiva'- est dirigido a los jueces a
quienes les impone el deber de no acatar una norma incompatible con la Ley Fundamental que violente el
estado de derecho y el proceso justo. No pueden dejar de obrar en ese sentido. Ellos son los custodios del
orden constitucional y del principio de supremaca. (...) El argumento de la fuerza vinculante de la
jurisprudencia del Alto Tribunal federal queda neutralizado por la vigencia del art. 57 Const. Prov., que
despliega mejor y especficamente el plan de constitucionalidad que consagra la Ley Fundamental de la
Nacin, lo cual por lo dems no entra en conflicto con ningn texto expreso en contrario, y permite, a la
vez, reforzar el sistema integral del Sistema de Justicia "
Sabido es que, adems, la funcin del control judicial es en s misma poltica y en nuestro caso, al contar
con un sistema difuso de revisin de las leyes, esta funcin poltica es susceptible de ser ejercida no slo
por la Corte en calidad de Cabeza del Poder Judicial y ltima interprete de la Constitucin Nacional, sino
en conjunto de los jueces.
A partir de aqu se abre una nueva senda signada por visos de mayor activismo judicial y simultneamente
aparece la necesidad e evitar que dicho papel degenere en actitudes que impliquen extralimitaciones en el
efectivo ejercicio de la funcin judicial.
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Ahora bien, qu tratamos de significar con el trmino activismo. En palabras de Morello: se trata de una
actitud en la prctica de los tribunales superiores (que valdra para el conjunto de cortes o tribunales) que
coloca el acento en las diferencias en la participacin directa, intensa y continuada que impulsa y gua,
innovadoramente, el accionar del gobierno, en el caso, el que corresponde a la competencia o rea de
Servicio de la Justicia. (Lo cual le permite ganar espacio horizontalmente (interpreto que con
horizontalmente se refiere a la repercusin que estas decisiones tendrn en la base social).
Esto no quita que ejerza adecuadamente la funcin que le es propia, slo que en las actuales
circunstancias el Poder Judicial cuenta con una clara pauta que ensancha sus mrgenes de actuacin.
Una pregunta latente en todo esto, aunque tan importante como las anteriores consideraciones, es la de si
este aumento de facultades significar de cara al futuro un refuerzo para el Poder Judicial y por ende
produzca una sinergia tal que aumente la independencia de dicho poder. Requisito fundamental para que
el ejercicio de la magistratura pueda ver efectivamente realizada y actualizada su funcin moderadora
Lo cierto es que, esta facultad es un derecho pero tambin un deber, que a partir de aqu los jueces no
podrn desconocer, y que lleva incita una funcin que trasciende al caso concreto amn de sus efectos
singulares, y es la funcin de casacin de las normas, lo cual importa una mayor exigencia y un mayor
grado de especializacin del operador jurdico.
Se podr desde otra perspectiva optar por diferir en el tiempo los efectos de la declaracin de
inconstitucionalidad y no aplicarla al caso en que esta se advierte, como apunta Augusto Morello, si esta
resultase una solucin justa, ya que los alcances de la declaracin de inconstitucionalidad pueden ser
variados y no necesariamente aplicados a ese caso puntual.
O bien, derivar esta funcin en tribunales especiales, esto ltimo requerir el consenso de los sectores
involucrados para operar una reforma en el sistema judicial y una correlativa adaptacin a nuevos
procedimientos y sistemticas.
Por todo, y de no efectividades esta ltima medida, no estara de ms entonces reglamentar la facultad
judicial de decretar la inconstitucionalidad de oficio para impedir que una cualidad ontolgica como es
sta, inherente al ejercicio del control judicial, y elemental para un adecuado control, no vare en funcin
de apetitos polticos de acuerdo a la conformacin de Corte o el perodo que atraviesa el proceso poltico
del pas. Cosa que hemos podido vislumbrar que se ha producido en el anlisis de los casos trados a
colacin.
Esta particularidad del control, se ha hecho presente y tambin se ha negado la Corte a admitir su
procedencia, cuando configura un ingrediente esencial del ejercicio de la funcin judicial y su
independencia.
Hasta en algn caso, por no hacer manifiesto lo que discursivamente la Corte Suprema prescribiera, se ha
llegado a la conclusin de que el control ha sido ejercido de manera oficiosa por el mximo Tribunal
aunque de forma implcita, lo cual torna menos perceptible para el propio justiciable el perfil de la
sentencia definitiva y la cosa juzgada que deber acatar. Todo lo cual viola no solo la defensa en juicio,
sino que atenta contra la seguridad jurdica. Alberto Bianchi 5[97] encuentra en el caso Acua 6[98] ha
promediado esta caracterstica, aunque con todo el prestigioso jurista estima que resultara estril
embarcares en principios rgidos sobre la aplicacin de la doctrina.
Paradjicamente el caso por el cual se retoma la doctrina que admite la revisin de oficio de la
inconstitucionalidad de las normas (Mill de Pereyra), contribuyendo en lo que al tema respecta a una
mayor independencia en el ejercicio de la funcin de juzgar, ved a los tribunales locales de esta
posibilidad. E indirectamente dej cerrada a los actores (integrantes a su vez del Poder Judicial), el
camino para obtener la indexacin de su remuneracin. Contrariando el principio de intangibilidad
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reconocido Constitucionalmente7[99], no ya para la proteccin de la persona del magistrado, sino por lo

que institucionalmente su figura significa.
No es claro el mensaje del Mximo Tribunal Nacional, al aplicar retroactivamente la ley de
convertibilidad a los perodos reclamados por los actores, como no lo haba hecho anteriormente en la
generalidad de los casos (recordemos el propio caso "YPF c/Provincia de Corrientes, en que se efectu
indexacin de los montos hasta la fecha de corte marcada por la ley 23928 cuestionada en este caso).
Al menos es contradictoria la posicin asumida. Es por eso que entiendo que, amn de hablar por sus
sentencias y en ejercicio de sus facultades reglamentarias, el Alto Tribunal, debera expedir una nueva
acordada sentando pautas claras que no hagan mutar esta facultad de acuerdo a los nimos del momento.
En la causa L. 83.781, Zaniratto, Mabel Beatriz contra Direccin General de Escuelas y Cultura de la
Provincia de Buenos Aires. Enfermedad accidente.
El Tribunal del Trabajo n 3 de La Plata hizo lugar a la demanda promovida por Mabel Beatriz Zaniratto
contra el Fisco de la Provincia de Buenos Aires, en concepto de indemnizacin por incapacidad derivada
de enfermedad accidente; resolvindose reducir el monto indemnizatorio a la suma de $ 520 de
conformidad con la resolucin 7/89 del Consejo Nacional del Salario Mnimo Vital y Mvil; con costas a
la parte demandada.
La parte actora dedujo recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, en el que invoca transgresin de
los arts. 11 de la ley 9688,modificada por ley 23.643; 44 inc. d y 47 de la ley 11.653; 31, 39 inc. 1 y 57
de la Carta Provincial; 14, 14 bis, 17 y 18 de la Constitucin nacional y de doctrina legal.
La seora Jueza doctora Kogan integrante del mximo tribunal provincial dijo:
Refiere que la facultad otorgada al Poder Ejecutivo para fijar el Salario Mnimo Vital y Mvil tiene
como fundamento que el mismo se adecue a la realidad fctica y de no ser as es tarea de los jueces
alcanzar dicha adecuacin con el fin de evitar que se violen derechos individuales y principios
constitucionales (fs. 151).
2. El tribunal del trabajo orden la reduccin de la indemnizacin al tope legal de $520 por
cuanto ...la parte interesada no objet en ningn momento el tope legal previsto... (fs. 140 vta.).
3. El fundamento alegado por el Tribunal, en cuanto a la falta de objecin de parte interesada al
tope legal previsto en el art. 8 de la ley de accidentes reformada por la ley 23.643 y a la resolucin 7/89
del Consejo nacional del Salario Mnimo Vital y Mvil, se conecta a mi entender con la facultad de los
jueces en torno al control constitucional de las normas legales, al respecto he de formular las siguientes
consideraciones.
El control judicial difuso, adoptado por nuestro pas, faculta a todos los magistrados del territorio a
ejercer el control de constitucionalidad, sin hacer diferencias entre jueces nacionales y provinciales. As lo
ha entendido el Alto Tribunal al establecer que: "Es regla, tan imperativa para las provincias como para la
Nacin (art. 5, Constitucin Nacional) que la facultad de declarar inconstitucionalidad de las leyes, y de
anular actos en su consecuencia, es potestad exclusiva de los tribunales de justicia (Fallos: 149:122;
269:243, consid. 10 y 311: 460 -La Ley, 1988-D, 143-; 302:132, entre otros).
El ejercicio de la atribucin constitucional que emana del art. 31 de la Constitucin Nacional, constituye
una cuestin de derecho y no de hecho, de ah que la resolucin de oficio no quiebra la igualdad de las
partes en el proceso ni afecta la garanta de la defensa en juicio, la que no puede ser argumentada frente al
derecho aplicable para resolver la contienda. Al respecto he sostenido que ...de nada valdra afirmar
enfticamente la supremaca constitucional frente a toda norma inferior, si luego se la limita al extremo de
obligar a los jueces a aplicar normas repugnantes a la Constitucin Nacional, por la sola circunstancia que
las partes no advirtieron tal colisin; si el juez debe acatar en primer lugar la Constitucin, as debe ser y
en toda circunstancia; si no se discute que el magistrado est vinculado a los hechos que resultan
afirmados y probados o admitidos en el litigio y no al derecho que invoquen las partes, es inexplicable
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que pueda elegir la norma inferior que considera adecuada al caso, pero no pueda hacer lo mismo con la
norma mxima (Constitucin) a la que las primeras estn subordinadas y deben adecuarse so pena de
descalificacin (J.F.S.S. N 8 Lezcano Mara Esther c/ Administracin Nacional de la Seguridad Social
s/ jubilacin por invalidez, expte. 26.106/1998 del 1-VI-2001).
Acertadamente se ha dicho que la doctrina de la aplicabilidad de la Constitucin, con independencia de su
invocacin por las partes, es una expresin de la regla iura novit curia. Dentro del contorno de las
concretas acciones deducidas y de los concretos hechos invocados, el juzgador debe aplicar el derecho
que corresponda. Y no es demostrable que precisamente la Constitucin deba ser excluida del concepto de
derecho, cuya debida aplicacin no puede quedar sujeta a las argumentaciones de las partes sobre cules
son las normas atingentes al caso. El derecho -incluida, obviamente, la Constitucin- no es una cuestin
que pueda no someterse a juzgamiento. Si los litigantes condicionaran al juez en cuanto a la seleccin de
los textos aplicables podran imponerle una indebida aplicacin del derecho y, con ello, resultaran
depositarios de un poder jurdico derogatorio de la propia Constitucin. La declaracin de
inconstitucionalidad sin invocacin de parte no slo no constituye un desborde del Poder Judicial sino
que, por el contrario, hace a su razn de ser, en cuanto una de sus misiones especficas es la de controlar
la constitucionalidad de las normas jurdicas en su aplicacin al caso concreto y no ms all de eso (y si
ello constituyera un avance sobre los otros poderes por cierto que el mismo no resultara legitimado por la
mera peticin de las partes).
Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin a partir de la causa Mill de Pereyra, Rita Aurora y
otros c/Provincia de Corrientes, del 27-IX-2001, L.L.2001-F-891, modific su posicin tradicional, en
cuanto sostena que Es indispensable en el derecho pblico argentino que la inconstitucionalidad de las
leyes y de los decretos solo pueda pronunciarse a pedido de parte, es decir, por aquellos a quienes
perjudique ... (Ganadera Los Lagos c/ La Nacin Argentina; Falllos 190:142). As resulta del voto de los
doctores Belluscio, Fayt, Boggiano y Vzquez, que refiere a la facultad de los jueces de ejercer el control
oficioso de constitucionalidad. A los cuatro ministros mencionados, se ha de sumar el voto del doctor
Lpez quin -expresamente- hacindose eco de las distintas interpretaciones dadas a su decisin, y con el
objeto de determinar que se ha conformado una nueva mayora, refiere que su postura lo es en favor de la
declaracin de inconstitucionalidad de oficio de manera amplia y no restringida (cfr. Guillermo Lpez El
control de constitucionalidad de oficio, L.L., T. 2002, pg. 1278/1287). Aclara que ...Con respecto a los
fundamentos expresados en mi voto, desarroll las razones que, a mi juicio, existan para rechazar el
nico agravio planteado por la recurrente -violacin de la garanta de defensa en juicio- mxime cuando
la declaracin de inconstitucionalidad de oficio haba sido proclamada por el superior tribunal provincial.
Por ello ingres en el examen de la validez constitucional de la ley 23.928, y necesariamente valor la
cuestin de su constitucionalidad, introducida de oficio por el tribunal provincial... De esa actitud no debe
desprenderse que privilegi la salvaguarda del derecho de defensa como condicin necesaria para el
ejercicio del control de constitucionalidad de oficio ni expuse una doctrina consistente en que dicho
control solo puede ser ejercido cuando el derecho de defensa quede preservado. Asimismo no debe
colegirse de ello que, slo en la medida en que en alguna instancia -aunque sea extraordinaria- las partes
sean escuchadas, una norma puede ser invalidada de oficio.... Concluye que: con el dictado de la
sentencia comentada puede afirmarse que ha habido un cambio en la jurisprudencia de la Corte en el
sentido de aceptar la declaracin de inconstitucionalidad de oficio, pues ese es el sentido de mi voto -y el
que podra adjudicarse a la opinin por el doctor Bossert- y as se pronunciaron los doctores Belluscio,
Fayt, Boggiano y Vzquez (art. citado).
Para el Ministro Genoud En lo concerniente a la facultad de los magistrados para declarar oficiosamente
la inconstitucionalidad de las normas legales, he de reiterar en autos los conceptos vertidos por el seor
Juez doctor de Lzzari en el precedente de este Tribunal identificado como L. 78.329 Klug, sent. del
24-IX-2003, a los cuales adher por compartir sus fundamentos.
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Sentencia as que:El arduo debate en torno al control constitucional de oficio ha con cluido a partir de la
decisin de la Corte Suprema de la Nacin recada por mayora en la causa "Mill de Pereyra Rita Aurora y
otros c/ Provincia de Corrientes", del 27/9/2001 (L.L. 2001-F-891).
En efecto, ha terminado prevaleciendo el criterio segn el cual: a) La declaracin oficiosa de inconstitucionalidad no implica un avasallamiento del Poder Judicial sobre los dems poderes, pues dicha tarea
es de la esencia de aqul, siendo una de sus funciones especficas la de controlar la constituciona lidad de
la actividad desarrollada por el Ejecutivo y el Legislativo, a fin de mantener la supremaca de la
Constitucin. b) La presuncin de validez de los actos estatales en general no se opone a la declaracin de
inconstitucionalidad de oficio toda vez que, en tanto mera presuncin que es, cede cuando los actos
estatales contraran una norma de jerarqua superior. c) Finalmente, no cabe aducir quebrantamiento de la
garanta de la defensa de la contraparte. El control de constitucionalidad constituye una cuestin de
derecho que, en cuanto tal, puede ser resuelta por el juez mediante la facultad de suplir el derecho no
invocado por las partes (iura novit curia). La aplicacin de este principio incluye el deber de mantener la
supremaca de la Constitucin. (cfr. Guillermo Lpez, "El control de constitucionalidad de oficio", L.L.,
supl. del 28-X-2002, pg. 1 y sgts.; Alberto Bianchi, "Se ha admitido finalmente el control constitucional
de oficio?", en L.L., supl. del 5-12-2001, pg. 6 sgts.; Claudio Gmez, "Control de constitucionalidad de
oficio en la C.S.J.N.", L.L., supl. de Derecho Constitucional, 2-12-2002, p. 24 y sgts.; Ana M. Bestard,
"El caso Mill de Pereyra y la declaracin de inconstitucionalidad de oficio", L.L., supl. de Derecho Constitucional, 30-11-2001, p. 16 y sgts.).
En la misma ausa el Dr. Roncoroni expresa:
Estimo que debe hacerse lugar al recurso, declarando
inaplicable al caso, por inconstitucional, el lmite indemnizatorio resultante del cmputo del valor del
salario mnimo fijado mediante la Resolucin 7/1989 del Consejo Nacional del Salario Mnimo Vital y
Mvil.
En relacin al tema el Ministro se ve obligado a precisar que La declaracin oficiosa de
inconstitucionalidad no slo es posible, sino obligatoria, pues la Constitucin no rige cuando alguien lo
pide, sino siempre (arts. 31 de la Constitucin nacional; 3 de la Constitucin de esta Provincia). Por
cierto, eso no significa que los jueces reemplacen a los legisladores, lo que tambin sera inconstitucional,
pues sera contrario a los principios republicanos (art. 1, en las dos Constituciones citadas). La pregunta
relevante no es entonces, a mi juicio, si es posible o no la declaracin oficiosa, sino bajo qu requisi tos lo
es, y si ellos se cumplen en el caso en juzgamiento.
Si bien se mira la cuestin, no es del todo exacto que en este juicio la declaracin de inconstitu cionalidad
sea oficiosa, pues esta sentencia que hoy dictamos slo es posible ante un pedido concreto del accionante.
Es ms, el reconocimiento ntegro del crdito indemnizatorio reclamado, slo puede hacerse al declarar
inaplicable la norma limitativa. Creo que con eso ya estn cumplidos todos los requisitos que aseguran el
respeto al principio republicano, y evitan una ilegtima intromisin judicial en atribuciones que la
Constitucin asigna a otros poderes. En efecto, la declaracin de inconstitucionalidad de la norma (o ms
exactamente, la inconstitucionalidad de su aplicacin al caso), no se proclama en abstracto, sino en una
causa abierta. Tampoco se trata de un dictum, u opinin de los miembros del tribunal, sino de una
declaracin estrictamente determinada, provocada, por la demanda en juzgamiento.
Los requisitos a que me he referido fueron sealados por la Corte Suprema Nacional (Mill de Pereyra c/
Prov. De Corrientes Fallos 324:3219), y por cierto que esos lmites no resultan del hecho de que hayan
sido reconocidos por el ms alto tribunal de la Nacin, sino que derivan de la divisin de poderes que
ordena la Constitucin. As, seal la Corte federal que la declaracin de inconstitucionalidad "es un acto
de suma gravedad, al que slo debe recurrirse cuando una estricta necesidad lo requiera, en situaciones en
las que la repugnancia con la clusula constitucional sea manifiesta e indubitable y la incompatibilidad inconciliable... la declaracin de inconstitucionalidad slo ser procedente cuando no exista la posibilidad
de una solucin adecuada del juicio por otras razones que las constitucionales comprendidas en la causa"
("Mill de Pereyra" cit. considerando 10) En nuestro caso, no es tanto la existencia de un l mite a la
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indemnizacin lo que resulta objetable, sino que el valor conforme al cual se calcula el l mite, haya
quedado totalmente desactualizado.
Debo todava considerar un eventual argumento contrario a la constitucionalidad en el caso. El actor pudo
haber elegido la va de un reclamo indemnizatorio sujeto a las normas del Cdigo Civil. En tal caso no
hubiera tenido tope alguno. No puede entonces decirse que, al elegir ese camino, perdi la oportunidad
de agraviarse de las consecuencias que de l resultan?. No creo que esa idea sea correcta, ya vimos que en
nuestro caso, la aniquilacin del crdito del actor no surge por la mera existencia del sistema limitativo,
sino que por el hecho (ms bien fortuito y que no formaba parte del sistema de la ley 9688) de que se
haya mantenido inmvil al salario mnimo vital y mvil, en momentos de alta inflacin: ao 1989.
El Dr. Hitters hace una exposicin acerca de la NUEVA DOCTRINA DE LA CORTE NACIONAL
SOBRE INCONSTITUCIONALIDAD DE OFICIO.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, con su nueva integracin -parcial (agosto de 2004)- ha
cambiado su doctrina desplegada con nitidez a partir de 1984, (Juzgado de Instruccin Militar nm. 50
de Rosario, del 24-IV-84, Fallos 306:302), donde con los componentes de aquel entonces (con la
disidencia de los doctores Fayt y Belluscio) puso la pica en Flandes en la prohibicin de decretar la
inconstitucionalidad sin pedimento de parte.
En efecto y como resulta por dems sabido dicho rgano jurisdiccional vena sosteniendo tal postura -por
mayora- con pocas variantes, aunque en el 2001 la flexibiliz admitiendo tambin por mayora -como
luego veremos- que la presente problemtica poda llevarse por los litigantes a los estrados de la justicia
an hasta la poca de los recursos extraordinarios (Mill de Pereyra, Fallos 324:3219).
Desde tal plataforma y como juez de este tribunal provincial me he plegado a aquella corriente negatoria
por provenir del ms alto cuerpo judicial del pas, aunque dejando a salvo mi posicin contraria (vese, El
Derecho, v.116, pp. 896 a 908).
Empero como ahora la Corte Nacional con muy buen tino -segn mi parecer- ha variado su minu
jurisprudencial adscribindose a la tesis permisiva (causa B.1160. XXXVI- Recurso de hecho. Banco
Comercial de Finanzas, Fallo del 19-VIII-2004) conviene no pasar por alto esos retoques, a fin de llegar a
una conclusin certera que apontoque el postulado de la seguridad jurdica -uno de los fines de la
casacin (Geny, mtodo de interpretacin y fuentes en el derecho privado positivo, Reus, Madrid, p.
77)- evitando as que suceda aquello de lo que se quejaba Pascal ...verdad de un lado de los Pirineos,
mentira allende...
En efecto y como acabo de adelantar ese Alto organismo -con ciertas variantes- vena diciendo que a los
jueces les est vedado declarar, sin previa peticin de parte, la inconstitucionalidad de las leyes.
Los tradicionales argumentos basilares utilizados se expanden en tres direcciones a saber: 1) que de lo
contrario, se altera el principio de equilibrio y divisin de los poderes, beneficindose al judicial en
detrimento de los otros dos; 2) que se atenta contra la presuncin de legitimidad de las normas y actos
estatales; 3) que se violenta el postulado fundamental de la defensa en juicio, si el judicante falla sobre
cuestiones no pedidas (decisin extra petita), que afecta el principio de congruencia.
Tal doctrina ha sido criticada desde hace tiempo por la gran mayora de los autores nacionales, quienes
estiman creo, con razn- que la autolimitacin de referencia no surge ni expresa ni tcitamente de la
Carta Magna; adunando tambin que de ninguna manera se produce la descompensacin de funciones a
que haca alusin dicho Tribunal, pues en definitiva si se declara la inconstitucionalidad ex officio, por
supuesto en el marco del proceso, el fallo tiene -en este pas- efectos limitados al caso concreto, lo que
significa que no le confiere proyeccin erga omnes.
En apoyo de la tesis revisionista que ahora triunf- se expres a la par, que la presuncin de legitimidad
antes aludida, es slo iuris tantum, por lo que tolera prueba en contrario. Tampoco se mengua el
esquema de la defensa en juicio -en lo que tiene que ver con la congruencia-, pues el tema constitucional
es una tpica quaestio iuris que debe ser valorada por los jueces aunque los litigantes no la pongan sobre
el tapete judicial (iuria novit curia).
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La temtica del control judicial de las leyes, aparece como expresa Calamandrei, en aquellos pases que
tienen constituciones rgidas (Estudios sobre el proceso civil, Buenos Aires, Ejea, t. II, vol. II, p. 119),
Cunaod en el Reino Unido aparece esta ltima circunstancia al no haber una jerarqua piramidal de las
reglas por falta de una ley fundamental rgida, verbigracia, la que fija el art. 31 de nuestra Carta Suprema,
rige el principio cronolgico antes apuntado., es decir la posterior deroga a la anterior.
Coexisten en el mundo dos grandes sistemas que llevan a cabo este tipo de verificacin (de esencia
judicial), el concentrado -como en Austria, Italia, Espaa, Alemania, etc.-, esto es, resuelto
exclusivamente por un cuerpo especializado de naturaleza notoriamente jurisdiccional (Corte
Constitucional); y el difuso, como en los Estados Unidos y en la Argentina, donde cualquier juez est
potenciado para declarar la inconstitucionalidad de las leyes en el caso que juzga.
En estas vertientes se ha seguido ideolgicamente a la doctrina de Hamilton y de Marshall, partiendo de
la base que el judicante, en su funcin de juzgar, est obligado -dentro del campo interpretativo- a
inaplicar el dispositivo legal que no encaja en los andariveles de la Carta Suprema.
Es dable puntualizar que sobre el particular la Constitucin Nacional guarda un absoluto mutismo, lo que
dio lugar a interpretaciones dispares y hasta contradicciones. Tan es ello as, que han aparecido tres
tesituras, a saber: 1) la negatoria, 2) la permisiva y 3) la eclctica (o mixta), que luego desarrollaremos.
La primera sostiene, como ya expres, que los jueces no pueden disponer la inconstitucionalidad de un
precepto legal, sin expresa peticin de parte. La segunda -situada en las antpodas- estima que los
falladores estn obligados a juzgar de conformidad con el derecho vigente, y siendo la temtica
constitucional, esencialmente jurdica, no quedan vinculados por el silencio de los litigantes; por otro lado
-agregan- el judex tiene el deber de aplicar la Constitucin (art. 31 de la Carta Magna), y ni siquiera la
renuncia (especial o tcita de los interesados), lo puede sacar de ese camino. La tercera (eclctica) acota
que -por regla- no es factible disponer la inconstitucionalidad ex officio, salvo cuando se encuentra en
juego un precepto de orden pblico, pues en esas circunstancias no es posible la renuncia del justiciable
(Padilla Miguel A., El Orden Pblico y la declaracin de inconstitucionalidad, LL, t.1984-C-325)
La ley 27, que en su art. 29 prohibi a los judicantes actuar de oficio, fue invocada por alguno de los
seguidores de la corriente negativa, para aferrarse en su posicin.
Adems, no debemos dejar de recordar que el art. 39 del mencionado cuerpo edictaba, que uno de sus
objetivos era sostener la observancia de la Constitucin Nacional, y por ende los jueces deban
prescindir "de toda disposicin de cualquiera otro de los poderes que est en oposicin con ella" -desde la
misma vertiente, el art. 21 de la ley 48- (jurisdiccin y competencia de los tribunales nacionales- dispone
que: ...los jueces nacionales procedern aplicando la Constitucin como Ley Suprema de la Nacin...).
Represe que, como bien destacaba MORELLO, el nombrado art. 2, que deca, en sntesis, que la Justicia
Nacional no deba proceder de oficio y que slo poda ejercer su jurisdiccin en los casos contenciosos;
lejos de servir de base a la tesis prohibitiva, fue til para argumentar la postura contraria, fijada en el art.
31 de nuestra Suprema Lex (La Corte Suprema. El aumento de su poder a travs de nuevos e importantes
roles, ED, 112-972).
a) La tesis prohibitiva.
Antes que nada debe tenerse en cuenta que nuestro ms Alto Tribunal de Justicia ha sealado en forma
inveterada que los rganos jurisdiccionales no pueden desaplicar una ley salvo que la declaren
inconstitucional (doct. Fallos 131:1007; 285:358; 316:176; 318:950, entre muchos otros).
Puso tambin en evidencia desde hace tiempo -tal cual lo adelant- que si bien los judicantes estn
facultados para disponer la inconstitucionalidad, ello solamente pueden hacerlo en la causa en que estn
obligados a fallar, y a peticin de parte (v. Fallos 306:303; 310:1090; 311:1843, entre otros).

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Esta doctrina jurisprudencial, que es muy antigua, ha encontrado pie en los arts. 14 y 15 de la ley 48, ya
que para que tenga andamiento el carril extraordinario all instaurado, la cuestin federal debe ser
oportunamente introducida por los justiciables.
Esta tesitura, si bien se ha mantenido firme, ha sufrido algunas variantes desde el ao 1984. copnm el
advenimiento democratico:
En dichos actuados, citando antecedentes norteamericanos, y muy especialmente a uno de los mximos
constitucionalistas de ese pas, como lo fue Thomas M. Cooley; se dijo que la inconstitucionalidad slo
puede disponerse a peticin de parte, pues ello es condicin esencial para la organizacin de la
administracin de justicia con la categora de poder, a la que no se le ha dado controlar por propia
iniciativa de los actos legislativos y de los decretos de la Administracin, ya que de lo contrario se
desequilibrara el principio de divisin de los poderes. En consecuencia -se agreg- para evitar que se
produzca ese desacople, "es indispensable que exista un pleito, una cuestin que proporcione a los
componentes del Poder Judicial la oportunidad de examinar, a pedido de alguno de los litigantes, si la ley
o decreto conforman sus disposiciones a los principios y garantas de la Corte Nacional. Sin este freno el
equilibrio de los tres poderes, condicin esencial del gobierno organizado por la Constitucin, se habra
roto por la absorcin del poder judicial en desmedro de los otros dos" (Fallos 190:142). Aqu, que qued
plasmada la postura prohibitiva, que sigui vigente, hasta el ao 2004.
Siguiendo el hilo argumental que venimos sosteniendo, es posible traer a colacin otro caso especial, en el
cual el referido organismo admiti la tesis permisiva. En efecto, el 7 de marzo de 1968, dictando una
Acordada -fuera de todo litigio y por ende sin peticin de parte- se aboc a la constitucionalidad de la ley
17.642 (ED, 26-907), considerando que estaban en juego principios atinentes al rgimen federal de
gobierno y al alcance de la jurisdiccin conferida por la Constitucin a la propia Corte. Por ltimo no
debemos omitir computar que la acordada del 9 de febrero de 1984, dispuso de oficio, la
inconstitucionalidad del Tribunal de Etica Forense (art. 24, ley 22.192). En definitiva es importante
puntualizar que ese cuerpo abri esta pequea brecha a su frrea doctrina prohibitiva slo cuando estuvo
en juego su competencia, pues all nada le impide que se expidiera, sin impulso de los justiciables, sobre
la inconstitucionalidad de las leyes.
Germn J. Bidart Campos (Derecho Constitucional del Poder, Ediar, t. II, p.332), que sin vacuidad y muy
profusamente se ocup de esta temtica, trae a colacin un fallo del Supremo Organismo de Justicia de la
Nacin, donde se produjo una dilatacin de la ptrea posicin antes aludida; admitiendo el planteo de
inconstitucionalidad en la Alzada, pese a que no haba sido propuesto oportunamente en la instancia de
origen. De este modo se flexibiliz el principio referente al objeto de la apelacin, pues a la Cmara le
est prohibido -por regla- abordar temticas no incorporadas en el primer grado de la jurisdiccin; CS,
junio 21-1977, Acosta, Hector c. Crysf, S.A, ED, 74-385).
Si bien esta situacin no se trat en verdad de una declaracin de oficio, pues hubo pedimento en la
segunda instancia, lo cierto es que, como expres el autor citado, si se repara que a los tribunales de
Alzada les est vedado expedirse sobre tpicos no reclamados ante el juez inferior, el precedente resulta
de importancia, pues se entendi que el control de constitucionalidad forma parte de la jurisdiccin
judicial y porque el juez, como aade el desaparecido publicista de marras, lo debe llevar a cabo aunque
nadie lo incite a hacerlo.
En definitiva se puede decir que existi peticin, pero como fue tarda, a estos fines puede considerarse
que no la hubo; y en consecuencia, no resulta desatinado pensar que se trat de la apertura de una brecha
al principio prohibitivo (vase, Sages P, Recurso Extraordinario, t. I, p. 119).

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Las fuentes norteamericanas como antecedentes utilizado por nuestra Corte

Qued dicho que la Corte Suprema de nuestro pas cit como antecedentes, al autor norteamericano
Thomas M. Cooley. En el que el control de constitucionalidad difuso, dado que todo juez puede llevar a
cabo esta revisin en el momento de interpretar la norma que debe aplicar. Se trata del esquema llamado
de la judicial review (of the constitutionality of legislation); por oposicin al europeo, que ha seguido el
movimiento moderno de tipo concentrado, a travs de una Corte o Tribunal especializado.
Hay una gran contradiccin entre el sistema francs -donde despus de la Revolucin se not una gran
desconfianza hacia los jueces- y el norteamericano en el que justamente est en pie el principio inverso,
de absoluto respeto a la judicatura en lo atinente al control de constitucionalidad.
Este postulado de la "supremaca", si bien lleg a tener trascendencia en nuestro pas a travs del famoso
caso "Marbury vs. Madison", fallado en 1803; tuvo vigencia en los EE.UU. con anterioridad al citado
precedente. En efecto haba puntualizado Hamilton que son los jueces los encargados de discernir el
espritu de la Constitucin y su superioridad respecto de las dems normas. Ya en 1786 la Corte Suprema
de Rhode Island declar la inconstitucionalidad de una ley local, y en 1794 la Corte de los EE.UU. hizo lo
propio respecto de un precepto federal.
En el caso conocido y muy citado "Marbury vs. Madison" el Supremo cuerpo judicial se expres con
valiosos fundamentos jurdicos, pero no exentos de motivaciones polticas, considerando nula una norma
del Congreso que se apartaba de la Carta Mxima (Mayer Lewis, ob.cit, ps. 315 y 318).
Este leading case ha sido destacado por la mayora de los autores como el antecedente ms importante
respecto de la posibilidad de contralor judicial de la constitucionalidad de las leyes, ya que en definitiva
se sostuvo que los judicantes en su tarea interpretativa, estn obligados a llevar a cabo este tipo de
revisin.
Los autores argentinos, salvo escasas excepciones, estn por la corriente permisiva (Miguel A. Padilla, El
orden pblico y la declaracin de oficio de la inconstitucionalidad, LL 1984-C-320; Germn J. Bidart
Campos, El control constitucional de oficio en sede provincial, ED, 100-633; Nstor P. Sags, Recurso
Extraordinario, ob. cit., t. I, p. 113; Rafael Bielsa, Derecho Constitucional, Depalma, p. 717; Augusto M.
Morello, La Corte Suprema. El aumento de su poder a travs de nuevos e imprescindibles roles, ob. eit.,
ED, 112-972, entre muchos otros).
Desde tal atalaya conceptual se ha expresado, que la temtica constitucional es una cuestin de derecho
(iura novit curia) por lo que puede ser resuelta por el juez, aun ante el silencio de las partes. Se agreg,
en paralelo, que en virtud de la supremaca que impone el art. 31 de la Carta Magna, los judicantes estn
obligados a aplicarla, con independencia de la voluntad de los interesados.
muchas veces el planteo de inconstitucionalidad surge tcitamente (Mercado Luna, Control de oficio de la
inconstitucionalidad, J.A., secc. Doctrina, 1971, p. 179), cuando se infiere de la pretensin o de la
excepcin puestas en juego por los intervinientes en el juicio. Puede suceder, por ejemplo que el litigante
se resista a la posicin fctica del contrario, sin invocar la subversin del orden jurdico supremo, y en
esas circunstancias resulta factible colegir que el juez no acta motu proprio, sino a impulso del
justiciable.
La prohibicin de intervenir ex officio, debe entenderse, en una interpretacin finalista y abarcadora, en el
sentido de que el rgano judicial est imposibilitado para obrar fuera del proceso (Pliner Adolfo,
Inconstitucionalidad de las leyes, Abeledo Perrot, p. 49. Vase tambin Bidart Campos Germn, El
Derecho Constitucional del Poder, t. II, p. 322, nota 2); vale decir que no estara habilitado para hacer esta
declaracin ms all de los lmites del litigio. Pues en esas circunstancias no cabe duda que podra
producirse un conflicto con los otros dos poderes del Estado.
He dejado expresado que la Corte Nacional en su adscripcin a la tendencia negatoria, llegando a la
conclusin que no era posible la declaracin oficiosa de inconstitucionalidad. Ello as haba expuesto ese
cuerpo- primero, pues de lo contrario se altera la divisin de los poderes; segundo porque se atenta contra
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la presuncin de legitimidad de los actos estatales; y tercero, puesto que se roza el postulado de la defensa
en juicio al admitirse la ruptura del principio de congruencia. Tratar de rebatir a partir de ahora, y en
forma sinttica, tal postura.
principio de divisin de los poderes.
Intento demostrar, que en nuestro pas, la declaracin de inconstitucionalidad, dicha en una causa judicial,
con efectos limitados a las partes, no puede producir la descompensacin del sistema de libre flotacin de
los poderes del Estado; y en todo caso si fuera as en nada cambia que exista o no pedimento de los
justiciables. Ello, computando que la decisin de referencia, tiene viabilidad slo en el proceso en que se
dicta, y por ende, no "deroga" al precepto discutido.
La presuncin de legitimidad de los actos estatales.
La presuncin que surge del epgrafe es slo iuris tantum, y por ende, cede cuando se contrara una norma
de jerarqua superior, circunstancia que opera si las leyes o los actos administrativos desoyen la prdica de
la Carta Magna.
La sentencia judicial tambin goza de esa "presuncin" o pelcula protectora, pero a nadie se le ocurre
actualmente pensar que la misma es irrevocable cuando est apoyada en circunstancias fcticas que a
posteriori quedan desbaratadas.
Defensa en juicio y congruencia.
se vincula con los principios de congruencia, y de defensa en juicio; ya que se sostiene desde tal vertiente,
que los magistrados judiciales estn imposibilitados de ocuparse de las cuestiones no planteadas por las
partes.
Esta argumentacin es la ms fcil de rebatir, pues como lo han sealado desde antiguo y con claridad
Bielsa y Alsina, entre muchos otros, dicha temtica es tpicamente jurdica (de derecho) de ah entonces
que el judex pueda llevarla al momento de sentenciar sin que sea necesario el impulso o el empujn de
los justiciables (Mercado Luna, ob. cit. ps.179/183). Si estamos en el campo de la interpretacin, es el
juez quien pone en juego los preceptos normativos sin necesidad de reclamo alguno. Es por ello, que si la
sentencia debe recaer sobre el objeto litigioso abarcando no slo la cuestin principal sino tambin las
accesorias e incidentales, parece notorio que en la aplicacin del derecho, lo atinente a la
constitucionalidad implica, aun ante el silencio de los intervinientes en el juicio, un aspecto central
jurdico referible al asunto segn el objeto de la contienda (Bidart Campos, Germn, El Derecho
Constitucional del Poder, ob, cit. t. II, p. 323).
El caso Mill de Pereyra (ao 2001)
la Corte vena sosteniendo a partir del caso Los Lagos S.A. (Fallos, 190:149; ao 1941 ), que la
peticin de parte deviene en un presupuesto condicionante bsico para la procedencia del control de
constitucionalidad.
En efecto, a partir del fallo Mill de Pereyra, las posturas en el seno de la Corte federal en su anterior
composicin- estaban claramente divididas entre aquellos jueces que estaban favorablemente por la
declaracin ex officio (Fayt, Belluscio, Boggiano y Vzquez) y los que se enrolaban en la vertiente
antagnica (Nazareno, Molin O'Connor y Petracchi). En tanto que, los entonces ministros Lpez y
Bossert, si bien abordaron la cuestin en forma implcita, tambin se mostraron partidarios de dilatar el
plazo de planteamiento, aunque condicionndolo al respeto por el derecho de defensa en juicio de la parte
afectada por tal declaracin.
As en el considerando 9, estos ltimos expresaron que: ...lo cierto es que los litigantes han tenido
suficiente oportunidad de ser odos sobre el punto en el remedio federal y su escrito de contestacin, lo
que torna inoficioso pronunciarse esta Corte en la medida en que el derecho de defensa de las partes
aparece debidamente resguardado con el procedimiento cumplido en esta instancia. De ah, cabe
interpretar que para esos magistrados no exista violacin de la defensa en juicio si la cuestin
constitucional se debate en el mbito del recurso extraordinario, excluyendo, de tal modo, la exigencia del
previo tratamiento en las instancias ordinarias del proceso.
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De tal pronunciamiento, no puede inferirse lisa y llanamente que la Corte se haya pasado a las
antpodas con respecto a su anterior posicin, ya que slo cuatro de sus integrantes -que obviamente no
hicieron mayora- admitieron frontalmente la posibilidad de la declaratoria ex officio (Dres. Fayt,
Belluscio, Boggiano y el hoy ex ministro Vzquez).
Pero considerando las votaciones de los ex jueces doctores Lpez y Bossert -que toleraron este planteo en
la etapa extraordinaria con tal que se respete el postulado de la defensa en juicio- y sumando los
argumentos de los cuatro magistrados antes nombrados, poda colegirse sin requilorios que las partes
estn autorizadas para llevar al pleito esta problemtica, hasta dicho momento, es decir durante el
trmite del recurso federal.
En la causa. Recurso de hecho, Banco Comercial de Finanzas S.A.- en liquidacin Banco Central de la
Repblica Argentina- s. Quiebra), fallada el 19 de agosto de 2004, la Corte Federal rot el eje de
sustentacin de su jurisprudencia anterior y, adscribindose a la tesis permisiva, permiti a partir de
entonces la posibilidad de decretar de oficio la inconstitucionalidad de las leyes. La verdad es que el
cambio de tornas se debe a su nueva integracin, habida cuenta del plegamiento a esta tesis de los
doctores Zaffaroni y Higthon; por lo que juntamente con los doctores Belluscio, Fayt, Boggiano y
Vazquez (ahora renunciante) que siempre juzgaron en tal direccin- han conformado una mayora de
seis, que apuntala la nueva corriente.
Se ventil all el enfoque supralegal del decreto 2075/93 con respecto a su validez y aptitud para
reglamentar a la ley 21.526 cuya falta de acomodamiento a la Carta Magna del pas, haba sido decretada
con anterioridad por la Corte Federal en cuanto se encuadraron como gastos del concurso a las
erogaciones y adelantos de cualquier naturaleza efectuados por el Banco Central (Fallos, 320:1386).
Puntualiz el Tribunal Supremo de la Argentina en esta sentencia (considerando 2do. sobre la base del
precedente Di Mascio, Fallos, 311:2478), que los rganos jurisdiccionales tienen la obligacin de
examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisin, comparndolas con el texto de la
Constitucin para averiguar si guardan relacin con sta y abstenerse de aplicarlas, si estn en oposicin a
ella.
Puso nfasis en sealar en el asunto sub examine que si bien los jueces no pueden efectuar declaraciones
de inconstitucionalidad en abstracto pauta esta invariable-...no se sigue de ello la necesidad de
peticin expresa de la parte interesada (nfasis agregado), pues como el control de constitucionalidad
versa sobre una cuestin de derecho y no de hecho. La potestad de los jueces de suplir el derecho que las
partes no invocan o invocan erradamente trasuntado en el antiguo adagio iuria novit curia incluye el
deber de mantener la supremaca de la Constitucin (art. 31 de la Carta Magna) aplicando en el caso de
colisin de normas, la de mayor rango, vale decir constitucional, desechando la de rango inferior (Fallos
306:303, considerando 4to del voto de los jueces Fayt y Belluscio). Este criterio tambin fue sostenido
por el Doctor Boggiano en Mill de Pereyra.
Como se advierte sin esfuerzos hermenuticos, gran parte de los fundamentos de la antigua minora se
han convertido ahora en mayora.
Se aadi all que con la posibilidad de marras no hay un desequilibrio de poderes a favor del judicial en
mengua de los otros dos, ya que si esta atribucin en s no es negada, carece de consistencia sostener que
el avance sobre los otros dos poderes no se produce cuando media peticin de parte y s cuando no la
hay... (considerando 4to.).
Este andamiaje argumental -al que ya alud al principio (y a cuyos fundamentos me remito)- parece
indiscutible y haba sido ya sostenido por los doctores Fayt y Belluscio desde el ao 1984 (Fallos
306:302), siendo ratificado luego por el doctor Vzquez (en Mill de Pereyra) y adoptado por la mayora
de los doctrinantes.
Como corolario de lo hasta ahora expuesto sobre esta huidiza temtica que en el mundo de la justicia ha
presentado problemas no solo jurdicos sino tambin polticos, poniendo en jaque hasta el propio
principio de divisin de los poderes, y an la legitimacin democrtica del poder judicial, puede decirse
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que en decisorio aludido en este prrafo se le ha dado cabida a travs de nuestro supremo tribunal, al
mecanismo de la inconstitucionalidad de oficio permitiendo a los judicantes abordar esta cuestin sin
reclamo de parte.
Esta solucin jurisprudencial est de conformidad incluso con mandatos de jerarqua constitucional como
los instrumentos internacionales que reafirman la obligacin del estado de lograr la efectiva resolucin de
conflictos. As: El Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, compromete a los
Estados a adoptar las medidas, hasta el mximo de los recursos de que dispongan, para lograr
progresivamente por todos los medios apropiados, inclusive la adopcin de medidas legislativas, la plena
efectividad de los derechos aqu reconocidos (art.2). En consecuencia esto obliga a cada Estado a
ejercer todos los medios operativos para que se hagan reales todos los derechos sustanciales contenidos en
los Tratados y la Constitucin.
Es evidente que se encuentran involucrados de modo primordial los derechos relacionados con la
resolucin judicial de los conflictos: as, el art. 10 de la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos, expresa el derecho individual a la determinacin de sus derechos y obligaciones,
coincidente con el artculo octavo de la Convencin Americana que se expresa en iguales trminos.
De esto resulta un mandato explcito para que los Estados pongan en marcha todo los mecanismos
necesarios para que cada persona pueda llegar a superar los conflictos, logrando la pronta
determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, o de cualquier otro carcter. El
poder judicial como parte del Estado debe colaborar con esta solucin exigida. Y la declaracin oficiosa
sera un instrumento hbil para ello desde que se instal entre nosotros la necesidad de suministrar una
visin procesal de ciertas instituciones de alcurnia constitucional de un modo ms operativo.
Recordando el sesquicentenario de nuestra Constitucin el Prof. Walter Canotta. Expresaba que Argentina
no se caracteriz nunca por su apego a las normas jurdicas. La elusin y la inobservancia han sido la
constante emprica, antes que el apego leal y fiel a la legalidad. Como sea, en tiempos ms tranquilos y en
coyunturas ms gravosas como la presente, la Constitucin histrica ha sabido renacer una y otra vez
entre las cenizas de las inconductas gubernativas, para volverse a convertir en la referente de nuestro
ordenamiento jurdico. Nos permitimos agregar un referente que necesita de un poder judicial
independiente, activo, Pues como dice el autor se ha revelado una clara voluntad de la sociedad civil por
vivir bajo el imperio de la Constitucin. A esa voluntad no puede escaparse el poder judicial garanta
mxima del sistema republicano.
As, todo lo relativo a la jurisdiccin constitucional, y los instrumentos que la tornan efectiva u operativa,
pas a engrosar los contenidos temticos del derecho procesal constitucional
Ferdinand Lassalle deca, en 1862 (Qu es una Constitucin?), que los problemas constitucionales son
problemas de poder antes que de derecho, pues la verdadera constitucin de un pas solo reside en los
factores reales y efectivos de podes que en ese determinado pas estn rigiendo, y por lo tanto concluye
que las constituciones escritas, no tienen valor ni son duraderas si no son expresin fiel de esos factores
de poder imperantes en la realidad social. A la justicia, y a sus rganos jurisdiccionales le corresponde
entonces hacer que esa norma fundante rija ms all de la explicitacin de los peticionantes en una causa.
En la causa de referencia (B.1160.XXXVI. Recurso de hecho, Banco Comercial de Finanzas S.A.- en
liquidacin Banco Central de la Repblica Argentina- s. Quiebra), fallada el 19 de agosto de 2004, la
Corte Federal rot el eje de sustentacin de su jurisprudencia anterior y, adscribindose a la tesis
permisiva, permiti a partir de entonces la posibilidad de decretar de oficio la inconstitucionalidad de las
leyes.
La verdad es que el cambio de tornas se debe a su nueva integracin, habida cuenta del plegamiento a esta
tesis de los doctores Zaffaroni y Higthon; por lo que juntamente con los doctores Belluscio, Fayt,
Boggiano y Vazquez (ahora renunciante) que siempre juzgaron en tal direccin- han conformado una
mayora de seis, que apuntala la nueva corriente.
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Lo cierto es que en esa sentencia el doctor Petracchi, opin por separado (segn su voto) sin abarcar la
problemtica en anlisis, aunque su conocida posicin negatoria se ha mantenido sin modificaciones
(vase Gordillo, Agustn La Progresiva Expansin del Control de Constitucionalidad de Oficio, La Ley,
suplemento del 27 de agosto de 2004).
Se ventil all el enfoque supralegal del decreto 2075/93 con respecto a su validez y aptitud para
reglamentar a la ley 21.526 cuya falta de acomodamiento a la Carta Magna del pas, haba sido decretada
con anterioridad por la Corte Federal en cuanto se encuadraron como gastos del concurso a las
erogaciones y adelantos de cualquier naturaleza efectuados por el Banco Central (Fallos, 320:1386).
La Suprema Corte bonaerense, que integro, sostuvo, en el caso en cuestin sentencia luego revocada por
el superior- entre otros argumentos, que no habiendo solicitud de parte con respecto a la deficiencia
supralegal del mencionado decreto, no corresponda resolverla ex officio, siguiendo en este aspecto la
doctrina del ad quem, en cuanto a la imposibilidad de disponer la inconstitucionalidad en esas
circunstancias, es decir por ausencia de pedimento (Ac. 68.238, sent. del 18-IV-2000).
Puntualiz el Tribunal Supremo de la Argentina en esta sentencia (considerando 2do. sobre la base del
precedente Di Mascio, Fallos, 311:2478), que los rganos jurisdiccionales tienen la obligacin de
examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisin, comparndolas con el texto de la
Constitucin para averiguar si guardan relacin con sta y abstenerse de aplicarlas, si estn en oposicin a
ella.
Lo cierto es que a mi criterio aqu no hay nada nuevo pues en la causa de cita haba expreso planteo de
inconstitucionalidad (ver considerando 2do. de ese pronunciamiento).
Puso nfasis en sealar en el asunto sub examine que si bien los jueces no pueden efectuar declaraciones
de inconstitucionalidad en abstracto pauta esta invariable-...no se sigue de ello la necesidad de
peticin expresa de la parte interesada (nfasis agregado), pues como el control de constitucionalidad
versa sobre una cuestin de derecho y no de hecho. La potestad de los jueces de suplir el derecho que las
partes no invocan o invocan erradamente trasuntado en el antiguo adagio iuria novit curia incluye el
deber de mantener la supremaca de la Constitucin (art. 31 de la Carta Magna) aplicando en el caso de
colisin de normas, la de mayor rango, vale decir constitucional, desechando la de rango inferior (Fallos
306:303, considerando 4to del voto de los jueces Fayt y Belluscio). Este criterio tambin fue sostenido
por el Doctor Boggiano en Mill de Pereyra.
Como se advierte sin esfuerzos hermenuticos, gran parte de los fundamentos de la antigua minora se
han convertido ahora en mayora.
Se aadi all que con la posibilidad de marras no hay un desequilibrio de poderes a favor del judicial en
mengua de los otros dos, ya que si esta atribucin en s no es negada, carece de consistencia sostener que
el avance sobre los otros dos poderes no se produce cuando media peticin de parte y s cuando no la
hay... (considerando 4to.).
Este andamiaje argumental -al que ya alud al principio (y a cuyos fundamentos me remito)- parece
indiscutible y haba sido ya sostenido por los doctores Fayt y Belluscio desde el ao 1984 (Fallos
306:302), siendo ratificado luego por el doctor Vzquez (en Mill de Pereyra) y adoptado por la mayora
de los doctrinantes.
De paso conviene no olvidar que el argumento del eventual desborde de los judicantes fue uno de los
pilares usados en Estados Unidos por ciertas minoras para restarle legitimacin democrtica al poder
judicial, negndole a los jueces la posibilidad de anular normas legislativas, creadas por el Parlamento
dado que este cuerpo deliberativo es elegido por el pueblo y los magistrados judiciales no (Rigano,
Francesco, Constituzione e Potere Giudiziario, Padova Cedam, 1982, p.22, vese tambin Capelletti
Giudice Legislatori?, pp.83-84; dem, El formidable problema del control judicial y la contribucin del
anlisis comparado en Revista de Estudios Polticos, Mxico, enero-Febrero de 1980, Nro. 13, pp. 61 y
siguientes), razonamiento que por supuesto no ha tenido andamiento.
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Queda enhiesta a la par en el fallo puesto aqu en el microscopio, como pauta general asida ahora por la
mayora, la idea de que la presuncin de validez de los actos administrativos o de los estatales en general,
no impide la actuacin de oficio, ya que la misma cede cuando se contrara una norma de jerarqua
superior, lo que sucede cuando los preceptos se oponen a la Carta Magna (considerando 4to.); y a la vez
que tampoco se afecta el debido proceso legal ...porque si as fuese, debera, tambin, descalificarse toda
aplicacin de oficio de cualquier norma legal no invocada por ellas (las partes) so pretexto de no haber
podido los interesados expedirse sobre su aplicacin al caso.
Aqu tampoco hay innovacin alguna, salvo la adhesin de los nuevos jueces, ya que esa era la posicin
de los doctores Boggiano y Vazquez en Mill de Pereyra (Fallos 324;3219), que ahora se trastroc en
mayoritaria.
Qued sentado tambin (considerando 5to. del decisorio en examen) que si una norma fue declarada
inconstitucional por la Corte, no puede ser aplicada por los jueces inferiores (Fallos 320:1386).
LA POSTURA DE LA SUPREMA CORTE DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES CON
ANTERIORIDAD AL FALLO DE LA C.S.J.N. IN RE BANCO DE FINANZAS.
El ministro ha afirmado que La actual composicin del Tribunal que integro ha tenido oportunidad de
expedirse en reiteradas ocasiones sobre la problemtica de marras, definindose la mayora de sus
ministros (Dres. Negri, Roncoroni, De Lzzari, Kogan y Genoud), con algunas variantes, por la
procedencia del control oficioso de constitucionalidad (v. causas L. 76.279, Castillo, sent. del 1-X2003; L. 72.336, Iommi, sent. del 14-IV-2004; L. 80.156, Martnez, sent. del 31-III-2004; L. 78.008,
Pereyra, sent. del 14-IV-2004; L. 69.523, Barone, sent. del 01-IV-2003, entre otras).
Como corolario de lo hasta ahora expuesto sobre esta huidiza temtica que en el mundo de la justicia ha
presentado problemas no solo jurdicos sino tambin polticos, poniendo en jaque hasta el propio
principio de divisin de los poderes, y an la legitimacin democrtica del poder judicial, puede decirse
que en decisorio aludido en este prrafo se le ha dado cabida a travs de nuestro supremo tribunal, al
mecanismo de la inconstitucionalidad de oficio permitiendo a los judicantes abordar esta cuestin sin
reclamo de parte.
Esta mencionada doctrina legal de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin es la que
como
ya
reiteradamente
lo
he
expuestovenan
empujando
desde
1984
-con pequeas variantes- los doctores Fayt y Belluscio en minora (Fallos 306:302), luego los doctores
Boggiano, y Vazquez (Fallos 324:3219), a la que ahora se anexaron los doctores Zaffaroni, y Highton; por
lo que seis jueces de este Tribunal pese a que ya no est el doctor Vzquez- coinciden con esta solucin,
que a mi modo de ver por abarcar cuestiones de ndole constitucional y federal, resulta obligatoria para
todos los judicantes del pas.
En el fallo de la Justicia bonaerense La recurrente se agravia, en esencia, de la suma fijada en concepto de
indemnizacin ($ 520) por la incapacidad derivada de la enfermedad accidente acreditada en autos.
Alega se encuentran violados los artculos 44 inc. d), 47 y concordantes de la ley 11.653, 11 apartado 5 y
concordantes de la ley 9688 (texto segn ley 23.643), 39 incs. 1 y 3, y 57 de la Constitucin Provincial;
14, 14 bis, 17 y 28 de la Constitucin Nacional.
Considera que la facultad dada al Poder Ejecutivo Nacional para la fijacin del salario mnimo, vital y
mvil tiene como fundamento que el monto que se fije se adecue a la realidad fctica. Si ello no acontece
y en consecuencia se ve vulnerado un derecho individual de un ciudadano, su derecho de propiedad y el
resguardo de sus derechos a la seguridad social (accidente de trabajo), es tarea de los jueces en el caso
concreto alcanzar dicha adecuacin, a fin de evitar que el valor justicia desaparezca de la actividad
jurisdiccional, y por ende, se violen derechos individuales y principios constitucionales a los que se debe
resguardar (punto IV - fs. 151).

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49

Destaca que debi tenerse en cuenta para la determinacin de la cuanta de la indemnizacin el salario
mnimo promedio que surga de la pericia contable, y que se encontraba expresamente consentido por las
partes.
Solicita, en definitiva, se case la sentencia y entrando al tratamiento de la cuestin en particular, se
establezca que la demanda debe prosperar tomando como pauta salarial la base consentida por las partes.
b) Al presentar el memorial del artculo 284 del C.P.C.C., la Fiscala de Estado sostiene la insuficiencia
del recurso, sealando que el accionante debi plantear oportunamente la inconstitucionalidad del artculo
8 de la ley 9688 (modif. ley 23.643) y/o de la Res. 7/89 que fija el salario mnimo vital y mvil, si
consideraba que dicha pauta econmica estaba desactualizada. No habindolo hecho y siendo la
aplicacin de tales normas de orden pblico, el Tribunal ajust el monto indemnizatorio resultante de
acuerdo al tope legal all estipulado (fs. 183/188).
c) La argumentacin vertida por la Fiscala de Estado para sustentar la insuficiencia del remedio
intentado resulta descalificada por el desarrollo efectuado en los puntos I y II precedentes, a los que me
remito.
d) En cuanto al fondo del asunto, como bien lo seala la distinguida colega del primer voto, este Tribunal
viene diciendo desde hace tiempo que la aplicacin de la Resolucin 7/89 del Consejo Nacional del
Salario Mnimo Vital y Mvil por la que se fij el importe de A 20.000 en concepto de salario mnimo
vital, en su valor nominal, vulnera derechos de raigambre constitucional (causas L. 51.220, L. 50.187, L.
50.177, sent. del 10-VIII-1993), desde que el mantenimiento de ese valor nominal en el tiempo posterior
sin modificaciones hasta septiembre de 1990, sin contemplar el proceso hiperinflacionario ocurrido en el
perodo julio/89 - agosto/90, arroja segn la regla del artculo 8 de la ley 9688 (t.o. ley 23.643) un
resultado econmico que desvirta la naturaleza resarcitoria que procura la disposicin legal (conf. causas
L. 53.062, sent. del 22-II-1994, Acuerdos y Sentencias 1994-I-1995; L. 54.913 sent. del 14-III-1995,
Acuerdos y Sentencias, 1995-I-332; L. 55.200, sent. del 16-IV-1996, Acuerdos y Sentencias 1996-I752, entre otras), criterio que, por lo dems -tal como lo apunta la recurrente- tambin ha sido sustentado
por el Alto Tribunal Nacional (Fallos 316:3104).
Por lo expuesto, corresponde declarar inaplicable el valor nominal de veinte mil australes (A 20.000)
fijado en la Resolucin 7/89 del Consejo Nacional del Salario Mnimo, Vital y Mvil, y disponer la
actualizacin del referido salario con aplicacin del salario del pen industrial, por resultar el instrumento
adecuado para obtener el fin que se procura conforme reiterada doctrina de esta Corte (causas L. 50.187,
sent. del 10-VIII-1993, Acuerdos y Sentencias 1993-II-680; L. 54.942, sent. del 30-VIII-1994,
Acuerdos y Sentencias 1994-III-539; L. 55.839, sent. del 21-III-1995, Acuerdos y Sentencias 1995-I405), hasta el mes de julio de 1990, en que, conforme fuese establecido en el veredicto (tercera cuestin,
fs. 138), la accionante tom conocimiento de su dficit laborativo.

Con arreglo a tales parmetros se

arriba a un salario mnimo vital y mvil para la referida fecha de $ 43,144, por lo que el tope
indemnizatorio arroja un total de $ 11.217,62.
RECURSO EXTRAORDINARIO.
Si bien nuestro sistema de control constitucional es jurisdiccional difuso en cuanto al rgano porque
todos los jueces lo tienen a su cargo hay una ltima va para derivarlo tambin a una ltima instancia,
que es la Corte Suprema de Justicia. Tal va se conoce como Recurso Extraordinario.
Es una va excepcional, mediante la cual no se provoca una instancia ordinaria o comn de revisin, sino
una revisin constitucional. Al no tratarse de una apelacin ordinaria sino extraordinaria, la competencia
49

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de la Corte queda limitada por la propia materia del recurso. Dicha materia se conoce como cuestin
constitucional.
La base de este recurso, asigna a la Corte y a los tribunales inferiores del poder judicial federal la
competencia para entender en todas las causas que versen sobre puntos regidos por la constitucin, las
leyes del Congreso y los tratados internacionales.
Cuestin constitucional. puede versar sobre La mera y pura interpretacin de normas y actos federales.o
bien sobre los conflictos de constitucionalidad.
Las cuestiones de interpretacin se llaman simples; las que versan sobre conflictos, complejas. A) LAS
CUESTIONES FEDERALES SIMPLES SE REFIREN A LA INTERPRETACION de:
a)
La constitucin federal.
b)
Las leyes federales.
c)
Los tratados internacionales.
d)
Las reglamentaciones de las leyes federales.
e)
Otras normas federales.
Los actos federales de las autoridades del gobierno federal.
B) Las cuestiones federales complejas implican siempre un conflicto en el que se discute la
compatibilidad de una norma o de un acto con la constitucin. Estas cuestiones se dividen, a su vez, en
dos clases:
a)
Cuestin federal compleja directa.
b)
Cuestin federal compleja indirecta.
Las cuestiones federales complejas directas envuelven un conflicto entre: la constitucin federal y:
a)
Una ley nacional.
b)
Un tratado.
c)
Otra norma nacional.
d)
Un acto de autoridad federal.
e)
Una norma provincial.
f)
Un acto de autoridad provincial.
g)
Una norma o un acto de autoridad local.
En estas cuestiones el recurso procede aunque la norma o el acto conflictivo con la constitucin tengan
naturaleza comn o local.
Las cuestiones federales complejas indirectas envuelven un conflicto entre normas o actos federales, o
entre normas o actos federales y locales, que indirectamente lesionan la constitucin federal. Los
supuestos son variados:
a)
b)
c)
d)
e)
f)

Conflicto entre normas o actos de autoridad federales.

Conflicto entre normas federales y locales.
Conflicto entre normas nacionales de derecho comn y normas provinciales.
Conflicto entre normas federales y actos provinciales.
Conflicto entre actos federales y normas provinciales.
Conflicto entre actos federales y actos provinciales.

Le son extraas: a) Las cuestiones de derecho comn. b) Las cuestiones de hecho y prueba.
50

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Requisitos.
Entre los requisitos formales de procedencia del recurso extraordinario cabe mencionar:
a)
La necesidad de que exista juicio.
b)
La necesidad de que en ese juiciose ventile una cuestin judiciable.
c)
La necesidad de que en el juicio y sobre la cuestin judiciable haya recado una sentencia definitiva
dictada por el superior tribunal de la causa.
De todos estos recaudos surge que el de existencia de juicio puede satisfacerse con cualquier tipo de
juicio: ordinario, ejecutivo, de apremio, procedimientos especiales, universal, penal.
El requisito de la sentencia se refiere a las decisiones de los rganos judiciales. Pero sentencia dictada
por un tribunal de justicia se interpreta en sentido amplio, comprendiendo adems, las sentencias de
tribunales militares, y las decisiones de la administracin.
Debe tratarse de sentencia definitiva emanada del tribunal superior de la causa. Por tribunal superior se
entiende: un tribunal de instancia nica; que tenga competencia para decidir la cuestin federal, que
cumpla funciones anlogas a la de los jueces, e irreversibles judicialmente.
La sentencia debe causar gravamen, y el recurso debe ser promovido por el titular del derecho que se dice
agraviado, siempre que tenga inters actual y real.
La cuestin constitucional articulada en el juicio ha de guardar relacin directa con la materia del mismo
juicio.
La Corte abre el recurso extraordinario en cuestiones que sean de inters o gravedad institucional. Aqu
los requisitos formales son dejados de lado.
Dice nuestra Carta Magna que Esta constitucin, las leyes de la Nacin que en su consecuencia se dicten
por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras, son la ley suprema de la nacin; y las
autoridades de cada provincia estn obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera disposicin en
contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales, salvo para la provincia de Buenos Aires,
los tratados ratificados despus del pacto de 11 de noviembre de 1859.
Como mencionamos anteriormente un tratado entra en vigencia una vez ratificado. Solo despus de
haberse ratificado puede hablarse de Dualismo y Monismo
Monismo: Coloca al derecho internacional por encima de la Constitucin. El monismo absoluto
facilita la supremaca del derecho internacional. Se deca que en tiempos de guerra el derecho
internacional prevaleca sobre la Constitucin, por lo tanto en tiempos de paz, era a la inversa
Dualismo: En este caso nos encontramos frente a una supremaca constitucional sobre el derecho
internacional, es decir, coloca a la Constitucin por encima de los tratados internacionales.
En nuestro Rgimen el derecho internacional jams puede prevalecer sobre la Constitucin puesto que
la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha tomado un enfoque dualista
La ley suprema de nuestra Nacin es la Constitucin Nacional, luego le siguen los tratados
internacionales y por ltimo las leyes (art 27 y 75 inc.22)
Toda sociedad en la cual la garanta de los derechos no est asegurada y la separacin de poderes
determinada, no tiene Constitucin" (art. 16, Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de
1789).
Por consiguiente era necesario que un instrumento tutelase y garantizara el mbito de libertad frente a los
embates del poder. As, La Constitucin Nacional establece la forma clara, terminante, la doctrina de la
separacin de las funciones del gobierno, precisando uno de los contenidos bsicos asignados a la forma
republicana prevista en su art. 1. La clsica doctrina de la divisin de los poderes, concebida por el
movimiento constitucionalista como una de las tcnicas ms eficaces para la defensa de las libertades
frente a los abusos gestados por la concentracin del poder, reviste jerarqua constitucional y es uno de los
pilares elementales sobre los cuales se estructura la organizacin gubernamental de la Nacin (Badeni,
Gregorio, "Reforma Constitucional e Instituciones Polticas", Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1994).
51

52

El concepto de Repblica no se aviene con ningn sistema poltico en el que las zonas de reserva de las
tres clsicas funciones de gobierno no estn claramente establecidas, delimitadas.
El art. 75 de la Constitucin Nacional atribuye al Congreso de la Nacin "dictar los Cdigos Civil,
Comercial, Penal, de Minera y del Trabajo y Seguridad Social" (inc. 12), "establecer tribunales inferiores
a la Suprema Corte de Justicia; crear y suprimir empleos, fijar sus atribuciones" (inc. 20) y "hacer todas
las leyes y reglamentos que sean convenientes para poner en ejercicio los poderes antecedentes" (inc. 32).
El art. 109 de la Constitucin Nacional dispone que en ningn caso el Presidente de la Nacin puede
ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes o restablecer las fenecidas".
El art. 116 seala que "corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nacin, el
conocimiento y decisin de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitucin, y por las
leyes de la Nacin", en consonancia con la garanta bsica contenida en el art. 18: "Es inviolable la
defensa en juicio de la persona y de los derechos".
El esquema expuesto es un reflejo del sistema de divisin de poderes, que conjuntamente con el principio
de supremaca constitucional y el control de constitucionalidad, comportan lmites al ejercicio del poder
por parte de los gobernantes. As, en tanto la supremaca de la Constitucin supone que quienes gobiernan
ajustarn las normas que dicten "techo ideolgico" de la Ley Fundamental, entendido ste como la
"estructura, listado u orden de valores" que impacta en cada artculo y en cada palabra de sta, con miras
a rescatar siempre el concepto de "dignidad humana" (Sags, Nstor, "Dignidad de la persona e
ideologa constitucional", JA del 30/2/94); normas que slo sern vlidas y jurdicamente obligatorias
cuando no se opongan a la supremaca material y formal de la Constitucin, el segundo, esto es, el control
de constitucionalidad, constituye la herramienta normativa que permite a todo habitante de la Nacin,
afectado en sus derechos, sea titular de una accin o defensa, apelar al instituto de la inconstitucionalidad
para cuestionar en sede judicial las normas y actuaciones en virtud de las cuales se haya lesionado su
persona, su patrimonio o sus intereses (Vanossi, Jorge Reinaldo, "La Corte Suprema de Justicia de la
Nacin y la Expectativa de su Independencia, JA del 19/10/1994).
En 1803 la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos en el caso "Marbury c. Madison" sent
definitiva doctrina al respecto. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el ao 1863 -a un ao de su
instalacin- registra el primer precedente en el que asume este trascendental cometido (Fallos, 1-32); pero
recin en 1888 declara inconstitucional una ley del Congreso en el caso "Elortondo" (Fallos, 33-162), con
fundamento en que: "...en nuestra organizacin constitucional, es elemental la atribucin que tienen y el
deber en que se hallan los tribunales de justicia de examinar las leyes en los casos concretos que se ponen
a su decisin, comparndolas con el texto de la constitucin para averiguar si guardan o no conformidad
con ella, y abstenerse de aplicarlas si las encuentran en oposicin, constituyendo esta atribucin
moderadora uno de los fines supremos y fundamentales el Poder Judicial de la Nacin, y una de las
mayores garantas con que se han querido asegurar los derechos consignados en la Constitucin Nacional
contra los abusos posibles e involuntarios de los poderes pblicos".
El control de constitucionalidad es el instrumento con que cuentan los jueces para mantener la
supremaca de la Constitucin, sin el cual los derechos y garantas que sta consagra seran una vana
ilusin, pura retrica. La supremaca, como lo ha expresado Bidart Campos, supone una gradacin
jerrquica del orden jurdico derivado, que se escalona en planos distintos. Los ms altos subordinan a los
inferiores, y todo el conjunto se debe subordinar a la Constitucin. Cuando esa relacin de
supraordenacin vertical se altera, se subvierte, se configura un vicio de inconstitucionalidad o
anticonstitucionalidad que es preciso restaurar mediante la pertinente declaracin judicial.
A travs del referido control de constitucionalidad, el rgano jurisdiccional no slo impide que se alteren
de modo ilegtimo, por as decir, los planos originales del edificio de la Repblica diseados por los
arquitectos del "poder constituyente" (al que llamaramos control "formal"), sino tambin evita que se
conculquen los derechos y garantas para cuyo resguardo aquellos se elaboraron (control "material").
52

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Bidart Campos seala que la Constitucin es establecida por un "poder constituyente"; el "poder
constituido o poder del Estado" no puede ni debe sublevarse contra la constitucin que deriva de un poder
constituyente. Si adems, ese poder constituyente ha creado una constitucin escrita y "rgida", fijando
para la reforma de la misma un procedimiento distinto al de las leyes ordinarias, todo acto contrario a la
constitucin implica, de hecho, y por esta sola alteracin, una "reforma" a la constitucin, llevada
indebidamente a cabo fuera del mecanismo que ella ha arbitrado para su enmienda.
Cuando la Constitucin ordena a uno de los poderes del Estado el ejercicio de una competencia, ese poder
est obligado a ponerla en movimiento. Ms an, la interrelacin equilibrada de funciones, propia del
sistema republicano, contiene en su mecanismo interno la imposicin a cada uno de ellos, no slo a
cumplir la Constitucin en la rbita de su respectiva competencia, sino tambin a promover el
cumplimiento de aqulla por los otros poderes. Cada uno tiene su "zona de reserva" y esta es intocable e
impenetrable frente a los otros. El Poder Judicial tiene la suya propia exclusiva. Ni el Congreso por ley, ni
el Ejecutivo por decreto, pueden prohibirle a los jueces que administren justicia, porque administrarla es
el meollo de su zona de reserva. Desde la perspectiva que la Constitucin impone, resulta invlida la
absorcin de funciones propias o inherentes al Poder Judicial, ya sea que la realice el Ejecutivo o el
Legislativo.
Cualquier medida que invada la zona de reserva de otro poder no va a adquirir legitimidad aunque logre
convalidacin parlamentaria ulterior, ya que si se diera este supuesto la Legislatura estara prestando
consentimiento a un acto que tambin exhorbita su propio techo de competencias y estara interfiriendo en
la "zona de reserva" de otro rgano de poder del Estado: La Administracin de justicia. Ello es as, ya que
la capacidad de "decir el derecho", la "iuris dictio", que es connatural a la funcin jurisdiccional, no viene
otorgada graciosamente al respectivo rgano estatal -Poder Judicial- por concesin de algn otro poder
constituido, sino por claro imperativo constitucional (art. 100 y concs., Ley Fundamental) (Carnota,
Walter F., Defensa institucional o control social de constitucionalidad?. ED del 5/4/1991).
Ahora bien, el resultado del juicio de razonabilidad de la norma impugnada -que no alcanza a las razones
de oportunidad, conveniencia o eficacia que pesaron sobre el rgano que la emiti- y ms precisamente su
adecuacin al texto de la Constitucin Nacional en orden al principio de supremaca contenido en su art.
31, aspecto que luego se abordar, no debe oscurecer el tratamiento de una cuestin previa que slo por
su trascendencia podra clausurar "ad limine" el anlisis del tema fondal, a saber: Obr el Poder
Ejecutivo Nacional dentro del lmite de su competencia al dictar el susodicho decreto por razones de
necesidad y urgencia?
La respuesta a este interrogante exige cuanto menos una breve referencia a esta especie de reglamentos,
que en los ltimos tiempos ha tenido a mal traer a la doctrina constitucional, han sido objeto de
trascendentes pronunciamientos judiciales, (cf. CS "Peralta Luis A. y otro c. Estado nacional B.C.R.A. s/
Amparo" Sent. del 27/12/90, LA LEY, 1991-C, 141) y finalmente se incorporaron al plexo constitucional,
bien que sujetos a importantes restricciones como se ver seguidamente.
Ha dicho con acierto Cassagne que uno de los captulos del derecho pblico de aplicacin creciente en los
dos ltimos gobiernos constitucionales, donde se ponen a prueba concepciones centrales de nuestra
Constitucin Nacional, es el que concierne a la figura del reglamento de necesidad y urgencia (v.
Cassagne, Juan C., "Sobre la fundamentacin y los lmites de la potestad reglamentaria de necesidad y
urgencia", LA LEY, 1991-E, 1779 y sigtes.), toda vez que su utilizacin indiscriminada por los regmenes
que sucedieron a los gobiernos de facto (v. Muoz, Guillermo A. "Reglamentos de necesidad y urgencia",
en Revista de Derecho Administrativo, nm. 5, p. 519 y sigtes., Buenos Aires, 1991), ha proyectado una
imagen desfavorable en ciertos circuitos doctrinarios y en la opinin pblica (loc. cit., p. 1180).
La desvirtuacin de los fines para los que ha sido instituido el excepcional poder que le reconoci al
ejecutivo la doctrina partidaria de su validez constitucional, ha obligado a destacar los lmites y recaudos
que condicionan el ejercicio de dicha facultad. As, para esta corriente de pensamiento slo sera legtima
cuando se presenta una situacin grave en la que se combina el estado de necesidad con la urgencia; una
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necesidad que coloque al gobernante ante la decisin extrema de emitir normas para superar una grave
crisis o situacin que afecte la subsistencia o continuidad del Estado; si existiese proporcin adecuada
entre la finalidad perseguida y las medidas que dispone; premura para prevenir graves riesgos
comunitarios (v. Cassagne, op. cit. p. 1184/7), cuando se configura una situacin de excepcin, gravsimas
y extraordinarias, en la que est en peligro la supervivencia del Estado o la suerte de la sociedad civil (v.
Ferreyra Rubio, y Goretti, Mateo, "Gobierno por decreto en la Argentina", ED, del 27/6/94, p. 3) o un
estado de emergencia caracterizado por una situacin de hecho grave, tales como catstrofes, guerras, etc.
(cf. Ruiz Moreno, Horacio, "La emergencia a la luz de nuestra Constitucin", LA LEY, 1990-E, 891); o
cuando, finalmente, se configurase "una pblica y notoria situacin de grave riesgo social, necesitada de
medidas sbitas del tipo de las instrumentadas, de eficacia no concebible por medios distintos de los
arbitrados" (CS, "Peralta Luis A.", consids. 24 y 58, prr. 2).
La utilizacin no siempre prudente de los mecanismos de emergencia en nuestro pas, que le hace
recordar al constitucionalista Walter F. Carnota la expresiva afirmacin de Bidart Campos que: "estamos
enfermos de emergencia" (v. Carnota, Walter F., "Suspensin por decreto de los juicios contra el Estado",
publicado en ED del 5/4/91; y nota N 3), ha llevado a los partidos mayoritarios que suscribieron la
Declaracin de Olivos, en la que se acord promover un proyecto de reforma constitucional que
"consolide el sistema democrtico y perfeccione el equilibrio entre los poderes del Estado", a incluir entre
los puntos acordados la futura reglamentacin constitucional de la facultad presidencial de dictar
reglamentos de necesidad y urgencia. La ley 24.309 que declar la necesidad de la reforma constitucional,
incorpor el texto propuesto en el "Ncleo de Coincidencias Bsicas" que luego de ser debatido en la
Convencin reformadora qued plasmado en el art. 99, prr. 3 de la Ley Fundamental.
El texto finalmente aprobado impone severas restricciones -antes inexistentes- al ejercicio de esta facultad
excepcional conferida al Presidente de la Nacin. El doctor Garca Lema as lo corrobora al afirmar que
"la regulacin de este tipo de reglamentos fue prevista para situaciones de excepcin, establecindose
para su dictado requisitos de procedimientos de exigencia mucho mayor que los vigentes en la prctica
anterior a la reforma, incrementndose asimismo los controles legislativos" (cf. Rosatti, Horacio D. "et
alia", "La reforma de la Constitucin explicada por miembros de la Comisin de redaccin", p. 389, Ed.
Rubinzal- Culzoni, 1994).
Segn lo dispone el art. 99 de la Constitucin Nacional, el Poder Ejecutivo slo podr dictar decretos por
razones de necesidad y urgencia, "bajo pena de nulidad absoluta e insanable" (tal es la gravedad de la
sancin con que fulmina en el prrafo anterior las disposiciones legislativas emitidas por el Poder
Ejecutivo que se aparten de las severas restricciones que le impone el ejercicio de esta facultad), cuando
circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trmites ordinarios previstos por la
Constitucin para la sancin de las leyes. Es decir que slo cuando fuese materialmente imposible seguir
los trmites de un proyecto de ley en el Congreso el Presidente puede dictar estos reglamentos. Sabemos
que "posible" es algo que puede "ser" o "suceder"; luego "imposible" es lo contrario, es decir algo que
"no" puede ser ni suceder. En el caso, es factible colegir que slo cuando un obstculo insalvable impide
el trmite normal de una ley recin el Poder Ejecutivo puede ejercer dicha facultad legisferante? Garca
Lema parece as interpretarlo al afirmar que "el concepto de emergencia parece, en cierto sentido, ms
amplio que el de circunstancias excepcionales, y ello ocurre porque aqul fue utilizado habitualmente en
el pasado tambin para calificar a leyes restrictivas de los derechos de los habitantes (particularmente el
de propiedad); en cambio la situacin a que alude el tercer prrafo del inc. 3 del art. 99 de la
Constitucin es lo que impide la sancin legislativa op. cit., p. 392/3; criterio que reitera en su artculo
"La reforma por dentro", p. 205, Ed. Planeta, Buenos Aires, 1994).
Los fundamentos del decreto impugnado y su parte dispositiva no aluden a circunstancias excepcionales
impeditivas del trmite normal de la ley como lo exige la Constitucin. El "visto" de la norma sugiere lo
contrario; all slo se menciona "La ley 24.241, el proyecto de Ley de Solidaridad Previsional que fuera
aprobado en general por la Honorable Cmara de Diputados de la Nacin y el Proyecto de Ley de
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Presupuesto General de la Nacin, correspondiente al ejercicio 1995". En los "considerandos" de la

medida tampoco se denuncian hechos extraordinarios que obstaculicen la tarea regular del Congreso para
el tratamiento de una materia que corresponde a su zona de reserva constitucional (art. 75 inc. 12,
Constitucin Nacional); por el contrario, el texto sugiere que no existen dificultades en el trmite normal
del proyecto de Ley de Solidaridad Previsional, pues de otro modo no se habra destacado que "hasta
tanto se complete el trmite parlamentario del proyecto de ordenamiento normativo modificatorio de la
ley 24.241, enviado por el Poder Ejecutivo Nacional segn mensaje N 1922, de fecha I de noviembre de
1994, resulta necesario y urgente suspender el curso de los reclamos..."; o que se dicta la medida para dar
solucin a los problemas que pudieran derivarse de la vulneracin del principio de igualdad ante la ley,
cuanto a la necesidad de proteger el equilibrio de las finanzas pblicas, teniendo en cuenta
fundamentalmente que resulta 'inminente' un pronunciamiento del poder legislativo respecto de las
medidas oportunamente elevadas a su consideracin".
Las circunstancias que habran precipitado la medida, no parecen estar vinculadas con la necesidad de
sustraer los temas en cuestin de la esfera de competencia del Congreso, como bien lo demuestra el
recurrente en su fundado memorial de agravios. Ninguno de ellos configura una situacin excepcional que
torna "imposible" continuar con el trmite normal para la sancin de la ley (reprase que el concepto de
"inminencia" que utiliza el ejecutivo anuncia la rpida finalizacin del ciclo legislativo) y la eventual
demora en que el Congreso pudo haber incurrido a la luz de la premura del Poder Ejecutivo en que el
proyecto se sancione, no patentiza -como se ver seguidamente- una situacin de hechos excepcional que
autorice el dictado de un decreto por razones de necesidad y urgencia, pues como expresa Comadira! "En
un rgimen democrtico la eventual demora parlamentaria en tratar los proyectos del Poder Ejecutivo no
es necesariamente reprochable, porque bien puede resultar de visiones distintas y hasta encontradas
acerca del criterio de gobierno a adoptar, motivo por el cual el uso alternativo del decreto para zanjar esas
diferencias no parece ser un procedimiento coherente de aqul rgimen" (cf. op. cit., p. 763).
La secuencia del trmite parlamentario a partir de la presentacin del proyecto de ley por el Poder
Ejecutivo en el Congreso, corrobora lo expresado en el prrafo anterior.
En efecto, el 1 de noviembre de 1994 aqul remiti a la Cmara de Diputados de la Nacin el mensaje
1922 y Proyecto de Ley llamado de "solidaridad previsional", que -entre otras cosas- propona algunas
reformas al sistema integrado de jubilaciones (ley 24.241), y al procedimiento judicial de la seguridad
social. Asimismo requera la aprobacin de una ampliacin del crdito presupuestario "...para poder
afrontar la totalidad de los pagos que an deben realizarse en el ejercicio en curso" (prr. 3 del Mensaje).
El 21 de diciembre del referido ao, el Congreso sancion la ley 24.433 por la que se facult al Ejecutivo
"...para disponer las modificaciones que resulten necesarias en las partidas del presupuesto nacional 1994,
a los fines de cumplir con las obligaciones de pago de los beneficios previsionales a los jubilados y
pensionados.
Hasta aqu aparecen funcionando regularmente las instituciones republicanas. Todo este proceso tuvo
amplia difusin periodstica en orden a la trascendencia de la reforma propiciada, y la incidencia que la
misma, de implementarse, podra llegar a tener en el patrimonio de la mayora de la poblacin del pas, en
tanto actuales o potenciales beneficiarios.
No se advierte ninguna alteracin al mecanismo normal que establece la segunda parte, ttulo primero,
Captulo 5 (art. 77 y sigtes.) de la Constitucin Nacional, para la formacin y sancin de las leyes;
atribucin constitucional exclusiva del poder legislativo (arts. 44 y sigtes., Constitucin Nacional).
Por el contrario, la decisin del Poder Ejecutivo no satisface los requisitos sustanciales que exige el art.
99 de la Constitucin Nacional para la validez del acto normativo complejo "inter-rganos" impugnado en
estos autos, (ausencia de control parlamentario por parte de la Comisin Bicameral y ambas Cmaras del
Congreso) por lo que aqulla se torna invlida, y en consecuencia, recae sobre l la pena de nulidad
absoluta e insanable con que lo fulmina la Ley Fundamental en su art. 99, inc. 3, prr. 2.
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Hemos hecho referencia con anterioridad al concepto de "supremaca constitucional". Corresponde ahora
examinar la proporcionalidad de la medida impugnada, no slo bajo el prisma de la Constitucin
Nacional, sino tambin a la luz del resto del ordenamiento jurdico, y en modo primordial de las
disposiciones que emanan de los tratados "concluidos con las dems naciones y con las organizaciones
internacionales", que constituyen fuente de derecho positivo interno de inexcusable aplicacin".
Ello en la medida que los jueces -como seala Comadira- "tienen la atribucin constitucional de controlar
en plenitud tanto la efectiva existencia fctica de la situacin de 'necesidad y urgencia' invocada por el
Poder Ejecutivo, como el trmite de su dictado y, por supuesto, la razonabilidad de las medidas adoptadas
para regularla" (cfr. Comadira, Julio R., ob. cit., p. 768; ver autores citados en notas N 80 y N 82).
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el caso "Ekdmekdjian c/ Sofovich" (7/7/1992 -La Ley,
1992-C, 543-) sostuvo que el art. 27 de la Convencin de Viena, aprobada por la ley 19.865, establece que
los Estados no pueden invocar las disposiciones de su derecho interno para justificar el incumplimiento de
un tratado. Doctrina posteriormente ratificada por la Corte en el caso "Fibraca" (7/7/1993), cuando al
aplicar el art. 27 de la Convencin de Viena, sostuvo que corresponde asignar primaca a los tratados
internacionales ante un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria, siempre que aparezcan
asegurados los principios del derecho pblico constitucional.
La reforma constitucional ha recogido esta doctrina e implcitamente ha modificado el art. 31 de la
Constitucin, a la luz de lo dispuesto en los incs. 22 y 24 del art. 75. Vale decir entonces que la jerarqua
constitucional de los tratados ya no est equiparada a las leyes del Congreso que, por expresa disposicin
de la Ley Fundamental, se encuentran subordinadas a los primeros.
"Los tratados sobre derechos humanos tienen como objeto y fin propios que tales derechos se hagan
efectivos en la jurisdiccin interna de los estados que son parte de dichos tratados. Un sistema de
derechos en un estado democrtico debe interpretarse de tal modo que logre completitud y quede cerrado
a travs de dos fuentes en retroalimentacin: la interna de cada estado, y la internacional. Es en el mbito
del primero donde los derechos deben lograr efectividad, pero es el segundo el que traza
-imperativamente- los parmetros dentro de los cuales el derecho interno tiene que resolver la cuestin de
esos mismos derechos, en lo que atae a las personas que se encuentran sometidas a su jurisdiccin.
Subyace aqu el mbito de un estado democrtico y de una sociedad democrtica, porque la democracia es
la forma de estado cuyo ncleo esencial y constitutivo radica en la proteccin y la promocin de los
derechos de la persona humana. As, al aprobar estos tratados sobre derechos humanos, los estados se
someten a un orden legal dentro del cual ellos, por el bien comn, asumen varias obligaciones, no en
relacin con otros estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdiccin" (prrafos extrados de Bidart
Campos, Germn, "La interpretacin de los derechos humanos
EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
es la Rama del mundo jurdico (que) se sita en el derecho procesal, y atiende a los dispositivos
(obviamente jurdicos) procesales destinados a asegurar la supremaca constitucional. El derecho
procesal constitucional es, principalmente, el derecho de la jurisdiccin constitucional, y tiene dos reas
claves: la magistratura constitucional y los procesos constitucionales. Como puede advertirse, el derecho
procesal constitucional cumple un rol instrumental, en el sentido de que le toca tutelar la vigencia y
operatividad de la Constitucin, mediante la implementacin de la judicatura y de los remedios
procesales pertinentes".
Es posible que existan espacios, ya sean zonas comunes o traslapes, entre ambos sistemas o que la
Constitucin sea mixta. En estos casos es importante el punto de vista tanto del procesalista como el del
constitucionalista. Y, dentro del proceso del anlisis general de la Constitucin, el mbito debe ampliarse
con la politologa y la filosofa.
Por otra parte, aunque el derecho procesal constitucional fuera ms antiguo, es posible que Hans Kelsen
le diera el impulso decisivo a esta disciplina no solo con su teora de la jerarquizacin de las normas
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(teora de la pirmide jurdica) sino tambin de la justicia constitucional. El diseo por l propuesto- del
tribunal constitucional austraco en la Constitucin de 1920 ha sido un modelo para otras naciones.
En el derecho procesal constitucional los tribunales constitucionales desempean un papel especial. Y es
aqu donde reside el inters para el tema propuesto. En efecto, sin la aplicacin funcional del proceso
constitucional no cabra pensarse en una adecuada vigencia de la norma constitucional. En este caso, la
Constitucin se convertira en simple retrica o demagogia pero no podra cumplir su fin esencial: la
tutela del orden poltico, de los medios de resolucin de los conflictos pblicos y de salvaguarda de los
derechos de los ciudadanos, tanto individuales como colectivos. Y, en general de la defensa y salvaguarda
de los valores ticos colectivos. Pues las normas sustantivas (derecho objetivo) adquieren un lugar
subordinado y en su lugar las normas procesales logran un lugar preponderante.
Por esta razn, el proceso constitucional tiene un valioso papel dentro del sistema poltico democrtico
como elemento de efectividad de la jurisdiccin constitucional. Como muy bien se ha advertido:
Se ha dicho con razn que todas las declaraciones constitucionales son ftiles, si no existen remedios
jurdico-procesales que aseguren su funcionamiento real".
El proceso constitucional se puede constituir fundamentalmente en los siguientes tipos: accin de
amparo, hbeas corpus, recurso de inconstitucionalidad, resolucin de conflictos de competencia entre
poderes. En algunos sistemas jurdicos estos ltimos se integran en los llamados recursos extraordinarios:
siendo estos una categora jurdica ms amplia.
El proceso correspondiente a la jurisdiccin constitucional tiene algunas caractersticas distintivas y
singulares que lo diferencian de los otros procesos. Pero en su esencia sigue los mismos patrones de la
teora general del proceso. Por tal motivo conviene proponer los fundamentos de la teora general del
proceso que sigue el proceso constitucional. Y, como todo proceso, el derecho procesal constitucional
tambin se estructura sobre tres conceptos bsicos: jurisdiccin, accin y proceso.
La jurisdiccin constitucional
Del conjunto de elementos definitorios, la aplicacin de la jurisdiccin al campo constitucional permite
que se la distinga como doctrina material de la siguiente forma: "Es la actividad estatal de ndole
jurisdiccional constitucional". Esta definicin propuesta es todava muy amplia. Precisamente por esta
razn Biscaretti di Rufia ha establecido, siguiendo la doctrina italiana, una distincin que se ha hecho
clsica entre el sentido objetivo y el sentido subjetivo de la jurisdiccin constitucional. Al respecto seala:
"a) En sentido objetivo se identifica con las funciones jurisdiccionales realizadas para la tutela de
derechos e intereses relativos a la materia constitucional (...); los cuales derivan, por lo regular, cuando
la Constitucin es rgida, de pretensiones directamente fundadas en normas formalmente
constitucionales.
b) En sentido subjetivo, en cambio, seala los rganos diversos de la magistratura ordinaria que ejercen
las mismas funciones (valindose a menudo, como es comprensible, de procedimientos tambin muy
diferentes de los judiciales comunes). Ahora bien, la tendencia actual parece ser, claramente, conceder
siempre mayor extensin en atribucin de las mencionadas funciones jurisdiccionales materialmente
constitucionales a rganos diversos de los judiciales ordinarios; y han contribuido a tal resultado
conjuntamente motivos de tcnica jurdica y de oportunidad poltica".
Asimismo, es doctrina aceptada la presencia de los siguientes elementos: la forma de jurisdiccin:
actores, operadores jurdicos, procedimiento; el contenido o carcter material del acto: el elemento de la
coercibilidad o ejecucin de las sentencias; la funcin que es
"un medio de asegurar la necesaria continuidad del derecho. Y el derecho, a su vez, es un medio de
acceso a los valores que son, sos s, los que merecen la tutela del Estado".
Pero, a diferencia de otras jurisdicciones, aqu se carece del principio de la cosa juzgada. Esta es una
particularidad esencial. Tambin reviste un carcter especial la pretensin y el concepto de resistencia.
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B. La accin procesal La accin es el segundo elemento bsico del derecho procesal. Por accin se
entiende la posibilidad de poner en marcha al sistema judicial; es decir, la facultad real de ejercer un
derecho.
Couture
define
la
accin
de
la
siguiente
forma:
"La accin, es en nuestro concepto, el poder jurdico que tiene todo sujeto de derecho, de acudir a los
rganos jurisdiccionales para reclamarles la satisfaccin de una pretensin".
Ciertamente, la accin no se detiene en la satisfaccin individual (uti singulo) sino que, en su conjunto,
satisface un inters pblico (uti civis). Adems, tiene las siguientes caractersticas: es pblica y abstracta.
La Constitucin Poltica de Costa Rica establece en su artculo 41 el principio de la accin. Asimismo, la
Ley de la jurisdiccin constitucional lo indica explcitamente en los artculos 8 y 45. Es importante
recordar que el principio general de la accin procesal se aplica de manera ms especfica en el proceso
constitucional.
La accin especfica de la jurisdiccin constitucional corresponde a las figuras del hbeas corpus, accin
de amparo, constitucionalidad. El artculo 18 de la ley de la jurisdiccin constitucional se refiere a la
accin correspondiente al hbeas corpus; el de la accin de amparo en el 33; en los 73, 74, 75, se refiere a
la accin de inconstitucionalidad; en el 110 sobre los conflictos constitucionales o de competencia y
atribuciones de los poderes.
C. El proceso judicial
En una primera acepcin Couture define el proceso judicial
"como una secuencia o serie de actos que se desenvuelven progresivamente, con el objeto de resolver,
mediante un juicio de la autoridad, el conflicto sometido a su decisin".
Sobre la naturaleza del proceso se han dado varias respuestas; unas lo definen como un contrato, otras
como un cuasicontrato, le tercera como una relacin jurdica, tambin como situacin jurdica, entidad
jurdica compleja o institucin. Detrs de estos supuestos est ya sea una actitud privatista o publicista del
proceso. En cualquiera de los casos, siempre existe una relacin jurdica. En este caso lo esencial del
proceso se ubicara en lo lineal de la temporalidad y no del espacio. De aqu que sean significativos los
plazos y, al destacar el carcter dinmico del proceso, se concepte como una relacin jurdica.
Este hecho no debe sorprender puesto que una larga tradicin, que viene por lo menos desde Hegel ha
enfatizado fuertemente la naturaleza deviniente y libre del derecho en general y de la relacin con sus
partes en particular. Al respecto haba dicho en su obra Filosofa del derecho o derecho natural y ciencia
poltica:
"El terreno del derecho es lo espiritual: su lugar ms preciso y su punto de partida es la voluntad, que es
libre, de modo tal que la libertad constituye su sustancia y determinacin, y el sistema del derecho es el
reino de la libertad realizada, el mundo del espritu que se pronuncia a s mismo como una segunda
naturaleza".
En consecuencia, se adiciona un nuevo presupuesto al proceso, su carcter racional.
En efecto, parte de la esencia del proceso es la existencia de una racionalidad de medios afines que
permite, no sin desconocer las reglas fundamentales, la aplicacin de etapas y de metas. El proceso se
constituye, por lo tanto, en una accin teleolgica dentro de una jurisdiccin especfica.
Resumiendo estos elementos se puede decir que el proceso supone una serie de actos de naturaleza
secuencial o progresiva, de elementos interrelacionados para resolver conflictos de acuerdo con una
autoridad plenamente instituida. Interrelacin, teleologa, dinamismo y racionalidad seran los supuestos
filosficos del proceso. En el caso del proceso constitucional operan los mismos elementos.
De acuerdo con lo sealado, el proceso de inconstitucionalidad tiene un destacado papel no slo como
garante de la supremaca constitucional sino del orden poltico. No se trata de afirmar que la funcin del
proceso de inconstitucionalidad sea el nico ni siquiera el ms importante. En una nacin de derecho, en
la cual rige el principio de la divisin de poderes, ser garante del sistema democrtico le compete a todos
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los rganos de poder sin exclusin. Y, en un sentido roussoniano, le compete de manera ineludible a todo
ciudadano de la comunidad poltica.
Pero la funcin del rgano constitucional estar siempre limitada y no podr excederse de las funciones
establecidas por la ley. Podra decirse que se presenta una especie de paradoja: porque aunque su accin
es limitada, las consecuencias y alcances de sus resoluciones pueden abarcar el sistema poltico en
general y, a la inversa, del sistema socio-poltico como un todo se derivan los presupuestos de esta accin.
Por otra parte, conviene precisar los requisitos de la inconstitucionalidad. Gonzlez Prez lo ha definido
de la siguiente forma:
"Cualquiera que sea el tipo de procedimiento a travs del cual el Tribunal Constitucional realiza sus
funciones, el objeto es siempre verificar la conformidad o disconformidad con la constitucin de una ley,
una disposicin o un acto con fuerza de ley. Variar, segn los casos, la ley, la disposicin o el acto de
objeto de control. Pero siempre se tratar de verificar si una ley, disposicin o acto son o no conformes a
la Constitucin. Verificar si, realmente, se da o no la conformidad con la Constitucin ser la cuestin de
fondo del proceso o actuacin de que se trate. Pero desde el momento que el Tribunal tiene limitada su
jurisdiccin a la inconstitucionalidad, es obvio que s ser cuestin procesal de admisibilidad que lo que
se plantee ante el Tribunal sea, precisamente, la confrontacin con la Constitucin".
No obstante su evolucin permite admitir que ha desarrollado valores que tienen como caracterstica
comn haberse originado en el pensamiento occidental. Sin duda el nacimiento y consolidacin inicial de
este fenmeno en esta porcin del planeta no es casual, sino que responde a razones profundas.
a) La dignidad de la persona humana.
b) La participacin poltica.
c) La organizacin racional del poder.
Pero tambin cabe recordar que, ms de una vez, un ordenamiento constitucional ha podido ser invocado
como fundamento de legitimidad jurdica - positiva para conductas que han negado tales valores, ya sea a
travs de abusos del poder, como de excesos de la libertad.
La denominacin de Derecho Constitucional consta de dos trminos: un sustantivo (derecho) y un
adjetivo "constitucional". Se conjugan un elemento sustancial y otro que lo califica y lo delimita.
Empecemos por distinguir el significado lingstico y el jurdico: en el lenguaje comn se utiliza la
palabra constitucin para significar la "esencia y calidades de una cosa que la constituyen y la diferencian
de las dems"; en el lenguaje jurdico nos referimos a un significado bastante aproximado al usual, pues
se la emplea para significar el ordenamiento de las distintas partes de un conjunto, no debe sorprender que
se recurra a esa palabra para hablar del ordenamiento jurdico fundamental de las sociedades polticas.
La denominacin de Derecho Constitucional consta de dos trminos: un sustantivo (derecho) y un
adjetivo "constitucional". Se conjugan un elemento sustancial y otro que lo califica y lo delimita.
El elemento adjetivo deriva a su vez de un sustantivo, la constitucin, y como tal cumple la funcin de
hacer referencia a ella. Derecho Constitucional equivale a un derecho referente a la constitucin o a
derecho de la constitucin.
Todo Estado tiene necesariamente alguna ordenacin y no puede dejar de tenerla, aunque no se haya dado
una constitucin escrita con ese nombre. Se relativiza el papel de las normas de factura racional.
La ley es hecha por el poder constituyente, esta teora fue desarrollada por el abate Sieyes.
El poder constituyente radica en la nacin en forma indiscutible e inalienable, su facultad de establecer la
constitucin es originaria, imprescriptible e incontrolable. No est sujeto a constitucin alguna, y debe ser
diferenciado del gobierno, que ejerce un poder constituido, sujeto a las condiciones y lmites que le
impone la constitucin.
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El gran teorizador inicial de la democracia fue Rousseau (El Contrato Social), el hombre puede vivir en
sociedad sin dejar de ser libre. El pueblo deba actuar en la deliberacin y aprobacin de la ley, y la de
adopcin de las leyes por unanimidad. El ideal debi reducir sus pretensiones al admitir la sujecin de
todos a las leyes hechas por la mayora. El pensamiento de Rousseau sigue rumbos que la mentalidad
liberal debi rechazar. La doctrina de la democracia debi sufrir sucesivos retoques hasta hacerla
compatible con el liberalismo. La ms importante fue la adopcin de la democracia representativa., que
reclama la libertad poltica para la minora, que podr participar en las decisiones. Se integrarn los
conceptos de libertad - participacin.
En los estados de derecho, el vocablo democracia puede significar una forma de estado o una forma de
gobierno.
La constitucin escrita y la dinmica constitucional.
La constitucin escrita es un intento de dar fijeza y estabilidad a la ordenacin fundamental del estado.
Pero la constitucin debe adaptarse a la vida y su dinmica, para ello se dispone de distintas tcnicas de
modernizacin:
a) Reforma de textos.
b) Integracin de textos.
Distintos a los anteriores son los fenmenos de desconstitucionalizacin, expresin que designa la prdida
de vigencia de la constitucin escrita frente a otra constitucin real que la desplaza. Schmidt menciona
varias especies, entre ellos:
La reforma inconstitucional;
La suspensin inconstitucional;
La supresin de la constitucin;
La destruccin de la constitucin
El quebrantamiento de la constitucin;
Los pases que comparten los ideales del constitucionalismo han procurado fortalecerlo,
internacionalizando sus principios sustanciales en costumbres y documentos multinacionales (Carta de las
Naciones Unidas de 1945; Declaracin de Derechos Humanos de 1948, y otros).
Lectura
El DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS Y NUESTRA
CONSTITUCIN NACIONAL por Eduardo R. Florio
La riqueza de las modificaciones introducidas en el texto constitucional a partir de la Reforma de 1994,
surge, quizs de muchas de sus imprecisiones que demandarn una interpretacin proveniente tanto del
legislador como de los jueces, para concretar en los hechos los fines de la norma. Se superar as lo un
caracterizado autor caracterizara como hipertrofia normativa y aquitismo fctico de los derechos
reconocidos o incorporados a un texto legal.
El modificado art. 75 de la Constitucin Nacional va dirigido en primer trmino al legislador que debe
interpretarlo para poder de all desarrollar las polticas legales que le vienen ordenadas por aqulla. El
inciso 22 de dicha clusula determina la jerarqua constitucional de los tratados de derechos humanos,
pero su operatividad, criterios de interpretacin, se har y especificar por va del control de
constitucionalidad de la legislacin emanada del Congreso, o bien su ausencia, siempre estar a cargo del
Poder Judicial para lo cual tambin deber interpretar el texto constitucional que le diera origen y
sustento. Sealo tal como lo hiciera la constituyente Mara Elisa Carri, que en dicho art. 75 se produjo
un contrabando normativo maravilloso ya que por va de esa reforma a las atribuciones del Congreso
se pudo sortear el impedimento de la Ley 23409, que prohiba la modificacin de la parte dogmtica de la
Constitucin.
Tratados con jerarqua supralegal
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Para la constituyente el inciso 22 en su primera parte aclara y finaliza la polmica anterior dando
jerarqua a superior a las leyes a los tratados con otras naciones extranjeras. Aclara en el orden de
prelacin que son en el derecho federal superiores a las leyes pero inferiores a la Constitucin. No podra
ser de otro modo a la luz del art. 27 de la Constitucin que establece la supremaca constitucional frente a
los tratados. No obstante cabe consignar que dicha jerarqua no podra estar referida a los llamados
acuerdos ejecutivos o simplificados que se diferencias de los tratados en general porque concluyen de un
modo definitivo con la sola firma o intercambio de notas reversales entre los estados contratantes, y la
Constitucin dispone esta supremaca en la misma clusula que trata sobre la aprobacin de los tratados,
por tanto, gozan de la jerarqua mencionada solamente los que hayan sido aprobados por el Congreso. Es
as, ya que su constitucionalidad depende que se refieran a materia administrativa y no invaliden
competencia sustancial del Congreso.
En nuestro sistema federal el art. 31 establece la supremaca del derecho federal sobre el local, y por otra
parte la de la Constitucin por sobre el resto del ordenamiento jurdico. El derecho federal es ley suprema
de la Nacin, las autoridades de las provincias deben conformarse a ella. Y son Ley Suprema de la
Nacin las normas federales: la Constitucin Nacional, los tratados y las leyes. Pero la supremaca de la
Constitucin se ve reforzada en la nuestra por la presencia de los arts. 27, ya mencionado que aclara que
los tratados deben estar en conformidad con los principios de derecho pblico establecidos en la Carta
Magna de los argentinos; y el art. 28 en tanto establece que los principios garantas y derechos
reconocidos no podrn ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio. Resulta incomprensible
entonces la doctrina que podra haber surgido del caso Merck Qumica Argentina, al que ms adelante
referiremos.
Si bien la jurisprudencia haba reconocido la superior jerarqua con relacin a las leyes de los principios
generales del derecho internacional, y eran plenamente operativos, sostena un criterio distinto con
relacin al derecho internacional convencional, o sea de los tratados
Los Tratados de Derechos Humanos y de Integracin
La clusula tambin establece la jerarqua constitucional de los tratados de Derechos Humanos que all se
mencionan los que por un sistema especial de mayora pudieran llegar a alcanzar esa jerarqua. Entre los
mencionados: dos declaraciones y ocho tratados siendo de desigual naturaleza jurdica sendas categoras
de instrumentos. Conforme el procedimiento indicado en el prrafo tercero del inciso se incluye con la
jerarqua ya mencionada el Tratado sobre Desaparicin Forzada de Personas. (La ley que lo aprobara fue
la 24.556 y le confiri jerarqua constitucional la ley 24.480).
Aclara la norma que los mismos no derogan artculo alguno de la primera parte de la Constitucin y
deben entenderse como complementarios de los derechos y garantas que all se establecen.
En el inciso 24 tambin reformado, segn la Dra. Carri, se refiere a los tratados de integracin que
transfieran competencia o soberana, diferencindose los que se celebren con pases latinoamericanos de
los pases no latinoamericanos. Tienen jerarqua supra legal porque son tratados generales. Cabe acotar
que en los tratados con pases no latinoamericanos surge una procedimiento complejo, semejante al de la
declaracin de la necesidad de reforma de la Constitucin: un acto declarativo de conveniencia y otro
sancionatorio.
Volviendo al tema de los tratados de derechos humanos, anticipando la polmica sobre si el hecho de
tener jerarqua constitucional implica que estn incorporados a la Constitucin, manifiesta su opinin
contraria.
Entonces: son normas constitucionales? Constituyen un bloque de constitucionalidad federal al decir de
Bidart Campos? Conforman un cuerpo nico y son una nueva parte que se ha constituido en la
Constitucin Nacional y que vino a perfeccionar a su otra parte, tal como lo afirma la Dra. Castorina de
Tarquini?. No resulta ociosa la discusin pues esta en juego la posibilidad de reforma constitucional
mediante el procedimiento del art. 30 de la Constitucin, sin denuncia del tratado, quitando jerarqua
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constitucional a alguna parte del mismo, y lo que es ms importante determinar: si es viable el control de
constitucionalidad, que si son norma constitucional no procede, y en caso de contradiccin entre ambas
de ellas se estar conforme a los principios de hermenutica a una interpretacin integrativa que no altere
el equilibrio del conjunto.
Como consecuencia, el orden de prelacin de las leyes ha sufrido una modificacin sustancial: que
podra esquematizarse de la siguiente manera:
la Constitucin Nacional
Las declaraciones y Tratados enumerados en el art. 75 inc. 22 de rango constitucional, y los que por
procedimiento especial con posterioridad se les otorgara tal jerarqua.
Tratados y Concordatos con la Santa Sede de jerarqua superior a las leyes pero inferior a la Constitucin,
al igual que los tratados enunciados en el inc. 24.
Leyes.
No cabe duda que ms all de las imprecisiones o de la tcnica constituyente resulta la reforma adecuada
a las actuales circunstancias del desarrollo de la integracin y a la necesidad de establecimiento de un
orden mundial fundado en el respeto de los derechos humanos y la paz.
El derecho provincial o local
Esta visin, digamos hacia el derecho interno, debe ahora hacernos centrar la atencin sobre sus
implicancias respecto del derecho local o de las provincias, que de acuerdo al art. 31 de la Constitucin,
sostiene todo el sistema federal argentino otorgndole supremaca a este por sobre el derecho local o de
las provincias, que se han reservado todas las facultades no delegadas, entre ellas las de dictar los cdigos
de procedimiento, conforme al reparto de competencias efectuado por el art. 121 de la Constitucin. Cabe
sealar, no obstante que la regla establecida tiene un contenido eminentemente flexible y ha favorecido el
crecimiento de la actividad del gobierno federal para resolver conflictos que por su rea y dimensin se
transforman en nacionales, conforme lo expresa Carlos M. Bidegain en su Curso de Derecho
Constitucional, tomo 2.
Si bien las facultades no delegadas incluyen las de procedimiento, vamos adelantando, que la llamada
Clusula Federal del sistema interamericano, contemplada en el art. 28 apartado 2do. Se establece que las
Constituciones tienen jerarqua superior, y por ello marcan el lmite, no obstante las normas de derecho
interno que se opongan no derogan el Tratado, aunque generen responsabilidad internacional del Estado.
Esta situacin se plantea en algunos de los Tratados constitucionalizados, que incluyen aspectos de
procedimiento que por imperio del art. 31 y del 75 inc. 22 y 24 son parte del derecho federal, y por tanto
obligatorio en todas las provincias.
Otro aspecto de las competencias provinciales es el que surge del art.124 en tanto faculta a las provincias
a celebrar convenios internacionales en tanto no sean incompatibles con la poltica exterior de la Nacin y
no afecten las facultades delegadas al gobierno federal o el crdito pblico de la Nacin. Aclara sin
precisar, ello con conocimiento del Congreso Nacional. Cul es el status jurdico de estos convenios
celebrados solo entre una o ms provincias y un Estado o Estados extranjeros? Dejamos sentado que no
integran el derecho federal, ingresando slo al orden jurdico provincial. Consecuentemente no les resulta
aplicable el rango o jerarqua del art. 75, pues ste slo se refiere a los tratados celebrados entre la
Nacin y estados extranjeros. Insistimos, entonces que esta facultad est sujeta al conocimiento del
Congreso. Para el Dr. Miguel Padilla la informacin debe ser previa a la entrada en vigencia de los
convenios, incluso a su firma, el conocimiento al que alude la norma y segn el autor debe
razonablemente " entenderse como consentimiento. La situacin dudosa, inaceptable desde el punto de
vista internacional, argumentada por el ya citado Bidegain, no toma en cuenta la llamada clusula federal
que viene en ayuda del fortalecimiento de la postura de supremaca del orden federal sobre el local que
surge del art. 31.
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El sistema normativo argentino se estructura con normas que dictan los estados provinciales de
competencia reservada(art. 75inc. )12 y concordantes), en otros casos es el Estado Federal que legisla con
competencia reservada, tal el caso del llamado derecho comn o los cdigos de fondo. Pero le competen
tambin las normas de derecho federal: emisin de moneda, estupefacientes, etc. , y finalmente lo
atinente a las relaciones con las dems naciones(derecho internacional)(art. 75inc. 22 y 24).
El eje constitucional para sostener la obligatoriedad y necesaria vinculacin que deben tener los estados
provinciales respecto del derecho federal tanto del derecho internacional escrito, consuetudinario y de los
principios imperativos (a los cuales nos referiremos mas abajo)es que la Constitucin se convierte en el
eje de continuidad del derecho internacional en el derecho interno y las leyes de facultades delegadas al
gobierno federal en tanto conforme al 128 de la Constitucin los gobernadores de provincias son agentes
naturales del gobierno federal para hacer cumplir la Constitucin y las leyes de la Nacin. Las
provincias carecen de soberana. En el sistema federal existen mas de un centro de poder decisorio. Se
compensa la unidad de un solo Estado Nacional con la pluralidad y autonoma de varios. Estos ltimos
deben subordinacin conforme lo dispuesto por el art. 5 y el 31 de nuestra Carta Magna. , Y eso implica
en la prctica se debe evitar en las llamadas zonas grises del reparto de competencias que se lleve a la
destruccin de la idea federal, que escapa muchas veces a las previsiones normativas y que requieren la
tarea permanente de interpretacin.
Podemos as tener clara la Jerarqua a la cual nos estuvimos refiriendo: Constitucin Nacional y Tratados
Constitucionalizados; Tratados de derecho Internacional; el Derecho Federal; y el Derecho Provincial y el
Derecho comn en sus respectivas reas, prevaleciendo en caso de conflicto los que correspondan por
atribucin y reparto de funciones constitucionales.
Criterios constitucionales de Interpretacin: Condiciones de su vigencia; complementariedad de
los derechos y garantas ya reconocidos, y no derogan artculo alguno de la primera parte...
Hemos incorporado el tema del derecho internacional, y por tanto debemos hacer una referencia a los
criterios de interpretacin que el constituyente menciona, que pretenden orientar al juez que examine, no
obstante aclaracin vlida resulta explicitar el contexto de tensiones y presiones sufridas en su discusin.
La primer expresin orientadora en las condiciones de su vigencia tiene utilidad con relacin a los
instrumentos vigentes en el orden internacional, y all no ofrece dificultades. Si analizamos en qu
condiciones se hallan en vigor para nuestro pas, aparece el tema de las reservas y declaraciones
interpretativas formuladas por Argentina. En cuanto a las reservas segn la Convencin de Viena sobre
Derecho de los Tratados tienen por objeto excluir o modificar los efectos jurdicos de ciertas
disposiciones del Tratado en su aplicacin por nuestro pas. Y as se lo debe entender con relacin a los
tratados constitucionalizados sobre derechos humanos que establecen obligaciones del Estado para con
los individuos que habitan su suelo, no son tratados de intercambio recproco de derechos entre los
Estados contratantes. Son derechos del individuo tanto frente a su propio Estado como frente a los dems
estados contratantes.
Los dems tratados, los que vinculan a los estados entre s, no crean obligaciones hasta que no tengan
vigencia internacional contrariamente a los que sucede en los referidos a los derechos humanos.
La jerarqua constitucional se adquiere en las condiciones de su vigencia ya analizada, y deben entenderse
complementarios de los derechos y garantas reconocidos en la Constitucin. Pero fue agregada al
despacho de la Comisin la expresin que no derogan artculo alguno de la primera parte de la
constitucin, y as fue sealado en el Caso Chocobar, que tambin se refiri a la complementariedad,
sealando que las referencias que realizan los tratados mencionados en la Constitucin son idneas para
interpretar los artculos constitucionales en tanto la Constitucin y aqullas referencias deben ser
analizadas como un conjunto armnico dentro del cual cada una de sus disposiciones ha de interpretarse
de acuerdo al contenido de las dems. Por ello puede considerarse el agregado como irrelevante. Como lo
expresa el Prof. Carlos E. Colautti en su Derecho Constitucional. As, los tratados sobre derechos
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humanos establecen una proteccin mnima, por debajo de la cual se genera una responsabilidad
internacional.
Los principios generales del Derecho Internacional y el Derecho Interno
El artculo 46 de la Convencin de Viena sobre derecho de los tratados, de la que es parte nuestro estado,
dispone que el hecho de que el consentimiento de cualquier estado en obligarse por un tratado haya sido
manifestado en violacin de una disposicin de su derecho interno concerniente a la competencia para
celebrar tratados, no puede ser alegado por ese estado como vicio de su consentimiento, a menos que esa
violacin sea manifiesta y afecte una norma de importancia fundamental de su derecho interno. Aclara
luego que esa violacin es manifiesta si resulta objetivamente evidente para cualquier estado que proceda
conforme a la prctica usual y de buena fe. Conforme lo expresado en el Tratado podra decirse que
cuando incluso se hubiera omitido la aprobacin del mismo por el Congreso, Argentina no podra alegar
internacionalmente el vicio, subsistiendo entonces la obligacin y la responsabilidad internacionales. La
eventual declaracin judicial de inconstitucionalidad limita su efecto a la inaplicacin en jurisdiccin
argentina, pero no descarta la responsabiliza internacional. Entonces queda claro que la nica previsin
de la Convencin de Viena sobre nulidad de un tratado a causa de violacin del derecho interno, seala
una cuestin de vicio en la competencia interna para celebrar tratados. Toda otra transgresin al derecho
interno no puede ser internacionalmente invocada, conforme lo establece el art. 27 de la misma
Convencin: una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del
incumplimiento de un tratado. Esta norma, agrega, se entender sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo
46 ya descripto.
Cabe agregar que cuando la Argentina se hace parte de un tratado que discrepa con una ley anterior, se
presenta el caso de una ley que sin ser originariamente inconstitucional, es decir al tiempo de su sancin,
se torna inconstitucional y por lo tanto inaplicable, al entrar en contradiccin con una norma posterior, un
tratado, que de acuerdo a la reforma del 94 reviste jerarqua superior a la ley. Podra haberse manifestado
con anterioridad que la norma internacional deroga a la ley anterior, pero dada la jerarqua superior a
sta, entiendo debera hablarse de inconstitucionalidad.
El jus cogens
El derecho internacional ha acuado la figura del jus cogens, como el conjunto de normas internacionales
llamadas imperativas, que tienen el rasgo de su inderogabilidad o indisponibilidad sea que provengan de
tratados o del derecho consuetudinario o de gentes. No puede ser dejado de lado por normas opuestas o
distintas de un tratado, ya que se encuentra en el vrtice de la pirmide del derecho internacional.
Esta previsto en el art. 53 de la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados.
Dado el carcter fundador y anterior al derecho internacional pblico el derecho internacional
humanitario al menos en una parte de sus normas fundamentales representa exactamente los que se suele
llamar jus cogens de la comunidad internacional, es decir, su derecho imperativo y no derogable. Es
necesario entonces, poner de relieve su carcter imprescindible para la supervivencia de la comunidad
internacional de los principios del derecho humanitario, por lo menos en el sentido mnimo del orden
pblico internacional. El derecho humanitario sera el verdadero ncleo irreductible de todo el sistema de
la proteccin de la persona humana.
Christophe Swinarski, en Principales nociones e institutos del Derecho Humanitario Internacional, cita a
Mohamed El-Kouhene y le hace decir: ...al precisar el carcter irreductible de estos derechos y garantas
fundamentales de la persona humana procedentes del derecho internacional de los derechos humanos, se
ha demostrado que se trata de las normas de esencial importancia para la comunidad internacional y para
la humanidad. El mbito de las garantas fundamentales de la persona humana es sin lugar a dudas,
aquel en el cual los conceptos del jus cogens y del sumo derecho imperativo encuentran su mayor
razn de ser.
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Con relacin a nuestro derecho interno pueden plantearse dos situaciones: (a) que el jus cogens coincida
con la Constitucin, en cuyo caso no hay obstculo alguno y refuerza la supremaca constitucional; o bien
(b) que haya controversia disimilitud en cuyo caso debe mantenerse por va del art. 27 de la Constitucin
la prioridad de sta. No resultando oponible en sede internacional el estado argentino asumira
responsabilidad internacional por el desplazamiento del jus cogens a favor de la Constitucin.
En el Caso W. Cabrera c/Comisin Tcnica Mixta de Salto Grande, la Corte declar invlida una
norma del Acuerdo de Sede entre Argentina y la Comisin demandada por considerarla opuesta a la
norma de derecho internacional imperativo(se refera a una clusula que exima totalmente de jurisdiccin
a la comisin demandada).
Cuando el art. 31 de la Constitucin expresa que los tratados internacionales integran lo que el precepto
llama ley suprema de la nacin la palabra ley no esta usada en el sentido de ley del Congreso, pues la
Constitucin que encabeza el artculo mal puede considerarse una ley del Congreso. Entonces en el
mencionado artculo la expresin ley suprema se refiere al orden normativo bsico o supremo del Estado.
Todo Tratado que se incorpora a nuestro derecho interno es de naturaleza federal, cualquiera sea la
materia que regule, aun cuando sea una materia propia del derecho comn o local, y ello tiene como
efecto prctico hacer judiciable por los tribunales federales toda causa que verse sobre los puntos regidos
por un tratado, adems de tener una jerarqua superior a las leyes, como ya dijimos con anterioridad.
Si nos preguntamos si el derecho consuetudinario integra el derecho federal o necesita una ley especial
que lo incorpore esa incorporacin en el derecho argentino, viene a travs de tratados que reconocen
como fuente a la costumbre y a los principios del derecho internacional. Por lo tanto tiene jerarqua
supralegal.
Siendo el tratado derecho federal, y por tanto estando por sobre el derecho provincial de acuerdo al art.
31, cualquiera sea la materia ya se dijo, la reglamentacin interna que pueda requerir su aplicacin le
otorga suficiente competencia al congreso para dictar la ley que considere necesaria con vigencia para
todo el pas, aunque esa materia, por ejemplo sea procesal, y est reservada al provincias en el reparto
federal de las competencias internas. Ya dijimos al principio acerca de su flexibilidad. Es federal no por
su materia si no pro ser tratado. Y no transmitir su naturaleza federal a su ley reglamentaria, as una ley
que regulara el art. 14 del Pacto de San Jos de Costa Rica, derecho de rplica, tendra naturaleza no
federal, y guardara conforme al art. 32 su naturaleza local para el mbito de la Capital Federal.
Derecho Internacional Consuetudinario y el jus cogens
Las normas imperativas o de jus cogens, como dijimos, se hallan definidas en el art. 53 de la Convencin
de Viena de 1969, como una norma inderogable y que solamente puede modificarse por una norma
subsiguiente del derecho internacional general que tenga el mismo carcter. El art. 64 expresa: si surge
una nueva norma imperativa de derecho internacional general, todo tratado existente que est en
oposicin con esa norma se convertir en nulo y terminar.
La prohibicin del uso de la fuerza puede ser considerada de jus cogens. Tambin la prohibicin de
delitos tales como el trfico de esclavos, piratera, genocidio, la violacin de derechos humanos, la
igualdad de los estados y el principio de autodeterminacin. Otros deben ser desarrollados por la prctica
de los estados y la jurisprudencia de tribunales internacionales. Cabe recordar que en el caso Cabrera, ya
mencionado, aplic el concepto de ius cogens a la violacin de principios de defensa y de acceso a la
jurisdiccin.
Sin bien ninguna norma consuetudinaria puede derogar una norma del derecho imperativo, cabe
reflexionar que sucede cuando una norma de ese carcter puede prevalecer a otra de la misma naturaleza.
Se entiende que las normas son de aplicacin acumulativa, salvo que una de ellas pierda su carcter
imperativo. Si teniendo carcter coactivo y colisionan en un caso real, como por ejemplo el principio de
autodeterminacin y la prohibicin del uso de la fuerza, la situacin resulta dudosa, y debera entenderse
que no es lcito violar una norma imperativa.
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Ya dijimos que la norma consuetudinaria no es oponible a los principios imperativos, pero qu pasa con
la costumbre o el derecho consuetudinario internacional?. El art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional
de Justicia se refiere a la misma como una prctica internacional general aceptada como derecho. Esa
prctica se advierte tanto en la conducta de los estados en sus relaciones exteriores como en la conducta
interna. La prctica ha de ser lo suficientemente estable y duradera para que se constituya y observe
como ordenada jurdicamente. Las prcticas estatales se muestran en el mbito de los organismos
internacionales.
En nuestro derecho: el derecho internacional consuetudinario es equiparable en su jerarqua supralegal a
derecho consensual? El Estatuto de la Corte Internacional es una tratado en los trminos del 75 inc. 22, y
si ese Estatuto establece como fuente a la costumbre internacional, detentara igual jerarqua.
Los principios estn incluidos en el Estatuto que mencionamos y reafirman el rechazo de la posicin que
sostiene que el derecho internacional slo consiste en reglas a las cuales los estados han dado
consentimiento.
Aplicacin de los principios internacionales por los tribunales de un estado
Nos interesa sobremanera el cundo y en qu condiciones se aplican a la materia de los derechos
humanos. Los instrumentos internacionales los recogen y le dan carcter vinculante. Pues son esos
principios de derecho que sin necesidad de reglas especficas aparecen con evidencia ante la razn. El
ius cogens prevalece sobre el derecho contractual internacional y rige para todos los estados, incluso
independientemente de su consentimiento.
El riesgo de su recepcin est mas en sus efectos que por su contenido. As en materia de derecho penal
internacional la imprescriptibilidad, su no-derogacin los estados de excepcin y la prohibicin la
amnista generando obligaciones a los estados como son los deberes de procesar y extraditar.
Es de necesaria cita para analizar la aplicabilidad en el derecho interno de esos principios de derecho
internacional los casos Nadel(LL-1994-A-188) y Priebke(LL-1998-E-768).
As, como antes lo fueron la piratera y el trfico de esclavos, hoy la tortura, el trfico de nios y
adolescentes, lo son independientemente de la firma o suscripcin de tratados que a dichos temas
pudieran referirse. Con relacin a la tortura ello significa un freno a las dictaduras, y son inherentes a la
vigencia y contenidos de los derechos humanos y libertades fundamentales. Sealamos que la tortura se
halla tipificada como delito, no as el genocidio(a pesar de lo dicho en el caso Pinochet).
El art. 118 de nuestra Carta Magna se refiere a dichos principios de derecho internacional imperativos
como derechos de gentes ahora llamados delitos contra la humanidad. Si fueron cometidos en nuestro
territorio aqu se juzgarn, pero si lo fueran mas all de nuestros limites territoriales el Congreso por ley
determinar su lugar de juzgamiento. El Dr. Colautti afirma que la norma es directamente operativa y
son de juzgamiento por la justicia penal federal(conf. Ley 27 art. 4 y en cuanto a su competencia la ley 48
en su art. 2 cuando menciona al derecho de gentes lo establece en ltimo grado de prelacin. El cdigo
Penal tipifica los delitos y segn el mismo se sancionar.
En el caso Priebke, los votos de Nazareno, Molin OConnor y Bossert, parecieran obviar el art. L8 del al
Constitucin "nulla poena sine lege, que tambin un principio imperativo del derecho internacional. Y lo
es en tanto el derecho interno se refiera al mismo, o bien un tratado o convenio internacional o ante el
silencio del mismo.
El principio de juzgamiento en el lugar del hecho es eficaz cuando el hecho fuera cometido en nuestro
territorio, pero si fueran cometidos fuera del mismo, no sern competentes nuestros tribunales: un Estado
no puede ser compelido a aceptar la jurisdiccin de los tribunales de otro Estado.
El derecho de gentes ha sufrido modificaciones, flexibilizando el principio de inmunidad de los Estados.
As la ley 24488 recogi los principios enunciados en el caso Manauta(LL-1995.D.209).
La extradicin esta ligado y sujeta a los principios generales de derecho internacional pues est el derecho
de los habitantes a ser juzgados por los tribunales de su lugar de residencia y/o de nacionalidad, y ello se
tensiona con el principio de soberana de los estados. En el caso Nadel la Corte Suprema afirm que en
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nuestro sistema la costumbre internacional y los principios generales de derecho internacional forman
parte de nuestro derecho interno. El juez Boggiano en el mismo caso define algunos principios, afirmando
que no cabe la revisin de los actos soberanos de un estado extranjero pero si se pretende que los mismos
cumplan sus efectos en nuestro territorio, nuestros tribunales no pueden sustraerse a analizar si dichos
actos han violado derechos fundamentales de la persona reconocidos por el derecho de gentes con
carcter imperativo o por normas constitucionales. El caso se deba analizar si la expulsin fue hecha
conforme a proceso legal y con el debido acceso a la justicia. Lleg a la conclusin que en tanto haban
sido violados dichos principios, vulnerando el principio de los derechos humanos, no podan ser
convalidados por el Estado argentino.
En cuanto a la Prescripcin de los delitos, en el caso Priebke , la corte Suprema hizo expresa referencia
al jus cogens, al revocar por mayora la denegatoria de extradicin. La mayora hizo referencia al delito
de genocidio, afirmando que la calificacin de los delitos no depende de los Estados si de los principios
del ius cogens del derecho internacional, concluyendo la imprescriptibilidad de este tipo de delitos. El art.
118 de la Constitucin slo habilita al legislador a fijar una ley de jurisdiccin y para definir o castigar
las ofensas contra la ley de las naciones, como lo afirma la Constitucin de los Estados Unidos.
La disidencia de los Dres. Belluscio y Levene, refieren al delito como homicidio del art. 62 del Cdigo
Penal Argentino, y por lo tanto prescripto tanto para el estado requirente (Italia) como para el
requerido(Argentina), conforme al Tratado de Extradicin entre ambos pases.
Si el delito hubiera sido considerado como crimen de guerra no existira tipificacin ni pena en ninguna
de las legislaciones internas.
Si se los considerara como delitos de lesa humanidad tampoco haba tipificacin o imprescriptibilidad ya
que la Convencin sobre Imprescriptibilidad de los Crmenes de guerra y de lesa humanidad no fue
ratificado por Argentina, como s lo fue la Interamericana sobre desaparicin forzada de personas.
Entonces, necesaria es la tipificacin de los delitos, de lo contrario sera estar en contra de los principios
generales del derecho de gentes.
Si bien la prescripcin no es un principio imperativo del derecho internacional de los derechos humanos,
s lo es el que afirma que no hay delito sin ley y la tipificacin corresponde al derecho interno no al
derecho internacional.
En el Caso Pinochet se concluy que era necesario el carcter internacional de los delitos estuviera
reconocido por el derecho interno del estado solicitante y del requerido, y as lo era entre Espaa y el
Reino Unido, aunque se discuti el momento de la vigencia del Tratado contra la Tortura para la
Repblica de Chile.
Tanto en el Caso SIMON sentenciado pro el Juez Cavallo, como en la sentencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, Caso Barrios Altos se declar la inadmisibilidad de disposiciones
de amnista, prescripcin y excluyentes de responsabilidad, tambin se reafirm la obligacin de
esclarecer, investigar y sancionar los delitos contra derechos humanos.
En los autos Simn Julio y otros s/sustraccin de menores, se declara la nulidad insalvable de las leyes de
punto final, obediencia debida, y su inconstitucionalidad por contrariar los principios a los cuales nos
referimos, ya ambas leyes constituan formas de la eliminacin de la punibilidad. Unto con la regla de la
jurisdiccin universal y el compromiso de extraditar, los principios generales del derecho internacional
indican que el estado en cuyo territorio se cometan delitos contra la humanidad, debe investigar y
sancionar a sus autores no slo en virtud de una obligacin propia, sino como realizacin del inters de la
comunidad internacional. La Argentina asumio0 la obligacin de prevenir, investigar y sancionar toda
violacin de los derechos humanos, al firmar su integracin al Sistema Interamericano de proteccin de
los Derecho Humanos de la Convencin Americana de Derechos Humanos y del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos. Las leyes declaradas nulas e inconstitucionales como los indultos son
incompatibles con esas obligaciones asumidas por el Estado Argentino.
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Afirma el Dr. Colautti, con razn que los estados no pueden emitir normas que impliquen la impunidad de
delitos perpetrados contra el derecho de gentes.
En casos de desaparicin forzada de personas se debe considerar como delitos de ejecucin continuada o
permanente en tanto no se establezca el destino de la vctima, tal como surge de la convencin que hoy
tiene jerarqua constitucional.
El Juez Cavallo afirma que aplicando los tipos penales de su legislacin, la Argentina puede juzgar los
crmenes contra la humanidad ocurridos en su territorio y satisfacer as el inters de la comunidad
internacional en la persecucin penal de los crmenes contra el derecho de gentes, cualquiera sea el lugar
de su comisin.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos consider que son inadmisibles las disposiciones de
amnista, las disposiciones de prescripcin y establecimiento de excluyentes de responsabilidad que
pretendan impedir la investigacin y sancin de los responsables de violaciones graves de los derechos
humanos. Decidi en el Caso Barrios Altos que las leyes de amnista son incompatibles con la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos y consecuencia careca de efectos jurdicos la amnista
que el anterior gobierno de Per haba dictado.
Por lo tanto el derecho de gentes en lo que hace a los Derechos Humanos o su reconocimiento pro los
Estados ha evolucionado hasta admitir la extraterritorialidad si ello es necesario para impedir la
impunidad, pero que quede claro, no admite en modo alguno la omisin de principio nulla poena sine
lege, y por ello no se deben admitir tipos penales abiertos bajo pretexto de la persecucin universal de los
delitos contra el derecho de gentes.
Relacionado con los casos reseados anteriormente, corresponde agregar que del Caso Pinochet surge
que el derecho de las naciones distingue entre inmunidad de los actos de Estado que son los que el
derecho internacional reconoce como funciones de un jefe de estado, y que la tortura y la toma de
rehenes no pueden ser consideradas un acto o funcin de estado, por lo tanto deban considerarse
excluidos de la excepcin de inmunidad de estado, e insiste en la necesidad de la previa tipificacin. El
principio de derecho internacional que bajo ciertas circunstancias protege a los representantes de un
estado, no puede aplicarse a los actos que son condenados como criminales por el derecho internacional,
segn surge del voto del Juez Lord Millet, que se bas mas en los principios generales del derecho
internacional que en la ley escrita
Pero lo concluyente del voto es que los delitos prohibidos por el derecho internacional generan
competencia extraterritorial si satisfacen dos criterios. En primer lugar deben ser contrarios a una norma
imperativa del derecho internacional de modo tal de infringir un jus cogens. En segundo lugar deben ser
tan serios y en tal escala que puedan ser considerados como un ataque al orden legal internacional. Los
delitos aislados, aun cometidos por funcionarios, no satisfacen este ltimo criterio.
La extraterritorialidad de la competencia en delitos cometidos contra el derecho de gentes ya haba sido
prevista por nuestros constituyentes de 1853.As en el voto de la disidencia del Dr. Toms D. Casares en
el Caso Merck Qumica Argentina S.A. c. Gobierno Nacional, cuando expresa que ...no se trata solo de
la ley internacional positiva que consta en los tratados....si no hubiera derecho donde no hay ley
positiva, sera intil disertar sobre las facultades de los estados... No es otro el asiento del informulado
derecho de gentes a que se alude en los arts. 102 de la constitucin Nacional y 1 y 21 de la Ley 48,
derecho ste de mayor latitud y comprensin que cuanto sea materia positiva de los tratados.
Se ha hecho referencia en varias oportunidades al principio bsico de que nadie ser condenado por actos
que en el momento de cometerse no fueran delictivos segn el derecho nacional o internacional.
El mismo figura en prrafo 2 del artculo 11 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos y en el
art. 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
El art. 15 del Pacto reproduce exactamente el prrafo de la Declaracin.
El principio exige que el delito est definido y sea conocido como tal delito.
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Es cierto que un derecho penal no siempre reglamenta todos los detalles. Al emplear un sistema de
definicin general se dejan al juez no slo su interpretacin, sino tambin la forma de aplicacin. Tal vez
sea difcil resolver la cuestin de cul es el punto mas all del cual el mtodo en conflicto con el principio
de que los derechos fundamentales solo pueden ser limitados por la ley. El poder conferido a los jueces no
puede ser demasiado amplio y hacer entrar en duda de que este poder excede dichos lmites.
Los instrumentos internacionales mencionados utilizan la expresin derecho nacional que figura reitero
en ambos se debe interpretar como que se refiere al derecho aplicable al delito conforme a las normas de
conflicto de leyes, y por lo tanto no limitado al derecho de un Estado parte. Tambin utilizan la referencia
al derecho internacional y esta tiene por objeto garantizar que nadie eludir el castigo por un delito
criminal conforme al derecho internacional amparndose en que su acto era legal con arreglo a su propio
derecho nacional.
Se entendi, la necesidad de incluir este punto, atento la reiteracin en varios fallos de la calificacin
delictiva, y por tanto se entiende que este principio corresponde como categora del jus cogens.
En sntesis: La base terica de los derechos humanos y de sus garantas radica en el equilibrio que se debe
alcanzar entre el concepto de dignidad del ser humano, como consideracin suprema y los intereses de la
comunidad.
De la lectura del art. 75 inc. 22, concluyo que ms all de las imprecisiones tcnico legislativas, la
irrelevancia de algunas consideraciones, que fueron sealadas; la misma tiene como fundamental el hecho
de recoger la jurisprudencia nacional e internacional que afianza el sistema de garantas y derechos
humanos, no dejando dudas de la importancia del jus cogens preexistente a 1994 contemplado en la
normativa constitucional pero que se enriquece en su interpretacin a travs del arribo al derecho interno,
en forma clara y contundente, de los instrumentos internacionales que lo explicitaban.
Pero todo eso no es suficiente para garantizar estos derecho y libertades. Para que las mismas sean
eficaces se deben reforzar con la legislacin necesaria y con el establecimiento de instituciones
apropiadas que cuenten con los medios para hacerlas cumplir.
Las garantas jurdicas y las salvaguardias democrticas sonde capital importancia para la proteccin
eficaz de los derechos humanos. Y debemos agregar que no depende solo de las disposiciones
legislativas, sino tambin de la voluntad poltica del Gobierno y del propio pueblo, fomentando la
participacin popular en el proceso legislativo del pas.
Se deben popularizar los derechos humanos, pues el proceso de salvaguardia de los mismos no termina
nunca, y para ello es condicin necesaria la idoneidad e independencia del poder judicial, pues los
tribunales de justicia estn situados as entre el individuo y el Estado, protegiendo al primero de toda
injerencia en su libertad y dignidad que no est justificada en derecho.
Finalmente tal como lo expresa la Dra. Mara E. Carri a travs de la reforma del art. 75 surgira una
nueva filosofa constitucional, excede las meras atribuciones del Legislativo para convertirse en el nudo
central de los que es techo ideolgico y filosfico de la Constitucin Nacional... y finalmente esa
filosofa fue la que sella la legitimidad poltica de la reforma constitucional y . Permitirn a las
generaciones hacer una lectura progresista y libertaria de la nueva Constitucin Nacional.
Lectura
lA REFORMA CONSTITUCIONAL. Su necesidad para que se produzca la caducidad de los
mandatos. Eduardo R. Florio.
INTRODUCCION
Al elaborar este trabajo, estamos perfectamente anoticiados de la actualidad del tema a considerar y de lo
controvertidas que pueden ser las opiniones que se expongan en el mismo, pero debemos recordar que fue
escrito en tiempos de la peor crisis insittucinal y del sistema de representacin que padeciera la Argentina
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En tanto ciudadanos que vivimos la realidad de nuestra Argentina, y en tanto profesionales del derecho
que abordan la materia constitucional con sentido de utilidad, es que pretendemos formular un planteo
que sirva a dilucidar el modo de reconstruir la base de representacin democrtica para estos tiempos y
los que vendrn, ello conforme y de acuerdo a la Constitucin Nacional: ley fundamental, ley de leyes, a
la que tanto gobernantes como gobernados debemos someternos.
Ya se ha dicho que es fundamental que las condiciones polticas generales, por un lado, y las estructuras
econmicas y sociales, por el otro, deben ser interpretadas como sistemas ntimamente relacionados. Al
ser as analizados los efectos de unos sobre otros se potencian y reciclan.
Una vigencia paralela y al mismo tiempo contradictoria de diferentes sistemas de valores y normas, y la
percepcin social que de ello surja, genera siempre inseguridad jurdica, inestabilidad, estados de
frustracin que nos conducen inexorablemente a la disgregacin, a la anarqua, a la anomia, y no
infrecuentemente a la violencia.
Recordemos que durante el proceso de organizacin nacional que culmina en 1853 y se completa en
1860, se vivieron sucesos continuos de violencia. Slo con seguridad jurdica, se logra la estabilidad,
generndose recin entonces, el proceso de progreso y desarrollo en paz.
La falta de credibilidad en las instituciones, es sensacin y percepcin social de que no existen reglas de
juego, de conducta, a las cuales todos nos debemos someter, sumado al desprestigio de quienes operan la
actividad estatal, nos hace encontrar con la necesidad y urgencia de no ya refundar (palabra malversada
tantas veces, pues vulvese a fundar lo que ya no est), sino de reconstruir la dinmica organizacional de
este Estado, pensando el cmo y el para qu de esa reconsideracin.
La historia nos ha dado muestras de que cada vez que se encar un proceso de reforma constitucional, en
cada uno de ellos o se pusieron en alto los valores trascendentes que nos hacen sentir partcipes de una
misma nacin o los intereses subalternos, en su mayora, cuando no apenas superfluos para lucimiento
intelectual de pocos, como mera veleidad modernizadora, en algunos casos.
Pareciera que el reclamo de la sociedad en forma primaria, insta a plantear la caducidad de los mandatos
electivos. Ese ser el presupuesto de nuestro trabajo.
Nos preguntamos: Sern estas las circunstancias que hagan necesaria una reforma constitucional?
Cules partes de la Constitucin deberan ser reformadas? Con qu alcance temporal? Y Cul el modo
menos daino que genere el mayor consenso?
Creemos que la crisis es un momento decisivo y de consecuencias importantes. Que ese momento
requiere de un juicio que sea la culminacin de un proceso de examen cuidadoso, ante la situacin tan
difcil y complicada como se advierte en la poblacin.
Para comenzar, pongmonos de acuerdo en los trminos a utilizar. Para ello, recurriremos al decodificador
comn de las palabras de nuestra lengua y al cdigo comn de nuestra organizacin nacional. El
Diccionario de la Real Academia en un caso, y la Constitucin Nacional para el segundo.
Luego, como mtodo haremos un intento de abordaje al artculo 30 de nuestra Carta Magna, enumerando
sus interrogantes, explicando o interpretando someramente su texto, viendo su aplicacin efectiva,
virtuosa o no, a travs de algunos episodios reformistas de nuestra historia, y la opinin de la doctrina
como gua para los temas constitucionales involucrados. Para finalmente concluir en el camino que
personalmente entendemos se debe seguir para lograr el objetivo deseado.
A ttulo de advertencia nos parece oportuno recordar lo que Eduardo Angel Russo escribe, cuando
expresa que el abandono tanto de la razn sustantiva, propia del mundo antiguo , cuanto de la razn
instrumental y de la razn histrica del mundo moderno, solamente en la medida de su pretensin de
herramienta nica , universal y absoluta para la obtencin de verdades, y su reemplazo por una razn
hermenutica entendida como la bsqueda de las buenas razones por las que, bajo ciertas
circunstancias, un sentido o un significado resulta preferible a otros, nos halla en el campo del
posmodernismo jurdico. 8
8

Teora General del Derecho, Eduardo Angel Russo, Abeledo-Perrot, Bs. As. , 1996
70

71

Este posmodernismo tiene tambin por caracterstica el abandono de la exigencia de reglas de juego a
priori como criterio de legitimacin propio de la razn instrumental, y del criterio de eficacia como
criterio de legitimacin a posteriori, son la muestra del trnsito hacia estas pocas.
En este intento, de bsqueda del medio para legitimar nuestra posicin trataremos de no incurrir en lo que
hemos sealado.
Cuntas veces se buscaron buenas razones para hacer decir a nuestra Constitucin loque convena a
una posicin! No obstante, y a pesar de ello, buscaremos un criterio legitimador de eficacia en el planteo
de una reforma constitucional futura del modo en que la proponemos?
Nos permitiremos la licencia de no abordar en su totalidad de los acontecimientos que dieron origen, ni
las motivaciones que tieron de virtuosidad o egosmo los procesos reformadores que viviera la
Argentina.
Aclaramos finalmente que no pretende ser este trabajo ms una contribucin incompleta e imperfecta a la
bsqueda de una solucin. Tampoco pretende, siquiera, ser un breviario de la abundante doctrina nacional
y extranjera que existe con referencia al tema de la Reforma Constitucional.
EL PODER CONSTITUYENTE
El concepto de Constitucin se enlaza con el de poder constituyente.
Pero qu es una constitucin? Es el ordenamiento de las distintas partes de un conjunto. Algo se
constituye cuando justamente las partes se integran se ordenan. Y ordenar es establecer relaciones entre
distintos elementos. La Constitucin consiste en la ordenacin fundamental del Estado y como sociedad
organizada la tiene aunque no se haya dado una constitucin escrita.
La constitucin escrita es un intento de dar fijeza y estabilidad a la ordenacin fundamental del Estado, de
ese Estado concreto, histrico y real.
Pero la constitucin debe adaptarse a la vida y su dinmica, para ello se dispone de distintas tcnicas de
modernizacin o adaptacin a las nuevas condiciones sociales a travs de la reforma de la misma,
reformando sus textos.
El origen de las constituciones escritas, adems de ser garanta de reglas fijas, se funda en que la razn
est capacitada para trazar a priori un plan de ordenacin de la comunidad. As responde el racionalismo
filosfico.
El estado de derecho, como fundamento del orden poltico, se basa en el principio de la sujecin a la ley,
en el principio de legalidad, es decir, sobre la base de ciertas reglas de convivencia, preestablecidas.
Esas reglas para el Estado son la Constitucin, formalizada, instituida por el poder constituyente, distinto
al poder legislativo ordinario.
La Constitucin es la exteriorizacin objetiva del poder constituyente. Es lo querido por el querer o
voluntad del titular del Poder Constituyente, deca el Convencional de 1949 Daz de Vivar, citado y
comentado crticamente por el Dr. Julio C Cueto Rua en artculo que nos sirviera para este trabajo. 9
La teora del Poder Constituyente, fue desarrollada Emmanuelle Sieyes, en su trabajo Qu es el Tercer
Estado, durante la Revolucin Francesa, estableciendo la diferencia entre poder constituyente y poder
constituido o poder legislativo ordinario. El poder Constituyente en su esquema de pensamiento lo ejerce
un rgano especial y de excepcin, siendo titular del mismo el conjunto de los ciudadanos, de la Nacin,
pero que es ejercido por los representantes de aqullos.
Pues estando los individuos resueltos a dejar de vivir en el estado de naturaleza, se resuelven a vivir en
sociedad.
El poder constituyente radica en la Nacin en forma indiscutible e inalienable, su facultad de establecer la
Constitucin es originaria, imprescriptible e incontrolable. No esta sujeto a Constitucin ni forma alguna,
9

El Poder Constituyente. A propsito de un debate en el seno de la Convencin Constituyente de 1949 y de las Ideas
de Carl Schmitt, Julio Cueto Rua, La Ley-55-1949
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72

y debe ser diferenciado del gobierno, que ejerce un poder constituido, sujeto a las condiciones y lmites
que le impone la Constitucin.
La titularidad de la soberana y por ende, del poder constituyente originario reside en le Pueblo. En la
poca medieval el poder soberano fue entendido como un poder sobrenatural, extrao a lo jurdico, y por
tanto se entenda referido a Dios como supremo creador de todas las cosas. De all se pas a su asignacin
al Monarca, an cuando dndole una derivacin de derecho divino, y luego por la accin de los
movimientos revolucionarios, especialmente la Revolucin Francesa, a la que contribuyeron
notablemente las concepciones de soberana popular formuladas por el Abate, se le atribuy esa soberana
al Pueblo o Nacin.
Para Colautti la teora del poder constituyente, de raz iusnaturalista, implica, en su desarrollo
contemporneo, el derecho inalienable de los pueblos a darse sus propias instituciones. Hoy es un
principio no controvertido que esta capacidad reside en el pueblo. 10
El mismo autor lo vincula con el desarrollo que del mismo hacen El Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos y el Pacto de Derechos Econmicos Sociales y Culturales, hoy con jerarqua
constitucional, cuando expresan: Todos los pueblos tienen el derecho de libre determinacin. En virtud
de este derecho establecen libremente su condicin poltica y proveen asimismo a su desarrollo
econmico, social y cultural.
El Pueblo no se desprende de la titularidad del poder constituyente, sino que a los sumo, en ocasiones
llega a transferir su ejercicio, en forma limitada y derivada, a favor de los podes constituidos, reteniendo
la titularidad del mismo. Y por ello, el mismo pueblo al conservar en sus manos el poder constituyente,
no queda obligado en el ejercicio de su funcin constituyente por la Constitucin: sta podr obligar a
las autoridades constituidas, pero no puede encadenar al soberano mismo, o sea al Pueblo, que siempre es
dueo de cambiarla.
Carl Schmitt, sostiene que as como una disposicin orgnica no agota el poder organizador que contiene
autoridad y poder de organizacin, as tampoco puede la emisin de una Constitucin agotar, absorber y
consumir el poder constituyente. Una vez ejercitado, no por ello se encuentra acabado y desaparecido. La
decisin poltica implicada en la Constitucin no puede re-obrar contra su sujeto, ni destruir su existencia
poltica. Al lado y por encima de la Constitucin sigue subsistiendo esa Voluntad. En las reflexiones ya
sealadas de Cueto Rua, acerca de la posicin del Constituyente por el criticado, en 1949 se analiza la
mencionada Teora Decisionista que esbozramos recin.
En una primera aproximacin podemos entonces caracterizar al poder constituyente como la potestad de
dar a una sociedad, una Constitucin. El titular del Poder Constituyente es el Pueblo, el que posee por s
mismo un poder soberano, absoluto, ilimitado, permanente, sin lmites y sin control jurisdiccional, pues
sus actos son poltico-fundacionales, y no jurdicos. Su validez deriva de la propia voluntad poltica de la
sociedad. Casi siempre su manifestacin va acompaada de una ruptura del orden jurdico anterior.
Alberto A. Spota lo define como la capacidad de poder poltico de dar a una comunidad un plexo
jurdico de base y modificarlo. El poder constituyente originario es el que organiza y da asiento jurdico
por primera vez a una comunidad. Ese plexo jurdico de base no es siempre codificado, puede ser un
conjunto de costumbres, pero en ambos casos con imperio coactivo. Y ello es esencial. No hay ningn
plexo jurdico, ni norma suprema alguna que pueda permanecer por siempre. Las comunidades cambian
su plexo. No ya las leyes que se dan en consecuencia de la norma jurdica primera, que se denomina
secundario, sino el primario que se llama Constitucin, esa norma que es la base del plexo jurdico,
aqulla a mrito de la cual vale todo el resto del mismo. 11
Es ese poder coactivo que da sustento al poder poltico de ejercerlo.
El Dr. Alejandro J. Padilla ensea que toda Constitucin escrita, como toda obra humana, no solamente
es en s incompleta sino que aqu la deficiencia es mayor ya que cada constitucin no es ms que un
10
11

Derecho Constitucional, Carlos E. Colautti, Ed. Universidad, Bs. As., 1998

Origen y Naturaleza del Poder Constituyente, Alberto A. Spota, Abeledo-Perrot, Bs. As.
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compromiso entre las fuerzas sociales y grupos pluralistas que participan en su conformacin. Si se
modifica la situacin de equilibrio que le diera origen ser necesaria una reforma de esa Constitucin. 12
Juan Bautista Alberdi escribi que no se deba aspirar a que las constituciones expresaran las necesidades
de todos los tiempos. Lo comparaba con los andamios de que se vale un arquitecto para construir los
edificios, las constituciones, deca, deben servir en la obra interminable de nuestro edifico poltico, para
colocarlas hoy de un modo y maana de otro segn las necesidades de la construccin.
En qu sentido cabra decir como se ha dicho que la Constitucin del 53 cifraba una solucin
perfecta? Qu solucionaba? Qu constitua? Dcese que apacigu los nimos...
Quizs los apacigu para dar oportunidad a la integracin, a la unidad, a la estabilidad.
Qu caractersticas tiene este poder transformador? Aquel llamado por otros reformador, o para otros
poder constituyente delegado o secundario.
Estas referencias al poder constituyente surgen de la consideracin de las constituciones llamadas rgidas,
que a los fines didcticos se diferencias de las flexibles, en tanto estas ltimas no requieren un
procedimiento diferente al proceso ordinario de las leyes en general.
En principio, ese poder constituyente derivado, es ejercido para reformar la Constitucin, conforme lo
previsto por ella misma en cuanto a su procedencia. No tiene carcter revolucionario en tanto no establece
un cambio en la lgica de sus antecedentes. No es ilimitado, tiene los lmites que le fija la propia
Constitucin como producto del ejercicio del poder constituyente originario.
Este poder constituyente derivado, encuentra ocasin de expresarse cada vez que se evidencia una
desarmona entre la realidad social y poltica que la Constitucin est llamada a regir, y las prescripciones
de la misma. */M.Padilla
No hay constituciones eternas, puesto que no hay sociedades inmviles. Lo propio del mundo moderno
es que, aparte del proceso de movimiento histrico, o en el tiempo, de toda sociedad, dse hoy
simultneamente dentro de cada sociedad un proceso de movilizacin interna que conmueve
fundamentalmente su complexin tradicional. Dentro de la organizacin social, slo el aparato del Estado
se ha mantenido rgido y esttico, mostrando una tendencia creciente a la automatizacin... a convertirse
en mera mquina de poder. La contradiccin entre ete aparato cada vez ms rgido y las ingencias internas
de la sociedad totalmente movilizadas, a impulsos de las nuevas condiciones de la existencia social, da sin
duda mucha cuenta del estado de frustracin constitucional en que puede, hoy ms que nunca, descubrir
al pas la conciencia poltica. Las inspiraciones constitucionales no fracasan en o por la sociedad;
fracasan en o por el Estado, esto es en o por los gobiernos. Por elemental transferencia los gobernantes
tienden a echar la culpa de las incomo9didades gubernativas a las ineptitudes sociales.
Y, claro est, a la inversa, rigurosamente. La cuestin es eminentemente constitucional, y ser siempre
muy difcil que las dos partes se pongan de acuerdo. Es de rigor perfectamente normal que el gobierno
quiera ser cada vez ms gobierno, y no conciba reforma constitucional que no parta de s y se dirija a s
mismo. Hasta hoy las reformas constitucionales se han hecho para los gobiernos. Es que as, y no de
otro modo, tena que ser?... lo escrito hace cuarenta y cuatro aos, por Canal Feijoo y con relacin al
federalismo, da cuenta de la misma sensacin de frustracin constitucional que se vive hoy. 13 Ese
sentimiento casi unnime de malestar general, desde una mente poltica suficientemente objetiva, tiene
que ver principalmente con la constitucin actual de la sociedad, agregaba el mismo autor, y distingua a
la cuestin constitucional cuando exista ese contrapunto notorio entre el texto y la cosa, entre esas dos
constituciones: la escrita y la actuada, la ley formal y un mecanismo estructural social. Tambin Alberdi
distingua a la constitucin nominal de la constitucin real. Y desde el ttulo de su obra Bases y sus
recurrentes menciones a edificio, construccin, bases, nos brinda su conocimiento de organizacin es
permanente construccin. Es una concepcin dinmica que permitir su adaptacin y cuando no su
reforma.
12
13

A propsito de un Debate Constitucional, Alejandro Jorge Padilla, Revista Criterio, 23-09-1993, Bs. As.
La frustracin Constitucional, Bernardo Canal Feijoo, Ed. Losada, Bs. As.,1958
73

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La distincin entre poder constituyente Originario y Poder Constituyente Derivado, ha sido rechazada por
algunos autores que sostienen que el poder constituyente es siempre originario, pues se parte de
considerar que el mismo no est vinculado a formas jurdicas y procedimientos, que acta siempre con
carcter inalienable e ilimitado. En l descansan todas las facultades y competencias constituidas y
acomodadas a la Constitucin. Pero que el mismo no puede constituirse nunca con arreglo a la
Constitucin. Se dice que cuando el poder constituyente se manifiesta, lo hace de forma originaria y al no
estar sometido a reglas anteriores, an cuando stas sean de naturaleza constitucional, no puede hablarse
de derivado, ya que su propia configuracin no cambia, es constituyente y originario siempre.
Para otro sector la potestad que la Constitucin otorga a los poderes pblicos constituidos para reformar
o enmendar el propio texto constitucional no puede considerarse como expresin del poder constituyente,
pues el rgano que ejerce semejante facultad no se convierte en constituyente, sino que por el contrario,
sigue siendo un poder constituido, suejto por tanto al ordenamiento jurdico del Estado y particularmente
a la Constitucin que regula esa facultad, que an siendo extraordinaria, es derivada de una competencia
perfectamente definida dentro del campo de su actuacin.
Por ejemplo, Segundo V. Linares Quintana rechaza la doctrina que sostiene que la facultad de enmendar
la ley fundamental no importa el ejercicio del poder constituyente y s slo el ejercicio de un poder
legislativo extraordinario.
La obra del poder constituyente slo puede ser vlidamente modificada por el mismo poder
Constituyente y no por otro de menor fuerza o jerarqua jurdica que aqul.
En todos los casos, conforme lo sostiene Sieyes, est actuando el titular de ese poder, la Nacin, a travs
de sus representantes. Por su propia naturaleza, la titularidad del Poder Constituyente derivado o
constituido corresponde al rgano o a los rganos del poder pblico que, de acuerdo con las normas
constitucionales preexistentes, tengan competencia para introducir modificaciones en la Constitucin. Si
se llegara cambiar la lgica de sus antecedentes, dejara de ser derivado y constituira un acto
revolucionario en el que el poder constituyente se manifestara casi en forma originaria. Habra un
Cambio de Constitucin como habra un cambio de la idea de nacin. Muchos pensaron que eso sucedi
en la Constituyente del ao 1949.
Cuntas dudas, opiniones contrapuestas, pero segn se defina por una u otra se estar validando o
legitimando un modo organizativo de la Nacin, en tiempos distintos, con situaciones de poder distintas
Esos son los momentos de definir una cuestin constitucional y de poner en actividad el poder
constituyente reformador, de conformidad con las exigencias sociales y las instrucciones derivadas de la
Constitucin.
LA CONSTITUCION Y LA DECLARACION DE NECESIDAD DE SU REFORMA
Toda Constitucin tiene una pretensin lgica de durabilidad, aspira a una validez temporal sin lmite,
naturalmente derivada de su carcter superior. Pero ello no encuentra desmedro en que admita la
posibilidad de su propia modificacin, sino ms bien reafirma su superioridad regulando el procedimiento
para hacerlo.
Su continuidad o reforma no se basa en reglas jurdicas, sino en la permanencia o no de las condiciones
polticas que le dieron su origen. Por consecuencia el cambio o reforma constitucional no halla
legitimidad en le cumplimiento del procedimiento jurdico de reforma, sino en que hayan dejado de
existir las condiciones polticas que le vieron nacer. Legalidad y legitimidad aparecen as, como dos
conceptos emparentados pero distintos. As tambin los de validez y legitimidad.
Anticipamos ya, que la rigidez de una Constitucin se asocia a la agravacin procedimental en relacin
con el procedimiento legislativo ordinario. En ese sentido se entiende la rigidez como consecuencia
necesaria de la superioridad de la norma constitucional. Por eso se ha diferenciado tradicionalmente entre
rigidez y flexibilidad de las constituciones en su relacin de diferencia o semejanza con el procedimiento
74

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legislativo ordinario. El plexo normativo bsico del ordenamiento jurdico institucionaliza su propio
cambio. Regula la supresin, derogacin o cambio de sus normas y goza as en su momento constitutivo
originario de una capacidad en principio de creacin y derogacin normativa ilimitada. Destacamos que
slo es en principio.
El artculo 30 de nuestra Constitucin Nacional expresa: La Constitucin puede reformarse en el todo en
cualquiera de sus partes. La necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de dos
terceras partes, al menos, de sus miembros; pero no se efectuar sino por una Convencin convocada al
efecto.
Nos permitimos hacer algunas consideraciones terminolgicas a fin de precisar el concepto de necesidad,
y para ello recurriremos en primer lugar a lo que nos dice el Diccionario de la Real Academia. El mismo
la diferencia del de conveniencia y del de utilidad (recordemos que la Constitucin nos habla en la misma
primera parte de ella, sobre la expropiacin por causa de utilidad pblica).
Para la Real Academia Espaola necesidad es aquello a lo cual es imposible sustraerse, faltar o resistir. Lo
relaciona con las nociones de especial riesgo o peligro que se padece, y en que se necesita pronto auxilio.
Finalmente define lo necesario como aquello de lo que no se puede prescindir.
En cambio al otorgar significado a la conveniencia, la corresponde con el concepto de utilidad. As,
entonces, lo conveniente es lo til, oportuno, provechoso. Util: que trae o produce provecho, comodidad.
Que puede servir y aprovechar en alguna lnea. Oportuno: que se hace o sucede en tiempo a propsito y
cuando conviene.14
Podemos decir, entonces que tanto para el constituyente de 1853 como para el Diccionario de la Lengua
Espaola son diferentes los trminos y diferentes las exigencias para cada caso. A mayores exigencias de
las circunstancias, resultan congruentes mayores exigencias del legislador.
Queda claro que el fenmeno jurdico forma parte del mas amplio mbito de lo social, y a fin de no hacer
reduccionismo se debe estar atento a los avatares que sufran las sociedades. El acontecer social nos dir
cuando existe necesidad, y cundo ser til o conveniente una reforma.
La necesidad del Estado reaparece cuando se plantea pura y simplemente la cuestin de la supervivencia
de la vida social.
Le corresponde al Congreso, como poder del estado, de acuerdo a la norma, el inicio de la etapa
reformadora, con un carcter previo y muy especial. De no ser as, esta atribucin hubiera sido ubicada
como un inciso ms del hoy art. 75. Acta aqu como poder preconstituyente.
La necesidad de reforma es un objetivo que excede la competencia de los poderes constituidos y resulta
imprescindible para satisfacerlos la modificacin de alguna de las normas de base.
Caber sealar que el precepto constitucional que tratamos, el art. 30, slo fue modificado en el proceso
de revisin llevado a cabo por la Provincia de Buenos Aires al tiempo de su incorporacin la vida del
conjunto de la Nacin Argentina, con la llamada Reforma de 1860.
La reforma de 1860 tuvo, en lo que hace a nuestro tema, por efecto que se dejara de lado el carcter
inmodificable durante diez aos que los constituyentes de 1853 haban incorporado en l. Fue as para dar
cumplimiento al Pacto de Familia de San Jos de Flores del 11de noviembre en que Buenos Aires y la
Confederacin convienen la reforma, subrayndose en el mismo que el acuerdo surge bajo la sola
inspiracin de la paz y del decoro de cada una de las partes.
El plan reformista inclua ms de una docena de disposiciones de la Constitucin; tres de ellas importaban
a la estructura nacional concebida por Juan B. Alberdi: la de la cuestin de la Capital, del art. 3; las que
obligaban a la provincias a someter a examen y revisin del Congreso sus Constituciones Locales, antes
de ponerlas en vigencia; y restringa el recurso de la intervencin federal. En lo que hace a nuestro tema
se elimin la exigencia que solamente el Senado poda iniciar la reformas de la Constitucin Nacional.
Finalmente se deja sin efecto la prohibicin de reformarla durante diez aos, como ya dijimos antes.
14

Diccionario de la Lengua Espaola, Real Academia Espaola, 2001

75

76

Cabe mencionar que existan hasta entonces dos contralores de Constitucionalidad con relacin a las
constituciones provinciales. El primero, el contralor jurisdiccional, que hoy tambin existe. Es decir la
posibilidad de declarar inconstitucional una norma de una constitucin provincial por chocar con la ley
fundamental nacional en todo el mbito de lo delegado a travs de la decisin del poder judicial nacional
o provincial. Exista el contralor poltico que lo ejerca el Congreso de la Nacin.
El Congreso Nacional no ejerca el poder constituyente provincial, sino que se limitaba a objetar las
clusulas que se encontraban en pugna con la Constitucin Nacional, y devolva la Constitucin
Provincial a la Convencin Provincial la cual deba respetar esas impugnaciones y legislar lo que
correspondiere en consecuencia. Luego su que hacer volva al poder federal a sus efectos.
Ni el Pacto de San Jos Flores ni el Convenio de Paran mencionan al art. 30 que segn el texto originario
no permita introducir reformas al mismo, sino hasta despus de diez aos de sancionada la Constitucin
Nacional. Digamos que fue un proceso reformador muy especial que origin una disputa doctrinaria por
determinar si fue el resultado del ejercicio del poder constituyente originario o producto del poder
constituyente delgado o reformador. Hay quienes sostienen que en 1860 se clausura el proceso
constituyente iniciado en 1853 y que por ello la potestad fundacional de nuestro Estado recin se
perfecciona en 1860, si bien este acto fue revestido de la apariencia de una reforma constitucional
(Vanossi, Sanchez Viamonte, Bidart Campos) As piensa Sabsay. 15En 1860 el poder constituyente se
ejerci en forma originaria y original como en 1853. Las reformas sustanciales que se introdujeron,
quebraron el principio jurdico bsico del cumplimiento de la lgica de los antecedentes.
Canal Feijoo se pregunta y responde: Podra haberse cuestionado la constitucionalidad de esas
reformas? NO. El poder reformador de 1860 no fue tal sino que se ejerci el poder constituyente
originario. */ revista
Ya dijimos que el poder constituyente originario se dice soberano porque carece de lmites a la hora de
crear la norma fundacional que llamamos Constitucin. A partir de ella todos los poderes son
constituidos, incluido el poder de declarar la posibilidad de reforma, pues para actuar legtimamente
deber ajustarse al procedimiento establecido a tal fin. La Constitucin ordena su posibilidad de reforma a
travs del poder constituyente derivado, una especie de albacea del originario poder constituyente.
Volviendo al texto del art. 30, tal cual quedara redactado en 1860, pareciera a una primera lectura un texto
de sencilla interpretacin, por ser completo, por ser conciso y supuestamente claro. A poco que tratemos
de ahondar en cada una de sus expresiones veremos cunta riqueza y cunta amplitud, pero tambin la
cantidad de interrogantes que plantea. A Algunos de esos interrogantes en el curso de la historia nacional
se les dio significados diversos, y aveces contradictorios entre s.
Servir transcribir al Dr. Alejandro Padilla a modo de sintetizador de sus principales interrogantes:
Para una eventual reforma en todo o en cualquiera de sus partes para la cual deber observarse el
procedimiento indicado en el art. 30: 1) necesidad de la reforma declarada por el congreso con el voto de
las dos terceras partes, al menos, de sus miembros;
2) convocatoria a una
convencin para que lleve a efecto la reforma.
Breve y sencillo como es, sobre este texto se han abierto todos los interrogantes, las que siguen son
algunas de esas preguntas:
Si la reforma es total, puede significar cambio o sustitucin de la constitucin?
Existen contenidos o clusulas ptreas?
La necesidad de la reforma, se declara mediante una simple declaracin o a travs de una ley, incluida
la posibilidad de su veto por el Poder Ejecutivo?
El proyecto de declaracin de la necesidad de la reforma, puede provenir del PEN?
La declaracin de la necesidad de la reforma deber ser votada en Asamblea Legislativa?
15

La Constitucin de los_Argentinos. Anlisis y Comentario de su texto luego de la Reforma de 1994, Daniel A.

Sabsay - Jos M. Onaindia, Errepar, Bs. As. , 2000
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77

Si el proyecto de declaracin debe ser votado separadamente por cada cmara cmo se computan los 2/3
de los votos requeridos: sobre el total de los miembros de cada cmara estn o no cubiertas las vacantes?
Sobre la totalidad de los miembros de cada cmara que estn efectivamente en ejercicio? O sobre los
que estn presentes?
La convencin reformadora est limitada al temario o es soberana y puede incorporar otros asuntos?
Puede el Congreso determinar el plazo de duracin de la Convencin?
Y si ella decidiera seguir sesionando que validez tendran las reformas aprobadas fuera del plazo
establecido?
Si por un vicio en el trmite, tanto la declaracin por el Congreso como en el desarrollo de la
Convencin la reforma fuera impugnada, compete a la Corte Suprema de Justicia declarar la
inconstitucionalidad de la reforma? 16
Podramos agregar: Cmo se eligen los convencionales? Sera admisible que fueran elegidos mediante
otro mtodo que no fuera por votacin directa?
Y finalmente: Siendo el art. 30 una clusula operativa de la Constitucin: sera susceptible de una
reglamentacin?
Comenzaremos por esta ltima, pues de los otros interrogantes se han ocupado en cada momento
reformista de la vida nacional muchos autores, que dieron argumentos en convenciones constituyentes o a
detentadores del poder poltico o bien para sealar a la opinin pblica la necesidad de un debate sobre
los interrogantes y respuestas que plantea este tema. No obstante algunas consideraciones que estimamos
importantes no se omitirn en este trabajo.
Cuando se estaba gestando la enmienda que fuera conocida como Enmienda Lanusse, Vanossi, al
considerar como necesaria la convocatoria a una constituyente y sealar que el debate se producira en
cuanto al poder del gobierno de facto ejercera en forma primigenia el poder constituyente o lo ejercera
en etapa de continuidad, alertaba sobre lo negativo de convalidar la reforma concentrada en un texto
preelaborado, tena en cuenta los alcances y la amplitud de las modificaciones que se propusieran.
En su libro la Reforma de la Constitucin contiene un proyecto de reforma que alcanza al art. 30 y que
toma una redaccin distinta, mucho ms puntillosa en cuanto a los interrogantes que se plantearon ms
arriba.
El texto propuesto deca: La Constitucin puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes, por
iniciativa del Congreso o del Poder Ejecutivo. La necesidad de la reforma es declarada por el Congreso,
que tambin fija su alcance; requirindose para ello el voto de las dos terceras partes, al menos, de los
miembros de cada Cmara, reunida en asamblea.
Si la reforma es total, no se efecta sino por una Convencin elegida por el pueblo al efecto,
correspondiendo a una ley especial establecer en cada oportunidad el nmero de sus miembros, la forma
de su funcionamiento y el plazo en que debe cumplir su cometido.
Si la reforma es parcial, consistiendo en la enmienda de no ms de cinco artculos de esta Constitucin,
es el Congreso quien dentro de los noventa das de la declaracin de necesidad de la reforma formula su
contenido, aprobndola en dos votaciones, separadas por un trmino no menor de veinte da,
requirindose en ambas el voto de dos terceras partes, al menos de los miembros de cada Cmara,
reunidas separadamente. Las enmiendas as introducidas entran en vigencia una vez que resultan
aprobadas por la mayora absoluta de los votos vlidos y afirmativos, en comicios populares celebrados al
efecto dentro de los noventa das siguientes a la sancin del Congreso. Este tiene a su cargo la publicacin
del texto.
La regularidad del procedimiento de la reforma queda comprendida en los alcances del control de
constitucionalidad de las normas.
La Constitucin no puede reformarse total ni parcialmente durante la vigencia del estado de sitio.
16

A propsito de un Debate Constitucional, ya citado

77

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El Congreso puede decidir en el acto de la declaracin de la necesidad de la reforma y de fijacin de sus

alcances, que siendo sta parcial se le d trmite de una reforma total. 17
Advertimos cuntos interrogantes pretenden responderse en este proyecto de reforma constitucional. El
resultado no fue tan amplio, no se convoc a convencin alguna, se eligieron nuevas autoridades, a cuyo
cargo qued la posibilidad de convalidar las reformas que fueron de la parte organizativa del Estado, lo
que no lleg a hacerse. Volveremos luego a este punto.
En los finales del ao 1993, con la intencin de hacer viable la reeleccin del presidente de ese entonces,
se present un proyecto de ley por parte algunos integrantes del Bloque de la Ucede, firmado por el
entonces diputado nacional Francisco Duraona y Vedia. Sealamos que no es el momento de juzgar
intencionalidades ni oportunidades, pero no es desechable pensar desde lo jurdico constitucional, si
hubiera un consenso extraordinario, alguna vez hacerlo y al slo efecto de evitar discusiones en
eventuales planteos. Seguramente no es este el momento. Sin embargo pensemos que se habla por estos
tiempos de una nueva reforma que atienda a la regionalizacin, rganos de control, y otros temas todos
inducidos con el fundamento de eliminar gastos polticos (o instituciones de control?).
El proyecto mencionado ingresado en la H. Cmara de Diputados como D-3338 en 1993 determinaba que
la necesidad de la reforma deba ser declarada a travs de una ley, y que la aprobacin deba hacerse por
el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes, determinando los artculos a reformarse, y
defina la nulidad a las sanciones que la Convencin hiciere sobre los puntos no indicados en la ley.
Estableca la competencia originaria de la Corte Suprema, y regulaba la integracin y alguna de las
atribuciones de la Convencin Constituyente. En los fundamentos se cita al Dr. Alejandro Padilla con
relacin a una nota publicada en la Revista Criterio que tambin ha sido tomado en cuenta para este
trabajo.
Corresponde recordar que fue el proyecto que, luego de mucha discusin, y ante el riesgo de un regreso a
enfrentamientos y divisin del pueblo, deriv en el acuerdo de los dos partidos mayoritarios de ese
entonces, que se conoce como Pacto de Olivos.
Bien se dice que existen dos momentos en el proceso reformador de la constitucin. En el primero de
ellos el Congreso tiene competencia inexcusable actuando como poder constituyente derivado, actuando
para otros en una etapa preconstituyente, como poder constituido es el rgano al cual el titular de la
soberana le ha otorgado en forma limitada, la posibilidad de definir el momento de las reformas,
modificaciones o adiciones a la Constitucin.
Otro interrogante que puede surgir de la lectura del art. 30 es si el procedimiento de la reforma en el todo
de la Constitucin admite su cambio. Segn Carr de Malberg la respuesta puede ser afirmativa. Esta
reforma puede ser ms o menos extensa, puede tener por objeto, bien revisar la Constitucin en algunos
puntos limitados, bien derogarla y reemplazarla totalmente. Pero cualquiera que sea la importancia de este
cambio constitucional sea total o parcial, habr de operarse segn las reglas fijadas por la misma
Constitucin que se trata de modificar. Y en efecto, desde el momento en que se hace abstraccin de la
revolucin y de los golpes de estado, que son procedimientos constituyentes de orden extrajurdico, hay
que reconocer que el principio de derecho que se impone en una nacin organizada es que la creacin de
la nueva Constitucin solo puede ser regida por la Constitucin antigua, la cual, en espera de su
derogacin, permanece an vigente; de tal modo que la Constitucin nueva nace en cierto modo de la
antigua y la sucede, encadenndose con ella sin solucin de continuidad 18
Esa capacidad de reformar la Constitucin, a quin tiene por titular? La solucin dada por el Derecho
Constitucional comparado es mayoritariamente la de otorgarla al poder u rgano legislativo, y en los
casos ms trascendentes someter la modificacin adoptada a referndum aprobatorio.
Tambin la atribucin de la iniciativa reformadora en el rgano ms pluralista, donde la minora puede
tener un po9der de veto. Como afirma A. Padilla Cules son los rganos estatales autorizados o en su
17
18

La Reforma de la Constitucin, Jorge R. Vanossi, Emec, Bs. As., 1988

Teora General del Estado, Carr de Malberg, Fondo de Cultura Econmico, Mexico, 1948
78

79

caso obligados, a tomar la iniciativa de reforma y llevarla entonces adelante? La ideologa del estado
constitucional democrtico exige que la competencia para la reforma constitucional no sea el monopolio
de un nico detentador del poder, sino que debe estar lo ms distribuida posible
Entre el poder constituyente y el pueblo hay un nexo directo, mientras que entre el Parlamento y el Pueblo
hay un nexo indirecto, ya que la relacin se encuentra mediatizada por la existencia de una Constitucin.
En el proceso reformador tambin la relacin es indirecta.
Karl Lowestein, al ocuparse de la reforma de una Constitucin escribe: Si los requisitos pedidos se
pueden cumplir fcilmente de tal manera que la reforma constitucional puede ser efectuada en cualquier
momento sin ningn impedimento esencial, se producir una situacin que invite a la mayora
parlamentaria que se encuentre en el poder, a moldear la constitucin segn sus intereses. 19
Por el contrario, si las exigencias para una reforma son difciles de cumplir, se corre el peligro que una
enmienda necesaria no pueda ser realizada en tiempo oportuno, y es muy probable que el proceso poltico
busque entonces canales extraconstitucionales.
Nuevamente habr que evitar caer en procedimientos de reformas excesivamente difciles, como en
excesivamente fciles que sean propendientes a reformas constitucionales emprendidas por razones
oportunistas para facilitar la gestin poltica, que en definitiva, desvaloricen el sentimiento constitucional.
Las mayoras cualificadas evitan el dao a las minoras y tienden a facilitar la reforma si media un
consenso mayoritario especial, dada la trascendencia del emprendimiento poltico a concretar.
En las constituciones caracterizadas como rgidas el procedimiento de reforma en comparacin con el
procedimiento de legislacin ordinaria est sometida a requisitos esenciales que dificultan su realizacin.
Claro est que si las exigencias son muy difciles de cumplir, solamente podr ser efectuada en el caso de
un consenso extraordinario, pero ello hace surgir el riesgo que una enmienda necesaria no pueda ser
realizada en tiempo oportuno, y que la realidad del proceso poltico no lo pueda llegar a soportar y derive
en hechos ajenos a la convivencia pacfica, culminando en violencia. Una tcnica de probada eficacia ha
sido la de exigir mayoras parlamentarias cualificadas para la adopcin de la ley o declaracion de
enmienda de constitucin. De eta forma se concede a la minora disidente un poder de beto que le hace
jugar el papel de eficaz control intra-rgano, en la etapa pre-constituyente.
El poder de reforma constitucional hace al otorgamiento de continuidad al ordenamiento jurdico, a
travs del tiempo y en tanto las condiciones sociales lo vayan exigiendo mediante la generacin de leyes
ordinarias propias de las competencias de los poderes constituidos o bien de contraste evidente entre la
norma constitucional y la realidad que pretende regular, caso ste en el cual se debe poner en marcha el
proceso reformador. Cundo una reforma es necesaria? Cuando la misma no podra ser llevada a cabo
por medio de la legislacin ordinaria. Qu lograramos cambiando el rgimen electoral si lo que esta en
crisis es el sistema de representacin?
LA ARGENTINA DE HOY: EL RECLAMO SOCIAL
El gran teorizador inicial de la democracia fue J.J. Rosseau, y en su obra El Contrato Social nos dice
que el hombre puede vivir en sociedad sin dejar de ser libre. El pueblo deba actuar en la deliberacin y la
aprobacin de la ley y la adopcin de las leyes por unanimidad. El ideal debi reducir sus pretensiones al
admitir la sujecin de todos a las leyes hechas por la mayora.
Surge aqu la necesidad de la representacin. El pueblo no delibera ni gobierna sino a travs de sus
representantes.
Desde la sociologa jurdica, Emilio Durkheim habla de anomia para caracterizar la crisis de integracin
social de los individuos en una sociedad en cambio. Veamos qu sucede hoy en Argentina: la produccin
de normas no integra, no ordena, no sirve a la convivencia social.
19

Teora de la Constitucin, Karl Loewestein, Ed. Ariel, Barcelona, 1964

79

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Las condiciones histricas cambian de un modo tal que no se tienen los mismos actores, ni los mismos
procesos, ni las mismas estructuras. Esas circunstancias mutan.
Bidart Campos en su Ensayo sobre la Historia e Ideologa de la Constitucin nos expresa que la vida
social como libertad no es un estado terico o abstracto, es un estado en cual se encuentran presentes
mltiples presiones. Y cita a Julin Maras quien dice que la vida es posible como libertad cuando las
presiones, an siendo enrgicas, no destruyen la figura que la unidad social pretende tener, y por tanto
hacen normalmente posible las trayectorias individuales definidas por las pretensiones vigentes 20La
opinin publica presiona en la actualidad en un sentido, demanda por la falta de representatividad de sus
representantes. An es tiempo, para reaccionar frente al reclamo de que se vayan todos los que
actualmente dicen representar a la ciudadana y que vengan otros legitimados y dotados de
representatividad social renovada y legitimada por sufragio.
El cambio de actitudes de los ciudadanos es indispensable, pero no puede ser ms que el correlato de los
cambios en el sistema del poder y en el de representacin.
La crisis del sistema de representacin no pudo ser siquiera atenuada con los mecanismos de democracia
semidirecta, que como frmula participativa para complementar las deficiencias de aqul, fueron
incorporados en 1994 a la Constitucin Nacional.
Podramos decir que estamos como al comienzo de un nuevo contrato social entre gobernantes y
gobernados, se ha roto el contrato entre quienes representaban y sus representados, la bsqueda es
urgente. El pueblo quiere elegir a otros representantes para reformular ese nuevo Contrato Social. Si no,
en medio de una pugna y reclamos de todos contra todos, donde la desconfianza es caracterstica del
vnculo, no est lejano un escenario donde el hombre sea lobo del hombre, y se haga palpable y vivible la
situacin imaginada por Hobbes en El Leviatan.
Para dar marco terico a la crisis que se vive en la Argentina de hoy, puede resultar valioso recordar que
esta tensin entre la norma y la realidad, es casi un estado permanente de equilibrio inestable. Natural a
los procesos polticos de sociedades en cambio. Vanossi cita y recuerda a Adolfo Posadas en su visita
Buenos Aires que refirindose a los momentos crticos que viven las sociedades, expresaba: El Estado y
la ciencia poltica, sin duda, nunca han dejado de transformarse, y toda transformacin implica su crisis;
es decir, una descomposicin y reconstitucin de elementos. Ante la preocupacin de algunos cuando
otros hablamos de una reforma constitucional necesaria, el propio Vanossi pareciera venir en ayuda
cuando expresa: Si poderosos argumentos negativos cedieron paso ala consumacin de una reforma
bajo el gobierno de facto, menos razones pueden gravitar para se concrete lo propio bajo un rgimen de
iure. Cualquiera sea el juicio doctrinal o poltico sobre el proceso constitucional de 1972, y aun
discrepando abiertamente con el procedimiento adoptado en esa ocasin para sancionar las normas
proyectadas, queda claro en la visin retrospectiva que aquel paso fue a pesar del rechazo d e muchos
sectores a esta cruda idea el precio que la sociedad civil debi pagar a la sociedad militar para sta
levantara su veto y su desconfianza a la ereccin de poderes representativos basados en el consenso
popular.21
Vamos anticipando que podr ser que en estos momentos no se est en condiciones de convocar a una
Constituyente que d trmino anticipado a los mandatos, mediante el voto del pueblo, por eso esta cita
quizs interesada y extrapolada en la situacin y en el tiempo. Ya que hoy nos permitimos decir que se
deber dar primero la reforma que posibilite la caducidad de los mandatos electivos, y luego con un
nuevo sistema de representantes y en un clima de mayor confianza, avanzar sobre otros aspectos que
hacen a los actores sociales de la realidad poltica, partidos polticos, organizaciones sindicales,
reestructuracin del sistema electoral, etc.
Estamos frente a lo que Bidart Campos define como un necesidad de apertura progresiva del proceso de
poder, en la que la Constitucin sirva para dejar esa sensacin del pueblo de que es constantemente
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Historia e Ideologa de la Constitucin Argentina, Germn J. Bidart Campos, Ediar, Bs. As., 1969
La Reforma de la Constitucin, ya citada.
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burlada, que se comienza a cumplir, a practicarla, requiere entonces de nuevos actores, o de los mismos
pero que le resulten confiables. Para eso dice el autor se. Requiere de la participacin y en tres sentidos:
en ela formacin del poder, en el proceso de poder, y participacin en el resultado o fin del poder.
la participacin en la formulacin del poder se concreta en el acto eleccionario, se concreta por los
sujetos individuales y sujetos colectivos como partidos polticos, en el momento del sufragio y en el
momento de propuesta de los candidatos.
La participacin en el proceso de poder es intervenir en el proceso poltico en que se gestan las decisiones
del gobierno, se forman, se ejecutan y se controlan esas decisiones. dentro del poder poltico. Los
gobernantes ejercen el poder, toman las decisiones., Y aqu es donde se requiere la apertura de ese proceso
del poder al que se refera anteriormente, Poder abierto para que en el proceso decisorio se ofrezcan
oportunidad de participacin y colaboracin activas a una sociedad pluralista que se expresa de diversas
maneras y modos.
Esa apertura requiere por parte de los gobernantes, predisposicin, porosidad y permeabilidad para
atender a las demandas sociales que se vinculan con las decisiones polticas, significa dar parte,
consulta, dilogo, informacin. Es tomar en consideracin las opiniones de los protagonistas interesados
en la decisin, y en todas las etapas por las que la decisin transita. Y por el lado de la sociedad la
apertura requiere que el pluralismo social sea activo gil, sienta inters en participar, y est exento de
indiferencia y apata. Se trata de tomar parte.
La tercera frmula de participacin se encuentra en el mbito del resultado y finalidad del poder. Ese
resultado debe ser el bien comn publico, que obviamente, es un bien de todos y para todos,
Que es representatividad? Si yo encomiendo a alguien que haga una gestin en mi nombre, y al hacerla
interpreta bien mi voluntad y mi inters, y o dir que me ha representado bien, que me ha hecho
presente. Yo me siento presente en lo que dice o hace otra persona cuando esta expresa de la mejor
manera posible lo que yo querra haber dicho o hecho directamente por m mismo. Representatividad es,
entonces, la condicin de un sujeto que sabe dar expresin a otro sujeto cuando ste siente que aqul ha
dicho o hecho algo con lo que se est de acuerdo.22.
No caben dudas que conforme estas consideraciones, que aceptamos como vlidas, la ciudadana siente
hoy que quienes la representan, no dicen ni hacen lo que ella dira o hara, no se siente presente en las
decisiones que se toman. Y canaliza ese sentir en la protesta y en le reclamo de Que se vayan todos.
Buscar el medio de satisfaccin, que los propios involucrados hagan lo que siente la ciudadana que
deben hacer: irse es el presupuesto de desarrollo de este trabajo.
En Argentina es Estado es requerido nuevamente como el garante de la socialidad y del bienestar
colectivo. Se hace necesario, ya no meramente til y o conveniente, recomponer el sistema de
representacin.
Esa necesidad de recomponerlo, no se puede lograr con un cambio de sistema electoral, o del sistema de
partidos polticos, factible de hacer mediante la legislacin ordinaria. Existe una urgencia, una necesidad,
una falta apremiante de los que es menester. Pues estamos frente e a una emergencia. Una situacin de
peligro o desastre que requiere una accin inmediata (hemos recurrido nuevamente a la ayuda del
Diccionario).
En cada ocasin de reforma constitucional, en los ltimos tiempos, o mejor de los des siglo pasado se ha
recurrido al pensador del decisionismo y al positivismo jurdico que alcanzan su mximo desarrollo en
Kelsen y en Schmitt y ste en su obra Teora de la Constitucin de 1921. Se califica de decisionista a su
teora, porque considera que la decisin es el eje de la poltica. Considera que la norma slo resuelve
situaciones previstas, normales. A ella debe agregrsele otra instancia, que enfrente los casos imprevistos.
Tal es el atributo de la soberana.

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Para Vivir la Constitucin, Germn J. Bidart Campos, Ediar, Bs. As.,1984

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Segn su punto de vista la Constitucin, en su sentido positivo, es una decisin de conjunto sobre modo y
forma de unidad poltica. No es una norma o conjunto de normas escritas sino una decisin. No surge de
s misma sino de la unidad poltica concreta y vale por virtud poltica existencial de quien la da.
Deben distinguirse entonces, la Constitucin y la ley constitucional. La Constitucin vale porque existe,
porque es digno de existir. La ley constitucional vale, en cambio por la Constitucin y la presupone.
Esta teora constitucionaliza ipso facto los cambios revolucionarios y releva a un papel secundario a la
Constitucin formal. El decisionismo por tener freno, se ubica en un extremo inaceptable para el
sentimiento democrtico, pero resulta til para caracterizar a los fenmenos de desconstitucionalizacin.
Que se da cuando se pierde vigencia de la Constitucin escrita que la desplaza. Schmitt menciona varias
especies: la reforma inconstitucional, las suspensiones inconstitucionales; la reforma constitucional, la
supresin de la Constitucin, la destruccin de la Constitucin y el quebrantamiento constitucional.
Creemos que se da el tiempo de reforma constitucional de la constitucin. Para no caer en los otros modos
de decisin que describe el autor.
El clamor social, pareciera sintetizarse con la frase: que se vayan todos. Quines son todos? Creemos
entender que se pretende una revocatoria de mandatos de aquello elegidos, o que debieron ser elegido por
el voto directo de los ciudadanos y que son titulares o miembros de los rganos de decisin poltica: los
miembros del poder legislativo y del ejecutivo. Seguramente el reclamo tambin va dirigido hacia varios
o algunos o muchos del poder judicial.
Pero Cmo satisfacer el reclamo sin violentar la constitucin? Slo mediante una enmienda
constitucional referida a la duracin de los mandatos otorgados, sea por ejercicio del sufragio en forma
directa, o del titular del ejecutivo designado por el procedimiento previsto en la ley de acefala. Deberan
ser los que surgieran los quede un mandato renovado, ya legitimados, de definir, conforme la
Constitucin lo mande la suerte o destino de los miembros del poder judicial.
Anticipamos que la solucin a esta cuestin no puede venir de un ley ordinaria que se alzara, como
muchas otras dictadas en los ltimos tiempos, contra la Ley fundamental.
.
QU REFORMAR DE LA CONSTITUCION, CMO Y CUNDO HACERLO.
Ya anticipamos que la solucin no puede venir de luna ley ordinaria que se alzare contra la Constitucin,
debe reformarse la Constitucin Nacional a travs del mecanismo previsto en el art. 30.
As debe ser porque el Estado actual es fundamentalmente un estado constitucional. Y en esa lnea de
pensamiento podremos decir con Karl Lowestein que una comunidad poltica ser calificada como estado
de derecho cuando las normas establecidas por la Constitucin para el desarrollo del proceso poltico
obliguen y liguen por igual tanto a los rganos estatales detentadores del poder -, como a los ciudadanos
- destinatarios del poder -.
Los grupos que participan en el acto de creacin constitucional se esfuerzan a travs de una mutua
acomodacin de sus intereses por conseguir un equilibrio aceptable para todos ellos, y que presente el
mximo acercamiento entre la constitucin real y legal.
El mismo autor afirma que las inevitables acomodaciones del derecho constitucional a la realidad
constitucional, son tenidas en cuenta slo de dos maneras, a las cuales la teora general del Estado ha
dado la denominacin de reforma constitucional o de mutacin constitucional.
La reforma, en sentido formal, es la tcnica por medio de la cual se modifica el texto, tal como existe en
el momento de realizar el cambio de la Constitucin. En sentido material es el resultado del
procedimiento de enmienda material.
En la mutacin constitucional se produce una transformacin de la realidad de la configuracin del poder
poltico, de la estructura social o del equilibrio de intereses, sin que quede actualizada dicha
transformacin en el documento constitucional, el texto de la Constitucin permanece intacto.
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NO creemos que pueda darse una mutacin constitucional en este aspecto, como se ha dado en muchos
otros con nuestra constitucin. Sin embargo, se han elegido representantes del pueblo de la Nacin y de
las Provincias, y pareciera que hoy no representan a quienes se supone deberan representar. Algo ha
pasado y afecta seriamente al desarrollo de la constitucin real de nuestro pas.
El Dr. Padilla explica que el problema propiamente dicho de la reforma constitucional, adecuando las
constituciones cuando pierden su capacidad funcional, y deba ser completada, eliminada, o acoplada de
alguna manera a las nuevas exigencias en inters de un desarrollo sin fricciones del proceso poltico. Y
luego sigue diciendo que tcnicamente una reforma constitucional slo puede efectuarse cuando se aade
algo al texto existente en el momento de realizar la modificacin suplemento - o bien se suprime algo
supresin- o bien se sustituye el texto actual.
Un acortamiento de los mandatos no contrara en modo alguno ninguna norma constitucional que est
impuesta por los valores fundamentales inmanentes en nuestra constitucin.
En nuestro tiempo el Pueblo- y esto rige para la masa como para la mayora de los intelectuales- ha
dejado de tener un contacto personal con su constitucin.
La Constitucin no dice nada sobre lo que ms le interesa al hombre de la calle, el pan diario, el trabajo,
la familia, el descanso, la situacin y la afirmacin de la existencia del individuo en una sociedad cada
vez ms complicada. Para la masa de los ciudadanos, la Constitucin no es mas que un aparato con el cual
se efecta la lucha por el poder entre partidos y fuerzas pluralistas, siendo ellos tan slo espectadores
pasivos.
La Constitucin es el producto de los polticos profesionales y de los managers polticos. Vaciada de su
telos democrtico, la Constitucin es en muchos lugares, completamente ajena al Pueblo.
S, de todas maneras dicha reforma fuere absolutamente necesaria para un desarrollo sin fricciones del
proceso poltico, se debe buscar y encontrar para ella el mximo consenso que, en absoluto, se cubre o se
agota siempre con las mayoras parlamentarias exigidas constitucionalmente.. Lo dicho hace casi diez
aos, parece vlido para estos tiempos.
Existe consenso de la necesidad de este cambio. Frente a la situacin de fractura entre destinatarios y
detentadores, no resulta conveniente incursionar sobre otros aspectos susceptibles de reforma, quizs
tiles mas no tan necesarios y urgente como el que hace a la finalizacin anticipada de los mandatos. No
es tiempo de preciosismos, de lucimientos, ni de oportunismos. No pensemos en lujos, pensemos en lo
que hace a nuestra subsistencia como sociedad integrada.
Hasta aqu el acuerdo generalizado acerca de qu reformar.
Terreno mucho ms resbaladizo y opinable es el cmo introducir esta reforma necesaria en la
Constitucin, y sobre todo en el ms corto tiempo posible.
La reforma propiamente dicha deber ser llevada a cabo por una Convencin Reformadora convocada al
efecto. Eso dice la Constitucin. Pero lo que no dice la misma es cmo se eligen o designan los
convencionales.
La prctica y costumbre constitucional nos seala que siempre se ha procedido a la eleccin de
profesionales mediante el sufragio popular activo. La excepcin la constituye la llamada enmienda
Lanusse, que sin llamar a elecciones de convencionales introdujo normas de carcter provisorio por el
Gobierno de la llamada Revolucin Argentina que hiciera uso de los poderes constituyentes. Las
modificaciones fueron aplicadas en las elecciones de 1973. De ellas surgieron las autoridades
constitucionales que rigieron los destinos del pas hasta el 24 de marzo de 1976.
La junta militar del gobierno de facto sancion la Ley 19.608, llamada Ley Fundamental, el 3 de mayo de
1972, por la que se declara la necesidad de la reforma parcial de la Constitucin.
El estatuto fundamental sancionado el 24 de agosto de 1972 por la misma junta militar, modific
transitoriamente hasta el 24 de mayo de 1981 algunos artculos de nuestra Ley Fundamental con una
vigencia otorgada hasta el 24 de mayo de 1981.
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Cabe sealar, que la gestin del Dr. Arturo Mor Roig en el Ministerio del Interior, derog la prohibicin
de actividades de los Partidos Polticos, estableci una Ley Orgnica o Estatuto de los Partidos Polticos,
cre la Cmara Nacional Electoral y sancion el Cdigo Electoral, incluyendo la convocatoria a
elecciones generales para el 11 de marzo de 1973.
Las reformas fueron elaboradas por una comisin de juristas y politlogos destacados y cont con la
aprobacin de la totalidad de las agrupaciones polticas que se presentaron a la compulsa electoral
convocada bajo el imperio de dicha norma.
La enmienda contena una clusula transitoria que dispona que si la reforma no era luego aprobada por el
Congreso surgido de las futuras elecciones la misma quedara sin efecto. El Congreso nada hizo en tal
sentido.
Queda claro, siguiendo al profesor Spota, que slo el pueblo directamente o por intermedio de sus
representantes legtimos tiene capacidad y posee nicamente l, la legitimidad imprescindible e
imprescriptible para ejercer el poder polticos gnesis del constituyente y del reformador.
Al haber sido dichas reformas de carcter instrumental el elemento durabilidad o permanencia la que se
refiere dicho autor, convalidaron esas reformas mediante la concurrencia al acto eleccionario. Tuvo
efectiva validez y vigencia.
El mismo autor describe dos posiciones o pautas para el anlisis: exigencia de legitimidad ene l sujeto
titular del poder poltico y anlisis de resultado, como segunda exigencia ineludible. Agrega como
elemento esencial la durabilidad del resultado. El plexo jurdico debe tener real vigencia coactiva.
Concluye que la capacidad de coaccin se la da permanentemente al plexo jurdico el poder poltico.
La vigencia formal y la validez fctica evidencia que un poder poltico eficaz y viable es quin ha
actuado.
Si hay que fijarse en la persona que lo ejerce, podemos decir que un Congreso nacido vlida y
legtimamente puede y debe asumir la responsabilidad de declara la necesidad de reformar la Constitucin
en cuanto a la duracin de los mandatos que se hallan en ejercicio y posibilitarlo mediante la inclusin de
una clusula constitucional provisoria que establezca la caducidad de los mismos.
Volvamos a Karl Loewestein. El nos dice refirindose a las mutaciones que las mismas producen una
transformacin en la realidad de la configuracin del poder poltico, de la estructura social o del equilibrio
de intereses sin que quede actualizada en el texto constitucional.
La Argentina est a un paso de una mutacin, pues los mandatos en ejercicio si bien estn configurados
conforme al texto constitucional, sin embargo el acontecer discurre sin que exhiban autoridad sus
poderes constituidos. Existe un quiebre en la vigencia constitucional pues dos de sus poderes constituidos
se encuentran deslegitimados.
Por qu hemos dicho una clusula transitoria?
Quiroga Lavi dice que la norma operativa del art. 30 puede incluir y convocar a una Convencin para
incluir las disposiciones que tengan validez slo hasta que se cumpla el objetivo para el cual fueron
creadas23
Puede ser que la Convencin est integrada mediante convencionales no elegidos directamente por
sufragio popular?
Podra el Congreso establecer por ejemplo, que fuera una Asamblea Legislativa, no en tal carcter, sino
como una Convencin reformadora integrada por la totalidad de Diputados y Senadores?.
Lo que surge con claridad de la Norma Constitucional es que la Convencin es un rgano colegiado, que
no es un rgano permanente, que es convocado al solo efecto de reformar la Constitucin. No surge en
forma expresa que sea un rgano de origen electivo.
Autores como Badeni niegan esa posibilidad, pues afirma que se desnaturalizara la separacin entre
rgano legislativo y rgano constituyente, adems de impedir al pueblo el Derecho a sufragio activo.
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Curso de Derecho Constitucional, Humberto Quiroga Lavi, Depalma, Bs. As. , 1987
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Nos preguntamos respetuosamente si ese impedimento no desnaturaliza tambin la consideracin de otros

rganos cuya designacin est otorgada constitucionalmente., a los representantes del pueblo de la Nacin
y de las Provincias.
El mismo autor manifiesta que la prctica constitucional coincide con los resultados que se obtienen de
una interpretacin finalista y sistemtica de la Ley Fundamental... El mismo autor menciona para
afirmarse en sus convicciones al hablar de las incompatibilidades funcionales para ser convencional, la
independencia que deben tener los convencionales frente a los rganos ordinarios del Gobierno,
haciendo inviables por lo tanto, la incorporacin a la convencin de aquellas personas que a ese
momento integran los rganos legislativo, ejecutivo y judicial de la Nacin salvo que renuncien a estos
cargos. La misma incompatibilidad la hace extensible a quienes ejercieran cargos provinciales
similares.24
Sin embargo, est fresca en nuestra memoria que muchos de los convencionales que dieron originen a la
reforma de 1994, eran legisladores nacionales, gobernadores y ministros del ejecutivo nacional y de los
provinciales, y sin embargo, hicieron a la mayora del quorum de las sesiones de esa convencin.
No se estar deslizando en esa afirmacin una confusin entre rgano y persona? El rgano es
extraordinario pues sus funciones son as de extraordinarias. Los convencionales, individuos, personas
individuales, no son los que tienes la funcin excepcional de reformar la constitucin. El rgano es la
convencin, no los convencionales individualmente considerados.
Por otra parte la Corte Suprema tiene dicho que cuando se interpreta la Constitucin) y este es el caso), se
lo debe de hacer de modo que sus limitaciones no traben el eficaz y justo desempeo de los poderes
atribuidos al Estado a los efectos del cumplimiento del modo ms beneficioso par la comunidad. (Fallos
199:483; Fallos 214:436)
Se podr decir que el modo ms beneficioso en estos momentos es convocar a elecciones de
convencionales constituyentes? Para ello se debern tomar en cuanta las condiciones sociales, econmicas
y polticas que exigen en este tiempo poner claridad ante tanta confusin y estado de ebullicin. No
creemos que la respuesta pueda ser afirmativa.
Una convocatoria como la que se propone si bien no reflejara la costumbre y prctica constitucional,
dara cuenta s, de una interpretacin dinmica de la convocatoria quizs excepcional, pero necesaria y
acorde con la emergencia que se vive.
Sealamos tambin que una convocatoria de este tipo tiene la presuncin de su legitimidad, de su
constitucionalidad, en tanto no vulnere, y creemos no lo hace, el criterio de razonabilidad, de adecuacin
de medios a fines.
La presuncin de constitucionalidad tambin conforme a la jurisprudencia de la Corte Suprema, slo
caera ante un acto de suma gravedad, y debera ser considerada como ltima ratio de orden jurdico
(Fallos 247:387; 249:59), pues es determinante que cada uno de los poderes que forman el gobierno
aplica e interpreta la Constitucin por s mismo, cuando ejercita las facultades que ella le confiere
respectivamente (Fallos 53:420). Aqu no cabe duda que la declaracin de necesidad de reforma es una
competencia del Congreso, que debe actuar como intrprete de la norma que le atribuye esa competencia.
Nos ensea Jimnez de Parga que si los cambios sociales se producen a un ritmo acelerado, la
Constitucin, como super ley o como lex legorum ha de reflejar esas transformaciones. Pero el
aprecio generalizado hacia la Constitucin, no debe llevarnos hacia la sacralizacin del documento. Ni
todo lo que consta en la lex legorun es lo mejor que poda constar, ni todo es perfecto ni inalterable por
los siglos de los siglos. Hay que acatar la Constitucin, hay que respetarla, pero no hay que ver en ella
dogmas ni convertir preceptos jurdicos polticos en normas de derecho divino. El profesor espaol
incluso llega a decirnos: Quin pedir a los ciudadanos que aprecien un documento, que lo veneren
incluso, si lo que en l se establece es objeto de alteracin constante?. 25
24
25

Instituciones de Derecho Constitucional, Gregorio Badeni, Ad-Hoc, Bs. As. , 1997

No hay que sacramentar la Constitucin, Manuel Jimnez de Parga, La Vanguardia, Barcelona del 10-03-82
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Si bien se refiere a la frecuencia en las reformas, podramos preguntarnos nosotros Quin puede pedir a
los ciudadanos que veneren el texto constitucional si su relacin de representacin con los rganos por
ellos elegidos conforme a la manda constitucional, se han debilitado hasta diluirse?.
En cuanto a la posibilidad de plantearse la inconstitucionalidad del mtodo elegido anticipamos que
resulta una materia susceptible de ser entendida por nuestros rganos de control judicial como una
materia de interpretacin propia de las competencias atribuidas al Congreso. Siguiendo a Padilla, al
quehacer del poder constituyente derivado se le debe atribuir la capacidad jurdica para valorar y decidir
sobre su viabilidad constitucional. Por otra parte el poder judicial es un poder de origen y esencia jurdica.
Aceptar sta como materia susceptible de control rompera el principio bsico, no slo de equilibrio y
pretendida igualdad de potestades de cada uno en su mbito de poderes constituidos, sino porque adems
y esto se me hace lo fundamental, por cuanto acaecera, que en un rgimen de constitucin rgida un
poder constituido prevalecera sobre el constituyente reformador o delegado. Se presume la
constitucionalidad de los actos de los poderes constituidos, cuanto ms se deben considerar as los del que
ejerce el poder pre reformador.
La reforma que se propone, si bien como toda reforma constitucional es de extremada importancia y
gravedad en cuanto a su alcance, es casi mnimo y su necesidad est basada en la de restablecer el vnculo
esencial entre gobernantes y gobernados, entre pueblo y gobierno.
Y si la Convencin Reformadora quisiera ir ms all de lo que le asigna el Congreso? Entendemos que
ms que nunca tendr presente que su capacidad est limitada al slo efecto del tratamiento del sucinto
temario que le ha establecido el Congreso.- No podr avanzar sobre otros temas. No podr ningn
convencional hacer mocin de que la Convencin se declare soberana, como alguien propuso en 1949.
Se har presente all ms que nunca el pronunciamiento de la Convencin de 1898 que dispuso no dar
entrada, y mandar a archivo, una solicitud subscripta por 22.000 habitantes pidiendo que se suprimiera de
la Constitucin toda disposicin sobre religin determinada, (por cuanto la materia a que se refiere no se
halla comprendida entre los puntos que motivan la Convencin). Se debern tener presente como se dice
en el trabajo del Dr Padilla, lo que buscaba el presbtero Gregorio Romero, para que la Convencin
resolviera que ella se considerara autorizada solamente para deliberar sobre los artculos de la
Constitucin cuya reforma ha sido declarada necesaria por la ley 3507. Una clusula semejante podra
contener para evitar dudas la declaracin de necesidad de reforma en este ao 2002. Pues como ensea
Spota, la Convencin y su competencia est limitada por la norma jurdica que le dio origen y poder, es
soberana en el mbito que se le ha dado. La Convencin ser soberana para decidir dentro de los lmites
que se le marcaron por la norma jurdica que lo justifica y le diera origen y vigencia, as como validez.
El hecho poltico que le da origen es el estado de ruptura del vnculo de la representacin
Segn Carr de Malberg, as, cuando halla lugar para poner en movimiento al poder constituyente para
modificar o derogar la Constitucin en vigor, de ningn modo ser indispensable recurrir al pueblo,
convocar a todos los ciudadanos como si se tratara para ellos de fundar de nuevo, mediante una especie de
nuevo contrato social, la nacin y el estado. Tampoco ser necesario proceder por va revolucionaria sino
que bastar con hacer intervenir a aqullos rganos que la constitucin misma, la constitucin que ha de
revisarse o reemplazarse, predispuso por anticipado al ejercicio regular y pacfico del poder constituyente
de la nacin. Ello desde el punto de vista de su juridicidad.
El mismo autor nos ensea que el poder de reforma constitucional, aunque condicionado ( haya o no
mecanismos previos de control de estos condicionamientos ) se convierte en constituyente tan pronto
como la nueva norma constitucional aprobada se incorpora a la cspide del ordenamiento. Se produce una
especie de novacin en la norma constitucional, con igual validez que la originaria.
Finalmente, el autor que en este aspecto estamos transcribiendo nos da argumentos en cuanto a la
justificacin de la reforma que estamos analizando, cuando dice: La reformabilidad constitucional se
justifica plenamente cuando propende hacia la obtencin de cualquiera de estos dos objetivos:
1.- Sentar las bases o principios de un mejoramiento o perfeccionamiento social, o
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2.- Brindar las reglas segn las cuales pueda solucionarse satisfactoria y eficazmente un problema que
afecta al pueblo o subsanarse una necesidad pblica. 26
No son los objetivos que hacen a la consideracin de una situacin como la actual en la Argentina?
Har a la rigidez de nuestra Constitucin que la necesidad de esta reforma haya sido debidamente
ponderada y meditada y tenga una verdadera motivacin con asiento en la realidad. Nadie podr negarla
en estos tiempos.
La inviolabilidad por ende, esa imposibilidad jurdica de que la Constitucin sea desconocida, cambiada,
o sustituida por fuerzas que no emanen del poder constituyente, o por grupos o personas que no expresen
la voluntad mayoritaria del pueblo es nula, es absolutamente imposible en los das que corren.
Los habitantes estn ejerciendo quizs en forma inorgnica, muchas veces espontnea, el derecho poltico
de peticionar a las autoridades, que funciona como derecho cvico cuando la peticin se hace en nombre
de intereses generales de la sociedad o de sectores de ella, se hallen ellos organizados o no. El correlato
de este derecho es la obligacin del Estado, no slo de recibir la peticin sino de contestarla, aceptando o
denegando el requerimiento.*}quiroga Lavie.
La Constitucin Nacional garantiza su continuidad dificultando su reforma, controlando su eficaz
cumplimiento, aplicando remedios cuando se presenten emergencias que la pongan en peligro.
Para Quiroga Lavi el poder constituyente es una relacin social de mando y obediencia, mediante la
cual, la sociedad establece la distribucin y el modo del ejercicio monoplico de la fuerza en ella. Se trata
de un ser social, y no de un deber ser; es proceso poltico y no producto jurdico; es un dato verificable
empricamente y no un objeto metafsico.
Si bien queda claro el mandato de los hechos, podra ser discutible la no eleccin de los constituyentes
por va del sufragio. En las referida convocatoria corresponde determinar cmo se elige la Convencin
Constituyente, cuestin no regulada en el art. 30, y, por tanto, de carcter poltico, dejada a discrecin del
Congreso. Para Quiroga Lavi no obstante lo que dice, conforme al art. 33 de la Constitucin Nacional,
segn el cual el pueblo es el titular exclusivo de la soberana, slo posibilitara, entre esas alternativas la
utilizacin de las normas semidirectas como variante convalidatoria de lo que haga el Congreso. Descarta
o rechaza que el Congreso se constituya en Convencin, que es lo que aqu estamos proponiendo.
Insistimos nosotros en esa posibilidad siguiendo incluso el mtodo de bsqueda de una interpretacin
compatible con el hecho de no ser sa una cuestin regulada en forma expresa en el art. 30 y ser una
cuestin de carcter poltico de interpretacin por el propio congreso en el anlisis de sus competencias.
Bidart Campos, nos reafirma en nuestra posicin, en algn aspecto cuando manifiesta que si bien el
derecho espontneo determina que el cuerpo electoral es convocado para elegir convencionales
constituyentes. El Congreso podra, sin embargo, arbitrar otro medio, estableciendo directamente
quines han de componer la convencin convocada a efectos de la reforma. Lo que no podra es integrar
la convencin con sus propios legisladores. 27
Creemos que se actuara de acuerdo al principio de legalidad, en tanto no vulnerara las pautas de justicia
siendo un aspecto tan constreido, especfico, en el marco de las emergencias.
En el sentido formal que le otorga a dicho principio ni en lo material en tanto no vulnera, el principio de
justicia constitucional, no roza los contenidos fundamentales de la Constitucin y mucho menos agrede o
violenta el principio de razonabilidad.
Y transcribiendo al propio Bidart Campos decimos: El principio de razonabilidad no se limita a exigir
que slo la ley sea razonable. Es mucho ms amplio, De modo general podemos decir que cada vez que
la constitucin depara una competencia a un rgano del poder, impone que el ejercicio de la actividad
consiguiente tenga un contenido razonable. ... El acto irrazonable o arbitrario es defectuoso y es
inconstitucional. La razonabilidad es, entonces, una regla sustancial, a la que tambin se la ha
denominado como principio o garanta del debido proceso sustantivo
26
27

Teora General del Estado, ya citada.

Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, Tomo I-A, Germn J. Bidart Campos, Ediar, 2000
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El derecho judicial emanado de la doctrina de la Corte Suprema se limita a verificar si el medio elegido
para al o cual fin es razonablemente proporcionado y conducente para alcanzar el fin, pero no entra a
analizar si ese medio elegido pudo ser o puede ser reemplazado por otro que, igualmente conducente y
proporcionado al mismo fin resulte menos gravoso para el derecho o la libertad que se limitan. La corte
no compara entre diversos medios posibles, porque estima que pertenece al exclusivo criterio de los
rganos polticos selecciona el que a su juicio le parezca menos o ms conveniente. Basta que el es
escogido guarde razonabilidad suficiente en relacin al fin buscado"
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ORDEN CONSTITUCIONAL. GOBIERNOS DE FACTO. DERECHO DE RESISTENCIA.

ETICA PUBLICA.
En el Captulo Segundo de los Nuevos derechos y garantas incorporado por los constituyentes en la
reforma de 1994, el Artculo 36 prescribe que: Esta Constitucin mantendr su imperio aun cuando se
interrumpiere su observancia por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrtico.
Estos actos sern insanablemente nulos.
Sus autores sern pasibles de la sancin prevista en el artculo 29, inhabilitados a perpetuidad para ocupar
cargos pblicos y excluidos de los beneficios del indulto y la conmutacin de penas.
Tendrn las mismas sanciones quienes, como consecuencia de estos actos, usurparen funciones previstas
para las autoridades de esta Constitucin o las de las provincias, los que respondern civil y penalmente
de sus actos. Las acciones respectivas sern imprescriptibles.
Todos los ciudadanos tienen el derecho de resistencia contra quienes ejecutaren los actos de fuerza
enunciados en este artculo.
Atentara asimismo contra el sistema democrtico quien incurriere en grave delito doloso contra el Estado
que conlleve enriquecimiento, quedando inhabilitado por el tiempo que las leyes determinen para ocupar
cargos o empleos pblicos.
El Congreso sancionar una ley sobre tica pblica para el ejercicio de la funcin.
El art. 29 mencionado en su parte pertinente expresa: ... Actos de esta naturaleza llevan consigo una
nulidad insanable, y sujetarn a los que los formulen, consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de
los infames traidores a la patria.
Gobiernos de Facto
El vocablo gobierno de facto o gobierno de hecho se utiliza para designar aquellos gobiernos, en
contraposicin a los gobiernos de jure, que no tienen fundamento constitucional expreso. Es decir, los
gobiernos que surgen como consecuencia de una ruptura del ordenamiento constitucional, ya sea por
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golpe de Estado, revolucin o cualquier otro procedimiento de hecho, al margen del ordenamiento
jurdico.
En efecto, puesto que los gobernantes no ejercen sus prerrogativas en virtud de una cualidad que les es
propia, sino que stas les son delegadas, ellos, obligatoriamente, deben ser designados e investidos por un
estatuto, son las reglas relativas a esta forma de designacin y a la organizacin y al funcionamiento del
poder poltico las que forman la Constitucin del Estado. Ella es el canal por el cual el poder pasa de su
titular, el Estado, a sus agentes de ejercicio, los gobernantes"
Las notas caractersticas del gobierno de facto son las siguientes: a) quebranto del ordenamiento
constitucional; b) a consecuencia de ello surge una forma innovadora de creacin de normas jurdicas con
desconocimiento del principio de soberana popular. ; c) absorcin en sus manos de todos los Poderes del
Estado, tanto del Constituyente como de los constituidos; d) el imperio que tal autoridad ejerce de hecho
impone obediencia a los habitantes, no slo como necesidad sino como un deber, en inters del orden; e)
capacidad jurdica para comprometer al Estado en relaciones dentro y fuera de su territorio; f) su
reconocimiento internacional se basa en el cumplimiento del principio de efectividad; es decir, que sea
real y efectivamente obedecido como poder estatal dentro de su territorio, ya sea por aceptacin expresa o
tcita de los gobernados.
Todo gobierno de facto, al surgir de un hecho extrajurdico, implica necesariamente la ruptura total o
parcial del ordenamiento jurdico existente. La ruptura total se da siempre en los casos de revolucin. En
las dems hiptesis de instauracin de gobiernos de facto, como golpes de Estado, desconocimiento del
ordenamiento constitucional por el Poder Ejecutivo, etc., normalmente se produce slo una ruptura
parcial del ordenamiento, por lo que la mayora de las normas jurdicas contina vigente.
En las revoluciones el rompimiento es total, porque los triunfadores desean cambiar radicalmente los
fundamentos polticos, econmicos y sociales del rgimen.
Se dejan sin efecto aquellas disposiciones relativas al funcionamiento del aparato poltico del Estado, de
manera tal que el nuevo gobierno pueda asumir plenamente el ejercicio de aquellas funciones estatales
que requiere para el cumplimiento de sus fines.
Normalmente, en tales hiptesis los tribunales de justicia siguen funcionando conforme al ordenamiento
derogado, por lo que la derogatoria se circunscribe, por lo general, a las normas que regulan la
organizacin y funcionamiento de los rganos legislativo y ejecutivo, aunque advertimos s que de
manera condicionada, ya que mal puede ser garante de la Constitucin, quien convalida su violacin.
Se crea una instancia autnoma y novedosa de creacin de normas jurdicas, pues al reunir en sus manos
el Poder Constituyente, queda legitimado para dictar normas jurdicas de cualquier rango:
constitucionales, legales, reglamentarias, etctera.
El gobierno de facto rene en sus manos tanto el poder originario (Poder Constituyente), como los
Poderes Constituidos (Ejecutivo, Legislativo y Judicial). Normalmente delega el ejercicio de los Poderes
constituidos en otros rganos, especialmente el Judicial, por obvias razones de carcter tcnico, pero
jurdicamente mantiene la potestad de reasumirlo en cualquier momento. Como Poder Constituyente
aparece legitimado para dictar normas de rango constitucional, inclusive con carcter retroactivo.
Todo gobierno de facto, al asumir el poder, se convierte en un sujeto de Derecho, pues adquiere
simultneamente la capacidad de actuar como Administracin Pblica, sea como sujeto de imputacin de
poderes y deberes en el plano del Derecho interno, y como sujeto del Derecho Internacional.
La "cultura" del no compromiso ha favorecido una larga historia de gobiernos de facto. En algunos casos
la participacin se vive como una demanda de mayor tiempo y esfuerzo, especialmente en los sectores
que tuvieron experiencias de participacin simblica, y que se desalentaron por el esfuerzo invertido en
vano.

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En el primer golpe de estado de 1930 surge la doctrina de la Corte Suprema a travs de sus acordadas,
tanto de 1930 como de 1943 fundadas en razones de polica y necesidad, como hechos consumados, como
resortes de orden y seguridad social, a los cuales daba validez, a pesar de sus vicios, ante la imposibilidad
de discusin por la ciudadana de la legitimidad de las designaciones de los usurpadores, cuyos ttulos no
pueden ser discutidos judicialmente en tanto ejercan la funcin administrativa y poltica derivadas de la
posesin de la fuerza. Entre las que constituyeron doctrina recordemos las Acordadas de la C.S.J.N.:
10/9/1930; 7/6/1943; 28/2/1945 (Dana Montao); 2/4/1945 (creacin nuevos tribunales); 5/10/1945
(Barraco Mrmol).
La ley de Defensa de la democracia, Ley 23077 modific el Cdigo Penal tipificando los delitos que la
Reforma eleva al rango de tipos penales constitucionales, aunque con menores detalles en cuanto a las
conductas punibles que la ley mencionada. La inhabilitacin perpetua para el ejercicio de cargos pblicos
se instituye en la Constitucin.
La Reforma de 1994, incluye la responsabilidad civil de los funcionarios. Las acciones tanto civiles como
penales son imprescriptibles, por lo que podrn hacerse efectivas en cuanto se recupere el orden
institucional, luego de un eventual e ilegtimo gobierno de hecho.
El derecho de resistencia es un derecho individual y a la vez una garanta del orden republicano de la
Constitucin, y operar en forma concomitante y simultnea con las sanciones a los usurpadores, como
una operativa amnista constitucional para los que lo hubieren ejercido durante la suspensin de la
vigencia constitucional.
La punibilidad es imprescriptible y adems las penas que se impusieren no pueden ser objeto de indulto
ni conmutacin. Tampoco, aunque no se dice, por su tipificacin constitucional, podran ser objeto de
amnista los delitos all establecidos.
La Ley 23077 establece la tipificacin de las conductas delictuales: alzarse en armas, deponer algunos de
los poderes pblicos, arrancarle alguna medida o impedirle el ejercicio de sus facultades. Se agrava la
pena si el delito es consumado con la intencin de cambiar de modo permanente el sistema democrtico
de gobierno, suprimir el ordenamiento federal, eliminar la divisin de poderes, abrogar los derechos
fundamentales de la persona humana o suprimir o menoscabar de algn modo a la independencia
econmica de la Nacin. En definitiva el que intentara socavar el sistema republicano.
Pero la ley tambin condena a los miembros que consintieren a la consumacin del quiebre del orden
constitucional, continuando en el ejercicio de sus funciones, o las asumieren luego de modificada por la
fuerza la Constitucin. Luego determina la pena para determinados tipos de funciones que se entienden
como colaboracin con los gobiernos de hecho.
Son alteraciones de la normalidad poltica y jurdica de la nacin, y quienes incurrieran en actos de
fuerza contra el sistema democrtico son calificados penalmente ya que usurpan funciones que la
Constitucin ha previsto para las autoridades legtimamente constituidas, son traidores a la patria,
constituyendo una tipificacin penal constitucional delegando en el poder legislativo su pena a travs del
cdigo penal. Pero adems les impone desde la constitucin la inhabilitacin de por vida para ocupar
cargos pblicos, y se los excluye de los beneficios de la facultad presidencial del indulto. En el Cdigo
Penal se tipifica tambin el delito de atentado al orden constitucional y a la vida democrtica, como ya
vimos por la ley 23077.
En el mbito internacional la jurisprudencia de los tribunales internacionales ha reiteradamente sostenido
que los actos de los gobiernos de facto obligan internacionalmente al Estado, y su reconocimiento
internacional se basa en el principio de efectividad
En el plano del Derecho Internacional se reconoce a un gobierno de facto cuando cumple con el llamado
principio de efectividad, o sea cuando es la autoridad que efectivamente manda dentro de su territorio, por
ser el poder poltico supremo e irresistible dentro de l.
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Un gobierno de facto es, por definicin, inconstitucional, dado que llega al contra la Constitucin y contra
las autoridades legales creadas al amparo de aqulla. La historia de los gobiernos de facto se ha
caracterizado por la toma ilegal no slo de los poderes legislativos, sino tambin de los judiciales y de los
poderes constitucionales en s, toda vez que han enmendado la Constitucin (por ejemplo, las llamadas
actas institucionales, los estatutos de las juntas militares, etc
El ltimo y sangriento gobierno de facto de la Argentina reconoci la validez de la Constitucin de 1853
slo en la medida que no fuera contraria a los "objetivos bsicos del proceso de reorganizacin nacional".
La legalidad del sistema decretado por el gobierno de facto es una cuestin que tuvo profundas y serias
repercusiones polticas y jurdicas que las autoridades del gobierno democrtico debi resolver.
Fue objeto de tratamiento por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos un fallo del Superior
Tribunal de Chubut que invoc la doctrina conforme a la cual los tribunales no son competentes para
dictaminar la prudencia o eficacia de las medidas por las que se removi a los magistrados, dado que
dichos actos son eminentemente medidas polticas adoptadas por un gobierno de facto Declarar que el
caso es una "cuestin poltica" significa que el poder judicial: efectivamente sanciona la
constitucionalidad del marco jurdico (Ley 21.248) por el que, suspendiendo y pretendiendo derogar la
Constitucin, se estableci un procedimiento sumario en violacin del principio del debido proceso y del
derecho de defensa propia en el caso de los magistrados removidos; y marca una diferencia entre los actos
polticos de un gobierno de facto y los de un gobierno de jure.
Una cosa son las medidas por las que se remueve a los magistrados, ordenadas por el rgano competente
y de conformidad con los procedimientos constitucionales establecidos, y otra muy diferente es la
"destitucin de un magistrado" por una autoridad ilegtima sin competencia, con total desprecio por los
procedimientos dispuestos en la Constitucin. El primero, conforme a la legislacin interna podra ser no
justiciable; pero el segundo sera inconstitucional e ilegal, y compete a la Corte conocer en l y as
declararlo
En efecto, los tribunales argentinos que invocaron la doctrina de la cuestin poltica, en realidad tendran
que haber estado obligados por esa misma doctrina a examinar el caso del peticionario, dado que la
materia evidentemente no rene los requisitos por ellos mismos citados en Baker c. Carr, para ser
considerada no justiciable. El mismo caso fue citado por el Estado en su respuesta a la peticin.
Debe tenerse en cuenta, en contraposicin, el peligro que podra representar la aplicacin de la doctrina de
las cuestiones polticas como justificacin de actos arbitrarios y contrarios a la Constitucin de un Estado
La Comisin no tiene competencia para declarar per se que una ley nacional o dictamen de la justicia es
inconstitucional o ilegal, como lo afirm anteriormente. Sin embargo, tiene una facultad fundamental para
examinar si los efectos de una medida dada de alguna manera violan los derechos humanos del
peticionario reconocidos en la Convencin Americana Esta prctica es congruente con los precedentes
sentados por la Comisin Europea de Derechos Humanos
La decisin de la Corte Suprema de Chubut que declar no justiciable la demanda del peticionario, pas a
autoridad de cosa juzgada cuando la Corte Suprema de Justicia Argentina deneg la apertura del recurso
extraordinario interpuesto por el peticionario, con el objeto de revertir la decisin del tribunal provincial.
El efecto causado fue el de precluir toda decisin respecto de los mritos del reclamo del peticionario,
quien en 1976 fue ilegtimamente destituido de su posicin de juez por las autoridades militares. La
denuncia del peticionario ante la Comisin no persigue su restitucin al cargo de juez ni una decisin con
respecto a la legitimidad de su remocin acaecida en el ao 1976. Precisamente, el peticionario denuncia
que la falta de decisin judicial sobre los mritos con respecto a dicho reclamo, por la aplicacin de la
doctrina de la cuestin poltica no justiciable, produjo como efecto la violacin de sus derechos a las
garantas judiciales y a la proteccin judicial reconocidos por la Convencin Americana.
En definitiva, el texto constitucional explicita tres sanciones, un derecho-garanta de resistencia, que tiene
su fundamento en el derecho de resistencia a la opresin, recurso ltimo que se halla en documentos
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internacionales y hacen a la libertad y dignidad de todos los individuos, incluso al margen de la

Constitucin.
Pero como ya diremos no slo los actos de fuerza fsica o violentos, sean actos revolucionarios o golpes
de estado, alteran el orden constitucional, por ello el artculo 36 califica como atentatorio de dicho orden a
quienes incurran en grave delito doloso contra el Estado, si conlleva enriquecimiento para el autor o un
tercero y perjuicio al Estado.
Etica Pblica
En razn de lo expresado ms arriba es que el ltimo prrafo de la norma constitucional exige del
Congreso que dicte una norma que regule la conducta de los funcionarios a travs de una llamada ley de
Etica pblica, que a nuestro entender sirva para contener, prevenir sancionar los llamados actos de
corrupcin, tengan o no, contenido patrimonial, ya que no es otra cosa que conductas desviadas de
quienes tienen que servir a los fines del estado, servir al bien comn, y no servirse desde su funcin.
Una gama amplia de conductas puede ser indicativa: las ddivas, los privilegios, acciones incompatibles
con su funcin sea por su carcter de funcionarios y a la vez empresarios contratantes, o testaferros, o por
su condicin profesional con intereses contrapuestos al Estado que debe servir. A dichos fines en el ao
1999 se promulg la ley 25188, ley de tica en el ejercicio de la funcin pblica que establece un
conjunto de deberes, prohibiciones e incompatibilidades aplicables, sin excepcin, a todas las personas
que se desempeen en la funcin pblica en todos sus niveles y jerarquas, en forma permanente o
transitoria, por eleccin popular, designacin directa, por concurso o por cualquier otro medio legal,
extendindose su aplicacin a todos los magistrados, funcionarios y empleados del Estado.
La ley define a la funcin pblica, como toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria,
realizada por una persona en nombre del Estado o al servicio del Estado o de sus entidades, en cualquiera
de sus niveles jerrquicos.
Establece deberes y pautas de comportamiento tico de los sujetos comprendidos en la ley entre los que
cabe mencionar:
a) Cumplir y hacer cumplir estrictamente Constitucin Nacional, las leyes y los reglamentos que en su
consecuencia se dicten y defender el sistema republicano y democrtico de gobierno;
b) Desempearse con la observancia y respeto de los principios de honestidad, probidad, rectitud, buena
fe y austeridad republicana;
c) Privilegiar el inters pblico sobre el particular;
d) No recibir ningn beneficio personal indebido vinculado a la realizacin, retardo u omisin de un acto
inherente a sus funciones, ni imponer condiciones especiales que deriven en ello;
e) Fundar sus actos y mostrar la mayor transparencia en las decisiones adoptadas sin restringir
informacin, a menos que una norma o el inters pblico claramente lo exijan;
f) Proteger y conservar la propiedad del Estado y slo emplear sus bienes con los fines autorizados.
Abstenerse de utilizar informacin adquirida en el cumplimiento de sus funciones para realizar
actividades no relacionadas con sus tareas oficiales o de permitir su uso en beneficio de intereses
privados;
g) Abstenerse de usar las instalaciones y servicios del Estado para su beneficio particular o para el de sus
familiares, allegados o personas ajenas a la funcin oficial, a fin de avalar o promover algn producto,
servicio o empresa;
h) Observar en los procedimientos de contrataciones pblicas en los que intervengan los principios de
publicidad, igualdad, concurrencia razonabilidad;
i) Abstenerse de intervenir en todo asunto respecto al cual se encuentre comprendido en alguna de las
causas de excusacin previstas en ley procesal civil.
Debern observar como requisito de permanencia en el cargo, una conducta acorde con la tica pblica en
el ejercicio de sus funciones.
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Establece un Rgimen de declaraciones juradas patrimoniales integrales que los funcionarios incluidos
debern presentar dentro de los treinta das hbiles desde la asuncin de sus cargos, actualizndola
anualmente; presentando una ltima declaracin, dentro de los treinta das hbiles desde la fecha de
cesacin en el cargo.
Incluye a todos los funcionarios del gobierno nacional hasta los funcionarios o empleados con categora
o funcin no inferior a la de director o equivalente, que presten servicio en la Administracin Pblica
Nacional, centralizada o descentralizada, las entidades autrquicas, los bancos y entidades financieras del
sistema oficial, las obras sociales administradas por el Estado, las empresas del Estado, las sociedades del
Estado y el personal con similar categora o funcin, designado a propuesta del Estado en las sociedades
de economa mixta, en las sociedades annimas con participacin estatal y en otros entes del sector
pblico.
Tambin la debe presentar todo funcionario o empleado pblico encargado de otorgar habilitaciones
administrativas para el ejercicio de cualquier actividad, como tambin todo funcionario o empleado
pblico encargado de controlar el funcionamiento de dichas actividades o de ejercer cualquier otro control
en virtud de un poder de polica; al igual que los funcionarios que integran los organismos de control de
los servicios pblicos privatizados, con categora no inferior a la de director;
La declaracin jurada deber contener una nmina detallada de todos los bienes, propios del declarante,
propios de su cnyuge, los que integren la sociedad conyugal, los del conviviente, los que integren en su
caso la sociedad de hecho y los de sus hijos menores, en el pas o en el extranjero.
Cualquier persona podr consultar y obtener copia de las declaraciones juradas presentadas con la debida
intervencin del organismo que las haya registrado y depositado, previa presentacin de una solicitud
escrita.
La ley determina que resulta incompatible con el ejercicio de la funcin pblica:
a) dirigir, administrar, representar, patrocinar, asesorar, o, de cualquier otra forma, prestar servicios a
quien gestione o tenga una concesin o sea proveedor del Estado, o realice actividades reguladas por ste,
siempre que el cargo pblico desempeado tenga competencia funcional directa, respecto de la
contratacin, obtencin, gestin o control de tales concesiones, beneficios o actividades;
b) ser proveedor por s o por terceros de todo organismo del Estado en donde desempee sus funciones.
Establece una inhabilidad para aquellos funcionarios que hayan tenido intervencin decisoria en la
planificacin, desarrollo y concrecin de privatizaciones o concesiones de empresas o servicios pblicos,
para su actuacin en los entes o comisiones reguladoras de esas empresas o servicios. Ello
aunque sus causas precedan o sobrevengan al ingreso o egreso del funcionario pblico, durante el ao
inmediatamente anterior o posterior, respectivamente.
En cuanto a las denominadas ddivas u obsequios se prescribe que los funcionarios pblicos no podrn
recibir regalos, obsequios o donaciones, sean de cosas, servicios o bienes, con motivo o en ocasin del
desempeo de sus funciones. En el caso de que los obsequios sean de cortesa o de costumbre diplomtica
la autoridad de aplicacin reglamentar su registracin y en qu casos y cmo debern ser incorporados al
patrimonio del Estado, para ser destinados a fines de salud, accin social y educacin o al patrimonio
histrico- cultural si correspondiere.
Se crea un rgano encargado de
a) Recibir las denuncias de personas o de entidades intermedias registradas legalmente respecto de
conductas de funcionarios o agentes de la administracin contrarias a la tica pblica. Las denuncias
debern ser acompaadas de la documentacin y todo otro elemento probatorio que las fundamentara. La
Comisin deba remitir los antecedentes al organismo competente segn la naturaleza del caso, pudiendo
recomendar, conforme su gravedad, la suspensin preventiva en la funcin o en el cargo, y su tratamiento
en plazo perentorio;
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b) Recibir las quejas por falta de actuacin de los organismos de aplicacin, frente a las denuncias ante
ellos incoadas, promoviendo en su caso la actuacin de los procedimientos de responsabilidad
correspondientes;
c) Redactar el Reglamento de tica Pblica que deba elevarse al Honorable Congreso de la Nacin a
efectos de su aprobacin mediante resolucin conjunta de ambas Cmaras;
d) Recibir y en su caso exigir de los organismos de aplicacin copias de las declaraciones juradas.
h) Proponer al Congreso de la Nacin dentro de los 120 das de entrada en vigencia de la presente ley,
modificaciones a la legislacin vigente, destinadas a garantizar la transparencia en el Rgimen de
Contrataciones del Estado y a perfeccionar el Rgimen de Financiamiento de los Partidos Polticos y las
Campaas Electorales;
l) Elaborar un informe anual, de carcter pblico dando cuenta de su labor, debiendo asegurar su difusin;
m) Requerir, cuando lo considere pertinente, la presentacin de las correspondientes declaraciones juradas
a los sujetos comprendidos en el artculo 5 inciso v) de la ley;
Se implementan modificaciones al Cdigo Penal tales por ejemplo la sustitucin de la rbrica del
captulo VI del ttulo XI del libro II del Cdigo Penal, por el siguiente: Captulo VI - Cohecho y trfico
de influencias.
Se reprime al funcionario pblico que por s o por persona interpuesta, recibiere dinero o cualquier otra
ddiva o aceptare una promesa directa o indirecta, para hacer, retardar o dejar de hacer algo relativo a sus
funciones.
Al que por s o por persona interpuesta solicitare o recibiere dinero o cualquier otra ddiva o aceptare una
promesa directa o indirecta, para hacer valer indebidamente su influencia ante un funcionario pblico, a
fin de que ste haga, retarde o deje de hacer algo relativo a sus funciones, igual que el magistrado del
Poder Judicial o del Ministerio Pblico que por s o por persona interpuesta, recibiere dinero o cualquier
otra ddiva o aceptare una promesa directa o indirecta para emitir, dictar, retardar u omitir dictar una
resolucin, fallo o dictamen, en asuntos sometidos a su competencia.
Tambin es penado el que directa o indirectamente diere u ofreciere ddivas en procura de alguna de las
conductas sealadas.
El funcionario pblico que, directamente, por persona interpuesta o por acto simulado, se interesare en
miras de un beneficio propio o de un tercero, en cualquier contrato u operacin en que intervenga en
razn de su cargo. Tambin es imputable el delito a los rbitros, amigables componedores, peritos,
contadores, tutores, curadores, albaceas, sndicos y liquidadores, con respecto a las funciones cumplidas
en el carcter de tales.
Tambin comete delito el que ofreciere u otorgare a un funcionario pblico de otro Estado, directa o
indirectamente, cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como ddivas, favores, promesas o
ventajas, a cambio de que dicho funcionario realice u omita realizar un acto en el ejercicio de sus
funciones pblicas, relacionados con una transaccin de naturaleza econmica o comercial.
El funcionario pblico que, abusando de su cargo, solicitare, exigiere o hiciere pagar o entregar
indebidamente, por s o por interpuesta persona, una contribucin, un derecho o una ddiva o cobrase
mayores derechos que los que corresponden.
Modifico incluyendo la multa del cincuenta por ciento al autor del enriquecimiento ilcito, que al ser
debidamente requerido, no justificare la procedencia de un enriquecimiento patrimonial apreciable suyo o
de persona interpuesta para disimularlo, ocurrido con posterioridad a la asuncin de un cargo o empleo
pblico y hasta dos aos despus de haber cesado en su desempeo.
Recordemos que se pena tambin al testaferro que es la persona interpuesta para disimular el
enriquecimiento ser reprimida con la misma pena que el autor del hecho.
Se califica penalmente al que estuviere obligado por ley a presentar una declaracin jurada patrimonial y
omitiere maliciosamente hacerlo, o el que omitiere o falseare los datos de las declaraciones juradas.
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Se crea la Oficina Anticorrupcin por el art. 13 de la ley 25.233, (ley de ministerios) y lo hace en el
mbito del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, la que tendr a su cargo la elaboracin y
coordinacin de programas de lucha contra la corrupcin en el sector publico nacional y, en forma
concurrente con la Fiscala de Investigaciones Administrativas, gozar de las competencias y atribuciones
establecidas en los artculos 26, 45 y 50 de la ley 24.946." Este art. Fue reglamentado por el decreto
102/99
Expresamente se fijan las funciones de la Oficina:
De prevencin:
Elaboracin y coordinacin de programas de lucha contra la corrupcin en el sector publico nacional.
2) De investigacin:
Las competencias y atribuciones establecidas en los artculos 26, 45 y 50 de la ley 24.946, (en forma
concurrente con la Fiscala de Investigaciones Administrativas).
As tiene competencia para:
a) Recibir denuncias que hicieran particulares o agentes pblicos que se relacionen con su objeto; b)
Investigar preliminarmente a los agentes a los que se atribuya la comisin de alguno de los hechos
indicados por el solo impulso de dicho organismo y sin necesidad de que otra autoridad estatal lo
disponga; c) Investigar preliminarmente a toda Institucin o Asociacin que tenga como principal fuente
de recursos el aporte estatal, ya sea prestado en forma directa o indirecta, en caso de sospecha razonable
sobre irregularidades en la administracin de los mencionados recursos; (dem art. 45 inc. b)de la ley
24.946. Por otra parte, estas atribuciones son coincidentes con el mbito de aplicacin de la Oficina que
"comprende a la Administracin Pblica Nacional centralizada y descentralizada, empresas, sociedades y
todo otro ente pblico o privado con participacin del Estado o que tenga como principal fuente de
recursos el aporte estatal", conforme lo dispone el art. 1 del decreto 102/99).
d) Denunciar ante la justicia competente, los hechos que, como consecuencia de las investigaciones
practicadas, pudieren constituir delitos
e) Constituirse en parte querellante en los procesos en que se encuentre afectado el patrimonio del Estado,
dentro del mbito de su competencia. (Aqu hay un interesante punto de conflicto pues, si la Oficina
Anticorrupcin goza de las mismas facultades que la Fiscala de Investigaciones Administrativas y, cuyas
atribuciones estn taxativamente determinadas por el art. 13 de la ley 25.233.
f) Llevar el registro de las declaraciones juradas de los agentes pblicos; (comprese con el art. 26 inc. d)
de la ley 25.188, que aparece mas abajo.
g) Evaluar y controlar el contenido de las declaraciones juradas de los agentes pblicos y las situaciones
que pudieran constituir enriquecimiento ilcito o incompatibilidad en el ejercicio de la funcin;
h) Elaborar programas de prevencin de la corrupcin y de promocin de la transparencia en la gestin
pblica; (Esta es una atribucin emanada directamente de la ley de creacin de la Oficina, art. 13, ley
25.233).
Adems de todo lo anterior, otra norma legal entra en juego y se trata de la ya mencionada ley 25188,
llamada de tica de la funcin publica, en el Boletn Oficial el 1 de noviembre de 1999. Algunas de
sus funciones son coincidentes con las de la Oficina Anticorrupcin. Cabe destacar que la Resolucin
17/2000 del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, publicada en el Boletn Oficial con fecha 10 de
enero de 2000, establece la competencia de la Oficina Anticorrupcin, como autoridad de aplicacin de la
ley nro. 25.188.
La Oficina Anticorrupcin es un nuevo organismo, con atribuciones ms amplias que las de la extinta
Oficina Nacional de Etica Pblica, y no un mero cambio de denominacin.

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