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Febrero 2014
Garantismo Penal
Luigi Ferrajoli3
Con la pretensin de dar una referencia sobre la Teora Garantista penal, se mencionarn
las ideas ms importantes de este iusfilsofo. En primera instancia define que: designa
un modelo normativo de derecho4. Se comenta esta idea, al tratarse el Garantismo
como lo plantea, recaer en el respeto absoluto a derechos fundamentales, a travs de
garantizarle al individuo el correcto uso de sus derechos con la observancia de garantas
ampliamente reconocidas en la Constitucin de un pas, dado que de nada le sirve al
ciudadano tener consagrados derechos si stos no se le materializan. En segunda
acepcin dice Ferrajoli, Garantismo: designa una teora jurdica5, en relacin con lo ya
comentado, una vez que se tiene la normatividad de un modelo, sta tiene que seguir
pautas tericas para hacerlo realidad, porque si no se hace cierto y materializado de nada
servir; por ultimo seala este autor: una filosofa poltica6 Lo anterior est
correlacionado, una vez que se tiene un garantismo normativo, basado en teora jurdica,
lo nico que resta, es la carga al Estado de tutelar los intereses en forma externa y
hacerlos valederos.
El autor tambin seala que para que un sistema sea garantista tiene que tener diez
mximas, son aquellas que van a fundamentar su actuar y le dan vida al sistema
Garantista en su totalidad y que son mencionadas por este intelectual del garantismo de
la siguiente manera:
[] 1) principio de retributividad o de la sucesividad de la pena respecto del
delito; 2) principio de legalidad, en sentido lato o en sentido estricto: 3) principio
de necesidad o de economa del derecho penal, 4) principio de lesividad o de la
ofensiva del actor; 5) principio de materialidad o de la exterioridad de la accin;
6) principio de culpabilidad o de la responsabilidad personal; 7) principio de
jurisdiccionalidad, tambin en sentido lato o en
Frente a lo anterior se puede decir que el comportamiento del sujeto para poder castigarlo
conforme a la ley penal tiene que estar especificado en sta, a consecuencia de una ley
escrita con anterioridad al hecho y que traiga consigo una pena que sea especfica al
delito y donde el juzgador la imponga una vez analizado el contenido de la ley y del
hecho.Para que el individuo tenga que ser sujeto a una pena, tiene que haber un proceso
en donde se le den todas y cada una de las garantas y derechos consagrados en la
Constitucin, se le siga ste y termine en una sentencia justa y proporcional, razn por la
cual es necesario actualmente un sistema de justicia para adolescentes que garantice los
derechos procesales y fundamentales de los nios, nias y adolescentes en conflicto con
la ley penal.
Del principio de legalidad se desprenden dos garantas especficas: el principio de
irretroactividad de la ley penal y el principio de la prohibicin por analoga12. El primero
10
Ibdem, p. 369
Ibdem, p. 380
12
Ibdem, p. 381.
11
tambin denominado nulla poena, nullum crimen sine praevia lege poenali, y que es
definida de la siguiente manera:
Para que pueda sancionarse una accin como delictiva, tal accin ha de ser
prevista como delito con anterioridad a su realizacin. Este requisito impide crear
una ley Ad hoc para sancionar una accin ya realidad: si antes no era
considerada legalmente un delito, no puede sancionarse esa accin ya realizada.
Es decir, la ley penal creadora de delitos solo tiene efectos ex nunc (desde el
momento en que se crea hacia el futuro: por regla general hasta que es
derogada), pero no ex tunc (retrotrayendo sus efectos a acciones anteriores) 13.
Es decir, el texto de la ley no se puede extender ms all de lo que sta lo permite, por lo
que, el juzgador no puede hacer ms de lo que la ley le aprueba ni menos de lo que
expresa. En razn de que tiene que ponderar los derechos fundamentales de todo nio,
13
Polaino Navarrete, Miguel, Fundamentos Dogmaticos del Moderno Derecho Penal, Editorial Porra, S.A.,
Mxico, 2001, p.274.
14
Polaino Navarrete, Miguel, op. cit, p. 273
nia y adolescente en conflicto con la ley penal, basado siempre en su inters superior
del nio.
El tercer axioma descrito por Ferrajoli es el principio de necesidad, tambin denominado:
nulla lex poenalis sine necessitate, se sintetiza de la siguiente forma: La ley no debe
establecer ms que las penas estricta y evidentemente necesarias15; del cual se
desprenden los siguientes principios: el principio de la pena mnima necesaria y el de
respeto a la persona. Se diserta el primero de los mencionados, la intervencin punitiva
es la tcnica de control social ms gravosamente lesiva de la libertad y de la dignidad de
los ciudadanos, el principio de necesidad exige que se recurra a ella slo como remedio
extremo16, por eso afirma Beccaria remitindose a Montesquieu: Todo acto de autoridad
de hombre a hombre, que no se derive de la absoluta necesidad, es tirnico17. El haber
sealado que la pena es un sufrimiento impuesto por el Estado a travs de su control
social ms enrgico que es el derecho penal, el uso excesivo de ste atenta contra la
dignidad de aqul, razn por la cual nos sealan los instrumentos internacionales que a
favor de los nios, nias y adolescentes operar a su favor el principio de ultima ratio.
Ahora bien, se glosa el segundo de los principios el de respeto a la persona cuyo
cometido primordial es el acato a los derechos irrestrictos de la persona humana, que
exige: la salvaguarda de la humanidad ante toda intervencin punitiva en general []18,
lo que da como consecuencia que todas las penas que atenten contra ste19, queden
expresamente invalidadas por la ley, dando que el respeto irrestricto a la persona
humana tienen que prevalecer ante todo, adems para el caso de los adolescentes en
conflicto con la ley penal, se encuentra el principio del inters superior del nio.
El cuarto axioma es el principio de lesividad, denominado tambin: Nulla necessitas sine
iniuria, es definido de la siguiente manera:
Para que pueda existir un delito es preciso que se vulnere un bien jurdico
protegido, [] Hay dos formas esenciales de vulneracin (real o potencial) de un
15
bien jurdico con relevancia tpica: la lesin y la puesta en peligro. Bien jurdico,
lesin y puesta en peligro integran, fundamentalmente, los tres conceptos
esenciales [] a) Bien jurdico: es aquel bien o valor considerado por la norma
penal digno, merecedor o necesitado de proteccin jurdica frente a los ataques
que sufra [] b) Lesin: indica la real incidencia de afectacin negativa sobre el
bien jurdico, mediante la destruccin o grave menoscabo del mismo []. En
todo caso, la lesin de un bien jurdico protegido por la norma penal determina la
necesidad de actuacin del Derecho penal [] c) Puesta en peligro: supone el
sometimiento del bien jurdico a una situacin de grave riesgo concreto e
inminente []20.
Se puede decir, que este principio pugna por la utilizacin del derecho penal cuando
afecte un bien jurdico trascendente, Y equivale a un principio de tolerancia tendencial de
la desviacin, idneo para reducir la intervencin penal al mnimo necesario21. Esto
trae como consecuencia el principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos; es
decir, el derecho penal solamente debe intervenir cuando se afecte materialmente un
bien jurdico tutelado por la ley. Si no hay violacin a un bien jurdico tutelado por la ley el
Derecho penal no puede intervenir.
En relacin con el quinto axioma, el principio de materialidad, tambin conocido como:
Nulla iniuria sine actione, se define como aquel donde:
El derecho penal ha de sancionar al hombre en tanto que realice una conducta
humana (reputada delictiva) pero nunca por meros pensamientos o cualidades
psicolgicas, ideolgicas, radicales [], la conducta personal, entendida como
sinnimo de comportamiento humano, en cualquiera de sus formas posibles de
manifestacin, accin positiva, omisin pura, o comisin por omisin, []22.
Luego, habr que sealar el hecho de que el derecho penal solamente castiga una
conducta externa, que se materialice por el nio, nia o adolescente y que la ley penal
castigue esa exteriorizacin como un delito. En relacin a este punto comenta
Montesquieu: Un Marsias so que degollaba a Dionisio. ste lo mand matar mientras
deca que no habra soado por la noche si no hubiera pensado en el da. Fue una
20
accin tirnica, pues aunque hubiera pensado no haba ejecutado. Las leyes no deben
castigar ms que los hechos23.
Ahora bien, se estudia el sexto de los axiomas sealados por Ferrajoli, el principio de
culpabilidad o tambin denominado: Nulla actio sine culpa, y que es definido de la
siguiente manera:
El delito es, [] una accin, tpica, antijurdica, culpable y punible. La
culpabilidad es, pues,
Cabe resaltar, y tras seguir la secuencia lgica del Maestro Ferrajoli, que si no existe la
accin de una determinada persona no hay culpa que perseguir dado que no se
materializ esa accin.
A su vez, la Maestra Ziga Rodrguez seala que de este principio derivan las siguientes
primicias:
Principio de personalidad: Implica la imposibilidad de castigar alguien por un
hecho ajeno. Principio de responsabilidad por el hecho: Se debe sancionar por
los alcances del acto, no por la forma de ser de la persona. Principio de dolo o
culpa: [] la sancin debe sustentarse en un comportamiento doloso o
imprudente, con una pena distinta para cada supuesto []. Principio de
imputacin personal: Para imponer una sancin, es necesario que el autor posea
las caractersticas psquicas necesarias que le permitan comprender la
trascendencia de su acto25.
23
Montesquieu, Carlos de Secondant Barn de la Brede y de, Del Espritu de las leyes, Decimosegunda
Edicin, Editorial Porra, S.A, Mxico, 1998, p. 130.
24
Polaino Navarrete, Miguel, op.cit, p. 283.
25
Citado por: Guerrero Agripino, Luis Felipe, Fundamentos de la Dogmtica Jurdica Penal, Librera
Yussim, Len, Guanajuato, Mxico, 2004, p. 134.
principio
expresa
ya
ms
menos
explcitamente
tres
garantas
26
10
ser tratado o castigado como culpable, sin un juicio legal y antes de que ste
concluya27.
27
28
Loc. Cit.
Ibdem. p. 564.
11
Lo que ocasiona que la litis entre las partes fluya de una forma tal, que traiga aparejada la
libre expresin por parte de la defensa y de la parte acusadora.
Por ltimo, se tiene el principio del contradictorio, tambin llamado Nulla probatio sine
defensione, y que Ferrajoli la define de la siguiente manera:
La defensa que tendencialmente no tiene espacio en el proceso inquisitivo, es el
ms importante instrumento de impulso y de control del mtodo de prueba
acusatorio, consistente precisamente en el contradictorio entre hiptesis de
acusacin y de defensa y las pruebas y las contrapruebas [] exige que el
imputado este asistido por un defensor en situacin de competir con el ministerio
pblico [], la esfera de intervencin del imputado y su defensor [] en todos
los casos de la instruccin []30.
Del principio contradictorio surgen otras garantas que en su conjunto darn como
resultado que el Estado, a travs del derecho penal, d certeza y seguridad a sus
gobernados. En primer lugar se tiene la garanta de publicidad definido por Ferrajoli de
la siguiente manera: es la que asegura el control, tanto externo como interno, de la
actividad judicial, conforme a ella, los procedimientos de formulacin de hiptesis y de
determinacin de la responsabilidad tiene que producirse [], bajo el control de la opinin
pblica, y sobre todo del imputado y su defensor. 31, atento a lo anterior Beccaria sealo:
Sean pblicos los juicios y pblicas las pruebas del reato, [] para que el pueblo diga:
nosotros no somos esclavos, sino defendidos 32.
La segunda garanta es el principio de oralidad definido por Ferrajoli como: [] la forma
hablada, en efecto, implica necesariamente la publicidad, en cuya ausencia las
declaraciones, tanto del imputado como de los testigos, deben ser puestas por escrito
[]33.
29
Ibdem, pp.610-611
Ibdem, pp. 613-614.
31
Ibdem, p. 616.
32
Beccaria, Cesar, op. cit. p. 35.
33
Ferrajoli, Luigi, op.cit. p. 619.
30
12
Ahora bien se han comentado los diez axiomas de los cuales el maestro Ferrajoli, habla
en su teora del garantismo penal; ahora como la finalidad del Derecho penal como tal; es
la prevencin y la resocializacin del delincuente se comentan las primicias que han
surgido a raz de estos y de los cuales surgen cada uno con un principio del cual se
comenta a continuacin. El primero que es llamado del principio de prevencin que nos
dice:
el derecho penal desempea una labor selectiva, valorativa y protectora de los
bienes jurdicos, en cuanto bienes y valores de la persona y la sociedad []
merecedoras y susceptibles de proteccin jurdico-penal [] la prevencin de la
criminalidad se corresponde con el mbito de proteccin de bienes jurdicos por
el derecho penal [], y solo es posible prevenir la criminalidad a travs de la
prevencin general y de la prevencin especial. Emanadas de la vigencia de la
norma, frente a las conductas subsumibles en los tipos legales []34.
En un Estado que se hace llamar democrtico debe prevalecer el respeto irrestricto a los
Derechos humanos de las personas que compurgan un pena, al Estado le corresponde
propiciar y garantizar una adecuada reintegracin del individuo al seno de su comunidad
34
35
13
lo que genera la participacin activa de ste en su sociedad. Sobre este aspecto seala
el Maestro Claus Roxin: [] el autor condenado debe tener la oportunidad de
resocializarse, pero es l quien decide si quiere y en su caso, hasta donde puede hacer
uso de este derecho. En este sentido, resocializarse es ayuda para ayudarse a s
mismo36.
Conclusin
Se han explicado los axiomas bsicos que propone el Maestro Luigi Ferrajoli, para que un
Estado, respete los derechos humanos de los nios, nias y adolescentes que por alguno
motivo estn ligadas a un proceso penal y del cual se desprende que cada uno de estos
principios de la teora garantista del derecho pugna que se hagan valederos en todas y
cada una de las constituciones de los pases, para dar con esto paso, a la elevacin ms
importante de los derechos de la personas inculpadas y se haga realidad el ideal de
justicia en una sociedad.
Con base en la idea del Maestro Juan Manuel Ramrez Delgado: No se puede precisar
con exactitud en qu momento se incorpora la corriente garantista en el mbito del
derecho penal minoril en el pas 37, sin embargo se puede comentar que es un hecho de
que estas ideas de cmo ver al individuo frente al derecho penal conforman por s
mismas el pilar de un nuevo estado de derecho, protector de los derechos fundamentales
del derecho juvenil, lo que origina que el nio, nia y adolescente en conflicto con la ley
penal, tenga en primer lugar el reconocimiento a su persona, en segundo lugar el
reconocimiento de sus derechos y prerrogativas dentro del proceso penal, y por ultimo
garantizarle su reintegracin a la comunidad de la cual es extrado.
36
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Bibliografa
Beccaria, Cesar, Tratado de los delitos y de las penas, decimo sptima edicin tomada de
la decimo cuarta edicin facsimilar, Editorial Porra, S.A. Mxico, 2008
Ferrajoli, Luigi, Derecho y razn. Teora del Garantismo penal, trad.: Perfecto Andrs
Ibez, Alfonso Ruiz Miguel, Juan Carlos Bayn Mohino, Juan Terradillas Basoco y Roci
Cantarero Bandrs, Cuarta Edicin, Editorial Trotta, Madrid, 2000
Montesquieu, Carlos de Secondant Barn de la Brede y de, Del Espritu de las leyes,
Decimosegunda Edicin, Editorial Porra, S.A, Mxico, 1998
Polaino Navarrete, Miguel, Fundamentos Dogmaticos del Moderno Derecho Penal,
Editorial Porra, S.A., Mxico, 2001
Ramrez Delgado, Juan Manuel, La justicia minoril en el Estado de San Luis Potos, Serie
cultura jurdica, segunda poca, numero 3, Instituto de Investigaciones jurdicas, San Luis
Potos, Mxico, 2007
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