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Obra: INSTITUCIONES DE DERECHO CIVIL. PARTE GENERAL
Editorial: Abeledo Perrot
Edicin: 2010
CLASIFICACIN
Las clasificaciones de las fuentes son diversas segn los autores que examinan el tema. Entre nosotros los
civilistas suelen distinguir exclusivamente entre fuentes formales - que algunos autores, especialmente
europeos, denominan fuentes directas - y fuentes materiales.
La fuente formal del Derecho es la dotada de autoridad, de obligatoriedad en virtud del mandato del mismo
ordenamiento legislativo. Desde este punto de vista la ley es la principal fuente del Derecho. Pero, como la
costumbre tambin suele ser reconocida por el ordenamiento como obligatoria, bajo ciertas circunstancias,
se le incluye entre las fuentes formales. Algunos autores suelen incluir tambin a la jurisprudencia dentro de
las fuentes formales del Derecho, al menos cuando las soluciones dadas por los jueces son obligatorias para
otros tribunales u otros jueces (v. infra, n. 126).
Fuente material es, en cambio, la que no tiene autoridad u obligatoriedad nacida del mismo ordenamiento
positivo, pero que constituye factor o elemento que contribuye a fijar el contenido de la norma jurdica, al
conocimiento del Derecho y a su ms certera aplicacin. Se incluyen ac la jurisprudencia, tambin segn
algunos autores, y la doctrina.
los contratos (tambin Messineo); las reglas y las mximas jurdicas; la doctrina, como se sostiene
habitualmente entre nuestros autores.
Ms all todava, Gurvitch, quien es el corifeo del pluralismo de las fuentes del Derecho, al incluir la
costumbre, los estatutos autnomos, la ley estatal y decreto administrativo, la prctica de los tribunales, las
prcticas de rganos distintos de los judiciales, las doctrinas, las convenciones, los actos regla, las
declaraciones sociales, las promesas, los programas, la sentencia en nombre de una colectividad por un solo
grupo o por uno de sus miembros, los precedentes y el reconocimiento de un nuevo estado de cosas por
aquellos mismos a quienes lesiona.
c) Nuestro criterio
En nuestro criterio de lo que se trata es de saber cules son las fuentes que crean derecho objetivo,
entendido ste como conjunto de normas vigentes en un Estado en un momento dado. Ello excluye las que
son mera fuente de conocimiento del Derecho, como la doctrina; las que no son ms que reglas de
interpretacin de las normas, como la equidad; las que crean derechos subjetivos, como la autonoma de la
voluntad; las que crean normas individuales, como la sentencia que carece de generalidad.
Es decir que, en principio, las fuentes del Derecho propiamente dichas, son: la ley, la costumbre y la
jurisprudencia obligatoria.
Y, entre ellas, cabe reconocer tambin a los denominados principios generales del Derecho, por estar
expresamente mencionados en el Derecho civil argentino como una de las fuentes a las cuales deben
recurrir los jueces para dictar sentencia. En efecto, el artculo 16 Ver Texto dice que "si una cuestin civil no
puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espritu de la ley, se atender a los principios de leyes
anlogas; y si an la cuestin fuere dudosa, se resolver por los principios generales del Derecho, teniendo en
consideracin las circunstancias del caso".
formado por reglas destinadas a disciplinar de modo uniforme, ms all de la unidad poltica de los Estados,
las relaciones comerciales que se establecen dentro de la unidad econmica de los mercados (159).
Notas:
(157)Bibliografa general: AFTALION, Enrique A. - VILANOVA, Jos, Introduccin al Derecho, 13 ed.,
Buenos Aires, 1988; BERGEL, Jean Louis, Thorie gnrale du Droit, Pars, 1984; DE RIVACOBA,
Manuel,Divisin y fuentes del derecho positivo, Valparaso, 1968; DEZ PICAZO, Luis, "La doctrina de
las fuentes del Derecho", ADC 1984-933; DU PASQUIER, Claude, Introduccin al Derecho, 3 ed., trad.
de Julio Ayasta Gonzlez, Lima, 1983; GOLDSCHMIDT, Werner, Introduccin al Derecho, 2 ed.,
Buenos Aires, 1962; LAFAILLE, Hctor, Fuentes del Derecho civil y Cdigo Civil argentino, Buenos
Aires, 1917; LALAGUNA DOMNGUEZ, Enrique, Jurisprudencia y fuentes del Derecho, Pamplona,
1969; VALLET DE GOYTISOLO, Juan, "Los juristas ante las fuentes y los fines del Derecho", en Estudios
de Derecho civil en homenaje a Luis Moisset de Espans, Buenos Aires, 1980, pg. 625; DEZ PICAZO,
Luis, Experiencias jurdicas y teora del Derecho, cap. VI, Barcelona, 1983, pgs. 124 y sigs.; Cueto
Ra, Julio Csar, Fuentes del derecho, Buenos Aires, 1994 (reimpresin); Kasirer, Nicholas - Noreau,
Pierre, Sources et instruments de justice en droit priv (dir.), Qubec, 2002.
(158)GALGANO, Francesco, "Interpretacin del contrato y lex mercatoria", Revista de Derecho
Comparado, n. 3, Buenos Aires, 2001, V, pg. 17.
(159)GALGANO, op. cit., pg. 20. La lex mercatoria como derecho sin ley le pone los pelos de punta a
algunos juristas que pretenden encerrar el derecho en el aislamiento; ejemplo de esta posicin es la
de MOSSET ITURRASPE, Jorge, "Regulacin sobre contratos. Principios de Unidroit", L.L., 2001-F1425.
II. LA LEY
CONCEPTO
En una definicin clsica, Surez dice que la ley es el precepto comn, justo, estable, suficientemente
promulgado. Justo quiere
decir,
en
este
caso,
igualdad
de
tratamiento
de
situaciones
iguales. Comn significa que se trata de una norma formulada en trminos generales, en el sentido de
haberse establecido para un nmero indeterminado de actos. Suficientemente promulgado hace referencia a
que ha de haber sido establecido por el legislador conforme al mecanismo constitucional.
No hay que olvidar adems, que la ley es obligatoria como uno de sus caracteres principales; la ley no se
limita a dar consejos sino que tiene juridicidad, y ello supone obligatoriedad y sancin si no se respeta esa
obligatoriedad. Efectuada esta precisin en trminos generales, analizaremos los caracteres de la ley.
Notas:
(160)Bibliografa especial: v. "Archives de Philosophie du Droit", tomo 25, La Loi, Paris, 1980,
continente de numerosos artculos sobre todos los temas relativos a la ley; el resto de la bibliografa
se menciona en cada materia que lo requiere.
CARACTERES. ENUMERACIN
De acuerdo con la definicin dada y a la evolucin posterior de la doctrina, puede decirse que los caracteres
de la ley son: su obligatoriedad, su generalidad, su justicia y su autenticidad.
LA OBLIGATORIEDAD
Es el carcter imperativo de la ley, es decir que como consecuencia de haber sido establecida por el Estado,
obliga a todos; es lo que dispone el artculo 1 del Cdigo Civil cuando seala que las leyes son obligatorias
para todos los que habiten el territorio de la Repblica, sean ciudadanos o extranjeros, domiciliados o
transentes.
Todas las leyes son obligatorias, aun las meramente supletorias o permisivas (v. infra, n. 75). Las supletorias,
porque si bien se aplican en caso de silencio de la voluntad de las partes, slo esas leyes y no otras pueden
ser observadas en el supuesto de silencio de la convencin. Y, cuando las partes estatuyen de modo diverso
al regulado por las leyes supletorias, no derogan ni infringen esta ley, sino que slo usan, fuera de ella, el
lado de la autonoma de la voluntad que las mismas leyes le reconocen.
Se dice, tambin, que la orden existente en las leyes permisivas no va dirigida a los particulares sino a los
jueces; es una doble orden: una para que los jueces escuchen las convenciones de las partes, y otra para que
suplan las omisiones del convenio conforme a lo que en la ley est dispuesto. Respecto de las permisivas
tambin son obligatorias, aun cuando se limiten a dar un permiso, pues ese permiso implica de hecho la
supresin de una prohibicin anterior, o la prohibicin de hacer lo que no es permitido o de hacerlo de
modo diverso al permitido.
LA GENERALIDAD
La generalidad hace referencia a que la ley se establece para un nmero indeterminado de personas o de
hechos, no siendo imprescindible que se aplique a todos los habitantes, pero s que su aplicabilidad a los
sujetos contemplados sea indefinida, general y abstracta, que no se agote en un caso (Llambas); la norma
vinculada a un acto determinado o a una persona determinada no es ley, salvo a lo mejor en sentido formal
(v. infra, n. 75).
A la generalidad se liga la permanencia de la ley. No siendo ella dictada para un caso particular, la ley se
aplica de manera permanente desde el da de su puesta en vigencia hasta su derogacin.
JUSTICIA
Como dijimos el concepto de justicia se vincula a la igualdad; es decir, la ley debe tener un tratamiento
igualitario para situaciones semejantes. Desde otro punto de vista, la justicia de la ley est tambin vinculada
a su adecuacin a la Constitucin, es decir a la supremaca constitucional (v. infra, n. 82).
AUTENTICIDAD
La ley debe emanar del poder con funcin legislativa ejercido en forma legtima. En consecuencia el tema se
relaciona con la sancin y la promulgacin de la ley (v. infra, n. 78 y sigs.).
Notas:
(161)Bibliografa especial: STOCKER, A., "El principio de generalidad de la ley y su influencia
actual", RDP 1986-627.
CLASIFICACIONES DE LA LEY
Ley en sentido formal es toda norma emanada desde el Congreso conforme al mecanismo
constitucionalmente determinado.
Ley en sentido formal y ley en sentido material pueden coincidir, lo que sucede cuando la norma sancionada
por el Congreso conforme al mecanismo constitucional es general y obligatoria; como el Cdigo Civil , el
Cdigo Penal o la Ley de Trasplantes.
Puede haber leyes en sentido material que no lo sean en sentido formal; tal un decreto reglamentario del
Poder Ejecutivo o una ordenanza o edicto dictado por un municipio dentro de la rbita de su competencia.
Finalmente, pueden existir leyes en sentido formal, es decir sancionadas por el Congreso de la Nacin
conforme al mecanismo constitucional, pero que no lo son en sentido material; tal sucede cuando el
Congreso da una pensin a una persona determinada en virtud de sus grandes servicios a la Patria u ordena
erigir un monumento.
Las leyes supletorias en cambio respetan la iniciativa y la voluntad de los particulares, limitndose a
reconocer los efectos de la voluntad o establecer los efectos de una regulacin complementaria para el caso
de que esa voluntad no se haya exteriorizado. El mbito propio de las leyes supletorias es la materia
contractual, donde el principio general es el de la autonoma de la voluntad de las partes (art. 1197).
Normalmente el orden pblico estuvo vinculado a las instituciones polticas del Estado, o a ciertas
instituciones fundamentales como la familia.
Sin embargo en pocas recientes, se ha advertido la existencia de algunos aspectos particulares del orden
pblico que permiten caracterizar lo que se denomina orden pblico econmico u orden pblico social.
El orden pblico econmico importa que el Estado puede regular, por va de jurisdicciones excluyentes de la
voluntad privada, ciertos aspectos de la economa, aun en lo tocante a los aspectos que normalmente
quedan remitidos a la voluntad de las partes (Savatier).
El orden social u orden pblico social, tambin tiene una trascendencia muy importante en algunas ramas
del Derecho; como el derecho laboral donde el Estado impone con carcter obligatorio la regulacin de
muchos aspectos del denominado contrato de trabajo.
ste era uno de los preceptos que daba lugar a mayores controversias pues exiga virtualmente la definicin
de una ley de orden pblico independiente o excluyente de la imperativa. Pero lo cierto es que el artculo 5
ha sido derogado por la ley 17711 y tiene, por lo tanto, plena vigencia la idea de que las leyes no tienen
efecto retroactivo, sean o no de orden pblico, salvo disposicin en contrario (art. 3) con lo cual la
caracterizacin de la ley como de orden pblico ha perdido gran parte de su trascendencia.
Finalmente, debe sealarse que el orden pblico interno impide la aplicacin de una ley extranjera. Ello no
est dicho as, expresamente, en el artculo 14 que establece los supuestos en los cuales la ley extranjera no
puede ser ponderada por un juez nacional para resolver un caso, pero lo cierto es que de la consideracin de
sus incisos, especialmente el 1 y el 2, aparece claro que lo que impide o veda la aplicacin de la ley
extranjera, es que ella se oponga a un precepto o una norma de orden pblico nacional.
OTRAS CLASIFICACIONES
a) Concepto
Es el acto por el cual el Congreso aprueba un proyecto de ley. En nuestro Derecho la ley no es tal con la
sancin, sino que requiere la promulgacin por parte del Poder Ejecutivo.
La sancin debe seguir el mecanismo establecido por la Constitucin Nacional , de tal modo que se produzca
la aprobacin del texto por la Cmara de Diputados y la Cmara de Senadores.
b) Sancin defectuosa
En algn caso se ha producido que la Cmara de Senadores y la Cmara de Diputados han votado textos
distintos. Tal lo que sucedi con la ley 20889 Ver Texto, que pretendi tutelar el derecho a la intimidad. Se
trataba sin duda de una ley inexistente, ya que no contaba en su origen con la aprobacin de ambas cmaras
mediante un procedimiento regular.
Sin perjuicio de ello, debe recordarse que por regla general la Corte mantiene la tesis de que no corresponde
a los tribunales examinar el modo como el Poder Legislativo haya cumplido las prescripciones
constitucionales relativas al procedimiento de formacin y sancin de las leyes, salvo en el supuesto de
demostrarse la falta de concurrencia de los requisitos mnimos e indispensables que condicionan la creacin
de la ley. Tal sera justamente el puesto de la ley 20889 Ver Texto, finalmente sustituida.
Notas:
(163)Bibliografa especial: GUASTAVINO, Elas P., "La irregular tramitacin de la ley protectora de la
intimidad personal y los alcances de la invalidez", L.L. 1975-A-1270; SAGES, Nstor P., "Un
problema de derecho parlamentario", L.L. 1975-C-655; RISOLA, Marco Aurelio, "A propsito de la
proteccin de la intimidad. Cuestin previa", E.D. 58-699.
PROMULGACIN
Es el acto por el cual el Presidente de la Nacin atestigua la existencia de la ley y ordena a las autoridades
que la cumplan y que la hagan cumplir en todas sus partes.
VETO
El veto es la atribucin que da la Constitucin Nacional al Presidente de la Nacin para rechazar la
promulgacin de una ley sancionada por el Congreso de la Nacin.
El veto puede ser total o parcial. En efecto, de la lectura del artculo 80 de la Constitucin Nacional (ex art.
72 CN) se desprende claramente la facultad del Presidente de la Nacin de desechar "en todo o en parte" un
proyecto sancionado por el Congreso.
Una de las cuestiones ms discutidas antes de la reforma constitucional de 1994 era si el Poder Ejecutivo, en
caso de vetar parcialmente una ley, poda promulgar la parte no vetada.
La Corte Suprema, en un fallo de 1967 (165), sostuvo que la promulgacin parcial era constitucionalmente
invlida si el proyecto constitua un todo inescindible, de forma tal que no era posible la promulgacin de la
parte no observada sin alterar la unidad del texto.
Con la reforma constitucional de 1994, la cuestin se ha aclarado definitivamente. El principio general,
establecido en el artculo 80 de la Constitucin Nacional, es que los proyectos desechados parcialmente no
pueden ser aprobados en la parte restante. Sin embargo, las partes no observadas pueden ser promulgadas
si tienen autonoma normativa y su aprobacin parcial no altera el espritu ni la unidad del proyecto
sancionado por el Congreso.
Se puede apreciar claramente que los constituyentes han seguido la doctrina establecida por la Corte
Suprema en el caso "Colella ", antes citado.
Sin embargo, debe sealarse que para la promulgacin parcial es necesario observar un cauce formal
predeterminado. En efecto, el artculo 80 de la Constitucin Nacional establece que en estos casos es de
aplicacin el procedimiento previsto para los decretos de necesidad y urgencia (art. 99, inc. 3, CN).
Notas:
(164)Bibliografa especial: BIDART CAMPOS, Germn J., "La ley 16.881 y la Constitucin
Nacional", DT 1966-228; VANOSSI, Jorge, "Problemas constitucionales del veto", DT 1966-293;
DANDI MONTAO, Salvador, "El veto", L.L. 123-1011; ROSATTI, Horacio D., "Tcnica legislativa y
derecho constitucional", EDLA 1985-332; "El veto", E.D. 113-775; MUOZ, Edgardo Alberto,
"Promulgacin parcial en la Constitucin Nacional y en la provincia de Crdoba", E.D. 126-793.
(165)"Colella, Ciriaco v Febre y Basset S.A y/u otro Ver Texto ", Fallos 268:352.
PUBLICACIN
f) A qu norma se aplica?
La regla de publicacin se aplica a toda ley en sentido material, con lo que comprende decretos,
reglamentos, resoluciones, edictos, ordenanzas, etctera.
g) Ley no publicada
La doctrina considera que el particular que tiene derechos frente al Estado en virtud de una ley no publicada,
puede invocarlos, y el Estado no puede justificarse en la no publicacin (Conf. Lpez Olaciregui; Luqui).
h) Leyes secretas
Hay ciertas leyes que no se publican, por cuanto pueden afectar la seguridad nacional. Por las materias a las
que ellas se refieren estas leyes no pueden crear normas de derecho objetivo aplicables a los particulares.
i)
Errores en la publicacin
ii) Son bastante comunes especialmente en pocas de inflacin legislativa como la actual.
iii) La doctrina francesa explica que cuando hay una errata, los jueces pueden, sea de oficio o a pedido
de parte, investigar la existencia de la errata material y deducir las consecuencias.
iv) Por lo dems, la jurisprudencia francesa ha establecido que la rectificacin hecha en el Boletn Oficial
dirigida a reparar una errata material o error evidente, tiene efecto legal slo si realmente se
dirige a reparar stos, pero no cuando se dirige a modificar considerablemente el texto de la ley
primitivamente publicado (Marty-Raynaud) salvo que pretenda restablecer el texto
efectivamente votado por el parlamento (Weill-Terr).
Notas: (168)Bibliografa especial: RISOLA, Marco Aurelio, "Publicidad de los actos de gobierno,
ignorancia de la ley y leyes secretas", E.D. 68-837; LUQUI, Juan Carlos, "La falta de publicidad de las
leyes y el proceso de efectivizacin para su vigencia", L.L. 1-801.
SUPREMACA DE LA CONSTITUCIN
Siguiendo
las
enseanzas
de
Bidart
Campos,
podemos
decir
que
la
expresin supremaca
constitucional apunta a que la Constitucin Nacional, revestida de supra legalidad, obliga a que las normas y
los actos estatales se ajusten a ella; todo el orden jurdico poltico del Estado debe ser congruente o
compatible con la Constitucin formal.
Dada la estructura general del Estado, la supremaca constitucional reviste un doble alcance:
a) La Constitucin Nacional prevalece sobre todo el orden jurdico del Estado (arts. 27, 28y 86, inc. 2
CN).
b) La Constitucin en cuanto federal, prevalece tambin sobre todo derecho provincial.
Notas: (169) Bibliografa especial: BIDART CAMPOS, Germn J., Tratado elemental de Derecho
constitucional argentino, t. I, cap. IV, Buenos Aires, 1985, pgs. 77 y sigs.
DECLARACIN DE INCONSTITUCIONALIDAD
De la interaccin de los textos constitucionales y la jurisprudencia de la Corte Suprema, emanan los
siguientes principios bsicos en materia de control de constitucionalidad:
- todos los jueces tienen la atribucin de controlar la constitucionalidad de las leyes y dems actos pblicos
(decretos del Poder Ejecutivo nacional y otros actos administrativos);
- obviamente ello incluye a la legislacin provincial;
- ello es consecuencia de que la CN es la norma jerrquicamente superior y como se ha dicho en algn
precedente, no es que se prescinda de aplicar la ley o norma de jerarqua inferior, sino que se aplica la
CN que es la norma de mayor jerarqua y que por ello desplaza a la inferior;
- de all que la jurisprudencia actual autoriza la declaracin de inconstitucionalidad an de oficio;
- la declaracin de inconstitucionalidad lo es para el caso, por lo que la norma declarada inconstitucional
sigue vigente y no existe obligacin de quien la dict de suprimirla o modificarla (aunque a veces s lo hace).
Dado que en el derecho argentino los rbitros ejercen jurisdiccin y tienen las mismas atribuciones que los
jueces, pueden tambin declarar la inconstitucionalidad de las leyes y actos administrativos.
En el nmero 128 d) tratamos la importante cuestin de si los jueces pueden o no declarar la
inconstitucionalidad de oficio o si slo pueden hacerlo a peticin de parte.
Notas:
(170)Bibliografa especial: Pliner, Adolfo, Inconstitucionalidad de las leyes, Buenos Aires; Hitters, Juan
Carlos, "Posibilidad de declarar de oficio la inconstitucionalidad de las leyes", E.D. 116-896; Mercado
Luna, Ricardo, "Control de oficio de la constitucionalidad", J.A., Doct. 1971-182; Haro, Ricardo,
"Control de oficio de constitucionalidad", E.D. 64-643; Morello, Augusto Mario, "La Corte Suprema.
El aumento de su poder a travs de nuevos e imprescindibles roles", E.D. 112.972; Padilla, Miguel A.,
"El orden pblico y la declaracin de oficio de la inconstitucionalidad", L.L. 1984-C-320; Alonso, Hugo
A., "Sobre el control judicial de oficio de la constitucionalidad de las leyes", E.D. 74-785 y sus notas
en E.D. 104-651;
100-633;
109-694;
Venica,
Oscar
H.,
"Declaracin
de
oficio
de
la
inconstitucionalidad de las leyes o decretos", L.L. 1986-C-937; Sags, Nstor P., "La prohibicin de
declarar de oficio la incons-titucionalidad de las normas", L.L. 1981-A-41; "Variantes y topes en la
declaracin de inconstitucionalidad de oficio", E.D. 140-750.
que no est expresamente mencionado en el artculo 75 de la Constitucin, que enumera las materias de
competencia del Congreso nacional.
LOS TRATADOS
a) Importancia actual en el derecho privado
El Estado puede celebrar tratados con otros Estados o formar parte de convenciones adoptadas por los
organismos internacionales, como la Organizacin de Estados Americanos o la Organizacin de Naciones
Unidas.
Esta materia estaba antao vinculada casi exclusivamente, al derecho pblico; pero hoy tiene tambin
notoria incidencia en el derecho privado, pues numerosas convenciones internacionales ataen a materias
propias del Derecho civil y del mercantil.
As pueden mencionarse entre las ltimas ratificadas por el Estado argentino la Convencin Interamericana
de Derechos Humanos, conocida como "Pacto de San Jos de Costa Rica"; la Convencin sobre la Eliminacin
de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer; la Convencin sobre Compraventa Internacional de
Mercaderas; los pactos internacionales sobre derechos econmicos, sociales y culturales y derechos civiles y
polticos de las Naciones Unidas.
Notas:
(172)Bibliografa especial: BIDART CAMPOS, Germn, Tratado elemental de derecho constitucional
argentino, t. VI: La Reforma Constitucional de 1994, Ediar, Buenos Aires, 1995, pgs. 550-595;
BOGGIANO, Antonio, Relaciones exteriores de los ordenamientos jurdicos, La Ley, 1995; COLAUTTI,
Carlos E., "Los tratados internacionales y la reforma de la Constitucin", L.L. 6/10/1994; DALLA VIA,
Alberto Ricardo, "La Corte Suprema reafirma el monismo' y el derecho supranacional en materias
que van ms all de los derechos humanos", E.D. 23/9/1993; DE LA GUARDIA, Ernesto, "El nuevo
texto constitucional y los tratados", I, E.D. 31/10/1994, II, E.D. 17/2/1995; DROMI, Roberto MENEM, Eduardo, La Constitucin reformada, Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1994, pgs. 252-268;
EKMEKDJIAN, Miguel ngel, "A un ao exacto del fallo Ekmekdjian v Sofovich Ver Texto ', la Corte
Suprema reafirma el criterio monista establecido en aqul", E.D. 23/9/1993; HITTERS, Juan Carlos MARTNEZ, Oscar Jos - TEMPESTA, Guillermo, "Jerarqua de los tratados sobre derechos humanos:
fundamentos de la reforma de 1994", E.D. 31/10/1994; LEGARRE, Santiago, "El tratado internacional
y su ley aprobatoria en el Derecho argentino", L.L. 20/12/1995; NICORA, Guillermo Enrique, "El
monismo en ciernes (la Constitucin y los tratados internacionales luego de la reforma de 1994)",
Temas de reforma constitucional, 2 parte, E.D. 22/9/1995; SAGES, Nstor Pedro, "Los tratados
internacionales en la reforma constitucional argentina de 1994", L.L. 8/11/1994; TRAVIESO, Juan
Antonio, "La reforma constitucional argentina de 1994 (Relaciones entre derecho internacional,
derecho interno y derechos humanos)", L.L. 12/12/1994.
internacional convencional sobre el derecho interno y que esta prioridad de rango integra el ordenamiento
jurdico argentino (179). De esta manera - seala la Corte - la necesaria aplicacin del artculo 27 de la
Convencin de Viena impone a los rganos del Estado argentino asignar primaca al tratado ante un eventual
conflicto con cualquier norma interna contraria o con la omisin de dictar disposiciones que, en sus efectos,
equivalgan al incumplimiento del tratado internacional en los trminos del citado artculo 27. Sealamos que
la Corte adopt as la argumentacin que habamos hecho en la primera edicin de esta obra (180).
La reforma constitucional de 1994 consagr definitivamente esta tendencia. El artculo 75, inciso 22, de la
Constitucin Nacional establece que los tratados y concordatos tienen jerarqua superior a las leyes. Sin
embargo, ms all de esa afirmacin genrica, el texto constitucional realiza importantes distinciones que
requieren ser analizadas.
tratados tienen la misma jerarqua, son complementarias y, por lo tanto, no pueden desplazarse o destruirse
recprocamente".
Por otra parte, debe destacarse que las convenciones enumeradas en el artculo 75, inciso 22 gozan de
jerarqua constitucional en las condiciones de su vigencia. Ahora bien, la vigencia de un tratado es siempre
internacional: los tratados rigen en la Argentina tal como rigen en el Derecho internacional (183). Esto
implica que: (i) en caso de suspensin o terminacin del tratado en sede internacional, no conserva su
vigencia en el derecho interno; (ii) la misma situacin se presenta en caso de denuncia de un tratado, en la
medida que se realice en conformidad con los principios del derecho internacional pblico.
Sin embargo, es necesario realizar dos salvedades: (i) hay que tener en cuenta las reservas y aclaraciones
efectuadas por la Repblica Argentina; (ii) segn algunos autores (184), los tribunales nacionales no se
encontraran vinculados por la interpretacin de las normas convencionales que realicen los tribunales
internacionales competentes en la medida en que podran apartarse de ella, cuando tal interpretacin no
resultara compatible con nuestra Constitucin Nacional.
Las afirmaciones realizadas precedentemente relativas a las condiciones de vigencia son, en realidad, vlidas
para todo tipo de tratados.
Finalmente, el artculo 75, inciso 22 dispone que los tratados sobre derechos humanos con jerarqua
constitucional podrn ser denunciados por el Poder Ejecutivo nacional, previa aprobacin de las dos terceras
partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara.
e) Los tratados internacionales sobre derechos humanos no enumerados en el artculo 75, inc. 22
Los constituyentes han ideado un mecanismo por el cual otros instrumentos internacionales pueden adquirir
jerarqua constitucional. El artculo 75, inciso 22 establece que "los dems tratados y convenciones sobre
derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirn del voto de las dos terceras partes de
la totalidad de los miembros de cada Cmara para gozar de la jerarqua constitucional".
En lo que respecta a la posicin de estos tratados dentro del ordenamiento jurdico, rige aqu el principio
general establecido en el artculo 75, inciso 22 , de la Constitucin Nacional, segn el cual los tratados tienen
jerarqua superior a las leyes.
Se prev, adems, que las normas emanadas de los organismos supranacionales - constituidos a travs del
tratado de integracin - tienen tambin jerarqua superior a las leyes. Se consagra, de esta manera, la
primaca del derecho comunitario derivado sobre la ley interna.
Por otra parte, el artculo 75, inciso 24, de la Constitucin Nacional condiciona la aprobacin de esta clase de
tratados a determinados mecanismos, que varan segn nos encontremos frente a un proceso de integracin
con Estados latinoamericanos o con otros Estados extranjeros que no integran esa regin.
Por ltimo, se establece que la denuncia de los tratados de integracin exige la previa aprobacin de la
mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara.
internacional con toda libertad, hay aqu un hecho histrico sobre el que no es posible volver... No est
permitido poner de nuevo en tela de juicio los compromisos una vez asumidos..." (188). El profesor Gordillo,
de quien tomamos la cita anterior, recuerda, adems, que el artculo 27 de la Convencin de Viena sobre
Derecho de los Tratados, suscripta y ratificada por la Argentina por ley 19.865, establece que una parte (un
Estado que ha suscripto un tratado) no puede invocar las disposiciones de su derecho interno como
justificacin del incumplimiento de un tratado. Y ello comprende a las invocaciones de la propia
Constitucin, que es derecho interno.
La cuestin no tiene demasiada relevancia en el mbito de los denominados "derechos humanos" y en sus
correspondientes repercusiones en el derecho privado, pues en definitiva la Constitucin tiene un perfil
liberal - al que hemos aludido en el captulo I - que la coloca en la misma orientacin que todo el derecho
supranacional del cual la Argentina forma parte.
Pero puede darse en otros mbitos; as, entre nosotros se ha sostenido que podra cuestionarse la
constitucionalidad de los denominados "tratados de proteccin recproca de inversiones" en cuanto en ellos
se desplaza la jurisdiccin de los tribunales federales de la Nacin (prevista como exclusiva en el artculo 116
de la Constitucin) a favor de tribunales arbitrales organizados bajo la rbita del Centro Internacional de
Arreglo de Diferencias de Inversiones (CIADI) (189).
Tngase en cuenta que en perodos de facto han sido sancionadas leyes fundamentales en materia de
derecho privado, como la ley 17711 de reforma del Cdigo Civil las leyes de concursos y sociedades, sus
modificatorias, etctera.
Notas:
(173)Conf. NGUYEN QUOC, Dinh - DAILLIER, Patrick - PELLET, Alain, Droit international public, EJA,
Paris, 1992, pg. 140.
(174)En contra, BIDART CAMPOS, Germn, Tratado elemental de derecho constitucional argentino, t.
II: "El derecho constitucional del poder", Ediar, Buenos Aires, 1988, pg. 288, quien reconoce, sin
embargo, que "en la constitucin material la denuncia de los tratados ha sido efectuada, salvo
alguna contada excepcin, por el Poder Ejecutivo sin concurrencia obligatoria del Congreso".
(175)La nica excepcin se encuentra en la causa "Merck Qumica Argentina v. Gobierno
nacional Ver Texto ", donde se legitim la confiscacin de propiedad enemiga con fundamento en la
existencia de un tratado internacional aprobado en tiempos de la Segunda Guerra Mundial.
(176)CSN, 6/11/1963, L.L. 113-458.
(177)CSN, 5/6/1968, L.L. 131-711.
(178)CSN, 7/7/1992, E.D. 148-339.
(179)El art. 27 Ver Texto de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados expresa que
"una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del
incumplimiento de un tratado".
(180)N. 87, c), pg. 111.
(181)Los tratados internacionales que gozan de jerarqua constitucional son: Declaracin Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre Ver Texto; Declaracin Universal de Derechos Humanos Ver
Texto ; Convencin Americana sobre Derechos Humanos Ver Texto ; Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales Ver Texto ; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos Ver
Texto y su Protocolo Facultativo Ver Texto ; Convencin sobre la Prevencin y la Sancin del Delito
de Genocidio Ver Texto ; Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin
Racial Ver Texto ; Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la
Mujer Ver Texto ; Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes Ver Texto ; Convencin sobre los Derechos del Nio Ver Texto .
(182)Voto de la mayora (Nazareno, Molin O'Connor, Boggiano, Lpez), en la causa "Monges v
Universidad de Buenos Aires Ver Texto ".
(183)BOGGIANO, Antonio, Relaciones exteriores de los ordenamientos jurdicos, La Ley, 1995, pgs.
103-104.
el
V. DEROGACIN DE LA LEY
DEROGACIN EXPRESA Y TCITA
La ley concluye su vigencia por medio de la derogacin, que en principio, es efectuada por otra ley. Si la
derogacin es expresa no hay problema, pues la nueva ley indica cules son los textos que se derogan.
El problema es la derogacin tcita, que se produce cuando la vigencia de la nueva ley es incompatible con la
anterior.
En principio tal incompatibilidad debe ser absoluta, pues basndose tal derogacin en una interpretacin de
la voluntad omisa del legislador, expresada en la nueva norma, basta que quede alguna posibilidad de
conciliar ambos regmenes legales, para que el intrprete deba atenerse a su complementacin (Llambas);
este criterio ha sido aplicado en mltiples oportunidades por la jurisprudencia nacional.
Sin embargo debe apreciarse que la regla de la derogacin tcita va a diferir cuando una ley nueva
establezca una regla especial y la ley antigua una regla general; se admite en este caso la subsistencia de la
ley antigua, salvo en lo que es materia de la nueva ley especial. Por ejemplo, si una ley limita la capacidad de
ciertas personas para la realizacin de ciertos actos, y luego una ley especial las autoriza expresamente para
un tipo de acto, la ley antigua subsistir con la excepcin que resulte de la ley nueva.
Pero en la hiptesis contraria, en la cual el conflicto se plantea entre una ley antigua especial y una ley nueva
general, la solucin es dudosa: la ley nueva no deroga necesariamente la ley especial contraria ms antigua,
no resultando incompatible la existencia de una excepcin con relacin a la nueva ley general. Todo
depende de la intencin del legislador quien puede tambin haber pretendido la derogacin de la ley
antigua en su dominio particular (Weill-Terr).
De todos modos, la anulacin est sometida a contralor judicial, de lo que debera colegirse la declaracin de
inconstitucionalidad de la ley de anulacin (sta o cualquier otra) que afectase garantas constitucionales de
los ciudadanos (193).
La convalidacin de la anulacin de estas leyes por la Corte Suprema en el resonado caso Simn, aunque
haya sido encubierta bajo el rtulo de su inconstitucionalidad, ha significado un retroceso lamentable en la
institucionalidad argentina. Ms all de lo aberrantes que han sido los crmenes que se pretende juzgar, lo
que est fuera de toda discusin, lo cierto es que ello no autoriza al Estado a penar sin ley previa al hecho
atribuido; ste es un principio esencial del derecho penal liberal, por cuya vigencia irrestricta la humanidad
luch durante siglos, y que no puede sustituirse por la vaga referencia a la costumbre internacional que hace
la Corte en esa sentencia (194). Por lo dems, la sentencia Simn incurre en otro exceso inaceptable al
declarar de ningn efecto a esas leyes y cualquier acto fundado en ellas que pudiera oponerse al avance de
los procesos que se instruyan o al juzgamiento y eventual condena de los responsables o que obstaculice en
forma alguna las investigaciones llevadas a cabo por los canales procedentes y en el mbito de sus
respectivas competencias, por crmenes de lesa humanidad imputados. Con lo cual se avasallaron todas las
garantas constitucionales vinculadas al principio de legalidad penal y al debido proceso. En palabras del
eximio penalista argentino Edgardo Donna, se niega a estos acusados las mismas garantas que ellos negaron
a sus vctimas (195).
DESUETUDO
La desuetudo es la no aplicacin real de la ley durante un tiempo prolongado. En ocasiones no slo no se
aplica la ley sino que se forma una costumbre contraria (consuetudo o costumbre contra legem). Remitimos
a lo que exponemos infra, nmero 107.
Notas:
(190)Bibliografa especial: RIVERA, Julio C., "Pronto pago y derogacin tcita de la ley", RDCO 1989240.
(191)Conf. SCBA, 7/5/1985, L.L. XLVI, pg. 1277, n. 4.
(192)Es sabido que durante la ocupacin alemana de parte del territorio francs, el Gobierno del
Estado francs residi en Vichy y estuvo a cargo del Mariscal Petain. Cuando termina el gobierno de
Vichy por el hecho de la reunificacin francesa, el Gobierno Provisional dicta una ordenanza, el 9 de
agosto de 1944, que declara la continuidad de la Repblica, la que "en Derecho no ha cesado de
existir" y anula una serie de actos promulgados desde el 16 de junio de 1940: actos constitucionales,
los que instituyeron jurisdicciones de excepcin, impusieron trabajos forzados por cuenta del
enemigo y los relativos a las asociaciones secretas y a los judos. El resto de los actos legislativos
deban ser expresamente anulados y con efectosno retroactivos.
(193)Bibliografa especial: GARCA MANSILLA, Manuel Jos, "El Congreso tiene facultades para
anular una ley?", E.D. 8/9/2003; GELLI, Mara Anglica, "La anulacin de las leyes de amnista y la
tragedia argentina", L.L. 8/10/2003.
(194)V. MANILI, Pablo, "Primeras reflexiones sobre el fallo Simn: una disidencia ajustada a
Derecho", L.L. 2005-F-15;
BADENI,
Gregorio,
"El
caso
Simn
la
supremaca
constitucional", L.L. Suplemento Penal, julio 2005, pg. 9; una crtica muy profunda en DONNA,
Edgardo, Derecho Penal. Parte General, t. I, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires - Santa Fe, 2006, a partir
de pg. 577. De todos modos no faltaron voces laudatorias del abandono de nuestro pas del
principio de legalidad: v. MOSCARIELLO, Florencia, L.L. 2005-E-330; VIGO, Rodolfo Luis,
"Consideraciones iusfilosficas sobre la sentencia en la causa Simn", L.L. 2005-D-1245; SALAMONI,
Jorge L., "Acerca del fallo Simn de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin", L.L. 2005-D-1340; y
muchos otros.
(195)As lo dice tambin MANILI, ob. cit.: "...dejamos sentado nuestro ms profundo rechazo hacia
los personajes que perpretaron los crmenes atroces a que nos referimos no obstante lo cual
consideramos que los instrumentos internacionales de derechos humanos y el garantismo' tambin
los beneficia a ellos, porque si no lo considerramos as, estaramos cayendo en una postura similar a
la que se les imputa: considerar que el enemigo no tiene derechos y no merece justicia".
NULIDAD
La nulidad es la sancin genrica para los actos jurdicos que vulneran las leyes prohibitivas imperativas,
como lo dice el artculo 18. Consiste en la privacin de los efectos normales del acto como consecuencia de
un vicio originario (v. infra, cap. XXXIV).
El artculo 1037 dice que los jueces no pueden declarar otras nulidades de los actos jurdicos que las que en
este Cdigo se establecen.
Llambas sostiene que la nulidad genricamente establecida en el artculo 18, no implica contradiccin
alguna con el artculo 1037 ni otorga a los jueces la posibilidad de crear nulidades virtuales. La nulidad
decretada en general por el artculo 18, se considera parte integrante de las normas de carcter prohibitivo,
evitando la necesidad de establecer en cada una de ellas la sancin correspondiente.
Por lo tanto no hay contradiccin alguna entre los artculos 18 y 1037.
OTRAS SANCIONES
Hay sanciones de carcter positivo o negativo. Las primeras imponen al infractor una cierta actuacin o
conducta encaminada ya al cumplimiento especfico (ejecucin forzosa), o a un cumplimiento subrogado
(indemnizacin de daos y perjuicios, sanciones penales, personales o pecuniarias).
Las sanciones de carcter negativo son las que persiguen por medios indirectos coaccionar al infractor al
cumplimiento de la norma (as, la sancin de nulidad, la no colaboracin de los funcionarios pblicos, la
negativa del auxilio judicial) (Santos Briz).
VII. LA COSTUMBRE
CONCEPTO
La costumbre es un uso implantado en una comunidad y considerado por ella como jurdicamente
obligatorio (Du Pasquier).
c) La generalidad
Quiere decir que el uso debe estar extendido en la comunidad. Pero en realidad no es necesario que lo
practique toda la sociedad; a veces puede surgir en ciertos estamentos o incluso de algunas autoridades
como han sealado los autores; puede as hablarse de la prctica o el uso de algn organismo
administrativo.
Entre las personas o estamentos que realizan o ponen en ejercicio la prctica o el uso, tiene fundamental
importancia la conducta o los actos que realicen aquellas que tienen ocasin de manifestar su voluntad
jurdica y a quienes por lo tanto, les atae la regla jurdica. Esto quiere decir que, por ejemplo, una prctica
de los mercaderes de flores puede constituir una costumbre jurdica que los vincula, aun cuando tal uso no
se extienda a otros comerciantes ni al resto de la comunidad.
e) La duracin
La mayor parte de los autores de antao consideraban que la prctica debe tener una cierta duracin
temporal; aunque se reconoce hoy en da que no necesariamente debe mediar un uso prolongado.
Incluso se acepta que en circunstancias excepcionales puede surgir en forma inmediata, como sucede con la
formacin o transformacin revolucionaria del Estado en que el pueblo se pronuncia contra leyes concretas
(Enneccerus).
Sin llegar a estos extremos, debe sealarse que en el derecho mercantil es muy comn que las costumbres
sean de creacin relativamente reciente.
porque esas prcticas hacen a aspectos que son vinculados a la vida del derecho, es decir, las condiciones del
cumplimiento del contrato de compraventa.
Por otro lado, el reconocimiento de la jurisprudencia como fuente, no nace de la circunstancia de que haya
una prctica de los tribunales que sea uniforme, general, constante y duradera; sino de la obligatoriedad de
ciertos pronunciamientos, lo cual generalmente aparece recogido en el mismo derecho positivo, como
sucede en nuestro pas y se ver ms adelante. Y aun cuando no se trate de pronunciamientos obligatorios,
puede existir jurisprudencia fundada en la fuerza de conviccin de algn o algunos pronunciamientos, y por
supuesto que puede servir como fuente material, es decir, de conocimiento del Derecho, con independencia
de todos los dems recaudos. De all que costumbre y jurisprudencia sean dos fuentes del Derecho
totalmente diversas y que no cuadre confundir en ninguno de sus elementos a la una con la otra.
dero-gacin. Ha sido formulada por la doctrina francesa pero hoy est en un franco desprestigio porque se la
combate afirmando que la costumbre nace antes de que el legislador pueda reconocerla. A lo sumo explica
por qu subsiste la costumbre pero no cmo nace, y por qu es obligatoria jurdicamente. Sin embargo debe
sealarse que en los ltimos aos el profesor espaol Garca Amigo sostiene en gran medida esta tesis al
decir que el valor normativo de la costumbre lo recibe de la ley, que es la que determina cunto vale y en
qu circunstancia.
b) La escuela histrica
La escuela histrica ha dado particular importancia al derecho consuetudinario, al considerar que el derecho
no nace de la ley sino del espritu del pueblo, que lo segrega y lo transforma permanentemente como
sucede con el lenguaje. Incluso se sostiene, por alguno de los corifeos de la escuela histrica, que la
conviccin de la comunidad de que algo es jurdicamente obligatorio puede incluso ser anterior al uso o la
prctica. Lo importante es la conviccin del pueblo de que as sucede, esto es, de que una determinada
conducta debe ser exigida como jurdicamente obligatoria.
c) La teora de la voluntad
En la moderna doctrina alemana se considera que el derecho consuetudinario como todo el derecho est
fundado en la voluntad de una colectividad, la que admite que la manifestacin de esa voluntad,
normalmente un uso, contiene el enunciado de una voluntad que manda formando no slo un medio de
conocimiento del derecho consuetudinario sino un requisito de su nacimiento.
Enneccerus sostiene que la teora de la voluntad no se excluye con la doctrina de la conviccin formada por
la escuela histrica, sino que en sus formulaciones moderadas se aproximan.
CLASIFICACIONES DE LA COSTUMBRE
a) Secundum legem
La costumbre secundum legem existe cuando el legislador remite la solucin a la costumbre, supuesto en el
cual se altera el orden jerrquico de las fuentes dejando la costumbre de ser fuente subsidiaria para
transformarse en fuente principal (Castn Tobeas; Marty-Raynaud).
b) Praeter legem
Es la costumbre que se aplica cuando no existe ley exactamente aplicable al caso; o sea que es la norma
jurdica en virtud de la cual se soluciona el conflicto no reglado legalmente.
c) Contra legem
Es la costumbre contra la ley o derogatoria. La eficacia de la costumbre contra legem depende de la solucin
que se d al problema de la jerarqua de las fuentes. En el Derecho moderno donde la costumbre
bsicamente es una fuente subsidiaria, pues la fuente principal es la ley, es difcil admitir la vigencia de la
costumbre contra legem.
Por otro lado, como dicen algunos autores franceses, la formacin lenta de la costumbre hace que muy
difcilmente ella pueda colocar en peligro a la ley; por lo que si una costumbre contraria a la ley se desarrolla
y triunfa en el conjunto de un pas, tiene que haberse dado que ninguna autoridad ni ningn interesado se
haya preocupado de su aplicacin; de donde debe concluirse que se trata de una ley tan intil o tan
criticable que nadie la sostiene. Adems, en todo caso, si se constituye una costumbre contra una ley que el
legislador cree que debe mantener, le resulta muy fcil derogar una costumbre con una ley contraria.
La jurisprudencia francesa se ha mantenido en general contraria a la derogacin de la ley por un uso
contrario o por el solo transcurso del tiempo, pero autores de esa misma nacionalidad (Marty y Raynaud) se
preguntan si es vlido mantener esta posicin de principio, porque lo cierto es que numerosas leyes han sido
muertas por el tiempo; "dentro de la jungla de leyes hay mucha madera muerta". Se puede pensar,
resumiendo la jurisprudencia y la prctica "la desuetudo mata las leyes pero es preferible no decirlo".
En nuestro pas la jurisprudencia ha tenido ocasin de admitir algn caso muy excepcional de
costumbre contra legem, al afirmar que es vlida la postura efectuada en un remate por medio de una sea,
pese a que el Cdigo de Comercio dice que ellas deben realizarse de viva voz.
En el Derecho francs se considera, por ejemplo, que la costumbre en materia de cuentas corrientes
bancarias, ha derogado, para ese contrato en particular, la prohibicin del anatocismo que sienta el Cdigo
Civil. Estas soluciones excepcionales no pueden hacer pensar en que la costumbre contra legem pueda tener
realmente eficacia, por lo menos en un ordenamiento como el nuestro donde el juez debe decidir segn la
ley que constituye la primordial materia prima del Derecho.
Quizs solucin contraria pueda propiciarse en la compilacin navarra, que coloca a la cabeza de las fuentes
a las costumbres, declarando que la costumbre que no se oponga a la moral o al orden pblico, aunque sea
contra la ley, prevalece sobre el derecho estricto.
IMPORTANCIA
La importancia de la costumbre como fuente del Derecho depende de las posturas filosficas que se
adopten. As la escuela del derecho natural racionalista, minimiza el aporte de la costumbre; ius naturalistas,
como Grocio o Puffendorf, sostienen que la ley emana de la razn y se erige como fuente nica del Derecho.
En esta corriente est el antiguo Cdigo de Austria cuyo artculo 10 dispona que la costumbre slo puede
atenderse all donde la ley la invoca.
Singularmente, en esto viene a coincidir el positivismo, pues la ley es considerada en esta corriente de
opinin, la nica fuente del Derecho; de donde los usos y costumbres slo son atendibles cuando la ley lo
determine. En este sentido el moderno Cdigo Civil de Portugal en su artculo 3.
Hay doctrinas positivistas eclcticas que, sin perjuicio de colocar a la ley como fuente principal, atienden a la
existencia de fuentes supletorias, entre las que se incluye la costumbre; tales por ejemplo las soluciones del
Cdigo Civil brasileo y del Cdigo Civil suizo.
En cambio la escuela histrica potencia el valor de la costumbre, pues para ella el Derecho no es el producto
de la razn humana en abstracto sino del espritu del pueblo, del que emana la norma jurdica como
cualquier otra manifestacin cultural. La compilacin navarra hace prevalecer la costumbre frente a la ley.
Por otro lado se sostiene hoy que la funcin de llenar las lagunas de la ley que poda atribuirse el derecho
consuetudinario, resulta superflua, a causa en gran parte del margen de libertad que se concede al juez y
que constituye un postulado de la moderna ciencia de la interpretacin y de la jurisprudencia actual.
Por lo dems, si su importancia cuantitativa resulta ya reducida, como consecuencia de lo antes expuesto,
debe tenerse en cuenta que adems la costumbre puede funcionar no slo cuando no hay ley sino que - en
la materia de derecho privado patrimonial - tampoco debe haber pacto, lo que reduce an ms sus
posibilidades de aplicacin real.
Pero de todos modos, aun siendo fuente supletoria de la ley, de aplicacin cuantitativa reducida, sustituida
en gran medida por la jurisprudencia y por el principio de la autonoma de la voluntad, el reconocimiento de
la costumbre como fuente del Derecho tiene la trascendencia de poner de manifiesto que no existe un
monopolio de la produccin del derecho por los rganos del Estado (Santos Briz).
VENTAJAS Y DESVENTAJAS
La ventaja que tiene el derecho consuetudinario es que siendo el resultado de una expresin de la voluntad
hecha por los mismos sujetos a los cuales ataen los problemas a resolver, expresa una solucin aceptada de
antemano por aquellos que necesitan tal solucin. Es decir que normalmente va a carecer de resistencia
entre los sujetos a los cuales se dirige.
Pero por otro lado el derecho consuetudinario carece de certeza y de unidad; es difcil de conocer y a
menudo oscuro; es variable segn los tiempos y los lugares y a veces contradictorio.
Incluso se ha dicho que ese derecho consuetudinario es slo conocido por ciertos expertos que se arrogan el
poder de crear el derecho so pretexto de revelarlo. De all que haya sido la plebe romana la que exigi la
redaccin de las costumbres, dando lugar a las XII Tablas, y el tercer Estado fue quien exigi la redaccin de
las costumbres en la Francia pre-revolucionaria (Mazeaud).
PRUEBA DE LA COSTUMBRE
Siendo la costumbre una norma jurdica, en realidad debera ser conocida por el juez y no ser materia de
prueba; sin embargo esta tesis no responde a la realidad de los hechos pues los jueces no conocen las
costumbres y mucho menos todas las costumbres; por lo tanto es lgico que el juez pueda requerir la prueba
de la misma y la parte pueda adelantarse a proveerla.
Algunos autores afirman tambin que el tema puede decidirse en funcin de la notoriedad; si la costumbre
es notoria y ha sido ya reconocida en la jurisprudencia y en la doctrina, nada habr que probar. Si est
controvertida la existencia misma de la costumbre, habrn de probarse los hechos que concurren como
elementos constitutivos de la misma (Messineo, De Ruggiero).
Puede sealarse que la compilacin navarra dice que la costumbre que no sea notoria deber ser alegada y
probada ante los tribunales. El Proyecto de Cdigo Civil de 1998 prevea en el art. 6, segundo prrafo: "El
tribunal debe establecer de oficio el contenido del uso, sin perjuicio de su facultad de requerir la
colaboracin de las partes y del derecho de stas de alegar y probar su existencia y contenido".
Nuestro Cdigo entraba as en una concepcin segn la cual la ley constitua la fuente primordial del
Derecho y la costumbre slo una fuente supletoria que poda funcionar en los supuestos en los cuales la ley
expresamente remita la solucin a ella, es decir, la costumbre secundum legem.
Se advierte que la costumbre aparece despus de las leyes anlogas y precede a los principios generales del
Derecho.
c) Jerarqua
Se ha planteado pues el tema de la jerarqua de las fuentes en la materia mercantil; esto es: ante una
situacin no reglada legalmente por el Cdigo de Comercio, el intrprete debe recurrir al Cdigo Civil y
luego a la costumbre mercantil, o por el contrario la costumbre mercantil es una fuente de mayor jerarqua
que la ley civil?
La mayor parte de la doctrina nacional afirma que las disposiciones examinadas autorizan a concluir en que
la costumbre prevalece sobre la ley civil (Fernndez, Castillo, Segovia, Zavala Rodrguez, Cermesoni, Spota);
pues la costumbre mercantil forma parte del derecho comercial, al tener carcter de norma jurdica, por lo
que slo cabe recurrir al Derecho civil en defecto de solucin brindada por el derecho mercantil incluida la
costumbre (art. I del ttulo preliminar).
Notas:
(197)Bibliografa especial: COSTA, Joaqun, La vida del Derecho, Buenos Aires, 1976; MOSSET
ITURRASPE, Jorge, "Meditaciones sobre la costumbre como fuente del Derecho", E.D. 85-871; "El
plexo: finalismo de las leyes. Los usos y costumbres", L.L. 1987-D-1087; SARMIENTO GARCA, L., "La
costumbre frente al ordenamiento jurdico", L.L. 115-1027; CIURO CALDANI, Miguel ., "Reflexiones
sobre la ley y la costumbre", J.A, 1979-IV-788 [D 0003/1001244-1].
(198)Bibliografa especial: DEL CARRIL, Enrique V. - GAGLIARDO, Mariano, "La costumbre como
fuente del Derecho", E.D. 56-807; CARDINI, Jos, "La costumbre en nuestro Derecho civil", L.L. 1221091; CARRANZA, Jorge A., "La costumbre como fuente de los derechos en la reforma del Cdigo
Civil", J.A. 1971-261.
a) Orientacin iusnaturalista
Para la corriente que podramos denominar ius naturalista, representada entre otros por Gny, Del Vecchio,
Aftalin, Garca Maynes, los principios generales del derecho son los principios del Derecho natural, como
apareca reconocido en el artculo 7 del Cdigo Civil austraco de 1811, y en el artculo 15 del Cdigo sardo
de 1837, ambos fuentes de nuestro artculo 16. En corriente de opinin semejante, se alude a principios que
emanan de la idea de justicia (Guastavino) o de la naturaleza de las cosas.
b) Orientacin positivista
Otra corriente de pensamiento es la positivista, que concatena los principios generales con el derecho
positivo (Coviello, Carnelutti, De Diego); se habla as de los principios generales del ordenamiento jurdico
del Estado (Cd. Civ. italiano, art. 12), de los principios bsicos del derecho vigente, de los postulados
genricos que se abstraen de las normas jurdicas. Estas expresiones tienen en comn que encarnan los
principios generales del Derecho en el sistema jurdico positivo, por lo que en ltima instancia, son principios
cientficos o sistemticos.
b) Sus fuentes
Gorostiaga ensea que el artculo 16 est tomado del artculo 7 del Proyecto Acevedo, el cual a su vez habra
sido concebido sobre la base de la regla XIV de las disposiciones del Cdigo de Comercio del Estado de
Buenos Aires de 1859. A su vez esas directivas han tenido como fuente los ya mencionados artculos 15 del
Cdigo sardo y artculo 7 del Cdigo Civil austraco; este ltimo por su lado tena como fuente al artculo 18
del Cdigo de West Galitzia de 1787.
La influencia del Cdigo Civil austraco revela que nuestro codificador vincul la idea de principios generales
del Derecho a la corriente ius naturalista; es decir se tratara de principios supra legales, emanados de la
misma naturaleza de las cosas que se imponen al legislador, estn por encima de l, estn antes que l, y
ste no puede desconocerlos.
De todos modos, como se ha dicho, no existe obstculo en una interpretacin dinmica de la legislacin civil
para entender que tambin los principios que informan el ordenamiento positivo, puedan ser concebidos
como principios generales del Derecho y puedan servir para solucionar alguna cuestin concreta en los
trminos que lo establece el artculo 16.
De otro lado es difcil que a travs de la ley, las leyes anlogas, la costumbre, no se encuentre regulacin en
las fuentes normales; por lo tanto normalmente los principios generales servirn como elemento de
interpretacin de la ley y en este sentido, ello trae dos consecuencias fundamentales:
- las posibles contradicciones entre las disposiciones positivas concretas se resolvern sobre la base de los
principios generales;
- el principio general inspirador de una disposicin que ofreciere dudas nos dar la clave para su
interpretacin.
EXPOSICIN DE LARENZ
Una exposicin ms sistemtica de los principios generales la hace Larenz en su obra Derecho Justo, que
trataremos de sintetizar:
a) La idea de Derecho
Larenz parte de la idea del Derecho, una suerte de nocin generalizada en la cultura occidental de los fines
ltimos del Derecho. Esos fines son la obtencin de la paz (en la que se comprende la seguridad jurdica) y la
justicia.
Los principios generales del Derecho seran entonces las ideas receptoras o pensamientos directores de la
regulacin en orden a la consecucin de esa idea de Derecho.
c) Enumeracin
De acuerdo con el estado actual de la cultura o civilizacin occidental, Larenz encuentra que son principios
generales:
- el respeto recproco, que emana de la idea de que todo hombre es persona, y exige por tanto el respeto de
la dignidad de cada ser humano. De ello derivan la injusticia de la esclavitud y de toda forma de servidumbre
humana; el reconocimiento de la capacidad jurdica de todos los hombres; y el necesario respeto de la
dignidad personal que entronca con el tema de los derechos de la personalidad;
- en la esfera individual, reconoce como principios el de la autodeterminacin y la autovinculacin en los
contratos - que sostienen la idea de la eficacia del contrato por la voluntad expresada en una promesa - ; y
que se complementan con el principio de la equivalencia en los contratos sinalagmticos y regla de confianza
fundada en la buena fe;
- en el mbito de la responsabilidad, destaca las diferencias entre la responsabilidad civil y la penal,
afirmando que esta ltima se funda siempre en el reproche a la culpa;
- en la responsabilidad civil a su vez propicia la distincin entre la responsabilidad contractual - que puede
fundarse en la culpa o en la garanta - y la extracontractual, en donde la culpa constituye el primer principio,
aunque integrado en la actualidad por el riesgo que como factor de atribucin se presenta como una
aplicacin de la idea de justicia distributiva;
- la igualdad es otro de los principios generales; impone el tratamiento igualitario para los iguales y el
desigual para los desiguales. Se complementa con la idea de proporcionalidad que segn Henkel significa
tratar al desigual en proporcin a la desigualdad (exclusin de privilegios o limitaciones infundados); y veda
la excesividad (o abuso);
- la nivelacin social es un principio derivado de la idea de igualdad; no es posible la equivalencia de las
prestaciones (nocin de equilibrio propia de la justicia), cuando existen notables diferencias de poder entre
las personas. Por ello el Derecho acude en proteccin de la parte ms dbil, y se refleja en mltiples
aspectos como sucede ntegramente en el derecho del trabajo, y en el derecho de los contratos a travs del
control de las condiciones generales, la anulacin de las clusulas abusivas, etctera;
- finalmente trata de los principios generales de un Estado de Derecho, que son la limitacin y control del
poder, la vinculacin de todos los rganos estatales al derecho, la prohibicin de las leyes retroactivas, y en
el mbito del derecho procesal la imparcialidad de los jueces y el principio de contradiccin.
CRITERIO DE GUASTAVINO
Entre nosotros ha sido Guastavino quien ha pretendido hacer una enumeracin de los principios generales
propios del Derecho civil argentino, y que se obtienen por sucesivas generalizaciones de los textos del
Cdigo Civil Ver Texto . As, reconoce los siguientes:
- la capacidad de las personas fsicas es la regla y la incapacidad la excepcin;
- las incapacidades no pueden extenderse por analoga;
- la libertad de formas de los actos jurdicos;
- la buena fe creencia y la buena fe lealtad;
- no cabe atender a quien alega su propia torpeza;
- se repudia el fraude a la ley (200);
- no debe atenderse a quien acta en contradiccin con sus propios actos;
- ha de prohibirse la justicia por mano propia;
- ha de estarse por la conservacin de los actos jurdicos;
- pacta sunt servanda;
- sin perjuicio de que ad imposibilis nemo tenetur y rebus sic stantibus;
- el patrimonio es garanta comn de los acreedores;
- el gnero nunca perece;
- no se puede ejercer coercin sobre el deudor de obligaciones de hacer;
- debe rechazarse el enriquecimiento sin causa;
- res perit et crescit domino;
- prior in tempore potior in iure;
- numerus clausus;
- el inters familiar prevalece sobre el inters individual;
- el superior inters del nio (201);
- prohibicin de pactos sobre herencias futuras;
- proteccin integral de la legtima.
A esta extensa enumeracin que hace el maestro santafesino, cabra quizs agregar que los actos jurdicos
deben ser conformes a la moral y las buenas costumbres; el principio de equivalencia de las prestaciones
como regla general en materia de relaciones jurdicas regidas por la justicia conmutativa; y el principio nemo
plus iuris (art. 3270 Ver Texto , Cd. Civ.).
interpretativos y del mtodo legalmente establecido (en particular del sistema de fuentes). Es irrelevante
cul sea el resultado - en trminos de justicia o injusticia - de tal apartamiento; una sentencia justa dictada al
margen del procedimiento legalmente establecido (procedimiento cuyo fin es precisamente la garanta del
Estado de derecho) sencillamente no es de recibo, y ni siquiera es de recibo si por justa se entiende ajustada
a derecho (206).
En este sentido hemos criticado una decisin de 1 Instancia de Rosario, que autoriz un trasplante de
rganos entre personas que no estaban vinculadas por ningn vnculo de parentesco, siendo que la ley de
trasplantes vigentes a esa fecha limitaba la dacin de rganos de personas vivas para el caso en que
estuviesen destinados a ser implantados en el padre, madre, hermano cosanguneo, cnyuge e hijos o
padres adoptivos (art. 13 ley 21541). Por lo tanto no era posible recurrir a la integracin del ordenamiento
por va de los principios generales, ya que mediaba una prohibicin explcita del ordenamiento que no poda
ser dejada de lado, salvo que se declarase su inconstitucionalidad (207).
Es que esos principios no abren la puerta a una especie de derecho libre o recurso mgico para dejar de
fundar una decisin, lo que desafiara todos los moldes de las construcciones jurdicas propias del legalismo
y escapara a cualquier consideracin sistemtica del derecho privado (208).
Por ltimo debe tenerse presente que conforme al artculo 16 del Cdigo Civil, la aplicacin de los principios
generales se hace teniendo en consideracin las circunstancias del caso, examen que debe hacerse en
concreto y no en abstracto, con particular referencia a las modalidades del caso(209); de all que en el caso
citado la Corte Suprema haya resuelto que resulte arbitraria la sentencia que no contiene ningn examen de
las circunstancias particulares de la causa y s slo un conjunto de reflexiones generales, pues as el juez se
sustituye al legislador y, con la apariencia de aplicar la ley, en realidad la modifica.
Enrico, "Al origen de la nocin principios generales del Derecho", BMDC 1987-525; PUIG PEA,
Federico, "Los principios generales del Derecho como fuente normativa de la decisin
judicial", RDP 1956-1065; BUERES, Alberto J. - RIVERA, Julio C., "Dacin de rganos entre vivos:
interpretacin o apartamiento de la ley?", L.L. 1984-B-188; ALPA, Guido, "Come fare cose con
principi",GCC 1992-parte II-383; "I principi generali e la realizzazione di una comunit giuridica
europea", RDC 1996-parte I-455; "I principi generali nei diritto dei contratti", en Studi in onore di
Manlio Mazziotti di Celso, Padova, 1995; VIGO, Rodolfo, "Los principios generales del Derecho", J.A.
1986-III-860 [J 0003/1001871-1]; GUASTAVINO, Elas P., "Los principios generales del
Derecho", Anales de la Academia de Crdoba, ts. XVII y XVIII, pg. 135.
(200)En este sentido la nota al art. 3136 Ver Texto , Cd. Civil, afirma que sera un deshonor de la ley
que los jueces cerrasen sus ojos ante una conducta fraudulenta y permitieran que sta triunfara.
(201)Este principio no lo enuncia Guastavino, pero surge hoy en da de la Convencin sobre
Derechos del Nio Ver Texto que nuestro pas ha ratificado e incorporado a la Constitucin Nacional
(art. 75, inc. 22 Ver Texto , CN).
(202)Dworkin est refirindose a la jurisprudencia constitucional de la Corte que se concreta en el
sistema del stare decisis.
(203)BELTRN, Miguel, Originalismo e interpretacin. Dworkin vs. Bork: una polmica constitucional,
Madrid, 1989, pg. 66.
(204)Tanto est resolviendo un caso de derecho constitucional, como un caso en que deba aplicar el
derecho privado.
(205)BELTRN, op. cit., pg. 67.
(206)BELTRN, op. cit., pg. 79.
(207)BUERES, Alberto J. - RIVERA, Julio Csar, "Dacin de rganos entre vivos: interpretacin o
apartamiento de la ley?", cit. en nota 35.
(208)GUASTAVINO, op. cit., pg. 146.
(209)CSN, Fallos 239-367; transcripto en CSN, 4/9/1988, L.L. 1989-B-5. Este ltimo caso es un
paradigma de la aplicacin de la regla pacta sunt servanda cuando se trata de contratos entre
empresas; la Cmara de Apelaciones en lo Comercial haba declarado abusiva la clusula de un
contrato de concesin sin plazo que autorizaba por ende al concedente a rescindirlo en cualquier
momento. La Corte anul ese pronunciamiento, afirmando que la Cmara haba confundido
estabilidad con perpetuidad; y que cuando la teora del abuso del derecho es utilizada para privar de
efectos a una clusula contractual, su uso debe ser restrictivo, de modo que slo cuando aparezca
manifiesto el antifuncionalismo debe acudirse a este remedio excepcional.
(210)CSN, 13/12/1977, "Unin Obrera Metalrgica v Empresa Carlos Favi Ver Texto ", cit. por
Guastavino, op. cit., nota 4 en pg. 138.
X. JURISPRUDENCIA
ACEPCIONES DEL TRMINO
La palabra jurisprudencia, etimolgicamente y desde el punto de vista histrico, es equivalente a la nocin
de Derecho. Explica Puig Pea que con la incorporacin de plebeyos al pontificado, surgieron en Roma los
"prudentes" que hicieron profesin de la enseanza del Derecho. Aparte de la docencia, estos prudentes
asistan a sus clientes en sus disputas judiciales, evacuaban consultas y actuaban de consejeros de los
pretores (v. supra, n. 9). Eran los videntes del Derecho. De aqu la voz "jurisprudencia" que deriva de "ius" y
de "providencia", contraccin de pro y de video, ver con anticipacin; de este sentido de visin o previsin
del Derecho se ha producido la derivacin del concepto de jurisprudencia, ciencia del Derecho, y en este
sentido se habla de academia de jurisprudencia, estudios de jurisprudencia, revista de jurisprudencia.
En un sentido estricto la jurisprudencia alude a las decisiones emanadas de los tribunales que sientan
doctrina al decidir las cuestiones sometidas a ellos. Es este ltimo sentido el que nos ocupa y el que genera
el debate de si constituye o no una verdadera fuente del Derecho.
ANTECEDENTES
Hemos visto cmo el derecho honorario o pretoriano constituy una fuente formal del Derecho Romano, y
cmo su decaimiento se produce con el absolutismo del Imperio, pese a lo cual cabe reconocerle
naturalmente un importantsimo papel en la formacin de las instituciones jurdicas romanas (v. supra, n. 8).
Durante la Edad Media se produce un declinamiento de la funcin judicial, que se acenta an ms con el
absolutismo: el soberano no aceptaba que las leyes pudieran ser interpretadas y ello daba a la funcin
judicial un mecanismo absoluto.
La Revolucin Francesa no mejora las cosas, ya que en gran medida el Parlamento sustituye al prncipe en la
interpretacin de la ley y los tribunales siguen estando restringidos en su capacidad interpretadora.
Recin cuando avanza la labor codificadora europea y se asienta el sistema poltico, fundado en la triloga de
poderes, es que el poder judicial comienza a ejercer plenamente sus funciones y se vislumbran sus
posibilidades de constituir una fuente del Derecho a travs de sus decisiones.
IMPORTANCIA ACTUAL
Ms all de la discusin doctrinaria acerca de si la jurisprudencia constituye o no una verdadera fuente del
Derecho, lo cierto es que ningn litigante dejar de citar los precedentes judiciales que conoce sobre el tema
en debate.
Ese conocimiento de las sentencias judiciales o jurisprudencia es indispensable para el ejercicio profesional,
y para el correcto enfoque de cualquier litigio o proceso. Por lo dems, es tambin fundamental para la labor
doctrinaria, pues se dara una visin muy parcial o abstracta del Derecho si no se conociese la aplicacin que
los tribunales hacen de las normas jurdicas.
Ello se debe, bsicamente, a que los tribunales tienden a respetar las decisiones anteriormente vertidas
sobre la cuestin de derecho. Esto sucede por diversas razones; por un lado porque los jueces se pueden
considerar solidarios con la doctrina jurdica de sus predecesores; porque los jueces tienen conciencia de
una continuidad necesaria del Derecho y modificar en cada caso particular la aplicacin de interpretacin de
las normas sera crear el desorden. Ripert y Boulanger dicen que el concepto de la permanencia de las reglas
modela la psicologa del juez y le da el culto del precedente, amn de que ello facilita su trabajo.
b) Opiniones positivas
Sin embargo esta tesis no es totalmente uniforme, pues muchos autores, especialmente franceses
modernos, sostienen la tesis de que la jurisprudencia constituye una fuente del Derecho; incluso los
hermanos Mazeaud dicen que la discusin es puramente terica y desprovista de inters, pues en los hechos
la jurisprudencia constituye, sin lugar a dudas, una fuente del Derecho.
Marty y Raynaud dicen que la jurisprudencia crea Derecho:
- cuando la ley es demasiado lata, y los jueces precisan los conceptos en su aplicacin; por ejemplo, cuando
dicen que conducir un auto de determinada manera es una conducta culpable;
- cuando completan una ley insuficiente o rejuvenecen una ley antigua o envejecida;
- cuando resuelven casos no previstos por la ley, a lo cual no pueden negarse.
En sentido semejante, Gesthin y Goubeaux dicen que la jurisprudencia es creadora de Derecho, pues en la
interpretacin de la ley es donde el juez encuentra la ley aplicable; esta interpretacin es necesaria cuando
la ley es contradictoria u oscura; y generalmente tambin es indispensable cuando ella es clara, pues es
difcil que una especie pueda ser resuelta por la aplicacin de una norma completa y precisa.
Aparentemente, a priori, la interpretacin nada agrega, pero en los hechos el juez debe elegir entre dos o
ms interpretaciones sugeridas por las partes o por la doctrina, y en ello ya aparece un poder creador.
Y, a veces, la interpretacin introduce entre la ley y la regla finalmente aplicada tales discordancias, que ella
tiende a adquirir una existencia distinta, independiente; aqu la interpretacin se distingue difcilmente de
una creacin pura y simple.
En consecuencia la creacin tiene tres aspectos:
- el juez precisa y completa la ley;
- el juez elimina las antinomias, cuando existen en la misma ley;
- el juez adapta el Derecho a la evolucin de los hechos.
decisin de los casos difciles existe ms de una interpretacin razonable, cuando estos casos llegan a los
estrados judiciales, los jueces tienen discrecionalidad para escoger la interpretacin que consideren ms
adecuada; en estas circunstancias excepcionales, el juez no est aplicando el derecho, sino crendolo para el
caso concreto (216).
Dworkin elabora el modelo de la respuesta correcta. Conforme a este modelo, el juez siempre encuentra una
respuesta correcta en el derecho preestablecido; en los casos difciles los jueces no basan sus decisiones en
objetivos sociales ni en directrices polticas (que definen los otros poderes). Los casos difciles se resuelven
sobre la base de principios que fundamentan derechos. De este modo la funcin del Poder Judicial no es
crear derechos sino garantizar derechos preestablecidos, lo que resulta congruente con la separacin de
poderes y el sometimiento del juez a la ley. El juez no tiene poder poltico, su funcin es garantizar derechos
individuales y no sealar los objetivos sociales. Su funcin es distinta a la de los otros poderes. Al no crear el
juez derechos, sino garantizarlos, no crea normas que adems seran retroactivas (217).
Por otra parte, y como lo hemos sealado en el nmero 122 bis, la sentencia judicial debe ajustarse al
sistema de fuentes, pues de otro modo ella es invlida. O sea que el sistema de fuentes opera como una
restriccin a la decisin judicial. El juez debe encontrar la solucin en la ley, en las leyes anlogas, en la
costumbre o en los principios generales aplicados de acuerdo con las circunstancias del caso.
Ms all de los debates tericos sobre si la jurisprudencia constituye o no fuente del Derecho, es preciso
subrayar que ella ha tenido, y sigue teniendo, un rol preponderante en la interpretacin del Derecho
vigente, desarrollando una tarea de modernizacin de la ley y de adecuacin a las nuevas realidades
sociales, econmicas, culturales y polticas del pas.
Basta para ello recordar que durante la primera mitad del siglo, la jurisprudencia nacional desempe un
papel activo en la morigeracin del principio de la autonoma de la voluntad, al acoger pretorianamente
doctrinas como el abuso del derecho y la lesin subjetiva (v. infra, n. 289), pese a los textos del artculo
1071y de la nota al artculo 943.
Asimismo la jurisprudencia modific sensiblemente el rgimen de la responsabilidad de las personas
jurdicas (art. 43), llegando a decir Borda que ese precepto haba sido derogado por los tribunales.
Ejemplos como stos pueden multiplicarse, pero quizs el ms significativo sea el de la jurisprudencia
posterior a 1975 que como consecuencia de las crisis econmicas recurrentes, reflejadas en procesos
inflacionarios persistentes y con picos agudos, abandon el principio nominalista para as adoptar el
valorismo o realismo monetario; de ello se derivaron innumerables consecuencias que, en general, fueron
tambin resueltas por obra de los tribunales.
Determinar si estos casos han sido obra de una pura interpretacin de la ley vigente
(jurisprudencia secundum legem), una obra creativa destinada a llenar espacios no reglados por la ley
(jurisprudencia praeter legem), o una verdadera creacin contra la ley (jurisprudencia contra legem),
depende del punto de vista metodolgico en que se coloque el estudioso que analiza el fenmeno
(Boehmer).
Pero cualquiera sea la conclusin que se adopte en el plano de la teora, lo cierto es que no puede negarse el
papel destacadsimo que tiene la jurisprudencia en la permanente actualizacin del Derecho.
ELEMENTOS DE LA JURISPRUDENCIA
No cualquier pronunciamiento judicial constituye verdaderamente jurisprudencia; ni cualquier parte de la
sentencia es relevante como antecedente judicial.
Por regla general la jurisprudencia est vinculada a la repeticin de los pronunciamientos de los tribunales
en sentido uniforme, sobre una cuestin de Derecho, y esos pronunciamientos deben emanar de tribunales
de cierta jerarqua.
Normalmente un solo pronunciamiento no hace jurisprudencia, sino que constituye un precedente o
antecedente pero que no tiene otro valor que el de tal; en cambio la reiteracin en el tiempo en distintos
pronunciamientos de la misma solucin sobre un tema de Derecho s puede considerarse que constituye el
criterio de la jurisprudencia.
a) El recurso extraordinario
En nuestro pas la Corte Suprema nacional tiene competencia originaria, en virtud de lo dispuesto en los
artculos 100 y 101 de la Constitucin Nacional, y competencia derivada en cuanto puede entender en las
cuestiones resueltas por tribunales inferiores, cuando llegan a ella por va del recurso extraordinario
organizado por el artculo 14 de la ley 48. De acuerdo con la estructura del recurso extraordinario, la Corte
interviene en las denominadas cuestiones federales, es decir cuando est en juego la inteligencia de la
Constitucin Nacional o la interpretacin de una ley federal.
La Corte Suprema ha ampliado considerablemente el marco del recurso extraordinario, para admitirlo en los
supuestos de sentencia arbitraria, esto es la fundada en la sola voluntad de los jueces y con apartamiento
notorio del derecho positivo vigente, en los casos denominados de gravedad institucional, etctera.
En estricto Derecho, los pronunciamientos de la Corte Suprema nacional, en punto a su doctrina, no son
obligatorios para los tribunales inferiores.
Sin embargo la notable autoridad moral de la Corte Suprema nacional, as como la certeza de que los
pronunciamientos contrarios al criterio de la Corte, han de ser modificados por sta, conducen en general a
los tribunales inferiores a adecuar sus criterios a los de la Corte nacional.
Por otro lado, sostiene, desde hace muchos aos, que "no obstante que la Corte Suprema slo decide en los
procesos concretos que le son sometidos, y su fallo no resulta obligatorio para casos anlogos, los jueces
inferiores tienen el deber de conformar sus decisiones a aqullas" (220). De esa doctrina, y de la de otros
pronunciamientos (221), emana la consecuencia de que carecen de fundamento las sentencias de los
tribunales inferiores que se apartan de los precedentes de la Corte sin aportar nuevos argumentos que
justifiquen modificar la posicin sentada por el tribunal, en carcter de intrprete supremo de la
Constitucin Nacional y de las leyes dictadas en su consecuencia.
En un reciente fallo la Corte ha reafirmado esta interpretacin autntica del valor y la fuerza de sus
decisiones, al sostener "que esta Corte ha establecido reiteradamente que no obstante que sus decisiones se
circunscriben a los procesos concretos que le son sometidos y sus fallos no resultan obligatorios para casos
anlogos, los jueces tienen el deber de conformar sus decisiones a las de este tribunal, ya que carecen de
fundamento las sentencias de los tribunales inferiores que se apartan de sus precedentes sin aportar nuevos
argumentos que justifiquen modificar las posiciones sustentadas en ellos, dado que aqul reviste el carcter
de intrprete de la Constitucin Nacional y de las leyes dictadas en su consecuencia..."(222).
De all que, segn el criterio de la Corte, la sentencia que se aparta sin dar nuevos argumentos, constituye
una tpica sentencia arbitraria y por lo tanto susceptible de ser anulada por la Corte Suprema nacional. Aun
cuando se trate de una sentencia plenaria de una Cmara nacional (223).
Pero he aqu que los tribunales inferiores, que son aquellos que debieran aplicar la doctrina de los
precedentes del tribunal supremo, sostienen en su mayora que los fallos de la Corte no constituyen una
regla de derecho obligatoria para casos anlogos, aunque haya diferentes vertientes en dicha postura. Una
primera postura en este sentido, sostiene una tesis de amplia libertad para los tribunales inferiores, sobre la
base de que la Constitucin Nacional no establece la obligatoriedad vertical de las sentencias del mximo
tribunal y tampoco podra hacerlo una inferior, siendo ello por ende inconstitucional (224).
Otros tribunales inferiores consideran que los fallos de la Corte Suprema sin ser vinculantes imponen
ajustarse a ellos, aunque pueden apartarse si se presentan ciertos elementos, los cuales son de fcil
configuracin, por lo que en la prctica esta tesis podra asimilarse a la amplia resumida en el prrafo
anterior. Los tribunales que sostienen esta teora tienen diferentes visiones acerca de cules son las
condiciones que se necesitan para que la obligatoriedad de los fallos de la Corte Suprema pueda ser dejada
de lado (225).
En realidad slo unos pocos tribunales sostienen que los fallos de la Corte son vinculantes pero sin reconocer
que ello es una regla de derecho o legal(226). En estos tribunales, algunos sostienen que el carcter de
vinculante slo se da en las decisiones de la Corte en materia federal.
Es posible que una de las razones por las cuales los fallos de la Corte no son siempre seguidos por los
tribunales inferiores sea que la misma Corte argentina tiende a cambiar con demasiada facilidad sus propias
doctrinas. De modo que si no hay un stare decisis horizontal no se da razn de ser alstare decisis vertical
(Gonzlez Bertomeu).
c) El recurso de casacin
Este recurso es tambin un medio de uniformar la jurisprudencia, por va de un tribunal especial, o a veces
directamente por el tribunal supremo (como sucede en Espaa).
El mtodo ms conocido de la casacin es el francs; por ese recurso se impugnan las sentencias de los
tribunales de apelacin, de los jueces de paz o tribunales de primera instancia que hayan sido dictadas con
carcter definitivo.
En principio, en Francia este recurso procede contra la sentencia dictada en violacin de la ley, pues la idea
originaria de la creacin del tribunal de casacin fue imponer a los jueces el acatamiento a la ley; pero el
mismo tribunal ha agregado a esa causal la "insuficiencia de motivos" y la "ausencia de fundamento legal",
que resultan aplicables cuando las consideraciones aducidas por los juzgadores son tan elementales e
incompletas que no permiten comprobar si la resolucin es ajustada a Derecho. El tribunal de casacin se
limita a decidir si la sentencia que viene recurrida es o no ajustada al Derecho aplicable, y en caso de que no
lo sea remite el expediente a otro tribunal para que dicte nueva sentencia. El nuevo tribunal interviniente
tiene libertad para resolver segn su propio criterio; y si lo hace en contra de la tesis del tribunal de
casacin, el expediente vuelve a ste, que lo trata entonces en pleno (Asamblea Plenaria); si la asamblea
plenaria resuelve de acuerdo con el criterio originario del tribunal de casacin, vuelve a remitir el expediente
a otro tribunal, que ahora s est obligado a seguir el criterio de la Corte de Casacin.
De este modo, el tribunal de casacin en Francia lleva a cabo una funcin reguladora de la jurisprudencia a
travs de esta prerrogativa de imponer su criterio, con lo que en definitiva consigue la perdurabilidad de sus
puntos de vista (Carbonnier).
En otros pases el sistema es ms simple; por ejemplo en Alemania el tribunal dicta derechamente sentencia.
Pero s cabe destacar que en todos ellos el tribunal de casacin tiene exclusivamente competencia en la
materia de Derecho, descartndose su aplicacin en lo que sean cuestiones de hecho o meramente
procesales.
Puede recordarse que la Constitucin de 1949 atribuy a la Corte Suprema el carcter de tribunal de
casacin para la interpretacin de los Cdigos Civil, Comercial, Penal y de Minera.
Las razones esgrimidas en el precedente mencionado fueron bsicamente tres: 1) que el control de oficio
por parte de los jueces alteraba el equilibrio de poderes por la absorcin de ellos por el Poder Judicial; 2) la
presuncin de legitimidad (constitucionalidad) de las leyes y actos estatales; 3) que el control de oficio
afectaba el derecho de defensa de las partes al introducir los jueces una cuestin sobre la cual no haban
podido expedirse, ya que el conflicto constitucional ni siquiera haba sido planteado por una de ellas.
(ii) La postura negativa recin vista comenz a ser dejada de lado a travs de votos de algunos miembros del
ms alto tribunal argentino.
Los primeros jueces que se pronunciaron por la facultad de ejercer de oficio el control fueron Fayt y Belluscio
votando en disidencia en un precedente de 1984 (230). Luego, el Dr. Boggiano se pronunci en el mismo
sentido en un procedente de 1998 (231).
Puede sealarse que en 1988 la Corte se haba pronunciado por la validez de un artculo de una constitucin
provincial de La Rioja que obligaba a los jueces a declarar, aun de oficio, la inconstitucionalidad de una
norma que la vulnerara (232). Sin embargo este precedente slo tiene valor relativo dado que la decisin se
bas en el hecho de que la cuestin trada a la Suprema Corte nacional era un tema de derecho local que el
alto tribunal nacional no puede revisar.
(iii) A partir del fallo "Mill de Pereyra y otros v. Pcia. de Corrientes Ver Texto " (233), el Supremo Tribunal
determin la procedencia de la declaracin de inconstitucionalidad de oficio, siempre y cuando no existan
otros medios para solucin adecuada del juicio, no se trate de una declaracin en abstracto sino de un caso
contencioso y produzca efecto en la causa, esto es que la declaracin no tenga efectos derogatorios de la
normativa en cuestin. La Corte, modificando su doctrina tradicional, admiti en este caso la declaracin de
inconstitucionalidad de oficio, basndose en los votos de los jueces Fayt y Belluscio en el caso "Juzgado de
Instruccin Militar Nro. 50", ya referido aqu.
Los argumentos a favor de la declaracin ex officio de inconstituciona-lidad fueron los que se exponen a
continuacin (los primeros cinco argumentos que referimos ya se encontraban en el precedente Juzgado de
Instruccin Militar Nro. 50):
- Los tribunales de justicia no pueden efectuar declaraciones de inconstitucionalidad de las leyes en
abstracto, fuera de una causa concreta; sin embargo, esto no significa que no las puedan efectuar
directamente los jueces, sin peticin de parte, pues las cuestiones de constitucionalidad son cuestiones de
derecho y los jueces, conforme el principio iura novit curia tienen la potestad de suplir el derecho que las
partes no invocan o que invocan equivocadamente. Gozando de esta facultad, es lgico que los jueces la
utilicen en las mencionadas cuestiones de constitucionalidad, ms aun cuando el artculo 31 Ver Texto de la
Constitucin Nacional les exige el deber de mantener la supremaca de la Constitucin.
- Si la facultad de declarar la inconstitucionalidad de las leyes es competencia indiscutida del Poder Judicial,
no puede verse en ella desequilibrio a favor del Poder Judicial cuando se la ejerce sin peticin de parte y, en
cambio, respeto al equilibrio cuando se la ejerce a pedido de parte. Es que el efecto o resultado de esta
competencia (la declaracin ex officio de inconstitucionalidad), es decir, la invalidacin de la norma para el
caso concreto, es el mismo en ambos supuestos.
- La presuncin de validez de los actos de los "poderes polticos" tampoco se opone a la declaracin de
inconstitucionalidad de oficio, porque dicha presuncin no es vlida cuando tales actos contraran la
Constitucin Nacional Ver Texto , sin importar quin pide o advierte la inconstitucionalidad.
- La declaracin de oficio de inconstitucionalidad no altera el derecho de defensa de las partes, porque si as
fuera debera descalificarse la aplicacin de cualquier norma legal no invocada o invocada errneamente por
ellas, so pretexto de que los interesados no pudieron expedirse sobre su aplicacin.
- La facultad cuestionada debe ejercerse por los jueces slo cuando la violacin sea de tal magnitud que
justifique su invalidacin "en desmedro de la seguridad jurdica".
- La declaracin de inconstitucionalidad es un acto de suma gravedad al que debe recurrirse nicamente
cuando la colisin con la norma constitucional sea manifiesta e indubitable y la incompatibilidad
inconciliable. Debe aplicarse aqu con mayor rigor y "slo ser procedente cuando no exista la posibilidad de
una solucin adecuada del juicio por otras razones que las constitucionales comprendidas en la causa".
- Adems, como en modo alguno supone una declaracin abstracta sino en y para un caso concreto, la
declaracin ex officio slo debe ser necesaria para remover un obstculo que se interponga entre la decisin
de la causa y la aplicacin directa a sta de la Constitucin Nacional Ver Texto . Es decir, la declaracin ex
officio de inconstitucionalidad ser el presupuesto para el progreso de otra pretensin.
- Por ltimo, la declaracin de inconstitucionalidad no tiene efectos derogatorios de la norma tachada de
inconstitucional sino slo efectos entre partes. Este argumento contribuye a no consagrar invasin alguna a
la competencia de los otros poderes del Estado.
Luego del caso "Mill de Pereyra Ver Texto ", la Suprema Corte ha sostenido esta doctrina.
En varias provincias argentinas y en la Ciudad de Buenos Aires, los jueces o estn obligados o estn
habilitados a examinar de oficio conflictos de constitucionalidad. En el orden nacional, la ley de hbeas
corpus (23098 Ver Texto ) obliga al juez a declararla si es necesario para amparar la libertad. El artculo
43 Ver Texto de la Constitucin Nacional lo permite respecto de la norma en que se funda el acto lesivo si es
necesario para su procedencia.
Notas:
(211)Bibliografa especial: BOEHMER, Gustav, El Derecho a travs de la jurisprudencia, trad. de Jos
Puig Brutau, Barcelona, 1959; SERVERIN, Evelyn, De la jurisprudence en droit priv, Lyon, 1985;
GUTIRREZ RODRGUEZ, Marcos de Jess, La jurisprudencia como fuente del Derecho, San Jos de
Costa Rica, 1982; CARDOZO, Benjamn, La naturaleza de la funcin judicial, Buenos Aires, 1955;
FERNNDEZ, Alberto, La funcin creadora del juez, Buenos Aires, 1970; RECASENS SICHES,
Luis, Nueva filosofa de la interpretacin del Derecho, 2 ed., Mxico, 1973; VALLET DE GOYTISOLO,
Juan, "Joaqun Costa y el tema de la jurisprudencia en el Congreso Jurdico de Barcelona", ADC 1988969;
ZENATI,
Frdric, La
jurisprudence, Paris,
1991;
varios
autores:
"La
jurisprudence
aujourd'hui", RTDC 1992-337; varios autores: "D'autres propos sur la jurisprudence",RTDC 1993-87;
ANTONIOLLI DEFLORIAN, Luisa, "Il precedente giudiziario come fonte del Diritto: l'esperienza
inglese", RDC 1993-parte I-133; VISINTINI, Giovanna, "Il dovere professionale di conoscere la
giurisprudenza", RDC 1995-parte I-193.
(212)Bibliografa especial: DWORKIN, Ronald, Los derechos en serio, trad. de Marta Guatavino,
Barcelona, 1989; CALSAMIGLIA, A., Ensayo sobre Dworkin, insertado como prefacio en la obra
anteriormente citada; KENNEDY, Duncan, Libertad y restriccin en la decisin judicial, trad. Diego
Eduardo Lpez Medina y Juan Manuel Pombo, con un estudio previo de Csar Rodrguez, Bogot,
1999; HART, H. L. A., El concepto de derecho, trad. de Genaro Carri, Buenos Aires, 1963.
(213)ENGISCH, citado por VIGO, op. cit., n. 8, pg. 38/39
(214)Sntesis que hace CALSAMIGLIA, A., Ensayo sobre Dworkin, prefacio a DWORKIN, Roland, Los
derechos en serio, trad. de Marta Guastavino, Barcelona, 1989, pg. 20.
(215)Discrecin judicial es la expresin que usa Carri para traducir judicial discretion; otros autores
prefieren discrecionalidad judicial, en tanto con ello se significa libre, no reglado: as, RODRGUEZ,
Csar, estudio preliminar en La decisin judicial. El debate Hart-Dworkin, Bogot, 1997, nota 49, en
pg. 34.
(216)Sntesis que hace RODRGUEZ, op. cit., pg. 34.
(217)V. CALSAMIGLIA, op. cit.
(218)Bibliografa especial: AYARRAGARAY, C., Sentencias obligatorias, Buenos Aires, 1950; FERREIRA
RUBIO, Delia M. - ALFERILLO, Pascual,Estudios de Derecho civil en homenaje a Luis Moisset de
Espans, Buenos Aires, 1980, pg. 585; GOZANI, Oscar Alfredo, "Alcance y vigencia de los fallos
plenarios", E.D. 121-849; BIDART CAMPOS, Germn J., "Jurisprudencia de la Corte v. jurisprudencia
plenaria de la Cmara Civil", E.D. 125-648; VTOLO, Alfredo, "Los fallos plenarios y la ley. Su
aplicacin retroactiva y el principio de separacin de poderes", L.L. 1988-E-100.
(219)Bibliografa especial: Rivera (h), Julio Csar - Legarre, Santiago, "La obligatoriedad de los fallos
de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin desde la perspectiva de los tribunales inferiores [D
0003/12959]", AP 0003/012959; Rivera (h), Julio Csar - Legarre, Santiago, "Naturaleza y
dimensiones
del stare
Gonzlez
Bertomeu,
"Sin
Texto de la ley 23.928 de convertibilidad y de las disposiciones correspondientes de la ley 4558 Ver
Texto de consolidacin de la deuda pblica provincial.
XI. DOCTRINA
CONCEPTO
La doctrina est constituida por la obra de los juristas expresada a travs de los libros, de los artculos, los
comentarios a las sentencias judiciales, las crticas de la legislacin.
ANTECEDENTES
a) Nacimiento y desarrollo
En su momento vimos la importancia que tuvo la doctrina del Derecho Romano, llegndose a la creacin de
una gran corriente doctrinaria en la que tuvieron importancia numerosos autores como Ulpiano, Gayo,
Papiniano, cuyas obras resultaban de mayor trascendencia que otras para la resolucin de los litigios;
aunque con posterioridad Justiniano prohibiera el comentario de su obra para evitar su distorsin.
En el medioevo la doctrina tuvo importancia particularmente en Francia, y dentro de ella en las regiones de
derecho consuetudinario, porque muchas veces el juez tena que encontrar solucin a los casos en las obras
de doctrina. De all que expliquen Colin y Capitant, que algunas obras del siglo XIII tenan un valor casi oficial.
Y aun despus de la redaccin de las costumbres, las obras de la doctrina siguieron teniendo trascendencia,
pues aqullas no regulaban ciertos temas, y en otros eran concisas, oscuras y caticas. Por lo dems, las
obras de doctrina no se limitaban a glosar las costumbres, sino que hacan sabia crtica de ellas, por lo que
incluso llevaron a una segunda redaccin de las costumbres.
Despus de la sancin del Cdigo Civil francs de 1804, se asisti al nacimiento de la escuela de los
intrpretes o escuela de la exgesis, que tuvo una labor fecunda de interpretacin del Cdigo Civil, aunque
quizs demasiado apegada al texto.
b) Su importancia
Hoy la doctrina tiene tambin un gran desarrollo, tanto desde el punto de vista de la interpretacin de los
textos vigentes cuanto en la formulacin de propuestas para su mejoramiento. Por otra parte la obra de la
doctrina se realiza actualmente no slo a travs del libro, sino tambin por los comentarios de jurisprudencia
o de legislacin que aparecen en revistas especializadas; y muchas instituciones de juristas realizan una
fecunda labor en este campo, como el Colegio de Abogados, la Federacin Argentina de Colegios de
Abogados, la Asociacin de Abogados de Buenos Aires, la Asociacin de Magistrados, etctera, y
permanentemente se realizan en todo el pas jornadas, congresos y simposios destinados al debate entre los
ms importantes profesores del pas.
c) La doctrina argentina
Las letras jurdicas argentinas han tenido un extraordinario desarrollo, y en el mbito del Derecho civil se han
producido obras de gran significacin.
Los primeros comentaristas del Cdigo fueron Lisandro Segovia, Olegario Machado y Baldomero Llerena. De
ellos merece especial mencin Lisandro Segovia, pues su actividad jurdica se despleg tambin en el
derecho comercial, internacional privado, procesal, y ha dejado obras de enorme vala.
En un segundo perodo dominaron las obras de Raymundo J. Salvat y Hctor Lafaille, quienes con estilos
distintos dieron a luz obras generales de enorme calidad. El Tratado de Salvat fue actualizado por autores
importantes, como Lpez Olaciregui en la Parte General, Galli en Obligaciones, Acua Anzorena
en Contratos y Argaaras en Derechos Reales.
Alberto G. Spota produjo una muy extensa obra de Derecho civil, que comprende once tomos de la Parte
General, y luego ha publicado varios volmenes de Derecho de familia y Contratos.
Otros muchos prefirieron las obras dedicadas a temas especficos y monogrficas. En los ltimos cuarenta
aos se han destacado en esta tarea - entre otros muchos - Alberto D. Molinario, autor de un
monumental Tratado de los Privilegios y numerosos otros libros y artculos; Dalmiro Alsina Atienza, quien ha
trabajado sobre la buena fe y las acciones posesorias - adems de otros temas - con verdadera maestra;
Federico N. Videla Escalada que ha trabajado sobre la causa final de los contratos, las sociedades civiles,
etctera, y ha publicado adems un importantsimo tratado de Derecho aeronutico. Un poco ms aqu en el
tiempo, Fernando Lpez de Zavala se ha destacado ntidamente por su obra de Contratos, ahora
enriquecida con la aparicin de un primer volumen sobre Derechos reales; Jorge Mosset Iturraspe sobresale
por la abundancia y calidad de su obra, as como por sus opiniones de avanzada, y lo mismo puede decirse
de Luis Moisset de Espans.
En la tratadstica tienen un lugar destacado Guillermo A. Borda, nico autor cuya obra abarca todas las
partes en su Tratado de Derecho Civil; y Jorge J. Llambas, que lleg a culminar la Parte General y el Derecho
de obligaciones. Tambin con estilos diferentes, ambos han hecho aportaciones invalorables al desarrollo y
modernizacin de nuestro derecho privado.
En la actualidad existe una generacin de autores que parece preferir el trabajo monogrfico, como sucede
en otros pases, y que contina el trabajo de sus maestros.
LA EQUIDAD
Siguiendo a Albaladejo podemos decir que la equidad puede tener dos sentidos:
- mitigacin del rigor de la ley; aplicndola templada por la humanitas, pietas o benignitas;
- adaptacin de la ley a las circunstancias del caso concreto, de tal forma que aqulla resulte ms justa de lo
que resultara si tal caso se resolviese sin ponderar sus peculiaridades.
De modo que la equidad hace a la aplicacin de las leyes, pero no a la integracin del ordenamiento (conf.
Marty y Raynaud).
Debe reconocerse sin embargo, que en algunos casos la ley remite la solucin a la equidad, a lo que resulte
equitativo o a lo que el juez resuelve equitativamente. As entre nosotros el artculo 1071 bis impone al
violador del derecho de intimidad el pagar una indemnizacin que fijar equitativamente el juez; por otro
lado el artculo 1069, segundo prrafo, dice que los jueces al fijar las indemnizaciones por daos podrn
considerar la situacin patrimonial del deudor, atenundolas si fuere equitativo; y el artculo 907 segundo
prrafo, establece que los jueces podrn tambin disponer un resarcimiento a favor de la vctima del dao,
fundndose en razones de equidad.
Albaladejo explica estas situaciones de la siguiente manera: la ley remite al principio general que inspira el
precepto concreto, para que aplicndose aqul y no ste, el caso quede resuelto, a tenor de sus peculiares
circunstancias, de la forma que inspirndose en tal principio, habra sido resuelto por un precepto especfico
y hubiese tenido exactamente en cuenta todas aqullas.
En otras palabras, el legislador parte de un principio, pero ante la imposibilidad de, aplicndolo, dictar
disposiciones particulares para todos los casos posibles, establece que el juez se atenga a aquel principio
para resolver los casos no especial ni individualmente regulados.
Se trata ni ms ni menos, de una laguna voluntaria que se deja libre de una regulacin legal singular,
remitiendo mediante otra disposicin legal, a un principio general para llenarla.
Notas: (234)Bibliografa especial: KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, "La equidad en la jurisprudencia de la
Corte Suprema nacional", Anales de la Academia de Derecho de Crdoba, t. XXX, vol. 2, pgs. 435 y sigs.
Hay un cierto nmero de aforismos, algunos de los cuales provienen del Derecho Romano, o quizs ms
precisamente de los glosadores, o de juristas posteriores, que condensaron en algunas frases verdaderos
principios de Derecho, como "no hay responsabilidad sin culpa", "la posesin vale ttulo", etctera.
Obviamente no son fuente de Derecho; generalmente no hacen ms que expresar de una manera ingeniosa
y fcil de memorizar, ciertos principios generales que pueden valer como fuentes en tanto y en cuanto sean
verdaderos principios generales.
EL DERECHO COMPARADO
a) Nocin
La expresin derecho comparado puede llamar a engao en cuanto al contenido y la finalidad de lo que no
es sino un mtodo de investigacin (236) en el mbito de la ciencia jurdica (237). En efecto, el derecho
comparado es la comparacin cientfica de sistemas jurdicos vigentes distintos o de un aspecto de los
mismos y de las causas que los han producido y los efectos que han resultado en los medios sociales
respectivos (238).
Cuando se investiga alguna institucin del derecho nacional, el inters de la aplicacin del mtodo
comparatista reside en que nos sirve para conocer mejor, comprender y profundizar el derecho propio. Del
mismo modo, permite un planteamiento ms correcto de ciertos problemas y una comprensin del carcter
inadecuado o anticuado de algunas soluciones de nuestro derecho (239).
b) Utilidad
El derecho comparado es de gran utilidad para el mejoramiento de la legislacin, para la actividad
doctrinaria y para la enseanza del derecho.
En el primer plano no cabe sino destacar que la mayora de las legislaciones latinoamericanas han utilizado el
derecho comparado para su gestacin. As, nuestro Cdigo Civil Ver Texto es un ejemplo de legislacin
inspirada en los modelos europeos de la poca, principalmente el Cdigo Napolen, elEsbozo de Freitas, el
Cdigo de Chile, etc. (v. infra n. 223); pero tambin la legislacin contempornea se inspira - o al menos
toma en consideracin - las soluciones que provienen de otros pases.
En el mbito de la doctrina es inexorable el conocimiento de lo que sucede en otros mbitos nacionales,
Nuestra doctrina ha estado muy orientada hacia los pases europeos y por ello ha estado siempre atenta a
los avances legislativos franceses e italianos en el mbito del derecho privado, y por supuesto a la doctrina
de esos pases. En los ltimos aos tambin se observa y estudia el derecho de los Estados Unidos, y no slo
en el plano del derecho constitucional, sino tambin en materia de contratos, sociedades, quiebras,
fideicomiso, etctera.
diversa a la de los pases mencionados. De all que las decisiones judiciales adoptadas en los Estados Unidos
en supuestos fcticos semejantes no son aplicables a nuestro pas (242).
Por otro lado, a partir de la reforma constitucional argentina de 1994 la cuestin no es tan lineal, pues sobre
todo en el mbito de la organizacin de los poderes nuestro pas ha adoptado instituciones extraas al
sistema constitucional de los Estados Unidos.
De todos modos, la invocacin del derecho extranjero slo puede servir como argumento de autoridad, para
dotar de mayor fuerza de conviccin a la sentencia. En este sentido, se equipara con el valor de la doctrina.
Notas:
(235)Bibliografa especial: PIZZORUSSO, Alessandro, Curso de derecho comparado, trad. de Juan
Bignozzi, Barcelona, 1987; RODIRE, Ren,Introduction au droit compar, Paris, 1979; AYASTA
GONZLEZ, Julio, El derecho comparado y los sistemas jurdicos contemporneos, Lima, 1991; CASAL,
Patricia Marcela, Sistemas legales contemporneos, Buenos Aires, 1996; DE SOL CAIZARES,
Felipe, Iniciacin al derecho comparado, Barcelona, 1954, pg. 98; DAVID, Ren, Los grandes
sistemas jurdicos contemporneos, trad. de Pedro Bravo Gala, Madrid, 1967; DAVID, Ren,Tratado
de Derecho civil comparado, trad. Javier Osset, Madrid, 1953.
(236)Una lnea de pensamiento considera que el derecho comparado es una ciencia: entre nosotros
RAMAYO, Ral A., "Contenido y naturaleza del objeto de la llamada ciencia del derecho comparado
(a propsito de la concepcin de Werner Goldschmidt)", E.D., 132-365.
(237)DAVID, Ren, Tratado de Derecho civil comparado, trad. Javier Osset, Madrid, 1953, pgs. 3 y
sigs.
(238)DE SOL CAIZARES, Felipe, Iniciacin al derecho comparado, Barcelona, 1954, pg. 98.
(239)DAVID, Ren, Los grandes sistemas jurdicos contemporneos, trad. de Pedro Bravo Gala,
Madrid, 1967, nros. 8 y 9.
(240)CASAL, Patricia Marcela, Recepcin del derecho extranjero como argumento, Buenos Aires,
1997.
(241)Rosenkrantz, Carlos E., "Against Borrowing and other Nonauthoritative Uses of Foreing Law",
ICon, International Journal of Constitutional Law, vol. I, n. 2, a partir de pg. 269.
(242)V. LEGARRE, Santiago - RIVERA (h), Julio Csar, "La Virgen del Palacio y la libertad
religiosa", L.L., del 26/12/2003, Columna de Opinin.