Derechos Fundamentales

BIBLIOGRAFA
Y
NOTAS
LUIS PRIETO SANCfflS: "ESTUDIOS

SOBRE DERECHOS FUNDAMENTALES" *
Rafael de Ass Roig
Universidad Carlos III de Madrid
I, y esta parece ser una opinin compartida por muchos autores,

la Teora de la Justicia, parte esencial de la Filosofa del Derecho,
se proyecta en la actualidad de manera clara sobre los derechos
fundamentales; si, por otro lado, como seal Norberto Bobbio,
para la investigacin encuadrable dentro de la Filosofa del Derecho, parece
ms conveniente situarse en la perspectiva del jurista-filsofo que en la del
filsofo-jurista; el libro de Luis Prieto Sanchs, Estudios sobre derechos fundamentales, se presenta como una obra fundamental para cualquier estudioso
de la Filosofa del Derecho y del Derecho en general.
La obra, realizada desde esa perspectiva antes aludida del jurista que
reflexiona sobre el Derecho, permite no slo adquirir una visin general del
significado de los derechos fundamentales, tanto desde el punto de vista tico
como jurdico, sino tambin adentrarnos en algunos problemas particulares
L. PRIETO SANCHIS: Estudios sobre derechos fundamentales, Debate, Madrid, 1990.
525
DERECHOS Y LIBERTADES
I REVISTA DEL INSTITUTO BARTOLOM DE LAS CASAS
que se presentan en lo referente a su realizacin y a su prctica constitucional. En este sentido el libro consta de doce captulos, que se refieren al
problema de la fundamentacin, del concepto, significado constitucional, clasificacin, lmites, garantas, etc.
Quiz la primera nota que haya que resaltar de esta obra sea la distincin que, a lo largo de toda ella, se esboza entre el plano del ser y el del
deber ser, es decir, entre el plano del Derecho que es y del Derecho que
debe ser. Esto no significa que el profesor Prieto deje de lado alguno de
stos, sino ms bien que las consideraciones que se realizan desde cada uno
de ellos, se hacen con el conocimiento de sus lmites. Y llamo la atencin
sobre este punto porque es difcil, en una temtica como es la de los derechos
fundamentales, saber distinguir entre aquello que es Derecho y aquello que
debe ser Derecho. Actualmente en Espaa hay una proliferacin de estudios
sobre los derechos fundamentales de gran calidad, pero, en muchos casos, sin
diferenciar lo que realmente son en el Derecho de lo que parece que deberan
ser, ^in diferenciar lo que constituye la reflexin tica de lo que constituye
la reflexin jurdica. Creo que uno de los esfuerzos de esta obra se centra
en aclarar esta distincin.
No obstante, no quiere decir esto que la obra sea lino de los tpicos
trabajos de la dogmtica tradicional en los que aparecan tambin estos dos
planos, pero confundindose o ignorndose. El libro de Luis Prieto es consciente de la posibilidad de distincin de los planos, pero a la vez lo es tambin
de su necesaria y real conexin.
Este breve comentario de la obra de Luis Prieto Sanchs va a hacer
referencia a aspectos que de ninguna manera agotan el contenido del libro,
pero que entendemos como ms significativos del mismo. Estos se proyectan
sobre la fundamentacin, el concepto jurdico y caracteres, la relacin de estas
figuras con la ley y los llamados derechos econmicos, sociales y culturales.
LA FUNDAMENTACIN
En cuanto al problema de la fundamentacin de los derechos fundamentales, la obra se sita en una posicin que podramos denominar como
crtico-dialgica. El profesor Prieto, sin asumir acrticamente los postulados
de las ticas comunicativas, se sita relativamente en esa perspectiva destacando, no obstante, sus insuficiencias y lmites. Para ello partir de lo que
denomina como contenido mnimo de los derechos humanos y que est compuesto por dos elementos: el teleolgico y el funcional: "De acuerdo con el
526
REVISTA DEL INSTITUTO BARTOLOM DE LAS CASAS I
primero, los derechos se identifican con la traduccin normativa de los valores

de dignidad, libertad e igualdad, como el vehculo que en los ltimos siglos
ha intentado conducir determinadas aspiraciones importantes de las personas
desde el mundo de la moralidad a la rbita de la legalidad." El elemento
funcional "significa que los derechos asumen una cualidad legitimadora del
poder, que se rigen en reglas fundamentales para medir la justificacin de
las formas de organizacin poltica y, por tanto, para que stas se hagan
acreedoras a la obediencia voluntaria de los ciudadanos" (p. 20).
El contenido mnimo de los derechos fundamentales se presenta as
como el ncleo desde el que parte la obra para investigar acerca de la justificacin y del significado jurdico que estas figuras poseen en la actualidad.
Dos son las formas, a juicio del profesor Prieto, de concebir la plasmacin normativa de este contenido mnimo de los derechos humanos. Por
un lado la abstracta o formalista, en la que la dignidad, la libertad y la
igualdad del sujeto moral se contemplan fuera de cualquier circunstancia histrica o espacial y, por tanto, se postula como universalmente vlida. Por otro
lado la histrica, en la que esos valores se contemplan en relacin a las
condiciones materiales de existencia de los individuos, dando as particular
relevancia a la situacin histrica y espacial de los sujetos morales.
El primer planteamiento en torno a la plasmacin normativa de los
derechos humanos es identificado con la concepcin liberal de los derechos
humanos, y con una fundamentacin de los mismos de corte iusnaturalista y
racional. Dos notas sobresalen de esta visin y afectan al sentido que en ella
posee la idea de la dignidad y al modelo de comunidad poltica que se toma
como referente para la proteccin de sta. La dignidad que se protege es la
de un sujeto ideal y universal, que se contempla desligado de cualquier tipo
de contingencia histrica. Al mismo tiempo se propugna un modelo de comunidad poltica que se corresponde con el llamado Estado de Derecho.
Un ejemplo clsico de este planteamiento lo encontramos en Locke, si
bien actualmente cuenta con importantes defensores, entre los que destacan
con diferente alcance Rawls, Dworkin o, incluso, Nozick.
Los problemas de este tipo de posiciones son evidentes para nuestro
autor y se derivan principalmente del tipo de argumentacin que se mantiene
y que se apoya en una razn individual, abstracta y ajena a las necesidades
del hombre histrico. La consecuencia principal de la concepcin liberal se
proyecta sobre los llamados derechos econmico-sociales y culturales, en el
sentido de negarles el carcter de fundamentales: "La filosofa moral que
pretende construir una teora de la justicia, cuyos protagonistas son sujetos
527
I REVISTA DEL INSTITUTO BARTOt-OME DE LAS CASAS
plenamente autnomos y racionales revestidos de un velo de ignorancia y

ajenos a la historia, indudablemente sirve para dotar de slido fundamento a
los derechos que se desenvuelven en ese plano de la independencia definido
por la libertad civil en lo pblico y por la autonoma de la voluntad en lo
privado, pero difcilmente puede ofrecer base suficiente para justificar aquellos derechos que expresan pretensiones del hombre en su especfica condicin
social, es decir, pretensions histricas..." (p. 44). Pero, adems, este tipo de
visiones provoca la contemplacin de un catlogo cerrado de derechos que
aparecen definidos de una vez para siempre. Por ltimo, no parece que los
presupuestos de los que parten este tipo de argumentaciones, tales como el
de la libertad contractual o el de la pureza de las relaciones econmicas
dentro del Estado de Derecho, se den en la realidad.
De ah que parezca necesario adentrarse en el otro tipo de argumentacin que, como sealbamos, incide en el papel de la historia. Creo que
pueden destacarse cinco punto que, muy resumidamente, sirven de base a
Luis Prieto para delinear este otro tipo de argumentacin:
a) Se trata de dotar de fundamento a los derechos humanos a travs
de una argumentacin moral centrada sobre intereses y necesidades.
b) Los participantes en esa argumentacin y titulares de esos intereses
y necesidades no son individuos abstractos, sino situados histricamente.
c) Los participantes, que no son seres abstractos como venimos subrayando, estn, por tanto, sujetos al reino de la necesidad.
d) Los derechos tienen que concebirse en su marco histrico, vinculados a las necesidades reales y no como cualidades naturales ajenas a las
condiciones de existencia.
e) El fundamento de los derechos humanos no puede ser previo ni
concebirse independientemente del consenso.
Adems de estos cinco puntos, dos rasgos ms perfilan este tipo de
fundamentacin:
a) Ninguna necesidad humana debe ser excluida a priori, salvo aquellas pretensiones basadas en la coaccin o que impiden a los dems argumentar. El profesor Prieto seala, adems, que debe tratarse de necesidades
generalizables susceptibles de ser amparadas por normas sociales, dada la
necesidad de establecer en ella un consenso.
b) Importancia del procedimiento como relativa garanta para el resultado y que se proyecta en el reconocimiento universal de competencia
comunicativa, no discriminacin, ausencia de coaccin, etc..
528
No obstante, este ensayo por el que el profesor Prieto apuesta relativamente, plantea ciertos problemas en relacin con su significacin y funcin,
y determinan la imposibilidad de emplearlo como jutificacin de sistema poltico, aunque s como modelo crtico, as como la de entenderlo como una
propuesta que agota los dominios de la tica y ante la cual no cabe ya
disentir.
EL CONCEPTO JURDICO Y CARACTERES

Despus de haber investigado sobre el posible fundamento de los derechos fundamentales, el libro del profesor Prieto Sanchs se centra en el
estudio de su concepto. Para ello en primer lugar vuelve a sealar la importancia de diferenciar en este estudio el plano jurdico del plano moral, el
plano del ser del del deber ser. Y en esta lnea de investigacin se dirige
propiamente hacia el concepto jurdico de los derechos fundamentales. El
examen es realizado proyectndose sobre perspectivas diferentes, que pueden
ser reconducidas a dos. En primer lugar, sobre las categoras jurdicas que
han sido utilizadas por la doctrina para referirse a los derechos fundamentales. En segundo lugar, la investigacin apunta a los rasgos tradicionales que
han sido destacados como propios de estas figuras. Estas dos perspectivas le
servirn para ahondar en ciertos problemas clsicos que se han presentado a
la hora de determinar el concepto de estas figuras.
Como he sealado, en la indagacin del concepto jurdico de los derechos fundamentales, el profesor Prieto Sanchs realiza, en primer lugar, un
examen de las distintas categoras que, a lo largo de la historia, se han empleado para identificar a estos derechos. As, por ejemplo, se refiere a los
derechos subjetivos en los diferentes sentidos destacados por Kelsen, o a las
figuras del esquema de correlativos y opuestos de Hohfeld, concluyendo la
dificultad para encuadrar en una sola de ellas el concepto genrico de derechos fundamentales.
Tambin se refiere a los caracteres tradicionales que han sido sealados
como propios de los derechos fundamentales, por las principales corrientes
de pensamiento, es decir, al supuesto carcter universal y al supuesto carcter
absoluto.
Dentro del rasgo de la universalidad, diferencia Luis Prieto entre si sta
se predica de los titulares del derecho o de los situados frente a estos, es
decir, de los obligados. En relacin con los titulares va a sealar como problemas principales para hablar de universalidad el carcter limitado de los
529
derechos y la existencia de derechos que se refieren a personas especficas,

esto es, derechos fruto de ese proceso que seala Bobbio como propio de
nuestro tiempo, de delicado planteamiento, pero que est adquiriendo cierto
peso: el proceso de especificacin. Digo de delicado planteamiento porque
este proceso, que Bobbio define como "el paso gradual, pero cada vez ms
acentuado hacia una ulterior determinacin de los sujetos titulares de derechos", me parece que no es tan de nuestro tiempo como Bobbio quiere
hacernos ver. Si consultamos entre los manuales de libertades pblicas franceses las caractersticas que se sealan de la Constitucin de 1848, uno de
los textos que marcan el inicio del proceso de generalizacin, dentro de las
categoras de Peces-Barba, veremos que es la del paso del hombre abstracto
al hombre concreto, esto es, al trabajador, al campesino, etc.... De ah que
las races del llamado proceso de especificacin se encuentren ya en los origines del de generalizacin, si bien el primero posee otras perspectivas que
se proyectan de manera esencial sobre el contenido y que le permiten adquirir
cierta consistencia individual.
Respecto a los sujetos obligados se va a referir a un problema general,
si bien puede ser descompuesto en dos. El problema es el de la dificultad
de plantear, en relacin con un derecho fundamental, una obligacin por
parte de todos los sujetos. En este sentido, si nos fijamos en los derechos
que son considerados tradicionalmente como fundamentales, podremos observar, como seala Luis Prieto, que los sujetos obligados en relacin con stos
no son una universalidad. En ocasiones se trata del Estado, en otras de ciertos
ciudadanos, etc.. Pero la dificulad principal para entender que es posible
hablar de la universalidad de sujetos obligados, consiste, segn el profesor
Prieto, en que esto significara la existencia de una obligacin positiva de
colaborar con el disfrute de estos derechos. As escribe: "si los derechos
fundamentales no pueden concebirse como universales en relacin con el
sujeto obligado, es porque ello requerira atribuir a todas las personas una
especie de obligacin general positiva de colaborar en la satisfaccin de los
derechos que exigen algo ms que la mera abstencin. Porque en efecto, si
los derechos son universales porque se supone que tutelan bienes bsicos y
muy importantes, si se postula que todos venimos llamados a contribuir para
que se hagan realidad en el entramado social, no significa esto una especie
de solidaridad universal que justificara la imposicin de prestaciones positivas
generales...?" (pp. 82 y 83). Y unas lneas ms adelante concluir que en el
plano jurdico esta obligacin no se da, no existe un deber de solidaridad
universal y, por tanto, no es posible hablar de una universalidad de sujetos
obligados.
530
REVISTA DBL INSTITUTO BARTOLOM E LAS CASAS I
Quiz sea sta una apreciacin un tanto forzada. No veo por qu siempre que se hable de una obligacin con sujeto universal sta tiene que ser
positiva; eso supondra realizar otras consideraciones como las que l apunta,
aunque mnimamente (la contribucin para que se hagan efectivas). Pero de
la simple afirmacin de una universalidad de sujetos obligados, que no dudo
que presenta importantes problemas como el de la falta de significado real,
no creo que deba obtenerse el carcter positivo del significado de esas obligaciones. El profesor Prieto est dando un paso ms sobre la simple caracterizacin de unos supuestos sujetos obligados, haciendo referencia a la solidaridad y resolviendo ya desde el principio el sentido de esas obligaciones.
No obstante, la conclusin a la que llega nuestro autor parece convincente, la universalidad que se predica en relacin a los derechos fundamentales no tiene consistencia real. Los derechos fundamentales no son tan universales como se quiere dar a entender, ni respecto a los sujetos titulares ni
respecto a los obligados.
Sobre el presunto carcter absoluto de estos derechos el resultado del
anlisis es bastante parecido. Los derechos fundamentales no son derechos
absolutos, sino que tienen sus lmites. De ah que, en opinin de Luis Prieto,
sea preferible hablar de derechos resistentes: "desde la perspectiva del Derecho positivo, los derechos se muestran tan slo resistentes, que es un concepto gradual o relativo. La fundamentalidad no es una etiqueta que se tiene
o no se tiene, a la manera de todo o nada; es una escala que admite distintos
grados, de modo que algunos derechos sern ms fundamentales que otros,
es decir, ms resistentes en presencia de otras decisiones polticas. Lo que
no sern en ningn caso es absolutos, pues ello equivaldra a reconocer derechos ilimitados..." (pp. 100 y 101).
Este carcter de la resistencia de los derechos fundamentales servir a
nuestro autor para realizar una interesante clasificacin de los derechos fundamentales reconocidos en nuestra Constitucin y para profundizar en la aclaracin de su concepto jurdico.
As, a pesar de ser una caracterstica esencial de los derechos fundamentales, la resistencia no se presenta como constante en todas las figuras.
Cabe, segn el profesor Prieto, distinguir tres grados de resistencia, dentro
de los derechos constitucionales. El primero est formado por los derechos y
libertades del captulo II de la Constitucin, que slo podrn regularse por
ley y respetando su contenido esencial. El tercero, por los derechos recogidos
entre los principios rectores del captulo III, slo alegables ante la Jurisdiccin
ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen.
531
I REVISTA DFL INSTITUTO BARTOLOM DE LAS CASAS
Mientras que el segundo se compone de los derechos del captulo I, que se

sitan en un mbito intermedio entre los otros dos grados.
No parece, pues, que sea posible hablar de unos rasgos unvocos que
puedan ser aplicados a todos los derechos fundamentales, por lo que el profesor Prieto propone apoyarse exclusivamente en la configuracin que el Derecho da de cada una de esas figuras, aun a riesgo de caer en una visin
ciertamente positivista.
No obstante, no se tratara de un positivismo extremo, ya que estara
atemperado por la importancia de la historia. La comprensin del significado
de los derechos fundamentales habr de realizarse desde el Derecho, pero
atendiendo tambin al significado que han tenido a lo largo de la historia.
La historia en la configuracin del concepto jurdico de los derechos fundamentales, al igual que ocurra en la investigacin sobre el fundamento, se
convierte en elemento esencial y permite matizar el resultado de una caracterizacin exclusivamente positiva, provocando la dinamicidad del sentido de
los mismos. En este sentido afirmar: "la idea que quiero sugerir es que los
derechos humanos, como categora tica, cultural e histrica es decir, prenormativa, no constituyen una concepcin cerrada y acabada de la que
puedan beber los ordenamientos positivos, sino un concepto abierto a distintas
concepciones y desarrollos; y, en consecuencia, no existe' una formulacin
cannica, ni una forma exclusiva de respetar las exigencias que derivan de
tales derechos" (p. 91). Y ms adelante: "la concrecin ms adecuada del
concepto de derechos humanos ser aquella que en cada momento mejor
satisfaga los valores morales que estn detrs de ese concepto" (p. 92).
Vuelve as Luis Prieto a recalcar la importancia de la historia frente a
esas posiciones que construyen, o intentan construir, el concepto de los derechos fundamentales exclusivamente desde la razn. Para nuestro autor, la
bsqueda del concepto jurdico de derechos fundamentales no es tan misteriosa como algunos pretenden dar a entender, y tampoco tan categrica. No
es tan misteriosa porque "no se trata de averiguar si el catlogo y rgimen
jurdico de los derechos se ajusta a una supuesta esencia conceptual, objetiva
y ahistrica que, en puridad, nadie conoce, sino tan slo de comprobar y
discutir en qu medida un sistema jurdico positivo garantiza las exigencias
morales que encierra el concepto histrico de derechos humanos". No es tan
categrica porque "la conclusin que se obtenga no se ver en la alternativa
de afirmar o negar la existencia jurdica de los derechos, sino que permitir
una reflexin crtica sobre la decisin del legislador o, lo que es lo mismo,
sobre la interpretacin efectuada por la norma del concepto de derechos
humanos" (p. 93).
532
REVISTA DEL INSTITUTO BARTOLOM DE LAS CASAS 1
Los derechos fundamentales adquieren as una configuracin principal

como lmite de poder, desenvolvindose propiamente en el mbito de las
relaciones entre el individuo y el Estado, pero no son slo eso. Si observamos
ante quienes se hacen resistentes algunos de los derechos, veremos cmo no
se trata slo de una relacin entre el Estado y los ciudadanos, sino que estos
derechos se proyectan tambin sobre la sociedad civil, exigiendo la intervencin del Estado o determinado comportamiento (general, aunque no exclusivamente pasivo) de otros ciudadanos.
Con esto, el libro apunta ya un problema que tratar ms adelante, en
el captulo X, y que es el de la eficacia de los derechos fundamentales frente
a los particulares. Se trata de un problema que vara de alguna manera el
concepto tradicional de Constitucin, pero que es imprescindible tenerlo en
cuenta por la importancia que en las sociedades modernas estn adquiriendo
ciertas organizaciones privadas o semipblicas, y por la relevancia que algunas
relaciones entre particulares tienen para la sociedad. La postura del autor es
clara al respecto. Los derechos fundamentales son, en ocasiones, eficaces frente a terceros, aunque obliguen de forma distinta. En este sentido escribe: "La
cuestin de los derechos fundamentales frente a terceros se resuelve, por
consiguiente, en un problema de coexistencia de derechos e incluso de valores
constitucionales, que no puede resolverse en abstracto y de una vez para
siempre. Corresponder entonces al juez ponderar los intereses en conflicto,
pero, desde luego, sin excluir a priori la eficacia de las libertades en las
relaciones entre particulares" (p. 215).
DERECHOS FUNDAMENTALES Y LEY: EL CONTENIDO

ESENCUL Y LA NORMA DE CLAUSURA
Como ya he sealado, la importancia que Luis Prieto concede a la nota
de la resistencia dentro de la configuracin de los derechos fundamentales
obliga a tener en cuenta la relacin de estas figuras con la ley y, en definitiva,
con el poder legislativo. A esta tarea est dedicada una parte importante del
libro y le permite adentrarse en consideraciones en torno al contenido esencial de los derechos fundamentales, a l importancia del valor libertad y al
significado que, en relacin con los derechos fundamentales, presentan dos
instituciones: la reserva de ley y la Ley Orgnica. Especial atencin merecen
los dos primeros problemas.
La relacin entre los derechos fundamentales y la ley es inevitable ya
que, como seala nuestro autor, los derechos fundamentales suelen aparecer
533
en las constituciones simplemente declarados y tienen que ser concretados

por el legislador. Pero es que adems, debido al significado de la legitimidad
y la periodicidad de las elecciones, el sentido que tiene el desarrollo legislativo
no sigue una direccin unvoca. La primera nota que nos destaca el profesor
Prieto dentro de esta relacin es la obligacin de que la ley sea respetuosa
del contenido esencial de los derechos. Pero, qu es el contenido esencial?
La respuesta que se nos da en el libro se apoya en las consideraciones que,
al respecto, ha realizado el Tribunal Constitucional.
En este sentido, se destacan cuatro puntos principales: 1) "el contenido
esencial de un derecho comprende aquellos elementos mnimos que lo hacen
recognoscible, que impiden su desaparicin o su transformacin en otra cosa";
2) "para la determinacin del contenido esencial no basta acudir a la Constitucin, sino que ha de indagarse en la esfera de los conceptos jurdicos
tradicionales, atender a las ideas y convicciones generalmente admitidas entre
los juristas"; 3) "se trata de un concepto de valor absoluto y no relativo, es
decir, que cualesquiera que fueren las circunstancias invocadas para la limitacin del derecho, ste ha de conservar siempre sus rasgos esenciales";
4) parece que puede hablarse de "un contenido esencial propio y diferenciado
de cada uno de los derechos fundamentales" (pp. 143 y 144).
Varios problemas se presentan ante estas notas, pero quiz el ms importante sea el sealado con ms nfasis por Luis Prieto y que se refiere al
valor absoluto del contenido esencial y el posible enfrentamiento entre contenidos esenciales de derechos. La solucin que se nos propone vuelve a
sealar la importancia de los intrpretes del Derecho y del papel del juez.
As, escribe: "Creo, sin embargo, que dicha contradiccin puede y debe ser
superada mediante una labor hermenutica que acepte la inevitable presencia
en el texto constitucional de derechos y valores tendencialmente opuestos,
pero que asuma tambin como misin del intrprete, incluido el legislador,
la necesidad de su armonizacin: libertad de conciencia y orden pblico, autonoma individual y seguridad colectiva, libertad de expresin y derecho al
honor, etc." (p. 149).
Con ello el problema de la determinacin del contenido esencial y en
definitiva de la comprensin del significado de los derechos fundamentales
no est resuelto. El profesor Prieto es consciente de ello y as, contina su
estudio enfocando el anlisis hacia los lmites de los derechos. En esta lnea,
el primer problema que se nos presenta es el de la dificultad de determinar
con total claridad cundo una obligacin jurdica constituye un lmite a un
derecho fundamental y cundo, por el contrario, lo es de la mera libertad
534
REVISTA DEL INSTITUTO BARTOLOM DE LAS CASAS 1
natural. Una de las caractersticas principales del Derecho es la de la restriccin de la libertad natural o total del hombre. El Derecho al regular la
convivencia social impone limitaciones a esta libertad. Algunas de estas limitaciones pueden incluso proyectarse sobre derechos fundamentales, aunque
otras muchas no. El problema est en saber cundo se produce la primera
situacin.
Pero, aunque fusemos capaces de resolver con seguridad ese problema,
se nos presentara rpidamente otro de importancia mayor, segn nuestro
autor, y que constituye a la vez uno de los ncleos de la configuracin de
los derechos fundamentales realizada por ste: "los derechos son categoras
autnomas e independientes entre s o especificaciones de un principio/derecho general de libertad?, existe lo que podramos llamar una norma de
clausura del sistema de derechos en cuya virtud todo lo que no est constitucionalmente prohibido u ordenado o, mejor dicho, todo lo que no puede
ser prohibido o mandado con cobertura constitucional suficiente, debe considerarse permitido?" (p. 157).
En este sentido el profesor Prieto destaca dos formas de resolver este
problema. Por un lado estaran aquellos, un ejemplo puede ser el de la filosofa poltica de Locke, que conciben las libertades como regla bsica del
sistema, limitada en ocasiones por concretas prohibiciones o mandatos que
tienen que justificarse. Por otro se situaran aquellos, como es el caso de la
filosofa poltica de Hobbes, que mantienen que el poder poltico goza de
legitimidad para el estableciminto de normas imperativas con el nico lmite
de los concretos derechos fundamentales.
La primera posicin presenta ciertas ventajas como las derivadas de la
comprensin de las competencias del poder legislativo como competencias
limitadas y, al mismo tiempo, permite afirmar el carcter abierto del catlogo
de los derechos fundamentales. Si afirmamos la existencia de un principio de
libertad que se sita en el vrtice del sistema, a travs de l van a poder ser
incorporados derechos no enunciados en el texto constitucional de forma precisa. Pero, existe tal principio en nuestro Ordenamiento?
Segn Luis Prieto, esta pregunta puede contestarse en sentido afirmativo y ello por varios motivos, tales como la presencia de la libertad entre los
valores superiores del 1.1, o la importancia de los derechos fundamentales en
el sistema jurdico-poltico. Pero la razn principal que permite contestar en
ese sentido reside en que, segn este autor, existe un derecho constitucional
que puede ser entendido como el fundamento de esa norma de clausura: "el
fundamento de la requerida norma de clausura puede hallarse en un derecho
535
I RKViSTA DEL INSTITUTO BARTOLOM DE I J \ S CASAS
constitucional en sentido estricto, integrado adems en la categora de los

derechos ms resistentes; me refiero a la libertad de conciencia implcitamente
comprendida en la libertad ideolgica del artculo 16.1..." (p. 162). La consecuencia ms importante de esta presencia consistira en extender la exigencia de justificar la necesidad, proporcionalidad y adecuacin de aquellas medidas que limitan el ejercicio de los derechos fundamentales, a cualquier
norma que limite la libertad y, muy en particular, la libertad de conciencia.
Dos problemas entiendo que pueden plantearse a esta argumentacin
del profesor Prieto, aunque se dirigen no ya al significado o al fondo de la
misma, sino ms bien a su presentacin o fundamentacin. El primer problema alude a la dificultad lgica que se nos presenta al intentar sealar una
norma interna del sistema como norma de clausura del mismo. Es posible
esta consideracin desde el punto de vista lgico? Puede una norma que
pertenece al sistema ser el cierre de ste? No tendra que situarse a esta
norma en un plano de superioridad ante las dems? Hay base jurdica para
sealar que nuestra Constitucin coloca en esa posicin el artculo 16? Estas
observaciones hacen que nos salgamos del plano estrictamente jurdico, movindonos en terrenos extrajurdicos. De ah las dificultades que se plantean.
El segundo problema se nos presenta con el intento-no ya de sealar
una norma interna como cierre, sino de apoyar esta consideracin en un
significado implcito de la misma. Es posible encontrar la norma de clausura
del sistema en un principio implcito en una de sus normas?
No se trata de negar la presencia e importancia de un principio general
de libertad en nuestro Ordenamiento con las consecuencias que seala. Se
trata ms bien de sealar las dificultades que pueden plantearse si ste se
quiere entrever en una norma interna y de forma implcita. Otra cosa es
afirmar su existencia, pero apoyndose, como el profesor Prieto hace en algn
momento, en aquellas disposiciones que definen el talante del sistema y que
lo caracterizan, tales como el artculo 1.1 o el 9.2.
Ciertamente este nuevo apoyo exgira vincular al valor libertad con otros
valores, lo que no otra cosa que limitar, en cierta medida, su consideracin
como valor absoluto.
LOS DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES
Y CULTURALES
Por ltimo resulta interesante sealar tres problemas que son abordados
en el libro que comentamos: los llamados derechos econmicos, sociales y
536
REVISTA D t l
INSTITUTO BARTOLOM D F LAS CASAS I
culturales, las garantas de los derechos fundamentales y la suspensin de

stos.
Los derechos econmicos sociales y culturales son estudiados en el
captulo IX dedicado a los Principios Rectores de la Poltica Social y Econmica. El profesor Prieto comienza su reflexin constatando cmo histricamente estos derechos han sido considerados como de segundo grado y que
esta concepcin ha sido trasladada a nuestro texto constitucional. Se trata,
por tanto, de una categora de derechos que tanto en el plano doctrinal como
en el del Derecho positivo se entiende portadora de unos rasgos propios. En
este sentido surge la pregunta sobre dnde reside su especificidad.
Esta cuestin podra ser resuelta atendiendo a su carcter econmico,
social y cultural, es decir, a su contenido, constatando que se trata de exigencias que no afectan de modo esencial a la vida, a la libertad o a la
dignidad. Pero no parece que sta sea la respuesta correcta. Como seala
Luis Prieto, uno de "los monumentos de la concepcin liberal de los derechos
humanos", la Declaracin francesa de 1789, califica a un derecho de naturaleza econmica, el derecho de propiedad, como sagrado e inviolable. Por
otro lado, nuestra Constitucin recoge fuera de esos principios ciertos derechos con esa naturaleza. De ah que pueda presentarse ya una primera conclusin: "no todos los derechos sociales derivan de estos principios".
As parece que podra sealarse otros rasgos que, con carcter orientativo, permiten, segn el profesor Prieto, caracterizar a estos derechos y
diferenciarlos en cierta medida de los derechos civiles y polticos:
a) Necesidad del Estado, de una organizacin poltica, para su configuracin y realizacin.
b) Necesidad de una actuacin positiva del Estado.
c) Especificidad. Se trata de derechos que se proclaman no ya respecto
al hombre considerado en abstracto, sino en relacin con el hombre situado.
d) Importancia del valor igualdad como determinante de su sentido.
e) Relacin con normas secundarias o de organizacin. Mientras que
los derechos civiles y polticos tienen como figuras correlativas deberes de
abstencin apoyados en normas primarias, los derechos econmicos, sociales
y culturales estn inmersos en un entramado de normas de organizacin que
hacen dificultosa la sealizacin de los sujetos obligados.
f) Predominio de la dimensin objetiva frente a la subjetiva, es decir,
mientras que en los derechos civiles y polticos destaca una vertiente subjetiva
relacionada con la libertad de los individuos y la exigencia de abstencin en
la actuacin limitadora de la misma, en este otro tipo de derechos predomina
537
una vertiente objetiva relacionada con las exigencias que conforman la idea
del Estado Social.
Observando estos rasgos, puede surgir la duda en torno a su carcter
de derechos fundamentales. Segn Luis Prieto, ninguno de los aspectos recalcados como pertenecientes a los derechos econmicos, sociales y culturales
dan lugar por s mismos a un tratamiento jurdico peculiar. Para aclarar este
problema propone acudir al Ordenamiento. En este sentido subrayar que
parte de estos derechos se encuentran en el mismo captulo en el que estn
los derechos civiles y polticos. Por otro lado, si otra parte no se encuentra
en ese captulo, no parece que sea por razones de tcnica jurdica, sino ms
bien por la simple voluntad del constituyente, que en su momento dot de
una menor resistencia a ciertos derechos.
Pero esta menor resistencia no implica una falta de valor jurdico. Los
principios rectores y, por tanto, parte de los llamados derechos econmicos,
sociales y culturales son normas objetivas con respaldo constitucional que dan
lugar a derechos reaccionales o impugna torios: "Como normas objetivas, desempean principalmente una funcin hermenutica, orientando la interpretacin de cualquier disposicin, negocio o relacin jurdica; como derechos
reaccionales, en cambio, creo que slo resultan directamente eficaces en el
proceso de inconstituciohalidad, esto es, slo sujetos cualificados pueden intentar la nulidad de una norma, basndose, como nico motivo, como nico
fundamento de la demanda, en la violacin de un principio rector" (p. 195).
En relacin con los problemas que afectan a las garantas de los derechos fundamentales y a su suspensin, Luis Prieto realiza un exhaustivo
anlisis que se proyecta sobre su configuracin doctrinal, su posible justificacin y su significado dentro del Ordenamiento jurdico. En estos anlisis el
libro seala tambin los problemas de ndole jurdica que han quedado abiertos y que, en ocasiones, plantean que pueda hablarse de una insuficiente
articulacin jurdica. En conjunto, a travs de estos estudios el lector puede
encontrar un estudio completo y rico en perspectivas, desde el cual adentrarse
en la problemtica en torno a las garantas y suspensin de los derechos
fundamentales.
En definitiva, como puede desprenderse de este breve comentario, el
libro de Luis Prieto se constituye en una obra bsica para todo aquel que
quiera comprender el significado de los derechos fundamentales en nuestro
sistema jurdico, proponiendo, al mismo tiempo, ciertas lneas de reflexin y
crtica en relacin a ste, as como un modelo de configuracin terico adaptable a nuestro momento histrico. El trabajo que, como seal al principio,
538
REVISTA DF.L INSTITUTO BARTOLOM DE LAS CASAS I
recoge las perspectivas fundamentales desde las que se puede afrontar el tema
de los derechos humanos, tica, jurdica y sociolgica, es una obra de singular
importancia, no ya para aquellos que se dedican a investigar sobre su concepto y justificacin, sino para todo aquel que, ya sea en el plano ideolgico
o en el prctico-jurdico, se relaciona de alguna manera con los derechos
fundamentales.
539
RAFAEL DE ASS: "LAS PARADOJAS DE LOS

DERECHOS FUNDAMENTALES
COMO LDMITES AL PODER" *
Francisco Javier Ansutegui
A dificultad que acompaa al comentario de una monografa en

la que se exponen y analizan temas relacionados con el concepto
y sentido de los derechos fundamentales, se ve aumentada cuando
esa obra est escrita por un compaero cuya formacin bebe de
las mismas fuentes y recoge las mismas influencias que le son propias a uno
mismo. En estas circunstancias, uno se encuentra en disposicin de refrendar
gran parte de lo escrito y, al mismo tiempo, parece que las posibles matizaciones u observaciones que pueden ser efectuadas en relacin con cualquier
aportacin doctrinal fueran llevadas a cabo sobre puntos de vista compartidos
en su mayora. Por eso, pienso que en el presente caso hay que situarse en
una atalaya externa y ciertamente distanciada, si se quieren presentar aqu
* DE ASS, R.: LMS paradojas de los derechos fundamentales como lmites al Poder, Ed.
Debate, Madrid, 1992, 151 pp.
541
I REVISTA DEL INSTITUTO BARTOLOM DK LAS CASAS
algunas reflexiones suscitadas por la lectura de la interesante monografa del

profesor Rafael de Ass.
Son varios los mritos que, en mi opinin, han de serle reconocidos a
la obra de Rafael de Ass. En este sentido es importante destacar el carcter
renovador, y ciertamente tambin innovador y precursor, con el que se pretenden abordar determinadas dimensiones de los derechos humanos, superando enfoques ms o menos tradicionales. As, no parece muy arriesgado
afirmar que el libro constituye sobre todo una propuesta. En efecto, se presentan nuevas perspectivas de estudio de determinadas vertientes de los derechos fundamentales. Muy pocos temas se dejan cerrados, lo cual, en mi
opinin, no ha de ser entendido en este caso como un reproche, sino como
expresin de una valiente actitud cientfica que rene todas las condiciones
para ser fructfera.
Creo que tambin es destacable la comprensin de los derechos fundamentales como un concepto que se sita y desarrolla en la historia. La
constatacin de los derechos fundamentales desde este punto de vista condiciona todo el desarrollo posterior de la exposicin. Adems, me parece que
es precisamente la evolucin de los derechos a lo largo del transcurso del
tiempo, uno de los factores que determinan su carcter en ocasiones paradjico. En relacin con este carcter paradjico, creo que cabe efectuar algunas observaciones. La primera de ellas es que, en realidad, los derechos
fundamentales, en su vertiente de instancias limitadoras del poder, no son,
en s, un concepto paradjico, sino que la nota paradjica vendra motivada
por la evolucin de las circunstancias que rodean la existencia de los derechos
fundamentales y su posterior comparacin con las iniciales estructuras y explicaciones liberales, en las que la idea de los derechos fundamentales como
elementos limitadores del poder nace y toma cuerpo. En efecto parece que,
considerando los siguientes fenmenos autnomamente, no tiene por qu ser
paradjico que los derechos fundamentales sean reconocidos por instancias'
internacionales (que no tienen otro origen posible aparte del poder estatal),
o que el poder del Estado est obligado a respetar unas determinadas lneas
de actuacin obligatoria, o que existan casos en los que los destinatarios de
los derechos se identifican con grupos concretos de sujetos, o que sea necesaria una actuacin posterior a la positivacin de los derechos, o que se
abandone la primitiva idea del Estado como nico peligro y obstculo para
el pleno disfrute de los derechos. Todos estos fenmenos slo se presentan
como paradjicos desde el momento en que son constrastados y comparados
con una determinada concepcin del Derecho y del Estado y, por ende, de
542
los derechos fundamentales. Desde este punto de vista lo paradjico no constituira una dimensin ontolgica de los derechos fundamentales, sino que
sera expresin de la transformacin de las circunstancias en las que se desarrollan y de la evolucin de las necesidades a las que tienen que hacer
frente. Hoy, los derechos fundamentales como lmites al poder son paradjicos
si se los compara con anteriores concepciones de los mismos. Pero, en este
sentido, es bueno que los derechos sean paradjicos, porque ello lleva implcito el que, aunque cambien las circunstancias y las estructuras de la poltica,
del Estado, del Derecho, siguen siendo instrumentos tiles. Si los derechos
fundamentales no tuvieran esa capacidad de evolucionar, la transformacin
de las condiciones que les rodean constituiran, no un reto, sino un obstculo
insalvable; no seran paradjicos, sino intiles e inservibles para adecuarse y
responder al progreso social.
No obstante lo anterior, es cierto que algunas dimensiones del propio
concepto de derechos fundamentales s pueden tener esa vertiente paradjica.
En este sentido, hay que aludir a la que Rafael de Ass denomina la paradoja
de la positivacin, esto es, la que se plantea cuando el propio poder se limita
insertando en su ordenamiento jurdico los instrumentos normativos que le
van a limitar. Creo que en este caso lo paradjico no es fruto de una comparacin entre dos funciones o dos estadios en la evolucin de los derechos
fundamentales, sino algo propio del concepto de derechos fundamentales.
Enlazando con lo anterior, tambin cabe sealar otra de las dimensiones
de la obra de Rafael de Ass que caracterizan su estructura. Me refiero al
enfoque jurdico a partir del cual se desarrolla y considera el tema. Todos
los planteamientos son llevados a cabo desde la consideracin de los derechos
fundamentales como verdaderas instituciones jurdicas, eso s, sin olvidar que
estas instituciones, como todas pero ms acusada y relevantemente que otras,
tiene un trasfondo moral. La consideracin de las paradojas de los derechos
fundamentales como lmites al poder se efecta desde la consideracin de los
derechos fundamentales como elementos de un Ordenamiento jurdico positivo; por lo tanto, los lmites a los que se alude son limitaciones (o en su
caso delimitaciones, como el propio autor explica) que se constituyen en y
desde el Ordenamiento jurdico.
La consideracin jurdica del problema justifica el anlisis de la relacin
Derecho-Poder a la que Rafael de Ass dedica parte de su trabajo. En este
sentido, creo que merece la pena emplear algunas lneas en el marco de estas
reflexiones a analizar el enfoque desde el cual el autor estudia el concepto
de Poder y su relacin con las limitaciones constituidas por los derechos
fundamentales.
543
I REVISTA DEL INSTITUTO BARTOLOM DE [ A S CASAS
El concepto de Poder que Rafael de Ass emplea es deliberadamente

amplio y, en ocasiones, en mi opinin, algo difuso. Cuando el profesor De
Ass habla de poder no lo hace refirindose slo al Poder poltico, al Poder
del Estado, sino que abarca tambin los poderes econmicos y sociales con
capacidad de crear Derecho y con posibilidades de violarlo tambin. As, tiene
lugar una cierta relativizacin de una de las caractersticas y tradicionales
notas definidoras de la soberana, la del monopolio de la potestad legislativa.
Creo que la consideracin de estos poderes, que podemos acordar en identificarlos a travs de un cierto paralelismo al Poder poltico del Estado, tal y
como los presenta el autor, s ha de ser tenida en cuenta a la hora de
relacionarlos con los derechos fundamentales como elementos a limitar por
stos, ya que no parece arriesgado afirmar la superacin del estricto dualismo
liberal individuo-Estado.
Pero es ms problemtico situar a estos poderes, en los esquemas del
anlisis de los derechos fundamentales como lmites al Poder, a la misma
altura que el Poder poltico del Estado, a partir de la consideracin de la
capacidad normativa de los mismos. Es cierto que la voluntad poltica, que
es al final la que se expresa en la ley, no es slo la del gobierno o la del
legislador. Existen otras fuerzas sociales, esos otros poderes, que contribuyen
a conformar, matizar y condicionar el contenido de esa voluntad poltica. Creo
que negar esto es cerrar los ojos a la realidad, y de esta opinin es tambin
Rafael de Ass cuando escribe, refirindose a las decisiones ltimas del legislador o del gobierno, que "no puede pasarse por alto que, en la actualidad,
estas decisiones no dependen exclusivamente de estos entes, sino que existe
una serie de fuerzas, tradicionalmente no encuadrables entre las polticas, que
matizan o condicionan la voluntad poltica" (p. 45). Pero, segn mi parecer,
el profesor De Ass parece ir un poco ms all cuando, seguidamente, afirma
que "desde este punto de vista, el Poder entendido como fundamento de
validez, no es slo Poder poltico" (p. 45). Es cierto que no hay que dar la
espalda a la realidad social y a las fuerzas que se encuentran tras la formacin
del Derecho, admitiendo que la efectiva participacin del mayor nmero de
actores sociales en la formacin del Derecho aumenta el grado de acuerdo
respecto al Derecho, de obediencia y eficacia que, desde el punto de vista
del Ordenamiento jurdico en conjunto, condicionan la validez del mismo.
Pero creo que ello no se opone a afirmar que el Poder entendido como
fundamento (en el sentido del Poder como origen) de validez del Derecho s
es slo Poder poltico. Es el Poder del Estado, expresado a travs de sus
instituciones, el que fundamenta y respalda el Ordenamiento jurdico. Lx)s
544
distintos poderes sociales inciden en la configuracin y en el contenido de la

voluntad del Poder pblico, convirtindose, a lo largo del proceso de toma
de decisiones, antes y durante la actuacin de los rganos decisorios, en Poder
poltico tambin. Creo que la anterior afirmacin del profesor De Ass puede
originar una determinada lectura en el sentido de mantener que, al margen
del Poder poltico, otros poderes fundamentan la validez del Derecho que,
en este caso, pudiera no ser ya el Derecho fundamentado por el Poder poltico, asistiendo de este modo a la "paradoja" de dos, o -Mjuin sabe ms
de dos. Derechos con distintos orgenes fundamentadores dentro del mbito
estatal.
En esta misma lnea, el autor establece una ntida distincin (que llega
a expresarse en trminos de independencia) entre validez y creacin del Derecho, que no es sino una derivacin de la relacin entre validez y eficacia
del Derecho. As, afirma: "No es lo mismo hablar de validez que de creacin
respecto al Derecho. Parece que detrs de las normas siempre habr un
elemento de voluntad, poder o fuerza que determinar la validez del Derecho,
independientemente' de quienes sean los que lo creen" (p. 45). Pero tambin
parece que una de las caractersticas de la produccin jurdico-normativa en
el Estado de Derecho moderno es que a travs de la institucin creadora del
Derecho se canaliza y expresa ese elemento de voluntad, poder o fuerza, al
que alude Rafael de Ass, que determina la validez del Derecho. En caso
contrario creo que tendramos con la existencia de otra paradoja: la que
supondra que el rgano creador del Derecho no se constituyera en cauce de
expresin de la voluntad que determina la validez del Derecho.
Al principio de estas reflexiones he sealado lo que, en mi opinin, es
uno de los mritos del trabajo de Rafael de Ass: el carcter abierto y problemtico del mismo y la abundancia de nuevas y prometedoras propuestas
de anlisis e investigacin. Teniendo en cuanta esto, puede ser interesante
mostrar algunas dimensiones, en relacin con las paradojas analizadas en el
libro, que intentan completar o, en su caso, presentar otra vertiente de las
mismas.
As, se puede aludir, en primer lugar, a la paradoja de la positivacin,
expresin de la obligacin que se crea el mismo Estado al incluir en su
Ordenamiento jurdico los elementos limitadores de su accin que son los
derechos fundamentales. Por lo tanto, el lmite que constituyen los derechos
fundamentales es, a su vez, limitado, ya que su configuracin depende del
sujeto que se va a Umitar. A partir de la positivacin, el Estado se autoobliga:
Las cursivas son nuestras.
545
DERECHOS Y UBERTADES.-lg
establece lmites a su actuacin. Pero, en mi opinin, junto a la obligacin

de no infringir o violar los derechos, la propia recepcin de los derechos
fundamentales en el Ordenamiento jurdico tambin es expresin de una limitacin (si bien de distintas caractersticas que la anterior): aquella que
consiste en la obligacin que tiene el Estado de positivizar los valores y
necesidades morales y convertirlos en derechos fundamentales. As, la positivacin de los derechos fundamentales no slo sera la razn de la obligacin
del Estado de no infringir los derechos fundamentales, sino que tambin
implicara otra autoobligacin anterior: aquella cuyo objeto es esa misma positivacin.
Rafael de Ass tambin se refiere, entre otras, a la paradoja de la intemacionalizacin: del Estado depende que se le limite internacionalmente, al
constituir instancias supranacionales de reconocimiento y garanta de los derechos fundamentales. En este punto del trabajo el autor expresa sus inquietudes sobre el peligro que puede suponer para las minoras culturales la
institucin de rganos que llevan a cabo una defensa de los derechos fundamentales "globales", con un cierto olvido de los derechos "minoritarios".
Creo que aqu la distancia y alejamiento entre los derechos de la minora y
las instancias internacionales de proteccin no debe considerarse un peligro,
sino que, al contrario, parece que la ms seria proteccin de esas minoras
culturales se lleva a cabo, en la actualidad, desde los rganos supranacionales,
sin olvidar, claro est, las carencias propias de esos sistemas de proteccin.
Prcticamente hoy en da slo se recogen esos derechos, los de las minoras,
en los textos internacionales. Parece, en ocasiones, que el punto de vista
estatal carece de la suficiente perspectiva para proteger cuando ya no es
slo constatar su existencia estos derechos.
La paradoja del regreso al infinito tambin se enmarca dentro del proceso
de internacionalizacin de los derechos fundamentales: "Si hablamos de una
instancia de poder por encima de la estatal y, adems, invocamos la necesidad
de que ese poder sea real y efectivo, se nos plantea el problema de quin
limita a ese poder. (...)si quisiramos establecer otro poder por encima del
internacional, se nos presentara rpidamente la cuestin sobre la limitacin
de este nuevo poder, y as sucesivamente" (p. 81). El problema que se plantea
aqu, que es el de la juridificacin ltima del poder, obtiene respuesta parcial
en el mbito interno a travs de los mecanismos de racionalizacin y control
del poder propios de las estructuras del Estado de Derecho. Es un problema
de ms complicada solucin en cuanto se traspasan las fronteras de los Ordenamientos jurdicos estatales. Adems, cabe preguntarse, a partir de las
546
palabras de profesor De Ass, cul es esa "instancia de poder" por encima

de la estatal a la que l se refiere. Si dicha instancia ha de identificarse con
las organizaciones internacionales de defensa y proteccin de los derechos
fundamentales, el peligro de una falta de limitacin parece que puede ser
menor que si son otro tipo de ncleos de poder a los que alude el autor.
Mientras que en el primer caso las garantas se podran lograr a travs de la
articulacin de mecanismos de integracin y participacin individual, con las
correspondientes exigencias de pluralismo en la representacin de intereses y
particularidades culturales, parece ciertamente inocente pretender la materializacin de dichas exigencias en el interior de otras organizaciones y centros
de poder, ms o menos visibles o definidos, que suelen escapar a cualquier
accin de control.
Rafael de Ass tambin habla de la "paradoja del disenso", que consiste
en el reconocimiento de "ciertos derechos que permiten plantear la desobediencia o el incumplimiento de obligaciones basadas en distintas argumentaciones que se apoyan en la libertad ideolgica" (p. 87). Creo que la previsin
de la posibilidad de disentir y el establecimiento de cauces que canalicen y
expresen dentro del sistema el desacuerdo, ms que paradoja, es una condicin de legitimidad democrtica de los sistemas polticos. Desde este punto
de vista, y teniendo en cuenta que el mismo disenso se presenta como un
derecho (que se articula a travs de determinadas formas Jurdicas) parece
mejor situar, dentro de los sistemas democrticos que son los que albergan
a los derechos fundamentales al disenso como una condicin estructural de
los mismos, ms que como una condicin paradjica. Desde este punto de
vista, y teniendo en cuenta que el propio Rafael de Ass seala que utiliza
el trmino "paradoja" como paradoja "lgica" las que "hacen referencia a
la existencia de una contradiccin en la proposicin que se afirma" (p. 53)
creo que es difcil identificar la paradoja del disenso. No hay que olvidar que,
precisamente, una de las caractersticas de la legitimidad democrtica consiste
en ofrecer las posibilidades de que el disenso se llegue a convertir en consenso, de que las minoras lleguen a ser mayoras; y que otro de los elementos
que definen la legitimidad de un sistema es la existencia de derechos fundamentales. Por lo tanto, parece que lo que se pretende paradjico en la
estructura de uno de los elementos integrantes del sistema no es sino una
caracterstica necesaria de ese mismo sistema.
En el marco del estudio de las paradojas del lmite delimitado que son
las generadas a partir de un cambio de significado de "lmite", producindose
una actuacin "delimitada" del Estado, Rafael de Ass se refiere, entre
547
I REVISTA DEL I N S T m i T O BARTOLOM D E LAS CASAS
Otras, a la paradoja de la regulacin: "los derechos fundamentales son lmites

al poder pero es ste el que los regula y desarrolla jurdicamente, tanto desde
el legislativo como desde el judicial y el ejecutivo. As, para que los derechos
limiten al poder, es necesario que ste los desarrolle y, en definitiva, los
normativice" (p. 99). El propio autor es consciente de la difusa frontera entre
el proceso de positivacin y el de regulacin. La regulacin comparte caracteres con la positivacin y se puede afirmar que, intentando comprender el
discurso de profesor De Ass, la regulacin sera una combinacin de la positivacin. Pero la limitacin del poder ya se produce desde el mismo instante
de la positivacin. En su caso, la posterior regulacin, si es que existe, perfila
y acaba de definir el sentido de la positivacin, pero la razn de ambos
procesos parece ser en gran medida la misma. Cton la positivacin, que generalmente se materializa en los textos constitucionales, los derechos fundamentales adquieren, junto a su propia vida, pleno carcter jurdico-normativo
en su vertiente de limitar y delimitar al poder. Parece que tras la exposicin,
en este punto, del profesor De Ass, se encuentra la distinta actuacin del
Estado en relacin con los derechos individales-liberales y los derechos econmicos, sociales y culturales, que requieren una ulterior intervencin normativa por parte del Estado. En este sentido, la paradoja de la regulacin
tendra un sentido ms pleno en el caso de la segunda clase de derechos, sin
olvidar, claro est, la posibilidad de intervencin por parte del poder en la
tarea de configuracin y aclaracin del sentido de la positivacin de todos los
derechos.
Por otra parte, en la paradoja del limitador limitado, Rafael de Ass
reafirma su concepcin del poder en sentido amplio y genrico, incluyendo
en la instancia a limitar tambin a los grupos sociales privados y a los individuos, a partir de la aceptacin de la intervencin de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares. El poder a limitar no slo es
el poder poltico sino tambin el poder privado, ya que ste se manifiesta en
ocasiones como una instancia violadora de los derechos fundamentales. Parece
claro el paralelismo entre el poder pblico y el poder privado a la hora de
ponderar la necesidad de limitarlos. Sin embargo, mucha mayor dificultad
puede tener el tema de la exigencia de obligaciones positivas en relacin con
esos poderes privados. Rafael de Ass es consciente de la dificultad que entraa la articulacin de la actividad promotora o promocional referida a las
instancias privadas. En este sentido, propone una consideracin de cada caso
concreto a travs de una ponderacin de los bienes y derechos en conflictos.
Esta es una importante diferencia entre el problema de los derechos funda548
mentales como lmites al Poder "pblico" y el de los derechos fundamentales

como lmites al poder "privado".
Concluimos estas reflexiones con la impresin de que, quiz, uno de los
paradigmas de la obra que analizamos es el constituido por el concepto de
Poder que, en ocasiones, no es uniforme durante toda la exposicin. Encuadrados como estn los derechos fundamentales en el Ordenamiento jurdico,
y teniendo presente la relacin Derecho-Poder, muchas, veces el sentido de
la actividad limitadora depende de las caractersticas del objeto a limitar, de
las necesidades surgidas a partir de la diferente actuacin del Poder, ya pblico, ya privado, lo cual contribuye a explicar lo que en apariencia puede
parecer paradjico en un primer momento.
En definitiva, creo que la obra del profesor Rafael de Ass contribuye
a introducir elementos de renovacin en los planteamientos tradicionales desde los cuales se enfoca el estudio y anlisis de los derechos fundamentales.
Merece ser leda y estudiada con detenimiento para no olvidar que, adems
de ser la principal expresin jurdica de la dignidad del individuo, los derechos
fundamentales evolucionan ^y se adecan a las nuevas circunstancias y necesidades en su configuracin, sentido y posibilidades, siento sta una de
sus grandes ventajas en relacin con otras instituciones jurdicas para las que
el tiempo parece correr demasiado deprisa.
549
"SOCIAL PHILOSOPHY AND POUCY" *

Andrea Greppi
N estos tiempos en los que parece que ya no son posibles alternativas crticas a las sociedades de economa capitalista, la revista
norteamericana Social Philisophy and Policy dedica su primer nmero del ao 1992 a los derechos econmicos. Y es significativo
que, mientras el sistema occidental sigue imponindose de forma irresistible,
no parece haber desaparecido entre nosotros el temor a su crisis permanente.
En este sentido la primera contribucin del volumen (a cargo de
A. Scott Arnold) analiza algunas contradicciones del igualitarismo econmico
de las sociedades comunistas ("Equality and explotation in the market socialist
comunity") y recoge la demanda de nuevas y ms coherentes alternativas a
ellas. La tesis principal que el autor sostiene es que "el conjunto de derechos
econmicos que constituye el mercado socialista implica la explotacin de una
parte signiticativa de la poblacin trabajadora".
* Social Philosophy and Policy, vol. 9, nm. 1, invierno de 1992, editada por el Social
Philosophy and Policy Center, de la Bowling Green State University, Oho (USA), Cambridge
University Press, 1992.
551
El segundo artculo ("Democracy and economic rights", de Jan Narveson) discute las propuestas de "democratizacin de la economa" (R. Dahl)
y defiende una diferenciacin radical entre los conceptos de "democracia"
poltica y econmica: en su opinin, algunos derechos econmicos seran imprescindibles para la realizacin de la democracia poltica, y precisamente por
ello, podran llegar a ser incompatibles con un concepto amplio de democracia
econmica.
El siguiente estudio ("The function of several property and freedom of
contract", de Randy Barnett) es un anlisis funcional de los derechos de
propiedad y de la libertad contractual. El autor no excluye que estos derechos
puedan ser considerados tambin desde otros puntos de vista (por ejemplo,
de tipo moral), pero sostiene que, en nuestras sociedades, existe una presuncin en favor de la utilidad de estos derechos para la resolucin de los
problemas de distribucin de riquezas.
Daniel Hausman (en "When Jack and Jill make a deal") aborda, desde
una perspectiva econmica, los problemas de justicia relacionados con aquellos fenmenos que se conocen como externalidades de los sistemas econmicos. El autor analiza sus efectos en las economas del bienestar y su reflejo
en las teoras de la justicia distributiva.
En "The limits of creditors' rights: the case of third world debt", James
W. Child reflexiona sobre algunas consecuencias de orden moral que derivan
del impago de las deudas que los pases del tercer mundo tienen con entidades privadas; la conclusin del artculo es que es posible cuestionar la
validez moral de las pretensiones de devolucin de los crditos cuando stos
lleguen a alterar significativamente la situacin econmica de los Estados.
En el siguiente trabajo ("Some causes and consequences of the bifurcated treatment of economic rights and 'other' rights under the United States
Constitution"), Jonathan Macey argumenta la conexin entre la jurisprudencia
de la Supreme Court y la proteccin de que gozan, en la cultura legal norteamericana, las libertades econmicas.
Eric Mack, en "Gauthier on rights and economic rent", lleva a cabo un
anlisis de los principios contractualistas de las teoras de Gauthier, en relacin al problema de las distribucin de la riqueza y a la concepcin de la
utilidad implcita en la obra de ese autor.
Las obligaciones personales son el argumento de la contribucin de
Richard J. Arneson ("Property rights in persons"): los deberes para con los
desfavorecidos, segn el autor, j)odran ser defendidos incluso frente a las
crticas (por ejemplo, las de Rawls o Dworkin) tomando como punto de apoyo
un egalitarian welfarism.
552
En "The right to and adecate standard of living: justice, autonomy,

and the basics needs", David Copp defiende el derecho a obtener del Estado,
en circunstancias favorables, la satisfaccin de las necesidades bsicas que
hacen de la persona un agente autnomo y racional.
Gregory S. Kavka en su artculo ("Disability and the right to work")
busca algunos fundamentos de carcter moral aplicables a la legislacin de
una materia (la de los disminuidos fsicos) que, segn el autor, no recibe en
Norteamrica una atencin adecuada.
Por ltimo, John E. Roemer (en "Providing egual educational oppotunity: public vs. voucher schools") defiende la necesidad de la enseanza privada en virtud de la defensa del pluralismo y el principio de competencia;
ello repercutira favorablemente, para el autor, en la calidad de la enseanza,
a pesar de que sopondra tambin una cierta prdida de eficiencia econmica
en el conjunto del sistema educativo.
553
"HUMAN WGHTS QUARTERLY" *

Andrea Grepp
continuacin recogemos alguna informacin sobre el contenido del

ltimo nmero recibido del Human Rights Quarterfy, editado por
"The Urban Morgan institute for Human Rights", de Cincinnati,
en los Estados Unidos de Amrica.
Los dos primeros artculos de esta revista hacen referencia a dos casos
de violacin de los derechos humanos. El primero de ellos ("The Restrepo
case: Murky Waters") es un informe del holands Toine van Dongen, un
experto enviado por el secretario general de Naciones Unidas, ante la comisin de investigacin nacional que se encarg del caso de la tortura y
muerte de dos jvenes ecuatorianos, en la que se vio implicada la Polica
Nacional Ecuatoriana.
El otro es un estudio de Ann Marie Prevost ("Race and war crimes:
the 1945 War Crimes Trial of General Tomoyuki Yamashita") sobre el juicio
Human Rights Quarterty, vol. 14, nm. 3, editado por The Urban Morgan Institute for
Human Rights, College of Law, University of Cincinnati, Oho (USA), The Johns Hopkins University Press, agosto 1992.
555
que se llev a cabo en Manila contra un general japons implicado en crmenes de guerra; la condena en ese juicio, segn la autora, despierta la
sospecha de que veladamente aparecieran en los jueces actitudes racistas que
acabaron determinando el resultado del proceso.
Los dos artculos siguientes tratan algunos aspectos de la proteccin
internacional de los derechos humanos. Arthur W. Blaser hace un anlisis
descriptivo de los tribunales internacionales no gubernamentales ("How to
advance human rights without really trying: an anlisis of non-govemamental
tribunals"). El autor seala la creciente importancia que pueden llegar a
adquirir estos rganos, especialmente en el campo de la creacin del Derecho
internacional. Se adjunta tambin un listado de los tribunales que han sido
constituidos hasta la fecha a partir de la Dewey Commision de 1937 sobre el
caso Trotsky.
En "Protecting labor rights in market economies", Summer M. Rosen
intenta identifcar los campos en los que es necesaria la proteccin de los
derechos laborales frente al legtimo ejercicio de las libertades econmicas.
Para ello estudia de forma diferenciada los derechos de proteccin frente a
accidentes y peligros, y los derechos de participacin en las decisiones que
afectan a la poblacin trabajadora.
En la siguiente contribucin ("Development, human rights and law"),
John O'Manrique reflexiona sobre la fundamentacin moral de los derechos
humanos que, como es sabido, en nuestro tiempo suelen ser considerados
como el contenido moral del Derecho positivo. Su hiptesis es que los derechos humanos son universales y constituyen una manifestacin de la inclinacin al desarrollo que est presente en todos los seres humanos.
El ugands Philip Vuciri Ramaga, en "The bases of minority identity",
estudia los criterios contenidos en el artculo 27 del Pacto internacional de
derechos civiles y polticos de 1966 (minoras tnicas, religiosas y lingsticas)
para la determinacin e identificacin de minoras nacionales.
El ltimo trabajo incluido en este volumen es un examen (que dice ser
puramente terico) del concepto de gobierno mundial ("Pace on earth and
goodwill to men", de John P. Humphrey): este anlisis pretende ilustrar los
lmites sociales de las cuatro funciones tpicas del Estado (legislacin, jurisdiccin, poder ejecutivo y administrativo). El autor pone el acento en la imposibilidad de concebir un gobierno, en este caso el gobierno internacional,
que carezca completamente de aparato administrativo, o bien que pueda funcionar con un grado de descentralizacin semejante a la del ordenamiento
internacional actual: por este motivo destaca la importancia de los organismos
no gubernamentales (o incluso de otros sujetos de derecho) que estn directamente sometidos a ese ordenamiento y que configuran una nueva sociedad
internacional.
556
"SOCIAL PHILOSOPHY AND POUCY" *

Rafael Escudero Alday
E trata de una revista iterdisciplinar (editada por el Social Philosophy and Policy Center, de la Bowling Green State University,
Ohio, USA) con preferencia en temas de filosofa y poltica social,
estando cada nmero dedicado a un tema particular; en este caso
el tema es el de los "derechos civiles".
El primer artculo, con un contenido claramente definitorio del tema
tratato, se titula "Qu son los derechos civiles?", y ha sido escrito por Lloyd
L. Weinreb, profesor de Derecho en la "Harvard Law School" desde 1965.
Intenta dar un concepto partiendo de la distincin propia de la filosofa griega
entre "physis" y "nomos", aadiendo que la clave para entender el concepto
ha de buscarse en el "nomos". Define los derechos civiles como los atributos,
concebidos como poderes, que toda persona tiene por el hecho de serlo. Se
pregunta si estamos abocados a una existencia ordenada. La respuesta afirmativa, que es la que el autor mantiene, conlleva eUminar la separacin exis* Social PhUosophy and Policy, vol. 8, nm. 2, primavera 1991.
557
tente entre la razn y la experiencia. Para ello es para lo que se introduce

la idea de derechos, que son el instrumento necesario par eliminar ese abismo. Establecer una conexin entre el "nomos" y los derechos civiles, diciendo que en lugar de una justicia inexplicable de aqul o del inefable objeto
de la fe, los derechos civiles muestran la personalidad como un verdadero
concepto humano. Finalmente, ilustra la aplicacin de esta idea a dos casos
corrientes: las medidas a favor de las minoras (la llamada "affirmative action") y la proteccin al incapacitado.
El siguiente artculo, "Por qu los mercados no terminan con la discriminacin?", est escrito por un profesor de "Jurisprudence" de la Universidad de Chicago: Cari E. Sunstein. En l se intenta negar validez a la idea
neoliberal de que los mercados fuertes y competitivos consiguen terminar con
la discriminacin. Esta idea parte de que el propio mercado expulsa a los
"fanticos", ya que si un empresario por ejemplo no contrata a un experto
en una determinada materia por razones discriminatorias, est perdiendo posibilidades de una mejor produccin, con lo que perder puntos en el mercado. Por tanto, estas posturas conservadoras creen que mejor que dictar
fuertes leyes antidiscriminatorias, lo que el Estado debe hacer es potenciar
la existencia de mercados competitivos. El autor, en el artculo, lo que intenta
es justamente demostrar lo contrario, indicando que el reforzamiento de los
mercados puede resultar un grave error para este intento de eliminar las
prcticas discriminatorias; el mercado, concluye el texto, es a menudo el problema ms que la solucin en s.
Despus nos encontramos con un artculo de Richard A. Epstein, profesor de Derecho en la Universidad de Chicago desde 1972 y miembro de la
Academia Americana de las Artes y de las Ciencias desde 1985, que lleva
por ttulo "Dos concepciones de los derechos civiles". Trata de contrastar la
tradicional concepcin de los derechos civiles con la que se encuentra en
boga actualmente. La primera centra la cuestin en el tema de la capacidad
individual. As, la anttesis a una persona con derechos es el esclavo. Pero,
aun si ste obtuviera su libertad, si no son capaces de tener su propia propiedad, realizar contratos, etc., tambin tendran negados sus derechos. Por
tanto, el objetivo de la queja individual es el Estado, que durante largo tiempo
ha negado a amplios sectores de la poblacin esas capacidades que protega
en otros (pinsese en el caso de los esclavos y la Guerra de Secesin). Dentro
de esta primera concepcin se habla tambin de una proteccin absoluta y
de otra relativa. La absoluta es aquella segn la cual los derechos no pueden
ser objeto de limitaciones bajo ninguna circunstancia, lo que implica que se
558
REVtSTA DEL INSTITUTO BARTOLOM DE LAS CASAS I
presentan tan seguros como el sistema pueda hacerlos. La relativa, por contra,
es aqulla segn la cual el Estado podra limitar los derechos de los grupos
diferenciados tanto como estuviera dispuesto a pagar el precio de limitar de
igual modo los de la mayora. Sin embargo, la moderna concepcin de los
derechos civiles no impone una norma general antidiscrminatoria respecto a
ciertas elecciones privadas, sobre todo en materia de empleo. En este sentido,
las obligaciones en materia de derechos civiles no se imponen sobre todos los
individuos, sino sobre sus clases concretas inmersas en 'una relacin determinada: empresarios, arrendatarios, comerciantes, etc., pero no a la otra cara
de la moneda: trabajadores, inquilinos, consumidores, etc. Para el profesor de
Chicago, la primera concepcin supone extender la proteccin a todas las
personas, mientras que la segunda va contra el principio de libertad de contratacin.
Otro artculo a destacar es el de Jennifer Roback, que en la actualidad
es profesora de Economa en la "George Masn University", y que se titula
"Plurales pero iguales: identidad propia e integracin voluntaria". En l se
refiere al problema de los conflictos tnicos en las democracias occidentales,
sin olvidar las repercusiones existentes en las dems zonas del planeta. La
autora se plantea las siguientes preguntas: por qu queremos la integracin
tnica?, cmo debera ser una sociedad integrada? Cree que los errores
actuales residen en concebir la cuestin en trminos monetarios, ya que es
una decisin de naturaleza diferente a cuando se opta entre dar total libertad
econmica o establecer una economa centralizada. As pues, el coste de la
integracin no puede ser medido en trminos econmicos, lo cual se nos hace
ver a travs de un ejemplo muy significativo: la gente que no quiere perder
su identidad propia se resistir a ser integrada, y en ocasiones su resistencia
ser sangrienta.
Thomas C. Grey, profesor de Derecho en la "Stanford Law School", en
su artculo titulado "Derechos civiles contra libertades civiles: el caso de los
ataques verbales discriminatorios" propone una interpretacin de este conflicto en su ltima manifestacin: la controversia sobre cmo tratar este tipo
de acosos en los recintos universitarios, lo cual ha motivado que en la Universidad de Standford, entre otras, se haya adoptado un reglamento interno
en este sentido (este reglamento se aade al final del artculo). El autor nos
muestra la paradoja que se da en este conflicto: mientras que las libertades
civiles tienden a la proteccin de la libertad de expresin frente a la censura,
los derechos civiles por su parte procuran la proteccin contra la humillacin
sufrida por los que son vctimas de tal hostigamiento. El ejemplo ms claro
559
es el de la pornografa, que para los defensores de los derechos civiles frente

a las libertades civiles viola tales derechos, al ser una forma de discriminacin
sexual.
Por otro lado, William B. Alien, en el artculo "Negros y blancos juntos:
reconsideracin del problema", pone de manifiesto las insuficiencias existentes
tanto en el plano legislativo como en el judicial para lograr una plena igualdad
de trato por razn de raza. El autor, que es miembro de la Comisin norteamericana sobre Derechos Civiles, critica las deficiencias de la "Civil Rigths
Act" (1990) que, aunque se propuso mejorar las prcticas sobre derechos
civiles, hace que siga siendo ilusoria la idea de que el Congreso puede actuar
como protector de los derechos civiles de los ciudadanos, teniendo en cuenta
adems la direccin retrgrada de la Corte Suprema.
El ltimo artculo de este nmero est escrito por Geoffrey P. Miller,
tambin profesor en la Universidad de Chicago, y se titula "Derechos y estructura en la teora constitucional". Aqu, se nos ofrecen algunos datos previos para identificar los elementos a incluir en lo que el autor llama una
"teora constitucional unificada", en la que se incluiran dos grandes temas:
sistemas de derechos y estructuras de gobierno, analizndose tambin las relaciones mutuas. La teora constitucional, tal y como se concibe actualmente,
est siendo dominada por cuestiones relativas a derechos civiles, como por
ejemplo el tema de qu derechos deben recibir las especiales protecciones
constitucionales. Finalmente, nos trae a colacin un tema cuanto menos interesante: la idea de cmo los anlisis de derechos individuales pueden ser
utilizados para solucionar cuestiones sobre formas de gobierno y viceversa.
560
"HARVARD CIVIL RIGHTS. CIVIL U B E R T I E S

LAWREVIEW*
Rafael Escudero Alday
A revista comienza con un artculo de Virginia W. Hoptman titulado "Un Juez de principios: una reflexin personal sobre el
Juez T. Marshall", en el que la autora, ayudante del citado juez
durante los aos 1981 y 1982 en la Corte Suprema, intenta exponer la personalidad de T. Marshall, que fue sustituido por el juez
C. Thomas en el ms alto tribunal de los Estados Unidos. La palabra con la
que la define es "visionary", es decir, persona de grandes ideas; y sin embargo
su labor en la Corte fue pragmtica y realista. Su trabajo contra la discriminacin en materia de educacin ha servido, y sigue sirviendo actualmente,
para los que han denunciado discriminaciones por razn de religin, raza,
sexo, etc.; y tambin para conseguir reformas en otras instituciones como prisiones y hospitales psiquitricos.
Harvard Civil Rights. Civil Liberties Law Review, yol. 27, nm. 1, invierno, 1992.
561
I REVtSTA DEL INSTITUTO BARTOLOM DE LAS CASAS
En segundo lugar, Robert L. Hayman Jr. plantea el problema de las

premisas metafsicas del dilogo sobre la igualdad, en el artculo "Desigualdad
reconocida: rebelin, liberacin y la lucha por la supremaca en la proteccin
legal". Introduce, tomando como base la filosofa humanista de A. Camus,
una "jurisprudencia de la rebelin", dirigida siempre a la realizacin de los
valores humanos. Trasplantada esta idea al plano constitucional, el autor expone que el fin de la "rebelin" ha sido liberar a la Constitucin de las
construcciones ideolgicas de cada momento histrico. Por otro lado, se concibe aqu a la solidaridad humana como una premisa metafsica que trasciende
a toda contingencia, y que se basa en la idea del amor "humano". Finalmente
el autor, profesor de Derecho en la Widener University School of Law, expone el valor positivo que aporta dicha rebelin: "la identidad del hombre
con el hombre".
El siguiente artculo es de James M. Doyle: "lEl tercer mundo est aqu!
El colonialismo y el sistema americano de justicia penal". En l se establece
una comparacin entre la experiencia colonial y la administracin de justicia,
tomando como referencia la India descrita por R. Kipling y el libro de
T. Wolfe "La hoguera de la vanidades". El autor, que ha dedicado toda su
vida profesional al "turno de oficio" y a la defensa de indigentes, critica al
sistema judicial americano comparndolo con la administracin de una colonia
en el siglo xix, en un texto lleno de referencias a obras literarias y series
televisivas.
El ltimo artculo a resear se titula "La Corte Suprema y el deber de
representacin favorable", escrito por Martin H. Malin, profesor en el "Chicago-Kent CoUege of Law". En l se critica la concepcin que la Corte Suprema norteamericana tiene sobre este deber, ya que no lo concibe como un
mecanismo para la proteccin de los intereses de los trabajadores en un
sistema basado en la representacin colectiva de los mismos, sino que lo ha
manipulado para alcanzar los resultados queridos en cada caso concreto. En
la "National Labor Relations Act" se adopta el sistema de instaurar una
organizacin sindical elegida por la mayora de los trabajadores, teniendo la
exclusiva representacin de todos ellos para la negociacin colectiva, las horas
de trabajo y otras condiciones de contratacin. Ello supone que los trabajadores no pueden tener una representacin individual y exclusiva para alcanzar
sus propios objetivos, lo que supone eliminar la competencia entre ellos, facilitando as el sistema colectivo de contratacin. As, pueden existir abusos
por parte de quienes tienen el poder de representar a los empleados, lo que
se solucionara, segn el autor, si se concibiera este "deber de representacin
562
favorable" como un deber de responder ante los representados, es decir, de

los sindicatos ante los trabajadores. Sin embargo, y aqu viene la crtica, la
Corte no lo ha visto as: tradicionalmente, desarroll este deber para dar
remedio a la discriminacin racial; actualmente, tras el caso "Communication
Workers of America vs. Beck" (caso de 1988, en el que el alto tribunal
norteamericano estim primera vez una violacin de este deber que no supona discriminacin racial), se usa este deber para permitir que los trabajadores eviten la jurisdiccin exclusiva de la "National Labor Relations Act"
en los casos de prcticas de los sindicatos contrarias a sus intereses individuales.
Por otro lado, la revista tiene tambin una seccin de jurisprudencia en
la que se analizan los ltimos casos sobre la materia. En primer lugar, se
destaca el caso "Payne vs. Tennessee" (1991), en el que la Corte Suprema
establece que los acusados a pena de muerte tengan derecho a "garantas
procesales reforzadas" para asegurar que una pena de tal carcter no se
impone de forma arbitraria o caprichosa. Dado que la pena capital es cuantitativa y cualitativamente diferente de otras penas, esta decisin debe estar
basada en una deliberacin cuidadosamente razonada, con lo que segn la
Corte se cumple con la Octava Enmienda, que prohibe "castigos crueles e
inusitados". Para la Corte Suprema, aqulla no impide las sentencias condenatorias a muerte que consideran como prueba el llamado "victim impact",
es decir, el impacto y las repercusiones del delito sobre la familia de la
vctima, lo que dar factores de opinin al tribunal sobre el dao causado
por el crimen.
El segundo asunto que se trata a colacin es el caso "Pruitt vs. Cheney"
(agosto 1991), en el que se debate el tema de la "poltica anti-homosexuales"
mantenida por las autoridades militares norteamericanas. Esta sentencia ha
sido acogida como una victoria clave por el movimiento de defensa de los
derechos de los homosexuales, ya que supone una base judicial para el fin
de dicha poltica. El tribunal se ha dado cuenta de la necesidad de romper
progresivamente el crculo de la discriminacin de los homosexuales en el
terreno militar, y permite a stos participar abiertamente en la defensa nacional, del mismo modo que las mujeres ya han sido aceptadas en las fuerzas
armadas norteamericanas.
Finalmente, se resea el caso "Harmelin vs. Michigan" (1991), en el
que la Corte impuso cadena perpetua a un acusado por la posesin de algo
ms de medio kilo de cocana, basndose en la idea de que no violaba la
prohibicin de la octava enmienda de "castigos crueles e inusitados". La tesis
563
I REVISTA DEL INTITUTO BARTOU7ME DE LAS CASAS
sostenida por el juez Scalia es que dicha Enmienda no otorgaba proteccin

contra la imposicin de penas por cualquier delito, excepto contra la pena de
muerte. Se indica tambin que esta posicin es incoherente con la jurisprudencia de la Corte sobre la citada Enmienda, que prohibe sentencias penales
desproporcionadas al delito.
564
BIOETfflQUE
Jos Manuel Rodrguez Uribes
L nmero 56 de la revista Pouvoirs es resultado de unas jomadas

organizadas por la Fundacin Saint-Simon y celebradas en diciembre de 1989. Este volumen recoge una serie de trabajos sobre
controvertidos temas, que se engloban bajo el nombre genrico de
Biotica.
El primero de los trabajos es de Luc Ferry y lleva por ttulo "Tradicin
o argumentacin? De los comits de sabios a los comits de deliberacin".
Ferry abre con este artculo la revista, proponiendo la argumentacin la
discusin y el dilogo como forma moderna de determinacin de las normas, frente a la tradicin o la imposicin desde el exterior, propia de la
antigedad. Se ocupa de Heidegger y de la tentacin neotradicionalista y se
pregunta sobre lo que llama comits de "sabios" y sobre el contenido de esa
"sabidura".
En Pouvoirs. Revue Frangaise d'Etudes Constitutionnelles et Politiques, nm. 56; dirigida
por Philippe Ardant y Olivier Duhamel.
565
"Sobre la eugenesia: el fantasma a debate" es el segundo artculo de

Biotica y en l, su autor, Pierre-Andr Taguieff, nos habla del polmico y
espinoso tema de la eugenesia, esto es, "del estudio de todos los factores
susceptibles de mejorar la especie humana en todo o en parte y de la
accin de poner en prctica ese objetivo de amejoramiento" (p. 23).
Rene Frydman escribe "La procreacin". En este artculo, el autor describe cmo desde el siglo xiv hasta nuestros das, los anatomistas y los embriologistas han conocido, cada vez con ms perfeccin, la evolucin de las
clulas sexuales, la fecundacin y el desarrollo embrionario del ser humano
hasta el nacimiento. Y se plantea el problema de lo que denomina "el fantasma de tener un nio perfecto". Retoma el tema de la eugenesia y seala
el contenido de la legislacin al respecto.
"Etica y medicamentos", de Philippe Meyer, es el siguiente de los escritos. Trata el tema de la medicina como tcnica para modificar la vida
humana y los problemas morales que de la actividad mdica se pueden suscitar. En particular, es, a juicio del autor, la llamada "farmacologa clnica",
fuente de numerosos problemas ticos.
El quinto de los artculos es de Georges David. Se titula "La construccin prctica de una deontologa". David parte de la constatacin de que
cada da las posibidades tcnicas en el campo de la medicina, en general, y
de la inseminacin artificial, en particular, son mayores. De modo que es
necesario imponer lmites concretos a esa actividad. El problema es, para el
autor, el de los medios para limitar la actuacin de los mdicos. David enuncia la posibilidad de la construccin de un cdigo deontolgico, aunque subraya la dificultad que, por diversas razones, el cuerpo mdico tiene para
elaborar una reglamentacin. En este sentido, el autor se ocupa, en la ltima
parte de su trabajo, del inters y de los lmites de una regulacin deontolgica. "El cdigo deontolgico, dir David, puede preparar la regulacin legislativa (...). De igual modo, la regulacin legislativa puede dejar al instrumento deontolgico su papel en la aplicacin" (p. 86).
El siguiente artculo es de Guy Braibant y lleva por nombre "Por una
gran ley". En l, Braibant nos dice que hay miles de embriones humanos
congelados y almacenados dentro de su pas. Estos provienen del empleo de
ciertas tcnicas de procreacin artificial. Esta realidad necesita, para nuestro
autor, una clara respuesta jurdica: es necesario conocer si esos embriones
podemos conservarlos o si, por el contrario, hay que destruirlos, si se entregan
a parejas estriles o si se utilizan para la investigacin. Todas estas preguntas
necesitan una respuesta, una gran respuesta, que no puede ser ms que jurdica, y no filosfica.
566
La revista contiene, por ltimo, dos interesantes artculos. El primero,

de Muriel Flis-Treves, Dominique Mehl y Evelyne Pisier titulado "contra el
encarnizamiento legislativo", donde se defiende la necesidad de que, en
sociedades libres, como la francesa, haya reglas claras y respetuosas con la
vida de los seres humanos. As, para los autores de este trabajo, ni la ciencia
ni la ley tienen la ltima palabra sobre la vida y la muerte de las personas.
El segundo es un trabajo de Michele Barzach y se titula "Biotica: las lagunas
del Derecho y las debilidades de la Democracia". Supone'una ferviente crtica, partiendo de algunas legislaciones extranjeras sobre todo anglosajonas, de la regulacin de la interrupcin voluntaria del embarazo en Francia,
de la regulacin en este pas de la fecundacin "in vitro" y de otros problemas
de biotica.
567
LA DECLARACIN FRANCESA DE 1789 *

Jos Manuel Rodrguez Urbes
ROITS, en su nmero 8, contiene un conjunto de artculos referidos a la Declaracin francesa de Derechos del Hombre y del
Ciudadano de 1789. S. Riis abre este volumen con un artculo
que lleva por ttulo "Le mystre des orgenes", donde seala la
necesidad de comprender mejor hoy el significado de aquella Declaracin. La
claridad de la Declaracin de 1789, en verdad, no es ms que aparente. Su
prembulo y sus 17 artculos contienen zonas de penumbra, claroscuros, que
es preciso aclarar. "Misteriosa la Declaracin, dir Riis, lo ser un poco
menos, quiz, despus de este volumen" (p. 7). As, Riis parte en su reflexin
del paralelismo que existe a su juicio entre los "misterios" de la Declaracin
y los "misterios" de la propia Ilustracin que la inspira. Las condiciones en
las que se redacta el texto fundador de los derechos humanos, las contradicciones en las que se viva en el verano de 1789, no contribuyeron precisaEn Droits, Revistafrancesade Teora Jurdica, vol. 8, .dirigida por Stphane Riis.
569
mente, sino bien al contrario, a atenuar las incertidumbres del texto revolucionario.
En este sentido, S. Riis lleva a cabo algunas consideraciones sobre la
relacin entre la Declaracin francesa objeto de estudio y las Declaraciones
americanas del siglo xvin. Asimismo, escribe sobre "el sentido de la Declaracin de 1789" ("la ontologa y epistemologa de los derechos del hombre"),
sobre la presencia o no de la Ley Natural en el texto revolucionario y, por
ltimo, se ocupa del polmico tema del Derecho de resistencia ("de la resistencia a la opresin en la Declaracin de 1789").
El segundo de los artculos es de Georges Gusdorf. Se titula "Francia,
pas de los derechos del hombre". En l se incluye un estudio comparado de
los textos histricos anglosajones (desde la Carta Magna de Juan sin Tierra
de 1215, pasando por el Habeas Corpus Act de 1679, hasta los Bill of Rights
de 1689 y la Declaracin de Independencia de 1776) con la Declaracin
francesa de 1789, a la que Gusdorf "inscribe" en el inventario de los monumentos histricos nacionales.
E. Guibert-Sledziewski escribe el tercer escrito de los artculos, que lleva
por ttulo: "Razn poltica y dinmica de las leyes en la Declaracin". En
este artculo se recogen algunas reflexiones en torno a la vieja polmica sobre
el carcter jurdico o filosfico de la Declaracin. El autor se plantea si se
trata de un texto iusnaturalista o positivista, si su centro de gravedad es el
individuo o si, por el contrario, es el Estado. En definitiva, parte de la consideracin de que la Declaracin de 1789 nace en un mundo de paradojas, y
no puede ser, por tanto, ms que paradjica ella tambin. As, por ejemplo,
su discurso universalista y proftico coincide con el mes trgico de 1789. Por
ello, segn el autor, slo desde la comprensin y el conocimiento del contexto
histrico-poltico en el que naci la Declaracin, se puede dar "luz" a las
lneas de este texto.
El cuarto artculo es de la profesora Goyard-Fabre, que lo titula: "La
Declaracin de derechos y el deber de humanidad: una filosofa de la esperanza". En l, la autora francesa parte de la idea de que en el texto de la
Declaracin de agosto de 1789 se reconoce a cada hombre un cierto nmero
de derechos fundamentales "inalienables" y "sagrados". El espritu del texto
corresponde a la concepcin individualista propia del iusnaturalismo moderno.
Sin embargo, si los derechos del hombre son del ciudadano no alcanza a
verse las races ticas y filosficas en las que se inspira el pensamiento ilustrado. La universalidad de la naturaleza humana y de los derechos naturales
exige, segn la autora, dejar de hablar de derechos del ciudadano y de obli570
gaciones cvicas para hablar de derechos del hombre y deberes universales o

de humanidad.
Marcel Thoman escribe el quinto trabajo dedicado a los orgenes
y fuentes doctrinales de la Declaracin de derechos de 1789, con especial
atencin a los autores del iusnaturalismo racionalista, a Montesquieu y a
Rousseau.
Fierre Bouretz se ocupa de la igualdad y de la libertad en la Declaracin con el fin de encontrar los fundamentos tericos para una concepcin
ms social (o menos individualista) del texto revolucionario. Su artculo lleva
por ttulo "Igualdad y libertad. A la bsqueda de los fundamentos de una
concepcin social".
El sptimo de los artculos es de Florence Benoit-Rohmer y Patrick
Wachsmann y se titula "La resistencia a la opresin en la Declaracin". En
l se muestran algunas indicaciones sobre el origen de la consagracin de
este derecho en la Declaracin de 1789 (y con ms claridad en la Constitucin
de 24 de junio de 1793), sobre su significado y sobre su alcance.
Jean Morange se ocupa del derecho de propiedad en la Declaracin en
un artculo que lleva por nombre, precisamente, "La Declaracin y el derecho
de propiedad". El autor escribe sobre la proclamacin del derecho de propiedad como derecho inviolable y sagrado, sobre la consideracin de este
derecho como natural e imprescriptible, y sobre los lmites del mismo en la
concepcin liberal que impregna la Declaracin.
Michel Troper, profesor de la Universidad de Pars X, recoge en su
artculo una interesante reflexin en torno al artculo 16 de la Declaracin y
respecto al problema general de la interpretacin de la misma. El artculo
del profesor de Pars, que lleva por ttulo "La interpretacin de la Declaracin de derechos. El ejemplo del artculo 16", parte de la crtica a la llamada
interpretacin tradicional de la Declaracin francesa, para acabar su reflexin
proponiendo la suerte de una nueva y diferente interpretacin.
Jean-Marie Carbasse y Jean-Jacques Bienvenu tratan, en sendos artculos, de "El Derecho Penal en la Declaracin" y de "Los impuestos y la
propiedad en el espritu de la Declaracin". El primero se ocupa de principios
especficos de Derecho Penal, como la presuncin de inocencia y el principio
de legalidad. El segundo se refiere de nuevo a la concepcin de propiedad
consagrada en el texto revolucionario de finales del siglo xviii y a la regulacin de los tributos recogida en el mismo. As, se establece como principio
constitucional la necesidad del consentimiento al impuesto por el propietario.
De modo que, de acuerdo con la Declaracin de agosto de 1789, es una
571
"prerrogativa" del propietario prestar o no el consentimiento al impuesto. Por

otro lado, se define a ste como la remuneracin de los servicios prestados
a los propietarios. Dir Mirabeau: "el impuesto es el precio en virtud del
cual vosotros (los propietarios) poseis vuestras propiedades".
"Racionalismo e historicismo jurdico. La primera recepcin de la Declaracin de 1789 en Alemania" es un trabajo de Alain Renaut que trata de
las reacciones que el texto francs produjo en la Alemania de finales del
siglo XVIII y principios del xix, en particular, en autores como A. W. Rehberg,
E. Kant, Fichte o J. Moser.
El ltimo de los artculos contenidos en este volumen, que comentamos,
de la revista Droits es el de Philippe Raynaud, titulado "Burke y la Declaracin de derechos". En l se hacen una serie de reflexiones a propsito de
la Declaracin francesa y sus relaciones con la Constitucin inglesa. Se sealan, asimismo, los fundamentos de la crtica del contrarrevolucionario conservador E. Burke a la Revolucin francesa y a su fruto ms preciado, la
Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, que se ha
comentado.
572

Derechos Fundamentales

Transféré par

Informations du document

Copyright

Formats disponibles

Partager ce document

Partager ou intégrer le document

Options de partage

Avez-vous trouvé ce document utile ?

Ce contenu est-il inapproprié ?

Droits d'auteur :

Formats disponibles

Derechos Fundamentales

Transféré par

Droits d'auteur :

Formats disponibles

BIBLIOGRAFA

LUIS PRIETO SANCfflS: "ESTUDIOS

I, y esta parece ser una opinin compartida por muchos autores,

primero, los derechos se identifican con la traduccin normativa de los valores

plenamente autnomos y racionales revestidos de un velo de ignorancia y

EL CONCEPTO JURDICO Y CARACTERES

derechos y la existencia de derechos que se refieren a personas especficas,

Mientras que el segundo se compone de los derechos del captulo I, que se

Los derechos fundamentales adquieren as una configuracin principal

DERECHOS FUNDAMENTALES Y LEY: EL CONTENIDO

en las constituciones simplemente declarados y tienen que ser concretados

constitucional en sentido estricto, integrado adems en la categora de los

INSTITUTO BARTOLOM D F LAS CASAS I

culturales, las garantas de los derechos fundamentales y la suspensin de

RAFAEL DE ASS: "LAS PARADOJAS DE LOS

A dificultad que acompaa al comentario de una monografa en

algunas reflexiones suscitadas por la lectura de la interesante monografa del

El concepto de Poder que Rafael de Ass emplea es deliberadamente

distintos poderes sociales inciden en la configuracin y en el contenido de la

establece lmites a su actuacin. Pero, en mi opinin, junto a la obligacin

palabras de profesor De Ass, cul es esa "instancia de poder" por encima

Otras, a la paradoja de la regulacin: "los derechos fundamentales son lmites

mentales como lmites al Poder "pblico" y el de los derechos fundamentales

"SOCIAL PHILOSOPHY AND POUCY" *

En "The right to and adecate standard of living: justice, autonomy,

"HUMAN WGHTS QUARTERLY" *

continuacin recogemos alguna informacin sobre el contenido del

"SOCIAL PHILOSOPHY AND POUCY" *

tente entre la razn y la experiencia. Para ello es para lo que se introduce

es el de la pornografa, que para los defensores de los derechos civiles frente

"HARVARD CIVIL RIGHTS. CIVIL U B E R T I E S

En segundo lugar, Robert L. Hayman Jr. plantea el problema de las

favorable" como un deber de responder ante los representados, es decir, de

sostenida por el juez Scalia es que dicha Enmienda no otorgaba proteccin

L nmero 56 de la revista Pouvoirs es resultado de unas jomadas

"Sobre la eugenesia: el fantasma a debate" es el segundo artculo de

La revista contiene, por ltimo, dos interesantes artculos. El primero,

LA DECLARACIN FRANCESA DE 1789 *

gaciones cvicas para hablar de derechos del hombre y deberes universales o

"prerrogativa" del propietario prestar o no el consentimiento al impuesto. Por

Vous aimerez peut-être aussi