Vous êtes sur la page 1sur 17

Limmatriel et les choses

Frdric ZENATI
Professeur lUniversit Jean Moulin Lyon III

RSUM. La dmatrialisation du droit est lie lvolution de lconomie. Pour autant,


elle nest pas linaire cause des vicissitudes accompagnant llaboration des reprsentations
juridiques. En tmoigne la matire des biens, qui a commenc de sloigner de la ralit
physique depuis longtemps, mais dont lvolution vers lintemporel a t occulte par la
rcurrence du corporalisme. Lide que les choses sont ncessairement des corps nest pas
romaine mais romaniste et lidalisme moderne na pas su se dpartir de cette tradition malgr
sa propension labstraction. Cest lavnement de la socit industrielle qui, par lextension
de lappropriation quelle a provoque, a rendu intolrable cette restriction et fait sauter le
verrou. Par lextension paroxystique quelle donne par ailleurs la valeur, cette socit fait
dcouvrir que la valeur gisait dans le droit depuis toujours sans quon sen soit aperu, rvlant
entre lui et limmatriel lexistence dune complicit structurelle.

Les biens constituent un domaine privilgi pour une rflexion sur limmatriel.
Dabord parce quontologiquement, le droit a partie lie avec les choses, dont la rpartition est considre classiquement comme sa raison dtre. Ensuite, parce que dans la plupart des matires o sclt et spanouit limmatriel, les biens sont peu ou prou en
cause. Cest travers elle que semble se manifester de la manire la plus vidente la tendance du droit limmatriel.
La question du rle de la ralit matrielle dans le droit se pose en termes de mouvement, bien sr. On sent confusment que ce rle tend dcliner, que le droit devient de
plus en plus thr. Le spectacle de ses mutations contemporaines suggre quil y a l
un phnomne moderne, voire caractristique de la socit industrielle 1. Mais les
rapports du droit et de la matire sont une vieille lune. Cest se demander sils ne
commencent pas avec le droit lui-mme, qui est tout ptri de mesure. valuer une
offense pour y rpliquer par la vengeance, cest dj un raisonnement arithmtique avant
mme que napparaissent les premires compositions pcuniaires. Quelle que soit la
1 Cest un thme majeur de luvre de Ren Savatier, dont la philosophie est conomiste

et volutionniste (v. F.Zenati, Le droit des biens dans luvre du doyen Savatier, i n
e
Lvolution contemporaine du droit des biens, 3 journes Ren Savatier, 1991, pp. 13 et s.).
V.entres autres, R.Savatier, Le droit et les progrs techniques, Bull. internat. des sc.
soc., 1952, vol. IV, n2, p.326 et s.
[p. 79-95]
F. ZENATI
Arch. phil. droit 43 (1999)

80

L'IMMATRIEL

notion que lon peut avoir du droit, celui-ci sexprime par un discours, procdant
ncessairement dune reprsentation du monde, donc par une abstraction. Le problme de
limmatriel en droit nest donc pas de savoir si le droit lui fait ou non une place mais
dans quelle mesure il la lui fait. Il ny a pas de dmatrialisation du droit, mais tout au
plus une tendance de celui-ci tre de plus en plus immatriel. On pourrait penser le
contraire propos des biens, car leur perception juridique est empreinte dun corporaisme
tenace, mais on verra ci-aprs quau plus fort de cette vision des choses, labstraction
spanouit en contrepoint.
Laffirmation de l'volution du droit vers limmatriel est grossire, sinon simpliste,
dun autre point de vue. Si une telle volution existe, elle ne se fait pas de manire
linaire. Elle se traduit par des pousses et des revers. Contrairement ce que pensent
e
beaucoup de juristes, il na pas fallu attendre le XX sicle pour voir surgir un droit
dmatrialis. Lidalisme, qui est lorigine de lintellectualisation du droit 2, nat dj
avec le commencement de la modernit. La conception des choses comme des entits
incorporelles est encore moins rcente. Avec lintellectualisation de la possession, la
perception du patrimoine en termes de valeur et bien dautres techniques abstraites, elle
commence ds lpoque romaine.
Le droit des choses a une lourde responsabilit dans lexistence de ce prjug qui veut
que le droit se soit rcemment dmatrialis. Son interprtation a produit une identification de la chose la matire qui constitue un vritable dogme et ce sont paradoxalement
les ides modernes qui sont responsables de cet a priori. Cest donc dans cette matire
tout particulirement quil faut porter la rflexion sur limmatriel et restaurer les liens
substantiels qui lunissent au droit. La thmatique dans son ensemble en recueillera de
fructueux dividendes en tant libre dun postulat qui a des allures de mythe.
Limmatriel est aussi ancien que le droit parce quil participe comme lui 3 de lconomie. Les civilisations se sont construites partir du dveloppement des changes.
Aprs lre primitive du don, puis du troc, lhomo oeconomicus advient avec la monnaie. Lchange montaire est intrinsquement une abstraction et cest au droit quil
appartient de le mettre en quation par le contrat et le jugement. Avec largent, le droit
sort des limbes de la primo-gense et trouve les conditions de son dveloppement qui
rime en permanence avec la pcuniarit, quil sagisse de la dcliner ou de la circonscrire.
Avec lui, il se reprsente le monde en termes de valeur et non plus ltat naturel.
Lconomie dite capitaliste qui porte son paroxysme le principe montaire nest quun
degr suprieur dans le rle jou par la valeur dans les rapports sociaux et donc dans les
rapports juridiques. Elle est un moment privilgi qui, en forant le trait, permet de
mieux percevoir limmatriel et de le comprendre.
Lconomie marchande fait la part belle limmatriel pour une autre raison. Sa
gnralisation progressive atteint des domaines matriels comme immatriels qui,
jusqu prsent, lui chappaient. La marchandise ne se rduit pas un trivial objet matriel, manufactur ou non, elle devient potentiellement et des degrs variables la qualit
de tout lhorizon humain. Toute chose, au sens non juridique et donc large de ce terme,
peut tre change, titre onreux ou non, en ce compris les choses dpourvues de
2 S.Goyard-Fabre, La chose juridique dans lidalisme moderne , Arch. phil. droit

1979.151.
3 F.Zenati, Le droit et lconomie au-del de Marx, Arch. phil. droit 1992.121.
[p. 79-95]

F. ZENATI

Arch. phil. droit 43 (1999)

LIMMATRIEL ET LES CHOSES

81

consistance matrielle. Il nest jusqu la personne elle-mme qui ne tende tomber dans
le commerce, dans la limite de ce qui est admissible, cest--dire sous rserve quelle ne
succombe pas conceptuellement sa rification. Or la personne nest pas faite que de
matire. Les sentiments humains, lactivit, le travail, la connaissance deviennent des
biens pour pouvoir, comme les autres biens, mais avec forcment une moindre mobilit,
circuler. Le droit accompagne cette mutation, avec plus ou moins de promptitude. Il
multiplie les biens immatriels au point quon finit par oublier le paradigme de la chose
corporelle, laquelle fait de plus en plus figure de bien archaque. Il y a, certes, dans cette
tendance, contrairement lapparition de la valeur, un stade ultrieur (voire ultime?) de
lvolution des biens, mme sil demeure inexact den rserver la connaissance aux
socits modernes. Cest en stendant que la proprit a dsincarn son objet. Mais cet
largissement a une vertu rvlatrice. Il permet de comprendre que le cantonnement
conceptuel de la proprit et des biens lunivers matriel est un leurre d une connaissance empirique de la matire que se propose de rgir le droit.
Les deux processus, valorisation et dmatrialisation des biens, semblent premire
vue spars. Mais ils sont, au vrai, solidaires. La transformation dune entit quelconque
en bien est la condition de son entre dans le march, la proprit tant la condition pralable de lchange, mme si tous les biens ne deviennent pas ncessairement des marchandises.
Encore quhistoriquement la valorisation des biens prcde nettement leur dmatrialisation, il est prfrable de ny rflchir quen second lieu, car la dmatrialisation des
biens met en cause une difficult majeure de la pense juridique dont la solution semble
prjudicielle.

LA DMATRIALISATION DES BIENS


La tendance des biens vers limmatriel n'est pas nouvelle, mais elle connat dans la
priode contemporaine une sensible acclration. Cest lintensit indite du mouvement
qui le rend plus perceptible que jamais. Ce mouvement bouleverse le donn et remet en
cause le construit, provoquant une crise du droit des biens et, au-del, un rexamen des
notions de base du droit.

Le mouvement du donn
La socit industrielle a profondment transform les fortunes en les dsincarnant.
Laffirmer est devenu un poncif et le dcrire est en passe de devenir un lieu commun de
la littrature juridique 4. ct des biens matriels, cette socit a fait surgir des biens
nouveaux, qui, malgr leur dfaut dassise matrielle, deviennent des sources majeures de
4 V. notam. R.Savatier, Vers de nouveaux aspects de la conception et de la classifi-

cation juridique des biens corporels, Rev. trim. dr. civ., 1958.1; Essai dune nouvelle
prsentation des biens incorporels, ibid., pp. 331 et s.; A.Pidelivre, Le matriel et
limmatriel, essai dapproche de la notion de bien, in Aspects du droit priv en fin du
e
X X sicle (t. de Juglart), p.55.
[p. 79-95]

F. ZENATI

Arch. phil. droit 43 (1999)

82

L'IMMATRIEL

richesse. Pareillement, elle a promu des formes de biens incorporels autrefois marginales
et mconnues, posant crment, comme pour les nouveaux, la question de leur nature juridique. Loin des sacro-saints biens-fonds du code civil et de son idologie terrienne,
mais en mme temps fascins par leur paradigme, les commerants et les entreprises ont
pris conscience de ce que lessentiel de leur patrimoine ne rsidait pas tant dans des immeubles et quipements que dans les moyens de conqurir et conserver une clientle.
Do lide de faire de ces moyens un bien universel, le fonds de commerce, dont la vertu
est de procurer des clients. Certains des lments du fonds de commerce taient euxmmes des biens nouveaux, reposant comme lui et eux seuls sur un potentiel dattraction de clientle: marques, dessins, modles, procds de fabrication, produits nouveaux. Un nouvel univers souvrait ainsi pour le droit des biens, celui des biens
industriels et commerciaux, biens ayant tous la caractristique dtre incorporels. Un
univers appelant une protection juridique autant que les biens traditionnels et mme plus
encore, tant lappropriation de ce qui est abstrait est difficile. La rvolution industrielle a
confr, par les valeurs de progrs qui l'animent, une importance sans prcdent
linnovation. La conqute des marchs se fait en concevant de nouveaux produits et en
utilisant de nouveaux procds. Limagination et lhabilit sont devenues aussi des
sources de clientle et donc de richesse. L encore, lextension de lappropriation
simposait, autant pour vendre ou louer la cration que pour la protger contre la
concurrence. Les inventions et uvres dart vocation industrielle sont objectivement
devenues des biens. Tout ce qui est susceptible de confrer avantage dans la comptition
conomique, savoir faire professionnel, informations de toute nature, est source de
richesse et, ds lors, apparat objectivement comme un bien, est trait comme tel
aujourd'hui par les oprateurs conomiques.
La transformation en un bien de la clientle est un lment majeur de la mutation.
La profession nest plus, dans la socit industrielle, considre comme un tat. Elle se
vend comme la plupart des utilits humaines. Dtache de la personne, elle passe de
mains en mains, procurant son dtenteur un enrichissement. Les professions trangres
lconomie marchande sont elles-mmes attires par le processus et tendent, un
moindre degr, rifier leur clientle. Lorsquils ont une structure proche de celles de
lentreprise, les cabinets des professions librales et les exploitations agricoles incluent
dans leurs actifs la clientle et procdent, le moment venu, sa transmission. Les clientles civiles tendent dautant plus facilement devenir des biens quelles nchappent pas
au processus de dissociation davec la personne du professionnel. La clientle tend, de
manire universelle, tre le tribut dune organisation, dune localisation ou dun savoirfaire dpersonnaliss et, par suite, rifiable.
Les biens corporels eux-mmes en viennent se dmatrialiser. Lextension sans
prcdent de lchange montaire a happ dans le march et transform en biens des substances situes aux confins de la matire, comme les ondes ou lnergie 5. On va jusqu
voir dans lespace une chose susceptible dappropriation. La rgulation de l'amnagement
urbain conduit se reprsenter lespace comme un lment pour partie privatif et, pour
le surplus, commun, la fraction publique de lespace ntant pas moins un bien, que la
collectivit commercialise certaines conditions. La raret de leffet utile dagglomra5 R.Savatier, Vers de nouveaux aspects de la conception et de la classification
juridique des biens corporels, prc.

[p. 79-95]

F. ZENATI

Arch. phil. droit 43 (1999)

LIMMATRIEL ET LES CHOSES

83

tion suscite la construction en hauteur, ce qui accentue le phnomne de valorisation de


lespace et relativise limportance du sol. Ce que vendent les promoteurs et constructeurs
dimmeubles nest plus tant un fonds bti quune fraction de lespace. Lappartement en
coproprit est peru comme un cube dair privatif envelopp dune construction indivise
et dquipements communs qui ne sont que des accessoires. Les grands ensembles immobiliers sont conus sur un mode voisin. La coproprit du cadre bti y est moins importante et les charges relles entre lots plus dveloppes, mais le rsultat est toujours de
procurer lutilit dun espace davantage obtenu par le voisinage des proprits ariennes
que par leur assise foncire.
Le plus remarquable est la mutation qui affecte les biens incorporels traditionnels.
On pourrait penser que ces biens nont pas participer au processus gnral de dsincarnation puisquils sont ds l'origine idels, mais ils ny chappent pas. Sociologiquement, les droits incorporels prennent dsormais une place dominante dans les patrimoines et dtrnent le vnrable fundus. Il est banal de dire que les fortunes daujourdhui reposent davantage sur des titres, parts de socits, comptes en tous genres que
sur la terre et les difices. Au reste, limmeuble lui-mme se dcline de plus en plus sur
le mode du droit incorporel avec le succs des parts et actions de socits immobilires.
Emmanuel Lvy avait dj identifi la loi de cette volution au dbut du sicle en affirmant que, dans la socit industrielle, il ny a plus de possesseurs mais que des cranciers 6. Mais, le droit incorporel ne se contente pas de devenir hgmonique, il trouve le
moyen de perdre lui-mme le peu de substance sur lequel il reposait. Le formalisme de sa
transmission tend tre abandonn pour faciliter et acclrer sa circulation, ce qui le dsincarne un peu plus. On se dispense de mettre lacqureur en possession par la remise du
titre et la signification de la mutation au dbiteur. Lopration se rduit une inscription
sur un registre, ce dont on se dispense lorsque persiste la remise du titre. Lacquisition
des droits incorporels est encore plus dpouille avec la technique du titre ngociable
sous ces diffrentes formes, valeurs mobilires ou effets de commerce. On a, un temps,
cru que la matrialisation des droits pouvait faciliter leur circulation en leur donnant une
mobilit analogue celle des marchandises mais cette croyance est vite apparue comme
une chimre. La technique du titre au porteur, qui incorpore le droit dans le titre et le
transforme en objet corporel, a fait long feu. Lintensification des changes boursiers est
incompatible avec une circulation matrielle des titres qui a t vite remplace par des
oprations de compte, bien avant que la loi nabandonnt cet anachronisme. Avec
linscription en compte, le droit incorporel atteint le sommet de lintellectualisation: il
devient un concept arithmtique, pour tre plus fongible (v. infra) et plus mobile. La
mme transformation affecte jusqu la monnaie elle-mme qui, de meuble corporel,
passe ltat de droit incorpor dans le titre pour finir sous la forme dune inscription en
compte.
Lentre de la personne dans le commerce est aussi une consquence du mouvement
gnral dextension de lchange aux frontires de lunivers matriel. Tous les attributs
de ltre humain sont concerns par cette transformation, quils soient physiques ou
moraux. Chaque attribut qui apparat objectivement comme un bien en raison de lutilit
vidente de son appropriation et de sa mise dans le commerce juridique devient une
chose. ct des biens ordinaires apparaissent ce quAubry et Rau nhsitaient pas
6 E.Lvy, Les fondements du droit, Paris, 1922.

[p. 79-95]

F. ZENATI

Arch. phil. droit 43 (1999)

84

L'IMMATRIEL

appeler les biens inns7. Les attributs corporels sont un aspect mineur de la
chosit naissante de la personne. Deviennent juridiquement des biens certaines scrtions et substances humaines, puis les organes du corps humain, rejoints enfin par le
corps humain lui-mme, dont la transformation en objet ne manque pas, par ailleurs, de
poser des problmes thiques. La rification de la personne est surtout immatrielle.
Cest une des mutations majeures de la socit industrielle que davoir mis le travail
humain dans le commerce. Pas seulement lactivit, comme dans lancestral louage
douvrage, mais la force physique et intellectuelle de lhomme, que celui-ci loue et, ce
faisant, dont il dispose librement comme dun bien dont lemployeur acquiert les fruits
tel un banal locataire 8. Ce bien a un substrat physique, mais il est dessence immatrielle; ce nest pas le corps lui-mme qui est lou. Dautres attributs humains ont cette
connotation ambivalente et tombent leur tour dans lunivers des choses. La voix et
limage de lhomme deviennent, dans certaines situations, prcieuses et objet de
convoitise, condition suffisante pour en faire des biens dont le propritaire se rserve
lexclusivit et dont il dispose de lutilit selon son gr.
Lchange stend aux attributs purement moraux de la personne. Cette extension
nimplique pas toujours une rification. Lorsque la personne ngocie en justice ou par
voie de transaction la rparation des atteintes portes ses sentiments les plus divers,
elle nagit pas pour la dfense dun bien. Mais lorsque lattribut moral peut tre ngoci
hors de toute atteinte ou dlit, il devient objectivement une chose approprie dont le
possesseur dispose. Ainsi le nom, dlment de ltat des personnes, passe au statut
dobjet de proprit et tombe dans le commerce juridique. Les informations personnelles
ne sont plus seulement protges contre les indiscrtions par lorganisation de leur
confidentialit. Elles deviennent des biens dont les tiers ne peuvent faire usage qu la
condition que leur propritaire leur en donne licence. Ainsi nat un droit la vie prive,
droit de proprit qui ne dit pas son nom parce quil jure avec la conception patrimoniale
que lon a de ce droit.
Mais dire cela, cest dj parler de la raction du construit la dmatrialisation des
biens.

La crise du construit
Tout le rgime des biens est remis en cause par lirruption de limmatriel, qui
subvertit ldifice thorique lgu par la tradition et patiemment poli par des gnrations
de jurisconsultes. Rien ny chappe. La chose comme la prrogative que la personne
exerce sur elle sont en crise et leurs tensions branlent lensemble de ldifice du droit
priv.
La chose est le sige le plus vident des turbulences qui assaillent les constructions
classiques. Peut-on encore srieusement soutenir que chose et corps sont synonymes
alors que ces derniers sont ravals au rang d'une forme anecdotique de bien ? Le corporalisme de la doctrine est en procs. Cette revue a t un des acteurs de la contestation
lorsque, sous la bannire de Villey, elle est partie lassaut de l'ide reue que le droit
7 Aubry et Rau, Droit civil franais, II, 162.
8 Th. Revet, La force de travail, Paris, 1992.

[p. 79-95]

F. ZENATI

Arch. phil. droit 43 (1999)

LIMMATRIEL ET LES CHOSES

85

romain nous aurait lgu la corporit 9. Grce une fructueuse confrontation de la


common law et de la civil law, Ginossar avait dj port un coup dcisif au dogme de la
matrialit des biens 10. Les recherches historiques et philosophiques dans lesquelles
notre thse de doctorat a trouv son assise nous ont permis de vrifier et approfondir
lide que lorigine romaine de la corporit est inexacte et de dcouvrir quelle constitue
un vritable contresens historique 11. Ce nest pas la distinction des choses corporelles
et incorporelles de Gaus qui est lorigine de lobjet corporel de la proprit, comme on
le pense de manire sculaire 12 et comme s'tait efforc de le dmonter le matre de
Villey, Monier 13. Bien au contraire, cette distinction est la preuve la plus vidente de
luniversalisme de lobjet de la proprit en jus civile et de laptitude des Romains, grce
linfluence de la philosophie, conceptualiser la proprit incorporelle.
Les res incorporales sont autant des objets de proprit que les res corporales 14. Le
dominium nest pas un droit, au sens romain de chose, comme la prouv Villey, mais
une puissance attache la personne sexerant sur toutes les formes de choses, incorporelles comme corporelles, jura comme corpora. Ces dernires ne sont pas des droits,
contrairement aux choses incorporelles; le systme romain des biens repose sur une
taxinomie relle: un bien est un corps (corpus) ou un droit (jus), une chose matrielle
ou un rapport juridique rifi, mais pas les deux la fois.
La conception trs raliste quont les Romains des biens a t, sous couvert de continuit, bouleverse par les romanistes qui lont adapte leur temps. Dans la socit fodale, il ny a pas de proprit exclusive, comme Rome; personne (ou presque) nest
propritaire de la terre, laquelle est soumise au pouvoir de plusieurs personnes. Le pluralisme des relations avec les choses occasionne dans un premier temps la promotion des
droits; on nest pas propritaire de la chose au sens romain de puissance: on a un simple droit dans la chose (droit dont on est propritaire). Cette particularit, par une trange
alchimie, a provoqu au contraire la promotion des corps et la naissance du droit subjectif. Du fait de son caractre systmatique, la proprit des droits est devenue marginale, on sest mis lappeler quasi-dominium et Bartole finira, en une formule qui
deviendra immortelle, par la qualifier dimpropre 15. Ce qui intresse les juristes savants
du moyen-ge, cest le jus qua tout propritaire. Comme on ne savait plus en ces temps
ce quest un propritaire exclusif, on a dcid que les titulaires de droits sont tous des
propritaires, confondant dominium et jus 16. Ce glissement a une signification fonda9 Arch. phil. droit 1979, Les biens et les choses en droit.
10 Droit rel, proprit et crance, laboration dun systme rationnel des droits

patrimoniaux, 1960.
11 La nature juridique de la proprit. Contribution la thorie du droit subjectif, thse
Lyon, 1981.
12 Cf., par ex., A.-M. Patault, Introduction historique au droit des biens, P.U.F. Droit
fondamental, 1989, n3, 8, 71, 87.
13 R.Monier, La date dapparition du dominium et de la distinction juridique des res
corporales et incorporales, Studi Solazzi. 357.
14 Bonfante, Corso di diritto romano, II, p.206-207; Scialoja, Teoria della proprieta
nel diritto romano, 1928; Capogrossi Colognesi, La struttura della proprieta e la formazione
dei jura praediorum nelleta reppublicana, I, Milan, 1969.
15 Bartole, D.41, 2, 17, De acquir. poss., Si qus vi differentia, n4.
16 E.Meynial, Notes sur la formation du domaine divis (domaine direct et domaine
e
e
utile) du XII au XIV sicle dans les romanistes, ml. Fitting, p.409.
[p. 79-95]

F. ZENATI

Arch. phil. droit 43 (1999)

86

L'IMMATRIEL

mentale. Il a non seulement pour effet dengendrer la thorie fodale du domaine divis
mais aussi dengendrer une nouvelle thorie des biens qui engendre le droit subjectif. La
confusion du dominium et des jura a pour consquence leur dnaturation, comme par
symbiose. Le dominium nest plus attach la personne et devient un bien; paralllement le jus nest plus seulement une chose, il devient par osmose avec le dominium
une potestas, un pouvoir (alors qu'il n'tait Rome qu'un statut). Et comme il est en
pratique toujours une relation intressant une terre, ce pouvoir est prsent comme portant sur une chose corporelle. Lesprit pragmatique des romanistes de la seconde priode
a permis du mme coup de donner un sens la distinction romaine des res corporales et
des res incorporales laquelle on se voulait fidle: ce binme nexprime plus dsormais
que la diffrenciation du pouvoir et de son objet. Quant la proprit, qui a le travers
dtre notoirement absente des res corporales, on la classe dans les res corporales par un
sophisme trs scolastique qui consiste prsumer que, par son intensit, elle sincorpore
dans la chose, ce qui la rend invisible!
Lpoque moderne parachve ldifice en occultant progressivement le dominium, en
quoi consiste tout jus, aide par lesprit rationaliste. Il ny a plus de dominia, mais des
droits sur les choses corporelles. Lidalisme accentue la dimension potestative des droits
dont on a fini par oublier quils sont des choses et qui supplantent le dominium dans la
traduction de la subjectivit juridique. On ne construit plus une thorie des biens, mais
une thorie, trs subjective, des droits de la personne, en rapprochant le jus in re devenu
pouvoir sur la chose corporelle des post-glossateurs avec le jus ad rem, qui lui ressemble
fort par son caractre trs subjectif et le fait quil concerne une chose corporelle. En
rsulte une division rationnelle des droits subjectifs en droits rels, portant directement
sur la chose et droits personnels, simples droits la chose. Les biens ont quasiment disparu. On ne parle gure plus que des choses, dsormais irrmdiablement corporelles,
vers lesquelles tendent plus ou moins mdiatement les droits.
Ce systme fond sur la complicit du droit subjectif et de la chose corporelle na pas
t invent, comme la soutenu Villey, par un thologien anglais hrtique en rupture
avec la papaut sur la question de savoir si les moines franciscains ont le titre ou simplement lmolument de leurs possessions 17. Guillaume dOccam ntait pas juriste et,
au surplus, pour tre anglais, tait loign de la culture romaniste. Contemporain de
Bartole, qui a cristallis par son uvre la thorie romaniste mdivale des biens, il a tout
au plus t influenc par la manire de penser des post-glossateurs 18. Cest cette cole
que nous devons ce qui nest pas peu dire tant le corporalisme que le droit subjectif.
Une formule clbre de Bartole rsume sa responsabilit fondatrice. La proprit, affirmeil, est le droit de disposer pleinement dune chose corporelle sous rserve de ce que la loi
prohibe19. Cette proposition dense ne livre pas seulement une redfinition de la proprit romaine, elle fournit en outre les caractristiques du droit subjectif naissant: un
pouvoir et non plus une chose incorporelle, un pouvoir puissant, analogue la potestas
17 M.Villey, La gense du droit subjectif chez Guillaume DOccam, Arch. phil.
droit 1964.97.
18 M.Villey, op. cit., p.119. Villey admet de manire tnue que lon trouve chez
Bartole une manifestation du droit subjectif (Le jus in re du droit romain classique au droit
moderne, Public. instit. dr. rom., univ. Paris, VI, 1950, p.219, note 17).
19 Bartole, loc. cit.

[p. 79-95]

F. ZENATI

Arch. phil. droit 43 (1999)

LIMMATRIEL ET LES CHOSES

87

du dominium dont il procde et une prrogative sexerant proprement parler sur un


objet corporel.
En dpit de multiples influences contraires, lcole est demeure attache de manire
indfectible ce schma dans les systmes juridiques romanistes jusqu ce quil soit
branl par les transformations conomiques et sociales de la socit industrielle. Il na
mme pas, contre toute attente 20, t affect par la rvolution politique et juridique qua
e
e
connue la France en passant du XVIII sicle au XIX sicle. Lidalisme et le rationalisme moderne ont construit le subjectivisme juridique partir de linfrastructure lgue
par la pense romaniste sans s'en dpartir, ignorant la pense juridique romaine opacifie
par ses interprtes, laquelle aurait pu aussi bien et mme mieux se prter son entreprise. De l, ce curieux paradoxe dune vision thre du droit, toute entire rive sur le
sujet et loin de la nature 21, complice cependant dune inattendue rduction des choses
la matire. Les modernes ne se sont pas poss la question de savoir si les choses pouvaient tre immatrielles. Ils ont passivement reproduit les schmas corporalistes de la
tradition 22 sur lesquels ils ont difi leur conception abstraite du droit.
Les critiques portes contre ce systme ne sont pas le fruit du hasard ou le rsultat
dune illumination. Elles sont le produit dune contradiction opposant la ralit du droit
e
et sa reprsentation prime. Il nest plus srieux au XX sicle de soutenir que les personnes nont de relations juridiques, directes ou mdiates, quavec les choses corporelles.
Des biens surgissent ou rapparaissent qui ne sont ni les choses corporelles, ni les droits
subjectifs de la taxinomie moderne. Les universalits existaient Rome sous la forme de
lhrdit, bien considrs comme des droits droit et donc des choses incorporelles. De
tels biens sont inclassables au rang des droits rels et des droits de crance ou de leur
objet. Il nen va pas autrement des droits sociaux dont on sait quils ne sont pas des
droits rels sans vraiment pouvoir tre classs parmi les droits personnels. Les crations
intellectuelles sont encore plus droutantes. Elles semblent relever du droit rel, mais
constituent un dmenti flagrant, consacr par la loi positive, apport la thorie attribuant un objet corporel au droit rel. La proprit immobilire, noyau dur du corporalisme, vole en clat lorsquelle se rduit une fraction despace. Il nest pas possible de
surmonter la crise de sa perception en prtendant recourir une prrogative nouvelle
dicte par des biens nouveaux: cest bien du droit rel quil sagit, le droit rel par
excellence.
La distinction romaine des biens revue et corrige par les glossateurs seffondre:
comment soutenir encore que les choses incorporelles sont les droits subjectifs et les
choses corporelles leur objet, alors quil est de plus en plus vident que cet objet est susceptible dtre aussi bien immatriel que matriel, pouvant aller jusqu inclure les
choses incorporelles de la vnrable distinction elles-mmes? Comment sautoriser
encore affirmer cette invraisemblance que la chose corporelle et le droit de proprit

20 On aurait pu penser qu'en abolissant le rgime des biens de l'Ancien droit, la


Rvolution apporterait une reconstruction thorique (P.Grossi, Tradizioni e modelli nella
sistemazione post-unitaria della proprieta, Quaderni fiorentini, 1976-1977, V-VI.201).
21 S.Goyard-Fabre, La chose juridique dans lidalisme moderne, prc.
22 J.-L.Gardies, La chose et le droit sur la chose dans la doctrine du droit de Kant,
Arch. phil. droit 1979.139.

[p. 79-95]

F. ZENATI

Arch. phil. droit 43 (1999)

88

L'IMMATRIEL

sont une seule et mme notion en raison de la puissance de ce droit au moment o la


proprit stiole sous les assauts de la socit industrielle 23?
La doctrine lutte contre ce naufrage comme elle le peut. Sa rponse privilgie est de
crer des catgories nouvelles pour obturer les brches et tayer la structure de la thorie
e
des biens qui se lzarde. Alors que les auteurs du XIX sicle avaient affirm luniversalisme de la distinction des droits rels et des droits personnels, leurs pigones construisent des prrogatives nouvelles, rhabilitent des catgories anciennes, et dcouvrent des
droits sui generis. Devant la figure inhospitalire du droit rel dont lobjet est inadapt,
on range les nouveaux biens immatriels sous les notions indites et imaginatives de
monopoles dexploitation, droits de clientle, droits intellectuels. Le lgislateur rhabilite la figure suranne du privilge royal de lAncien droit pour organiser la proprit des
inventions. Contrairement la doctrine du sicle prcdent, celle du prsent sicle refuse
de ranger les attributs de la personne sous le droit rel dont elle rtrcit de plus en plus
lhorizon. Cohrente avec le dogme de la corporit, elle fait des droits sur les biens
inns des prrogatives originales aux appellations varies: droits de la personne, droits
extra-patrimoniaux et, qui ont fini par triompher, droits de la personnalit, tout en
combattant farouchement lide que lon puisse tre propritaire de ses propres attributs.
De l, un repli frileux sur la spcificit du droit dauteur, mi-proprit, mi-droit de la
personnalit, que lon finit par considrer comme un droit original en raison de son dualisme irrductible en dpit de sa reconnaissance lgale comme une proprit. Lcole a sa
propre rationalit. Elle dsapprouve, fidle lhritage moderne, lutilisation par le lgislateur de la notion de proprit en dehors des biens corporels et critique svrement ses
drives terminologiques en sopposant ce que des biens immatriels nouveaux entrent
dans lorbite de la proprit.
Londe de choc de limmatriel a des prolongements insouponnables. Il est probable
e
que la crise que connat la thorie du droit rel depuis la fin du XIX sicle est en rapport
avec la remise en cause de la corporit. Ds lors que le droit rel nest plus lapanage
des corps, quil se dsincorpore, il napparat plus aussi diffrent qu'il paraissait de
son antonyme. Une partie audacieuse de la doctrine remet en cause la distinction des
droits rels et des droits personnels en soutenant quau fond, tous les droits sont des
obligations. Cest la ranon de la dmatrialisation: si le droit rel nest quun rapport
juridique, pourquoi aiguiser son opposition avec dautres rapports juridiques dont il
nest, en dfinitive, quune varit? Monarque dchu, le droit rel na cess, depuis lors,
malgr le discrdit de lcole personnaliste, dtre remis en cause, notamment avec la
thse, qualifie de no-personnaliste, analysant le droit rel comme une obligation relle
et le diffrenciant de la proprit 24.
Mme dans sa mouvance la plus classique, la doctrine sest loigne inconsciemment
des schmas de la tradition en dpit de ses rflexes conservateurs. Sous le spectacle de
lextension du march et de lintensification de la circulation des biens, elle sest dpartie
progressivement de la thorie des biens romaniste-moderne rduisant les choses aux
corps et promouvant les droits subjectifs au dtriment des biens. Les droits ne peuvent
plus lui apparatre comme des qualits de la personne au moment o la ralit leur
23 L.Josserand, Configuration du droit de proprit dans lordre juridique nouveau,

Et. Sugiyama, 1940.95.


24 S.Ginossar, Droit rel, proprit et crance, prc.
[p. 79-95]

F. ZENATI

Arch. phil. droit 43 (1999)

LIMMATRIEL ET LES CHOSES

89

inflige une circulation exponentielle. Ce ne sont pas tant les corps eux-mmes que les
droits qui se rvlent tre les vritables biens. Sensuit une rification des droits
subjectifs accentue par leur patrimonialisation, elle-mme purement doctrinale (v.
infra). La mutation sopre sous la forme dune prise de conscience de la chosit des
droits, bien que les enjeux philosophiques nen soient pas perus, encore que lcole
objectiviste lait annonce 25. On se rend compte que les choses ne sont rien sans les
droits qui les encadrent et leur donnent leur caractre juridique. Parmi les juristes, nul
autre que Savatier na t plus sensible, la faveur dun conomisme foncier, la ralit
et la mobilit des droits dits subjectifs 26. La mutation est aujourdhui acheve. Il est
admis de manire quasi unanime que tous les biens sont des droits et ont, par suite, une
nature incorporelle. La dmatrialisation des biens se fait ainsi hors du rel: elle est ici
purement idelle. Mais elle nest pas le fruit du hasard, car elle est la consquence directe
de la crise de la thorie des biens lgue par la tradition.
En tmoigne le fait quune nouvelle philosophie sen fait lcho et laccompagne,
prenant le relais de lidalisme et du subjectivisme modernes. Une philosophie de
lincorporel, qui se reprsente les biens comme des constructions juridiques abstraites,
comme un habillage formel du rel, notamment dans une optique procdurale 27 ou
comme, manire de transition du subjectivisme lobjectivisme, une projection du moi
sur les choses 28. Les excs du corporalisme se payent, sous un effet de balancier, par un
immatrialisme exacerb et sans nuance.

LA VALORISATION DES BIENS


Bien que limmatriel soit la mode, sa clbration aux accents modernistes occulte
la profondeur du phnomne. Il na pas t ncessaire dattendre lenvahissement du march au-del des frontires du monde sensible et lextension de la catgorie des biens des
objets incorporels pour concevoir ceux-ci sur le mode abstrait. Cette manire de se les
reprsenter existe depuis quest apparue, il y a bien longtemps, la valeur. La vengeance,
stade nolithique du droit, repose sur elle; elle consiste dans une valuation de loffense
pour mesurer sa juste rtribution. Cest ce mesurage qui a fait quavec la montarisation
des changes, il est apparu tout naturel dvaluer loffense en argent et de la compenser
selon le mme mode; ainsi apparaissent les compositions pcuniaires. Le droit a donc
toujours connu la valeur, ds sa manifestation la plus primitive et presque toujours
largent, grce auquel il a pu, comme art de lquivalence, spanouir pleinement. Il a
une relation de complicit structurelle avec la monnaie.
La manifestation la plus spectaculaire de cette corrlation quasi ontologique est
lobligation. Lorsquelle est personnelle, lobligation est structurellement pcuniaire.
25 Ihring, Lesprit du droit romain dans les diffrentes phases de son dveloppement, 3 e

d., T.IV, 71, p.327.


26 Thorie des obligations, vision juridique et conomique, 2 e d., n16 19; Les
e
e
mtamorphoses du droit priv daujourdhui, 2 et 3 srie, 1959, n68 et467.
27 M.Villey, prface historique, Arch. phil. droit 1979.1; Y. Thomas, Res, chose et
patrimoine , Arch. phil. droit 1980.413.
28 J.-L.Vuillerme, La chose (le bien) et la mtaphysique, Arch. phil. droit
1979.31; F.Dagognet, Philosophie de la proprit. Lavoir, 1992.
[p. 79-95]

F. ZENATI

Arch. phil. droit 43 (1999)

90

L'IMMATRIEL

Elle sexcute toujours en dernire instance par de largent, au point que le droit du crancier dtre satisfait en argent est considr par certains comme faisant partie de lobligation. Il nen a pas, il est vrai, toujours t ainsi. Dans les droits archaques, limpay se
rglait par la vengeance; le crancier avait le droit d'en obtenir raison par la liquidation
de son dbiteur. Lexercice de son droit de tuer ntait pas lexcution force de
lobligation mais la rparation en nature de son inexcution (lhonneur se paye par
la vie). Avec lapparition et lessor de la monnaie, lvaluation et la rparation se font en
argent. Le crancier ne liquide plus le corps de son dbiteur, qui nest pas un objet
pcuniaire, mais ses biens et, cette fois-ci, au sens propre. Ainsi nat ce que les juristes
appellent le droit de gage gnral des cranciers, qui nest pas tant un mode dexcution
quun mode de rparation. partir de cette tape, la plupart des biens des personnes
deviennent des objets de valeur et, pour tout dire, des valeurs. Leur propritaire ne les
possde effectivement que dans la mesure o il nest pas menac de vente force par ses
cranciers: quoi bon se dire propritaire de biens qui peuvent dun instant lautre
faire lobjet dune lgitime expropriation? Ainsi nat la sensation que lon ne possde
pas tant la chose que sa valeur, laquelle ne nous appartient plus lorsquelle est engage
par lobligation. Le droit quont les cranciers sur la valeur des biens rduit le pouvoir
qua sur elle le dbiteur. Ce dernier est quasi dpossd de la valeur de ses biens encore
quil en ait formellement la proprit. Les pres du droit civil, pour formalistes quils
taient, rendaient compte de cette relation intuitive aux biens. Le droit romain ne
considrait dans ses biens (in bonis), cest--dire comme rellement propritaire que le
dbiteur dont limportance des dettes tait infrieure la valeur des biens29. Il est vrai
que les bona signifiaient plus luniversalit des biens, le patrimoine, que chaque bien
considr isolment: le dbiteur ne possdait plus son patrimoine, expos la venditio
bonorum quil tait, lorsque, par limportance de ses dettes, il ntait plus in bonis. Le
patrimoine tait dj peru en termes de valeur et, qui plus est, de valeur nette.
ce stade lmentaire de lvolution du droit, les biens sont dj transforms en abstraction. Leur propritaire exerce, tant quil nest pas expropri, son droit sur la chose en
nature, mais ne matrise pas la valeur de luniversalit de ses biens. Cest dj une
manire de percevoir de faon intemporelle les biens, qui sont autant des valeurs que des
objets rels, corporels ou non.
On peut rechercher la valeur, plus que dans lenfance des biens, dans leur gense, en
sorte que les biens existeraient ltat de valeur avant mme que dtre consacrs juridiquement. Cest lutilit qui conduit faire dune chose un bien, du moins lorsque la
chose nest pas ce point abondante quelle ne suscite aucune convoitise. La raret des
choses utiles conduit se les procurer par le commerce puis, de proche en proche, par
largent, lorsque lchange devient montaire. Devenant alinable, la chose acquiert une
valeur qui la mesure par rapport lobjet contre lequel elle est change et qui nest autre
que celle de son utilit (avant que le march ne la transforme en valeur marchande). Cest
cette valeur dusage qui cre le besoin de lchange, lequel, son tour, cre celui de la
proprit, condition de sa scurit juridique: par ce cheminement ncessaire, la chose,
du stade de la valeur, passe celui de bien. On peut observer ce processus travers la
gense des biens de cration rcente que sont les proprits intellectuelles faisant passer
29 D. 50,16,39,1.

[p. 79-95]

F. ZENATI

Arch. phil. droit 43 (1999)

LIMMATRIEL ET LES CHOSES

91

la chose de ltat de valeur celui dobjet de proprit 30. Lorsque la valeur prexiste au
bien, ce qui nest le cas que de ceux les plus nombreux qui ont un destin pcuniaire,
le bien nat ltat abstrait. Nonobstant son ventuelle texture matrielle, il comporte
en lui une dimension arithmtique qui est purement conceptuelle.
Avant mme que le droit nlve dans son mouvement contemporain les choses
ltat dabstraction par la valeur, celles-ci comportaient, depuis sa prhistoire, la
dimension mme qui amorce leur dmatrialisation.

Le mouvement du donn
Le dveloppement de lconomie de march se traduit par une augmentation du
domaine de la pcuniarit. Tous les dommages, de quelque nature que soit lintrt ls,
donnent lieu compensation pcuniaire. Les biens susceptibles dtre vendus, cest--dire
changs contre de largent sont de plus en plus nombreux. Lextension du domaine de la
proprit est simultanment celui de la patrimonialit: une chose devient un bien dans
la perspective dtre objet dun change montaire.
Parmi les biens pcuniaires dots dj dune certaine immatrialit par la valeur
montaire qui participe de leur nature, se multiplie considrablement une forme de biens
forte teneur en valeur: les marchandises. Ces biens, qui tendent devenir prpondrants, sont les plus thrs des biens matriels. Du point de vue des professionnels qui
les fabriquent ou les commercialisent, ils constituent de pures valeurs, devant terme
tre remplaces par de largent. Ce nest que pour le consommateur quils prsentent un
intrt en eux-mmes et cessent dtre dans le patrimoine de leur propritaire une
abstraction chiffre reprsentant le prix que le march peut en donner.
Les biens marchands sont plus quhgmoniques, ils acquirent dans la socit industrielle le statut de paradigme. Se dveloppent ainsi des biens qui ne sont pas intrinsquement des marchandises, mais qui partagent avec elles la caractristique de ne servir
qu procurer de largent. Emmanuel Lvy, prophte de la valeur sil en est, a donn une
description du phnomne en recensant ces biens qui dans la socit industrielle ne sont
conus que pour tre des sources de gain pcuniaire et quil qualifie de valeurs 31. Les
valeurs mobilires en sont la forme la plus vidente et sont trs voisines des marchandises en qu'elles existent dans une vue purement spculative. Les clientles, les brevets
dinvention, le droit dauteur et, plus gnralement, tout monopole sur les bnfices
dune activit organise nont dutilit que pcuniaire et sont donc des valeurs. Au
caractre intrinsquement incorporel de ces biens sajoute labstraction que leur assigne
leur destination.
Les biens inns nchappent pas au mouvement de la patrimonialisation et la perte
de substance qui en rsulte. La jouissance des attributs protgs par les droits de la personnalit se monnaye. La mise de la force de travail dans le commerce fait de ce bien

30 J.-M.Mousseron, Valeurs, biens, droits, Ml. Breton-Derrida, p.278. Rappr. lide


marxienne que la chose devient une proprit dans les faits par le commerce avant que dtre
consacre comme telle par le droit (M. Henry, Marx, une philosophie de la ralit, I, p.396).
31 E.Lvy, Les fondements du droit, op. cit., p.41, 60, 87, 88 et 91.

[p. 79-95]

F. ZENATI

Arch. phil. droit 43 (1999)

92

L'IMMATRIEL

inn une valeur: le salari la donne bail contre de largent et perd de vue lutilisation
directe quil peut en faire lui-mme.
La prmonition de Savatier annonant que la valeur sera un jour elle-mme un
bien32 est dj, dans une certaine mesure, ralise. des degrs variables, la valeur est
acquise, possde, transmise pour elle-mme. La chose qui en est le support nintresse
pas son propritaire en elle-mme mais pour le gain quelle peut lui procurer. Sensuit
une alination au sens philosophique, non pas tant de la personne que de la chose: la
chose nest plus elle-mme, elle sidentifie sa reprsentation abstraite. Ce phnomne,
on va le voir ci-aprs, nest pas sans incidence sur la manire dont le droit enregistre
linstauration du rgne de la valeur.
Le propritaire dune valeur ne jouit pas de la chose comme un propritaire ordinaire.
Sa jouissance est conomique, elle consiste exploiter la chose ou la commercialiser,
ce qui peut faire acqurir celle-ci un caractre consomptible. Lextension de la valeur
occasionne une extension sans prcdent de la consomptibilit civile. Non seulement la
monnaie est structurellement consomptible, mais toutes les marchandises le sont jusqu
l'instant o elles sont vendues leur destinataire final. Cest surtout la fongibilit qui
recueille les dividendes du succs de la valeur. Par leur alination philosophique, les
choses deviennent indiffrentes car elles ne sont pas possdes comme telles mais pour
la valeur quelles reprsentent. De l, la possibilit de les remplacer, sans tre attach
un objet dtermin. Linterchangeabilit des choses fongibles leur confre une pcuniarit prononce: ds lors quon ne sattache pas leur identit, il est loisible de les
remplacer grce de largent, en fait, sinon en droit. Les marchandises sont de plus en
plus fabriques en srie, ce qui cre entre elles une fongibilit structurelle qui est la
traduction la plus tangible du rle leur gard de la valeur.
L encore, on observe un effet de modle. Traditionnellement cantonne aux biens
meubles, la fongibilit stend aux biens immeubles. Corps certains par excellence, les
immeubles le sont de moins en moins sous leffet de leur commercialisation croissante,
ce qui accentue leur intellectualisation. La technique du remembrement impose limmeuble un caractre fongible: les propritaires reoivent un bien quivalent au leur ce
qui confre leur proprit une certaine abstraction. Autre facteur de fongibilit, le dveloppement de la vente dimmeubles futurs dans les oprations de construction.
Lacheteur acquiert un immeuble abstrait et, par suite, plus facilement interchangeable.
La fongibilit et la valeur quelle vhicule culminent avec le compte. Lorsque les
parties se doivent mutuellement des choses interchangeables, elles en dressent un compte
dont le rsultat dispense deffectuer dautre tradition que celle du solde des changes. Le
compte nest pas simplement le cadre de la compensation entre oprateurs ayant entre
eux une importante quantit dalinations ou de paiements emportant mouvement de
valeurs. Il devient, par sa commodit instrumentaire, le moyen de dformaliser lchange
entre personnes qui ne sont pas en compte permanent. Lalination ou le paiement
seffectuent travers le dbit dun compte et le crdit dun autre compte. Grce leur
fongibilit, les biens peuvent tre transmis par cette technique dune manire simplifie,
rapide et en toute scurit. Parce quils ne sont plus que des valeurs, les biens ainsi
reprsents circulent par de simples oprations arithmtiques qui permettent dintensifier
les transactions lextrme. Linscription en compte ralise une vritable tradition de la
32 Les mtamorphoses du droit priv, III, n494 et s.

[p. 79-95]

F. ZENATI

Arch. phil. droit 43 (1999)

LIMMATRIEL ET LES CHOSES

93

valeur. Les droits incorporels que sont gnralement les biens en compte ne sacquirent
de manire opposable et donc efficace, comme les meubles corporels, que par la tradition, laquelle seffectue par la remise du titre ou par linformation du dbiteur. En
outre, lorsquils sont envisags comme choses de genre, ce qui est le cas des droits mis
en compte, ils ne peuvent sacqurir quau moment de lindividualisation que ralise la
tradition, ce qui rend indispensable laccomplissement de ces formalits. Le mme
rsultat que la tradition le transfert de la possession est obtenu avec une extrme conomie de moyens grce la technique du compte. Par le crdit de son compte,
lacqureur du bien est mis en possession de sa reprsentation, ce qui, lgard dun
objet fongible, est suffisant. La scripturalisation des biens permet de dmatrialiser leur
possession. Peu importe celui qui acquiert un franc ou un titre de tel metteur de savoir
la spcificit de ce franc ou de ce titre, lesquels nen ont pas. Ce nest plus comme bien,
comme droit, mais comme valeur que la chose est possde. Elle est, ds lors, immatrielle de manire redondante, non seulement parce quelle est un droit mais aussi parce
quelle est devenue valeur.
La scripturalisation des biens joue un rle rvlateur. Elle incarne la valeur qui, jusqualors, ntait pas apparente.

La raction du construit
Lordre juridique a accompagn avec beaucoup plus dharmonie la valorisation des
choses que leur dmatrialisation. La raison en est probablement quil nexiste pas dans
les thories juridiques lgues par la tradition de principe niant celui de la valeur, laquelle
e
apparat aux juristes du XX sicle comme un phnomne indit. La difficult est ailleurs. Elle rside dabord dans le dcalage invitable et structurel qui spare lvolution
du rel et ladaptation du droit. Ce diffr est dautant plus sensible que, et cest son
second aspect, la difficult est de taille. La valeur ctoie le droit depuis des lustres, mais
les juristes nen savaient rien. Ils la conjuguaient sans le savoir. En venir prsent la
conceptualiser relve de la gageure.
Le dfi de la valeur est probablement un des facteurs de lapparition de la notion des
droits patrimoniaux dans le langage de lcole. Abandonnant la perception du droit sube
jectif comme une qualit morale de la personne, la doctrine a, au dbut du XX sicle,
introduit un clivage entre les droits du patrimoine et les autres droits 33. En laborant la
thorie du patrimoine, Aubry et Rau avaient, au sicle prcdent, cr les conditions
dune telle diffrenciation. Mais ils avaient t incapables de la dgager eux-mmes34 ;
tout ptris quils taient de subjectivisme, ils considraient les droits rels et les droits
personnels comme pouvant intresser autant les choses que les personnes, lesquelles
sont a priori extrieures au domaine de la patrimonialit. La rification sus-dcrite des
droits subjectifs a invers la perspective: les droits apparaissant comme des biens, il est
33 La notion des droits patrimoniaux apparat au dbut du XXe sicle. V.notam.

Capitant, Introduction ltude du droit civil, Notions gnrales, p.89.


34 Pour eux, les droits patrimoniaux sont des droits portant sur luniversalit du
patrimoine: droit de succession, droit de gage gnral (v. E.Roguin, La rgle de droit,
Lausanne, 1899, p.196).
[p. 79-95]

F. ZENATI

Arch. phil. droit 43 (1999)

94

L'IMMATRIEL

devenu patent que tous ne le sont pas. Do la distinction des droits patrimoniaux et des
droits extra-patrimoniaux, qui vise objectivement dissocier les droits qui sont dans le
commerce de ceux qui y sont trangers 35.
La notion des droits patrimoniaux, bien quelle nait pas cette prtention, rend
compte objectivement de la prise en considration de la valeur dans le statut des biens.
Sont patrimoniaux les droits qui peuvent tre vendus par les cranciers et donc transforms en argent. Lalination de ces droits contre de la monnaie suggre quils ont une
valeur sur laquelle les cranciers peuvent acqurir un droit par lengagement et dont le
dbiteur peut tre dpossd en dpit de la persistance de son droit sur la chose. Les prrogatives quexercent les cranciers sur les biens, la mise en vente bien sr, mais aussi
la mise sous main de justice, la constitution de srets judiciaires, laction oblique et
laction paulienne, sont autant de procds par lesquels ceux-ci exercent leur droit sur la
valeur des biens de leur dbiteur. Ils nont aucun droit rel sur ces biens, mais la valeur
de luniversalit quils constituent leur revient.
Peu conscients du problme de la valeur, les auteurs ne se sont pas intresss aux
formes que celle-ci peut prendre en dehors du patrimoine. La thorie des droits patrimoniaux a t mme cet gard trompeuse en accrditant que le patrimoine condense
toute la pcuniarit alors que celle-ci dborde trs largement son cadre et que des biens
existent qui ne sont pas ncessairement patrimoniaux sans pour autant tre insusceptibles de faire lobjet dune relation pcuniaire.
Cest la loi quil est revenu principalement de construire des techniques fondes sur
la valeur des biens. Le statut des valeurs mobilires tait ds lorigine un hommage
explicite cette notion que la loi a consacre pour singulariser des biens meubles
essentiellement conus sous le rapport de lutilit en valeur quils procurent. Laudace
tait cependant largement pondre par lincapacit de se reprsenter des valeurs mobilires anonymes autrement que sous la forme dune chose corporelle. Mais ce corporalisme rcurrent ne devait pas rsister lpreuve du temps et de la pratique.
La loi a enregistr ce dsaveu en dmatrialisant des titres qui navaient dj plus
beaucoup de substance et en organisant leur circulation par de simples oprations dcriture. Bien auparavant, elle avait dj, avec la jurisprudence, accompagn lavnement de
la monnaie scripturale, projection comptable de la monnaie relle, en transformant le
droit des instruments de crdit. En instituant rcemment le gage des comptes dinstruments financiers 36, elle a, par la combinaison des techniques de luniversalit et du gage
sans dpossession, cre un nantissement sur la valeur de droits et titres. Avec la mme
audace, embotant le pas de la jurisprudence, elle a consacr la revendication des choses
fongibles et, la dpassant, admis que lon puisse obtenir en guise de restitution une
chose identique celle revendique, ce qui revient, en clair, admettre une revendication
de la valeur.
La doctrine est droute par ces avances. Son corporalisme vivace lincline rechercher une introuvable matire l o il nest question que de valeur. Orpheline de la rassurante incorporation des valeurs mobilires dans leur instrumentum, elle projette ce
35 Ce qui vaut ces derniers une certaine promotion. V. Perreau, Les droits de la
personnalit , RTDC, 1909.501 ; Nerson, Les droits extra-patrimoniaux, th. Lyon, 1939.
36 L.2 juill. 1996 (v. D.Martin, D .1996.263; M.Billau, JCP 1996, n39, Actualits).

[p. 79-95]

F. ZENATI

Arch. phil. droit 43 (1999)

LIMMATRIEL ET LES CHOSES

95

schma sur le compte en tentant daccrditer que son titulaire est propritaire des critures
quil contient. Son incapacit concevoir lappropriation de limmatriel lui dicte une
vision mtonymique de lobjet du droit et lui fait oublier que le bien dont il est question
est un droit incorporel.
Elle est surtout dsempare devant la question du statut de la valeur. Est-il possible
de concevoir une proprit de la valeur? La valeur est-elle un bien37? Cest peut-tre
un corporalisme plus insidieux et inconscient qui la conduit envisager que la valeur
puisse tre une entit autre que la chose. On ne parvient pas concevoir que cest dans la
chose mme que gt la valeur et que la chose en perd sa substance physique.

*
*

Les mythes ont la vie dure. La persistance de celui de la matrialit des biens loigne
des vraies questions philosophiques. La prise de conscience des facteurs conomiques de
la dmatrialisation des biens une fois faite, il reste se demander pourquoi, ds son
aube, le droit est dj complice de limmatriel, pourquoi la dmatrialisation commence
avec le droit. Cest en appeler lontologie du droit, rflexion trop vaste pour servir de
conclusion.

37 Ch. Lassalas, Linscription en compte des valeurs: la notion de proprit scripturale,


thse Clermont-Ferrand, 1997, prf. J.Stoufflet. Dans un ordre dide voisin, en ce sens que,
par sa scripturalisation, la monnaie disparat mais sa valeur perdure, v. R.Libchaber,
Recherches sur la monnaie en droit priv, L.G.D.J., 1992, prf. J.Mayer.

[p. 79-95]

F. ZENATI

Arch. phil. droit 43 (1999)

Vous aimerez peut-être aussi