NDICE

TEORA GENERAL DE LOS CONTRATOS.

Unidad I: Nocin de Contrato
1.- Consideraciones histricas de la categora Contrato.
2.- Evolucin del concepto. Nocin moderna del concepto de Contrato
3.- Naturaleza jurdica. Ubicacin del contrato en la teora del Negocio
jurdico.
4- Funcin econmica social del contrato
5.- El contrato como expresin del principio de la autonoma de la
voluntad
6.- Transformaciones modernas de la dogmtica contractual
7.- Lmites de la libertad contractual
8.- Distincin entre derechos reales y derechos de crdito
9.- Hacia la unificacin del Derecho de contratos.
10.- El rgimen de proteccin de los consumidores (Ley 182, Ley de
defensa de los consumidores de 27 de septiembre de 1994, Publicada
en la Gaceta N 213 de 14 de noviembre de 1994)
a) mbito de aplicacin
b) Carcter imperativo de la ley
c) La cuestin de la interpretacin
d) El problema de las clusulas abusivas
11.- Planteamientos actuales del contrato
11.1.- El contrato reglamentado.
11.2.- La predisposicin de las clusulas contractuales. Los
llamados contratos de adhesin
11.3.- Las llamadas condiciones generales del contrato.
11.3.1.- Nocin, caractersticas y funcin econmica
11.3.2.- Rgimen jurdico espaol de las condiciones
generales de la contratacin, Ley 7/1998
11.3.3.- Naturaleza jurdica
13.3.4.- Control jurdico

Unidad II: Estructura y requisitos de los contratos

1.- Elementos esenciales, naturales y accidentales
2.- Requisitos: Consentimiento, objeto y causa
3.- El consentimiento.
3.1.- La capacidad para contratar
3.2.- Formas de manifestar la voluntad contractual
3.2.1.- Declaraciones expresas, tcitas y presuntas
3.2.2.- El silencio como forma de declaracin de la
voluntad
3.3.- Los vicios del consentimiento
3.3.1.- El dolo
3.3.2.- El error
3.3.2.1.- Clasificacin
3.3.3- La violencia y la intimidacin
1

3.4.- Los vicios de la declaracin de la voluntad

3.4.1.-La reserva mental
3.4.2.-Declaracin en broma
3.4.3.- La simulacin
3.4.3.1.- Requisitos del acto simulado
A.- Acuerdo simulatorio
B.- Intencin de engaar
C.- Declaracin divergente con la voluntad
3.4.3.2.- Simulaciones absoluta y relativa
3.4.3.3.- La accin de simulacin
4.-El objeto del contrato
a) Identificacin del objeto con el fin del contrato
b) El objeto es la cosa sobre la que versa el contrato
c) El objeto como prestacin
d) El objeto es la materia del negocio
5.- La causa del contrato
5.1.- Concepcin anticausalista
5.2.- Tesis neocausalistas
5.2.1.- Concepcin objetiva
5.2.2.- Concepcin subjetiva
5.2.3.- Concepcin eclctica
5.3.- La causa en el Cdigo civil nicaragense
6.- La forma en el contrato
6.1.- Formalidades ad substantiam o ad solemnitaten y ad
probationem
6.2.- La forma en el Cdigo civil nicaragense
7.- Requisitos accidentales: condicin, trmino y modo

Unidad III: clasificacin de los contratos.

1.- Generalidades.
2.- Consensuales, reales y formales
3.- Unilaterales, bilaterales y plurilaterales
3.1.- Los contratos bilaterales imperfectos
3.2.- Reglas particulares de los contratos bilaterales
4.- Gratuitos y onerosos
5.- Conmutativos y aleatorios
6.- Contratos tpicos y atpicos
7.- Principales y accesorios
8.- Contratos instantneos, duraderos y de ejecucin peridica
9.- Contratos de libre discusin y de adhesin
10.- Contratos civiles y no civiles
10.1.- Contratos civiles y mercantiles
10.2.- Contratos civiles y administrativos
10.3.- Los contratos civiles y laborales

Unidad IV: La formacin del contrato.

1.- Formacin del contrato: los tratos preliminares
2.- La responsabilidad precontractual o in contrahendo
3.- La oferta, la contraoferta y la aceptacin
3.1.- Vigencia de la oferta
2

3.2.- Extincin de la oferta

4.- El precontrato o contrato preliminar
4.1.- Requisitos del precontrato
4.2.- Efectos: la sustitucin judicial de la voluntad rebelde al
cumplimiento
5.- El contrato de opcin
5.1.- Elementos del contrato de opcin

Unidad V: La interpretacin de los contratos.

1.-Concepto
2.- Interpretacin objetiva y subjetiva
3.- Interpretacin de los convenios de acuerdo a los resultados
4.- Interpretacin autntica y judicial de los contratos
5.- La interpretacin de los contratos en nuestro Cdigo civil
5.1.- La buena fe en la interpretacin de los contratos
5.2- El uso y la costumbre en la interpretacin de los contratos
5.3.- La declaracin ininteligible
6.- Interpretacin del silencio

Unidad VI: Efectos y eficacia del contrato

1.- Eficacia de los contratos
1.1- Integracin del contrato
1.2.- El principio de relatividad
1.3- Eficacia con respecto a terceros
1.4.- Los contratos a favor de terceros
1.4.1.- Consecuencias del contrato a favor de un tercero
1.4.2.- Capacidad y determinacin del tercero
1.5.- El contrato a cargo de tercero
1.6.- Los contratos en dao de terceros
1.7.- Contrato por persona a designar

Unidad VII: La ineficacia de los contratos.

1.- Concepto.
2.- Inoponibilidad
3.- La inexistencia y nulidad absoluta de los contratos
3.1- Causas de nulidad absoluta
3.2.- Caracteres de la nulidad absoluta
3.3.- Casos de nulidad absoluta
4.- Nulidad relativa o anulabilidad
5.- Efectos de la declaracin de nulidad y anulabilidad
5.- Rescisin de los contratos
6.- Confirmacin del contrato anulable

TEORA GENERAL DE LOS CONTRATOS.

Unidad I: Nocin de Contrato.
1.- Consideraciones histricas de la categora Contrato.
3

Al analizar de forma exhaustiva una institucin jurdica como la teora

general del contrato, toda investigacin que pretenda ceirse a los dictados de
la metodologa cientfica, debe remontarse a los inicios histricos de tan
importante rama del Derecho, y la fuente por excelencia de todos los Derechos
codificados se encuentra en el Derecho romano.
El origen de la categora Contrato en el Derecho romano se centra en un
numerus clausus (nmero limitado) de tipos contractuales. Entre ellos destacan
a) los Contratos que nacen por la entrega de una cosa sobre la que versan (re),
como el prstamo de la cosa (comodato) o de dinero, el depsito y la prenda;
b) los verbales (verbis), que se caracterizan por el empleo de determinadas
expresiones, como la histrica stipulatio, promesa sometida a formas muy
estrictas que el estipulante deba cumplir obligatoriamente; c) el literal (literis)
que se celebra por escrito mediante la inscripcin en el libro de contabilidad del
acreedor; d) los que se derivan del consenso (consensus), eran cuatro los
Contratos de esta ltima clase: Compraventa, mandato, arrendamiento y
sociedad.
2.-

Evolucin del concepto. Nocin moderna del concepto de

Contrato.
Estas escuetas formas contractuales permanecen inalteradas hasta que

a partir de la Edad Media se considera a la voluntad humana como eje de la

obligacin, si alguien se ha obligado es porque ha querido obligarse. Se da as
un desarrollo del germen contractual, mientras en el Derecho romano no
existe un concepto general de Contrato, sino que ste es concebido de forma
casustica e impregnado por un formalismo excesivamente rgido, en cambio,
en este perodo medieval se arriba una concepcin genrica de Contrato, como
acuerdo de voluntades, es decir, en el sentido de numerus apertus y no cmo
ste o aqul Contrato, como se estilaba en el Derecho romano. Esto obedece a
mltiples factores como: a) la irrupcin del Derecho cannico con sus
preceptos morales y cristianos que condenan la mentira y exigen la veracidad y
buena fe en la conducta de los hombres; b) El desarrollo del trfico mercantil
4

desbord las someras, reducidas y rgidas formas contractuales y fue necesario

expandir el concepto de Contrato para que pudiera abarcar las nuevas figuras;
c) La escuela de Derecho natural racionalista y las ideas de la ilustracin y el
iluminismo que proclama que la fuente de las obligaciones asumidas por
Contrato es la voluntad humana: que lo que ley natural reconoce y a lo que da
validez es a la concurrencia de consentimientos expresados en forma legal;
as, todo acuerdo que rena tales requisitos, es un contrato vlido y su
cumplimiento puede ser exigido antes los tribunales.
El auge de la autonoma de la voluntad va de la mano con el apogeo de
la idea del contrato y este desarrollo tiene lugar en un perodo marcado por el
florecimiento de la industria, el transporte y la produccin en masa con el
consecuente incremento del intercambio comercial promovido dentro del seno
de la economa liberal de acuerdo a la idea de que el libre juego de la oferta y
la demanda y el egosmo individual, son los motivos de la felicidad y la
prosperidad de las naciones (ADAM SMITH).
Dentro de este contexto, se debe eliminar todas las trabas a la libertad
contractual con el propsito de incentivar el desarrollo econmico, se promulga
la frmula laissez faire, laissez passer (dejar hacer, dejar pasar).
Nuestro Cdigo Civil, siguiendo las pautas de los Cdigos francs y
espaol, lo enmarca dentro de las fuentes de las obligaciones por medio del
artculo 1831 C que reza as:
Las obligaciones nacen de la ley o de un hecho obligatorio que puede
ser lcito o lcito.
Es un hecho obligatorio lcito, el contrato y el cuasicontrato.
Es un hecho obligatorio ilcito, el delito y el cuasidelito.

Sin embargo, nuestro cuerpo codicial regula el contrato en Tomo II, Libro
Tercero: De las obligaciones y contratos, Ttulo VII: De los contratos arts.
2435-2505 C.

De esta manera el art. 2435 C define el contrato en los siguientes

trminos: Contrato es un acuerdo de dos o ms personas, para constituir,
regular o aclarar entre las mismas un vnculo jurdico.
El profesor ALBALADEJO define al contrato en un sentido estricto como un
acuerdo de voluntades de dos o ms partes por el que se crean, modifican o
extinguen obligaciones1.
3.-

Naturaleza jurdica. Ubicacin del contrato en la teora del

Negocio jurdico.
De acuerdo a los profesores GUZMN GARCA y HERRERA ESPINOZA, el

contrato es una especie de negocio jurdico, ms concretamente, de negocio

jurdico bilateral. Determinar sus contornos implica por una parte indagar la
posicin efectiva en la cual se encuentran las voluntades que generan el
contrato en virtud de los intereses que pretenden ser satisfechos y, por otra,
atiende a la funcin econmica social que el contrato desempea en el trfico y
a sus efectos2.
Para poder comprender plenamente el sentido de las palabras de los
juristas recin mencionados, conviene hacer un repaso a la teora de los
hechos jurdicos; en efecto, un hecho jurdico es aquel acontecimiento que
tiene efectos jurdicos reconocidos por el ordenamiento, es decir, altera la
situacin jurdica de una persona; los hechos jurdicos se pueden clasificar en
hechos jurdicos naturales (son aquellos que acontecen sin la intervencin de
la voluntad humana como por ejemplo, la muerte natural, un huracn, etc) y los
hechos jurdicos humanos, que dependen de la voluntad consciente de un
sujeto de derecho. Estos ltimos, los hechos jurdicos humanos o voluntarios
se conocen tambin como actos jurdicos y se dividen en actos jurdicos en
sentido estricto y negocios jurdicos. En los actos jurdicos en sentido
estricto sus efectos jurdicos se atribuyen esencialmente ex lege (por la ley),
1

M. ALBALADEJO, Derecho civil, t. II: Derecho de obligaciones, 11 edic., puesta al da

con la colaboracin de F. REGLERO, Bosch, Barcelona, 2002, pp. 364-365.
2
J. J. GUZMN GARCA y J. J. HERRERA ESPINOZA, Contratos civiles y mercantiles,
Helios, Managua, 2006, pp. 33-36.

con independencia de que el agente los quiera o no; por ejemplo, si se causa
dao a otra persona interviniendo culpa o negligencia, hay que repararlo (art.
2509 C) o cuando se cita a unos testigos o a un perito para rindan una
declaracin o dictamen en un juicio. En cambio, en los negocios jurdicos, sus
efectos jurdicos se producen primordialmente ex voluntate, es decir, por
voluntad del sujeto (s), por ejemplo, si alguien decide donar una propiedad y el
donatario la acepta, los efectos de este acto jurdico se producen porque as lo
quisieron los contratantes o si el testador instituye como heredero a fulano de
tal, ste ser llamado a la sucesin. En resumidas cuentas, como seala el
profesor ALBALADEJO, en el primer caso hay efecto por se hizo el acto, en el
segundo hay efecto porque se quiso el acto 3. Los negocios jurdicos pueden ser
unilaterales si interviene solo la voluntad de un sujeto, como en el testamento
o bilaterales si intervienen dos voluntades, como en el caso de los contratos
(aunque pueden concurrir tres o ms voluntades como en el caso de los
contratos plurilaterales como el contrato de sociedad).
4- Funcin econmica social del contrato.
Por medio del contrato el ordenamiento jurdico pretende dotar de
seguridad jurdica la los flujos de intercambio patrimoniales e incentivar a los
mismos. En este sentido, conviene citar las palabras de LACRUZ BERDEJO y
otros:
... el contrato sigue siendo hoy el vehculo de la divisin del trabajo; la
clave de la economa en los pases de mayor nivel de vida; el instrumento prncipe
de las relaciones econmicas entre los hombres, las cuales se establecen en vista
de la complementariedad de las economas individuales y de las exigencias de
intercambios de bienes y servicios; el tejido conectivo de la vida de los negocios; el
medio prctico de actuar las ms variadas finalidades; el artificio indispensable
para satisfacer las necesidades econmicas o de la empresa, comprendiendo un
complejo de intereses contrapuestos o al menos no coincidentes y sirviendo en
definitiva el contrato: no cada contrato individual a los intereses comunes. Es sin
duda, el ltimo reducto de defensa del individuo, y cualquier rgimen poltico que

M. ALBALADEJO, Derecho civil, t. I: Introduccin y parte general, 15 edic., Bosch,

Barcelona, 2002, p. 559.

respete al individuo tendr que respetarlo, en la media en que ayuda al desarrollo

de la individualidad4.

5.-

El contrato como expresin del principio de la autonoma de la

voluntad
El principio de autonoma de la voluntad est consagrado en el art. 2437

del C: Los contratantes pueden establecer, los pactos, clusulas y condiciones

que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la
moral, ni al orden pblico.
Se trata de una concepcin del contrato basada en a) igualdad entre las
partes, es decir, ambos estn situados en un mismo rango, con idnticas
posibilidades de exigir y prestar; b) la libertad plena de ambas partes que
concurren a pactar espontneamente lo ms acorde a sus intereses.
sta se define en palabras del jurista espaol DE CASTRO, en sentido
general,
como poder de autodeterminacin de la persona y como espacio de
su independencia y libertad, y en concreto, como el poder de la voluntad relativa
al uso, goce y disposicin de poderes, facultades y derechos subjetivos o
referido a la creacin, modificacin y extincin de relaciones jurdicas 5.

El contenido prctico de la autonoma de la voluntad se expresa en el

poder de crear y reglamentar relaciones jurdicas y se condensa en a) en la
libertad de llevar a cabo negocios jurdicos; b) en la libertad de actuar el sujeto
del negocio por medio de representante; c) en la libertad de determinar el
contenido negocial; d) en libertad de modalizar sus efectos; e) en la libertad de

J. L. LACRUZ BERDEJO y otros, Elementos de Derecho civil, t. II: Derecho de

obligaciones, vol. I: Parte general, Teora general del contrato, 3 edic., revisada y puesta al
da por F. RIVERO HERNNDEZ, Dykinson, Madrid, 2003, p. 338.
5
Citado por J. L. LACRUZ BERDEJO y otros, Elementos de Derecho civil, t. I: Parte
general, Vol. III: Derecho subjetivo. Negocio Jurdico, 2 edic., revisada y puesta al da por J.
DELGADO ECHEVERRA, Dykinson, Madrid, 2000, pp. 125-126.

concluir negocios no correspondientes con los tipos legales y f) en la libertad de

forma6.
6.- Transformaciones modernas de la dogmtica contractual
El orden liberal econmico, bajo el cual se desarrolla la dogmtica
contractual junto con la autonoma de la voluntad entra en crisis debido a la
ruptura de sus postulados. La igualdad de las partes se revela como un
sarcasmo porque la realidad social demuestra que no siempre las partes estn
en ese plano de igualdad cuando hay inmensas masas que no tienen nada o
muy poco frente a una clase social que detenta la mayor parte de los bienes.
De igual manera la libertad se estremece cuando surgen transnacionales,
monopolios y oligopolios que dictan sus condiciones a los consumidores
desprovistos de todo poder de negociacin.
Es innegable que muchos de los negocios jurdicos no se ajustan dentro
del concepto clsico del contrato, entendido como un libre acuerdo de
voluntades7. En la actualidad afloran los llamados contratos forzosos o
dictados o ms tcnicamente, los contratos de adhesin, los contratos entre
6

J. L. LACRUZ BERDEJO y otros, op. ult. cit.,, p. 133.

Como seala el catedrtico OSSORIO MORALES, La misma expresin de contrato
dictado es contradictoria si el concepto clsico de contrato se mantiene, porque no cabe hablar
de acuerdo de voluntades cuando en gran medida no existe acuerdo ni voluntad. Y ello se
comprueba con meridiana claridad en aquellos casos extremos aunque no infrecuentes
actualmente en que no slo el contenido del contrato, alguna de sus clusulas o condiciones
viene imperativamente dictado, sino que su celebracin misma es obligatoria, sin facultad
siquiera para elegir la persona del otro contratante ni para optar entre contratar y no contratar.
J. OSSORIO MORALES, Crisis en la dogmtica del contrato, en Anuario de Derecho civil,
octubre-diciembre 1952, p. 1180. Esta situacin ya fue advertida por el profesor ROYO
MARTNEZ, El dogma de la voluntad en la contratacin se suicida cuando gracias a l se forman
masas descomunales de bienes <<controladas>>, segn se dice ahora, por muy pocas manos
que cifran su empeo en monopolizar de hecho los bienes imprescindibles para la vida de
todos (trigo, carbn, petrleo, algodn, comunicaciones y transportes); se suicida cuando
<<truts >> y <<cartels >>, bancas internacionales y gigantescas sociedades y empresas, como
consecuencia del monopolio logrado, pueden excluir la libertad de contratacin y a ello dirigen
sus esfuerzos; se suicida cuando, anulada la competencia, ya no hay discusin, ni deliberacin
previa al contrato, porque la totalidad de las condiciones las fija una parte a travs de la tarifa,
del reglamento, de las condiciones generales del contrato tipificadas e invariables; se suicida
cuando el agricultor lleva su trigo a cualquier fbrica de harina, porque todas, puestas de
acuerdo, le pagan lo mismo, sin admitir discusin, y cuando stas, a su vez, han recibido la
orden de fijar un precio consignado en un telegrama procedente de Londres, de msterdam o
de Buenos Aires. M. ROYO MARTNEZ, Transformacin del concepto del contrato en el Derecho
moderno (La nueva concepcin de la revisibilidad del contrato), en Revista general de
legislacin y jurisprudencia, febrero 1945, pp. 145-146.
7

personas distantes o los contratos laborales en serie, en los que menos que un
convenio de voluntades, existe una imposicin de una parte sobre la otra, de tal
manera que el contrato se vuelve mecnico.
Dentro de estas circunstancias la intervencin estatal se convierte en
una imperiosa necesidad para que evite los obstculos y conductas que
impiden el funcionamiento correcto de las fuerzas naturales del mercado.
7.- Lmites de la libertad contractual
El poder de contratar, como cualquier derecho, ha sido concedido al
individuo para su vida en sociedad y tiene en el bien de los otros unos lmites
insalvables.
Existen tpicas limitaciones a la autonoma de la voluntad como las
contenidas en el art. 2437 C, en el sentido, de que las partes pueden
establecer los pactos que estimen convenientes siempre que no sean
contrarios a las leyes, moral y al orden pblico; amen de los requisitos de licitud
del objeto del contrato (art. 2478 C). Pero aparte de estos tradicionales
controles, el legislador ha tenido que intervenir frente a la crisis de los
postulados de libertad e igual de la economa liberal. En este sentido, se
percibe una limitacin de libertad de contratar en tres aspectos 8:
a)

Prdida (total o parcial) de las partes para celebrar determinados

contratos: la celebracin de estos no se permite, sino a ciertas
personas o entidades o cuando concurren ciertas circunstancias, por
ejemplo no cualquiera puede comprar o vender tales o cuales
mercancas (ej. petrleo y sus derivados).

b)

Prdida (total o parcial) de la autonoma para que los particulares

puedan fijar ciertos derechos u obligaciones derivados del contrato, o
la duracin del mismo. De tal manera que es posible celebrarlos o no,
pero, en caso de hacerlo, los derechos y obligaciones de las partes
8

M. ALBALADEJO, Derecho civil, t. II: Derecho de..., op. cit, nota 1, p. 368.

10

sern los que la ley establezca de forma imperativa, por ejemplo el

art. 2820 C limita el contrato de arrendamiento a un mximo de 10
daos; las leyes laborales establecen un salario mnimo.
c)

En muchas ocasiones, la relacin que antes surga entre dos

personas por medio del contrato, ahora es posible que surja por
disposicin del poder pblico y no por acuerdo de los interesados,
por ejemplo, la obligacin que la ley impone a un propietario de un
vehculo automotor de asegurar su responsabilidad o dueo de un
terreno la obligacin de venderlo.
En las legislaciones actuales se han promulgado modernas leyes que

reducen an ms la libertad de contratacin como leyes de defensa del

consumidor o la ley de condiciones generales de la contratacin que declara
nulo los acuerdos (conocidos como clusulas abusivas) de renuncia, limitacin
o exclusin de los derechos bsicos del consumidor.
8.- Distincin entre derechos reales y derechos de crdito
Los de derechos de crdito son aquellos que pueden reclamarse a
determinadas personas, es decir, es el poder de exigir de otro una prestacin;
en cambio los derechos reales se ejercen sobre una cosa. As, mientras el
derecho de crdito tiene por objeto la conducta de una persona, el derecho real
tiene por objeto una cosa. Dicho de una forma profana, la diferencia entre
derecho real y derecho de crdito es la que hay entre tener y que nos deban9.
A partir de este postulado se derivan una serie de distinciones entre los
derechos reales y derechos de crdito10:
a)

Los derechos reales corresponden a numerus clausus sealados

por la ley: La propiedad (con sus componentes de dominio y posesin),

usufructo, uso, habitacin, servidumbre, hipoteca, derecho legal de retencin y
9

M. ALBALADEJO, Derecho civil, t. II: Derecho de..., op. cit, nota 1, p.,12
I. ESCOBAR FORNOS, Derecho de obligaciones, editorial Manolo Morales, Managua,
1987, p. 18 y 19..
10

11

la anticresis (art. 3936.2 C). En cambio los derechos de crdito no tienen

lmites, las partes puede crear cualquier tipo de relaciones dentro de la
legalidad)11.
b)

Los derechos reales permiten dirigirse contra cualquiera (erga

omnes) que tenga la cosa objeto de los mismos, mientras que los derechos de
crdito autorizan a dirigirse solo contra el deudor, porque solo ste esta
obligado a la prestacin que constituye su objeto.
c)

El derecho real impone la obligacin pasiva a los sujetos de no

realizar actos que perjudiquen el derecho real; en cambio, el dueo de un

derecho de crdito puede exigir una prestacin que puede consistir en un dar,
hacer o no hacer.
d)

Los derechos reales pueden adquirirse por usucapin y los

derechos de crdito no.

e)

Los derechos reales nacen en virtud del ttulo y la tradicin, y los

derechos de crdito nacen en virtud del contrato.

f)

En caso de colisin, en los derechos reales, prevalece el ms

antiguo conforme a la regla prior tempore, potior iure, mientras que en los
derechos de crdito en principio la antigedad no es razn de preferencia.

11

No obstante hay que aclarar que la situacin es polmica, para cierta corriente
doctrinal los derechos reales debe considerarse como numerus apertus, los partidarios de esta
doctrina se apoya en la parte in fine del art. 3936.2 C, que luego de enumerar los derechos
reales deja abierta la posibilidad de que hayan otros con la frase: y dems derechos reales
sobre inmuebles. La Ley 698, Ley General de Registro Pblicos, parece plegarse a esta
posicin en el art. 73: Ttulos Objeto de Inscripcin. En el Registro de la Propiedad Inmueble se
inscribirn, anotarn o cancelarn: 1. Los actos y contratos traslativos, constitutivos,
modificativos, extintivos y declarativos relativos al dominio as como el usufructo, uso,
habitacin, servidumbres, promesas de venta, anticresis, derecho de superficie, propiedad
horizontal, multipropiedad y conjuntos inmobiliarios, as como cualquier acto o contrato de
trascendencia real que sin tener nombre propio en derecho modifique en el instante o en el
futuro algunas de las facultades del dominio sobre bienes inmuebles o inherentes a derechos
reales.

12

g)

Los derechos reales se originan en principio con carcter estable

o permanente, en cambio, los derechos de crdito nacen temporales: se

extinguen cuando el acreedor satisface su inters al cumplirse la obligacin.
9.- Hacia la unificacin del Derecho de contratos.
Un importante aspecto dentro del desarrollo de la dogmtica contractual,
consiste en la tendencia hacia la unificacin de la teora general del contrato y
de las obligaciones, la idea consiste en que conceptos como obligacin o
contrato mantienen su esencia aunque se manifiesten en diferentes reas del
Derecho como la civil, mercantil, administrativa, laboral, etc. Por lo tanto, si en
su esencia estos conceptos obedecen a principios rectores comunes la
repeticin de lo mismo en diferentes cuerpos normativos constituye un ejercicio
tautolgico.
Ejemplo de esta tendencia unificadora lo encontramos en el Cdigo civil
suizo de 1907 y el italiano de 1942. En Argentina tambin existe una fuerte
tendencia unificadora que se ha traducido en el Proyecto de Unificacin del
Derecho Privado argentino, mejor conocido como Proyecto de Cdigo nico de
1987, el Proyecto de Legislacin Civil y Comercial de 1993, realizado por la
Comisin de Legislacin General de la Cmara de Diputados, y el Proyecto de
Reformas al Cdigo Civil elaborado por la Comisin designada por el Poder
Ejecutivo Nacional por decreto 468/92.
10.-

El rgimen de proteccin de los consumidores (Ley 182, Ley de

defensa de los consumidores de 27 de septiembre de 1994,
Publicada en la Gaceta N 213 de 14 de noviembre de 1994).
Nuestra Carta Magna establece en el art. 105 principios generales de

proteccin del consumidor; y es que, en efecto, con el nimo de amparar a los

consumidores y protegerlos de abusos que cometan los empresarios ha sido
necesaria la intervencin del Estado para tratar de equilibrar <<la balanza>> y
proteger al sector ms dbil de esta relacin; el mecanismo seleccionado lo
encontramos en la Ley 182, Ley de defensa de los consumidores (LDC).
13

Entre las caractersticas ms destacadas de esta norma sealamos las

siguientes:
a) mbito de aplicacin. Segn el art. 3 LDC
Son actos jurdicos regulados por esta Ley, los realizados por dos
partes que intervienen en una transaccin en su carcter de proveedor y
consumidor, el objeto recaer sobre cualquier clase de bienes o servicios
pblicos o privados.
Se incluyen los servicios pblicos tales como suministro de energa,
acueductos y alcantarillados, telecomunicaciones y correos, puertos, transportes
y otros similares.
Se exceptan los servicios que se prestan en virtud de una relacin
laboral y los servicios profesionales regulados por otra ley.

Conviene aclarar que para efectos de esta ley consumidor es Toda

persona natural o jurdica que adquiera, utilice o disfrute como destinatario final
de bienes, productos o servicios de cualquier naturaleza. Y por proveedor se
entiende que es: Toda persona natural o jurdica de carcter pblico o privado
que desarrolle actividades de produccin, fabricacin, importacin, distribucin
o comercializacin de bienes o de prestacin de servicios a consumidores (art.
4 LDC).
b) Carcter imperativo de la ley. El carcter imperativo de esta
normativa queda claramente reflejado en su art. 2 que reza as: Esta Ley es de
orden pblico e Inters Social, los derechos que confiere son irrenunciables y
prevalecen sobre otra norma legal, uso, costumbre, prctica comercial o
estipulacin en contrario.
c) La cuestin de la interpretacin. En caso de duda en cuanto a la
interpretacin de los contratos, se deber efectuar del modo ms favorable al
consumidor (art. 23 LDC). La lgica de este razonamiento es que si el contrato
normalmente es redactado por el empresario, se va a presumir su mala fe en la
14

confeccin de clusulas oscuras que se prestan a una doble interpretacin y

por esta razn se le sanciona con interpretarlo en contra de sus intereses. Esto
no es ms que una confirmacin de la regla del In dubio contra stipulatorem
contenida en el art. 2503 C.
d) El problema de las clusulas abusivas. Esta clase de clusulas se
definen como aquellas Estipulaciones no negociadas individualmente que en
contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un
desequilibrio importante de los derechos y las obligaciones de las partes que se
deriven del contrato12. Aunque la ley no las define concretamente como
clusulas abusivas se deducen que tienen tal carcter las descritas en el

Artculo 24 que seala: No producen ningn efecto las clusulas de un contrato

cuando en ellas se establezca alguna de las siguientes circunstancias:

a) Modificacin unilateral del contrato o la rescisin del mismo por parte

del proveedor, en perjuicio del consumidor;
b) Exoneracin del proveedor de su responsabilidad civil; salvo que el
consumidor caiga en incumplimiento del contrato;
c) Fijacin de trmino de prescripcin inferiores a los establecidos en el
Cdigo Civil;
d) Limitar u obstaculizar el derecho de accin del consumidor contra el
proveedor, o invertir la carga de la prueba en perjuicio del consumidor;
e) Imposicin obligatoria del arbitraje;
f) Renuncia de los derechos del consumidor contenidos en la presente
Ley.

11.- Planteamientos actuales del contrato

11.1.- El contrato reglamentado.

12

M. A. DEL ARCO TRREZ y M. A. DEL ARCO BLANCO (Coordinadores) y otros:

Diccionario..., op. cit., nota 5, p. 92.

15

En esta clase de contratos no existe la libertad de las partes para fijar las
clusulas del mismo, sino que es el legislador quien fija imperativamente
algunas de sus clusulas; un rea habitual donde se manifiesta esta figura
convencional la encontramos en el derecho administrativo, por ejemplo, en los
contratos de obras pblicas sus condiciones suelen estar reglamentadas de
antemano. Otro tpico ejemplo lo encontramos en los contratos de trabajo
donde el legislador ya reglamenta de antemano aspectos como salario mnimo,
vacaciones, aguinaldo, etc13.

En ciertas reas sensibles para la articulacin eficaz de la sociedad, la

intervencin de la autoridad pblica por medio de los contratos reglamentados
se manifiesta en ciertas transacciones realizadas entre particulares, cuando
una de ellas se encuentra en una situacin privilegiada, en el sentido que
puede imponer a la otra la condiciones del pacto como: precio, contenidos de
las clusulas, etc.; as, por ejemplo, el transporte pblico, si estuviera sujeto al
libre albedro de las partes, no existira una igualdad entre el transportista
(porteador) y el usuario (viajero), requisito necesario de la autonoma de la
voluntad en su sentido genuino; en efecto, el dueo del medio de transporte,
supngase un autobs, que abusando de monopolio podra fijar la tarifa a su
gusto, es cierto que en teora el viajero puede rehusar a pagarla, pero en la
prctica no tendra opcin de elegir, imaginemos el caso de que todas las rutas
de transporte urbano de Managua fijasen un precio excesivo del pasaje, a un
humilde obrero no le quedara en la prctica muchas opciones de elegir entre
trasladarse a pie o pagar un servicio ms oneroso como el taxi. Precisamente
para evitar esta situacin, el Estado interviene para remediar esta desigualdad,
reglamentando previamente las condiciones del servicio y las tarifas en
contratos no solo como los de transporte, sino que tambin agua, electricidad,
telfono, cable, etc14.
11.2.- La predisposicin de las clusulas contractuales. Los
llamados contratos de adhesin.
13

J. L. LACRUZ BERDEJO y otros, Elementos de Derecho civil, t. II: Derecho de..., op.
cit, nota 4, p. 339.
14
J. L. LACRUZ BERDEJO y otros: op. ult. cit, p. 339.

16

Los ejemplos de tipos contractuales antes descritos como el contrato de

transporte o de suministro de agua, electricidad, etc., adems de ser contratos
reglamentados tambin son de adhesin. El contrato de adhesin es definido
en el art. 21 LDC que dice: Se entiende por contrato de adhesin aquel cuyas
clusulas se establecen unilateralmente por el proveedor de bienes o servicios,
sin que el consumidor pueda discutir o modificar sustancialmente su contenido
al momento de contratar. Es decir, en estos contratos-tipo, la parte ms dbil
de la relacin contractual no le queda ms opcin que aceptarlo o rechazarlo, y
a veces ni eso15. Y la otra parte, generalmente un empresario mercantil o
industrial, realiza una contratacin en masa mediante una forma prefijada que
es la misma para todos los contratos.
Hay que destacar que estos contratos de adhesin cumplen con una
importante funcin, pues debido a las exigencias de la vida moderna como la
necesidad de la celeridad en la contratacin y evitar negociaciones ociosas; es
decir, la justificacin de esta forma de contratacin resulta de la evolucin de
los condicionamientos socio econmicos actuales, en el sentido de que, por
ejemplo, un empleador no tiene ni el tiempo ni la posibilidad de discutir
individualmente cada uno de los convenios, de tal manera que esta figura
contractual tiene una funcin muy prctica; pero, como contrapartida, el peligro
que encierra esta forma moderna de contratacin es evidente: la parte que
impone a la otra las clusulas puede injustamente sacar provecho de tal
privilegio e imponer lo que la doctrina denomina clusulas abusivas. Por otra
parte, es usual que estos contratos de adhesin sean consignados en letra
pequea y con un estilo de redaccin tan tcnico que slo puedan ser
comprendidos por especialistas en la materia. Precisamente para evitar estas
situaciones injustas se han promulgado leyes como la defensa del consumidor
como se ha explicado.
Fue RAIMUNDO SALEILLES, en su monografa sobre Declaracin de la
voluntad, publicada en 1901, el primero que acu la expresin <<contratos de
adhesin>> para referirse a esta clase de contratos en donde la oferta no es
15

J. L. LACRUZ BERDEJO y otros: op. ult. cit, p. 340.

17

una mera invitacin para empezar a discutir las clusulas del contrato, sino
simplemente un dilema cerrado, en virtud del cual no resta a la contraparte sino
aceptar o abstenerse de celebrar el contrato 16.
11.3.- Las llamadas condiciones generales del contrato.
La generalizacin del consumo, y el fenmeno de la contratacin en
masa, constatable en especial en algunos sectores econmicos -banca, bolsa,
seguros, suministro de energa, etc.- ha determinado la aparicin de contratos
tipo cuyo clausulado resulta en extremo comn y homogneo, siendo
denominadas las condiciones que resultan de los mismos, condiciones
generales de contratacin17.
11.3.1.- Nocin, caractersticas y funcin econmica.

Son definidas como conjunto de reglas que un particular, ya sea

empresario individual o una sociedad comercial o industrial ha establecido para
fijar los derechos y obligaciones contenidos en el contrato en masa y as
elimina a priori cualquier trato previo entre los contratantes. El trmino
generales se opone al de particulares o especiales que se plasman para cada
contrato particular y por consiguiente variable de uno a otro.
Como es sabido, en la inmensa mayora de contratos mercantiles, existe
un desigualdad econmica entre las partes, razn por la cual, la que ostenta
mayor podero impone a su contraparte las clusulas del contrato. Esta clase
de convenidos son denominados contratos tipos o contratos de adhesin. Y
la facultad de una de las partes de imponer a la otra las clusulas del contrato
es denominada por la doctrina como Condiciones generales de la
contratacin. Son contratos tipos porque ya estn configurados en formatos
preestablecidos y son de adhesin porque el usuario, cliente o consumidor no
16

A. DE COSSO Y CORRAL, Instituciones de Derecho civil, t. I: Parte general.

Obligaciones y contratos, revisado y puesto al da por M. DE COSSO Y MARTNEZ y J. L.
ALONSO, Civitas, Madrid, 1988, p. 369.
17
Diccionario Jurdico Espasa, Espasa Calpe SA, Madrid, 2007, p.372.

18

puede modificar las condiciones del contratos y solo tiene la opcin de

adherirse o no; ejemplos de estos formatos jurdicos contractuales se expresan
en reas como la bancaria, en los seguros, prestacin de servicios bsicos
(agua, luz, telfono).

Estas condiciones pueden estar incluidas en el impreso o formulario que

sirve de oferta del contrato; pero, en otras ocasiones en l solo se contiene un
extracto de las mismas o una referencia indicando que el contrato se ajustar a
una determinada reglamentacin, por ejemplo, una empresa seala que los
contratos que se celebren se entienden ajustados a su reglamentacin interna
que pude estar disponible al pblico en anuncios en peridicos o por internet o
en el local en donde est el negocio. El problema de este tipo de convenio es
que en la mayora de los casos, la contraparte acepta y firma el contrato sin ni
siquiera consultar las condiciones generales.
Como hemos dicho, esta clase de acuerdos son tpicamente utilizados
por empresarios que organizan profesionalmente la produccin, intercambio de
bienes y servicios, que contratan con consumidores; entre las ventajas que
otorga esta clase de convenciones destacamos la necesidad de simplificar la
relaciones con los clientes, se evitan pleitos y controversias, se ahorra
ampliamente los gastos, y a la postre, los mismos consumidores salen ganando
cuando en virtud de la justicia y la equidad todos son tratados de igual
manera18.
Esta facultad de imponer clusulas predispuestas responde a las
necesidades socioeconmicas actuales en cuanto a la necesidad de celeridad
en las contrataciones, pero presentan la desventaja de dar lugar a posibles
abusos en contra del usuario consumidor.
A pesar que este tipo de contratos transitan de forma habitual en nuestra
realidad jurdica, an no contenemos una normativa que los regule y eso
constituye en serio vaco jurdico en el ordenamiento jurdico nacional; el
Cdigo civil italiano establece que las condiciones predispuestas por uno de los
18

J. L. LACRUZ BERDEJO y otros, Elementos de Derecho civil, t. II: Derecho de..., op.
cit, nota 4, p. 341.

19

contratantes son eficaces frente a otro si al momento de la conclusin del

contrato ste las conoca o habra debido conocerlas si hubiese sido
normalmente diligente (art. 1341 del Cdigo civil italiano).
A nivel de la Unin Europea existe la directiva 93/13/CEE, de 5 de abril
de 1993 sobre clusulas abusivas en los contratos celebrados con
consumidores. En Espaa, con el propsito de frenar los abusos efectuados
por los empresarios por medio de estas figuras contractuales y con el nimo de
adaptar su legislacin a la citada Directiva comunitaria, el 13 de abril de 1998
se aprueba una Ley General de Condiciones Generales de la Contratacin (Ley
7/1998); otra razn para la promulgacin de dicha norma consiste en la
insuficiente proteccin que otorga la Ley General de Defensa de los
Consumidores y Usuarios espaola.
Debido a vaco jurdico que tenemos en la materia dentro de nuestra
legislacin positiva, conviene que se echemos un somero vistazo a esta
disposicin jurdica que regula las condiciones generales de la contratacin (en
lo sucesivo c.g.c.).

11.3.2.-

Rgimen jurdico espaol de las condiciones generales

de la contratacin, Ley 7/1998.

Segn el art. 1 de la Ley 7/1998 son c.g.c. son aquellas clusulas

predispuestas cuya incorporacin al contrato es impuesta por una de las
partes, sea o no autora material de la misma, y que han sido redactadas con la
finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.
A prima facie se puede entender que esta ley regula aquellos contratos
cuyo contenido es implantado por una de las partes a la otra en el sentido de
20

que no cabe discutir con el empresario las condiciones del contratos que
vienen predispuestas; esa era ratio del la Ley de Defensa de los consumidores
espaola (LDC), cuestin que resultaba vulnerable, pues se poda escapar del
mbito de la ley en aquellos casos y condiciones en que pesar de tener el
contrato mrito para ser regulado por la LDC, se eluda la norma porque exista
alguna o algunas clusulas que haban sido objeto de mnima o aislada
discusin. Entonces, precisamente para solventar tal situacin el art. 1.2 de la
Ley 7/1998 dice: El hecho de que ciertos elementos de una clusula o que una
o varias clusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluir la
aplicacin de esta Ley al resto del contrato si la apreciacin global lleva a la
conclusin de que se trata de un contrato de adhesin.
Con respecto a la redaccin del contrato de adhesin, La LDC espaola
indica que los contratos de adhesin son los redactados por la propia empresa
y usados en todos sus contratos; pero con la Ley de c. g. c., establece que
tienen esa calidad jurdica con independencia de la autora material de la
misma, de su apariencia externa, de su extensin y de cualesquiera otra
circunstancia (art. 1.1 de Ley 7/1998); por consiguiente son tambin generales
las condiciones redactadas por un tercero o copiadas de un formulario, as
como las usadas en un nmero suficiente de contratos o en todos durante un
cierto tiempo.
En cuanto al mbito de aplicacin podemos hablar de uno objetivo
determinado por el art. 1.1 de la Ley 7/1998 que recordemos dice: Son
condiciones generales de la contratacin las clusulas predispuestas cuya
incorporacin al contrato sea impuesta por una de las partes, con
independencia de la autora material de las mismas, de su apariencia externa,
de su extensin y de cualesquiera otra circunstancias, habiendo sido
redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.1.2.- (inciso citado en el prrafo antepasado). Del precepto citado se entiende
que una c.g.c ha de reunir estos caracteres: contractualidad, predisposicin,
imposicin unilateral y uniformidad19. El mbito subjetivo es establecido por el
19

L. DEZ-PICAZO y A. GULLN, Sistema de Derecho civil, vol. II: El contrato en general.

La relacin obligatoria. Contratos en especial. Cuasicontratos. Enriquecimiento sin causa.
Responsabilidad extracontractual, 2 reimpresin de la 9 edic., Tecnos, Madrid, 2002, p. 75.

21

art. 2 de la referida norma que establece que la Ley se aplicar a los contratos
que contengan c.g.c celebrados entre un profesional (predisponente) y
cualquier persona fsica o jurdica (adherente). A los efectos de esta Ley se
entiende por profesional a toda persona fsica o jurdica que acten dentro del
marco de su actividad profesional o empresarial, sea pblica o privada. El
adherente podr ser tambin un profesional, sin necesidad que acte dentro
del marco de su actividad.
Cabe destacar que no se aplica esta ley a los contratos administrativos,
a los de trabajo, a los de constitucin de sociedades, a los que regulen
relaciones familiares y a los contratos sucesorios.
Finalmente, cuando hablamos de interpretacin segn el art. 6 de esta
Ley, si existe contradiccin entre las c.g.c y las condiciones particulares
especficamente previstas para un contrato concreto, prevalecern stas sobre
aquellas, salvo que las condiciones generales resulten ms beneficiosas para
el adherente que las particulares. Tambin en esta ley se aplica el In dubio
contra stipulatorem, en el sentido de que las dudas en la interpretacin de las
condiciones generales oscuras se resolvern a favor del adherente. En lo
dems se aplicarn las disposiciones del Cdigo civil sobre interpretacin de
los contratos.

11.3.3.- Naturaleza jurdica.

Con respecto al tema de la naturaleza jurdica de las c.g.c., conviene
precisar si las mismas son impuestas a los contratantes por una autoridad
administrativa como (Estado, Alcaldas, Entes autnomos, etc); en estos casos,
las c.g.c. son consideradas como verdaderas normas jurdicas de obligatorio
cumplimiento para las partes (empresarios y clientes o consumidores). En
estas situaciones su naturaleza se equipara al Derecho objetivo. Pero ms
apropiado sera considerar a las c.g.c. como una especie de clusulas

22

derivadas de una verdadera norma objetiva constituida por la Ley o

reglamento que impone las pautas a seguir en estos contratos de adhesin 20.
En estricto derecho, las c.g.c. tienen su sentido original cuando forma
parte de un contrato, cuya validez requiere del consentimiento de ambas partes
(como todo elemento esencial del contrato), solo as tiene la naturaleza propia
del Derecho negocial al que le son aplicables las normas sobre las obligaciones
y contratos21.
13.3.4.- Control jurdico.
Dado el enorme poder de una de las partes de imponer a la otras sus
condiciones, no es de extraar el uso y abuso de esta prerrogativa, lo que ha
dado lugar a la intervencin estatal para contener lo que la doctrina denomina
clusulas abusivas y a travs de ciertos recursos como la Ley de defensa del
consumidor, se pretende equilibrar la balanza entre empresarios y
consumidores o usuarios. Adems, con esta norma y su reglamento se procura
que estas condiciones generales sean redactadas con claridad y sencillez (art.
22 de la LDC y arts. 99 y 100 del Reglamento de la LDC.
Con este control jurdico el Estado pretende la imposicin de clusulas
abusivas; por las mismas se entiende como aquellas Estipulaciones no
negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe
causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los
derechos y las obligaciones de las partes que se deriven del contrato 22.
Aunque la LDC no las define concretamente como clusulas abusivas se
deducen que tienen tal carcter las descritas en el art. 24 de la LDC
anteriormente citadas.

20

R. URA; A. MENNEZ y M. VRGEZ, Especialidades de la Contratacin mercantil, en

lo obra colectiva Curso de Derecho mercantil, t. II, Civitas, Madrid, Espaa, 2001, pp. 54 y ss.
21
Ibdem, p. 55.
22
M. A. DEL ARCO TRREZ y M. A. DEL ARCO BLANCO (Coordinadores) y otros:
Diccionario..., op. cit., nota 11, p. 92.

23

Unidad II: Estructura y requisitos de los contratos

1.- Elementos esenciales, naturales y accidentales.
Son esenciales aquellos elementos sin los cuales el contrato no puede
existir, nos referimos al consentimiento, objeto y causa (y la forma en los casos
expresamente determinados); es decir, sirven de como presupuestos
necesarios para la conformacin, nacimiento y validez del contrato 23.
Son naturales aquellos elementos que por considerarse que son los ms
conformes con los intereses de las partes, la ley inserta en el contrato en

23

J. J. GUZMN GARCA y J. J. HERRERA GARCA, Contratos..., op. cit., nota 2, p. 37.

24

ausencia de pactos entre los contratantes, por ejemplo el saneamiento por

eviccin en la compraventa (2599 y 2601 C).
Son accidentales los elementos que por voluntad de las partes pueden
acompaar a un determinado contrato como la condicin, trmino o modo y
que modifican el contenido o los efectos del negocio.
2.- Requisitos: Consentimiento, objeto y causa.
El consentimiento es la conformidad de la voluntad entre los
contratantes, o sea, entre la oferta y su aceptacin 24.
Para cierto sector de la doctrina tradicional, el objeto es la entidad sobre
la que versa el contrato, as en el contrato de compraventa el objeto consiste
en la cosa vendida y en el precio por el que se compra.
La causa tiene dos concepciones, una objetiva y otra subjetiva, segn la
primera, consiste en el inters prctico o la razn econmica-jurdica del
negocio. As, en la compraventa el fin del contrato es el cambiar la cosa por el
precio. En cambio, segn la tesis subjetiva la causa es el elemento psicolgico
que determina la voluntad; la razn o motivo que induce a negociar; el fin
particular que impulsa a realizar el negocio 25. De cualquier modo, este requisito
esencial implica que las obligaciones nacidas del contrato deben tener una
causa.
3.- El consentimiento.
Hemos visto que el consentimiento es la conformidad de la voluntad
entre los contratantes, es decir, entre la oferta y la aceptacin. Esta voluntad se
expresa a travs de declaraciones que tienen que concordar, en caso contrario,

24

M. A. DEL ARCO TRREZ y M. A. DEL ARCO BLANCO (Coordinadores) y otros:

Diccionario jurdico bsico, Comares, Granada, Espaa, 2004, p. 120.
25
M. ALBALADEJO, Derecho civil, t. I: Derecho de..., op. cit, nota 3, pp. 677-678.

25

no hay acuerdo o contrato. Para expresar el consentimiento es necesario tener

la capacidad legal necesaria para contratar (art. 2471 C) 26.
3.1.- La capacidad para contratar.
La formacin del acuerdo contractual presupone la capacidad de los
contratantes no slo en el sentido de la facultad de querer y entender
(capacidad natural), sino que tambin en el sentido de la capacidad para
contratar, es decir, el cumplimiento de las exigencias que establece la ley para
que las partes puedan contratar (capacidad legal). El Cdigo Civil recoge estos
requisitos y exige el cumplimiento de ciertos criterios de edad y capacidad de
razonamiento respecto de sus actos en los arts. Del 5 al 10, 2471 y 2472 C.
Desde el punto de vista del jurdico, la capacidad se desdobla en dos
tipos, una capacidad jurdica que consiste en la aptitud para ser titular de
derechos y obligaciones. Toda persona, por el hecho de serlo, tiene capacidad
jurdica (conocida tambin como capacidad de goce) 27; de manera que una
persona recin nacida ya es sujeto de derechos y obligaciones, por ejemplo
tiene derecho a la salud, a la vida, a respetar su integridad fsica, etc. Y puede
tambin contraer obligaciones, verbigracia, si ese nio hereda una propiedad
que est gravada con el pago de las bienes inmuebles, pero obviamente que el
menor no puede ir l a la Alcalda a pagar sus impuestos, entonces le hace
falta otro tipo de capacidad: la de obrar (conocida tambin como capacidad de
ejercicio), que consiste en la aptitud para realizar eficazmente actos jurdicos,
es decir, nos referimos a ciertos requisitos de edad y capacidad de
razonamiento que el Cdigo civil exige para considerar a una persona investida
con la capacidad de ejercicio. En este sentido, nuestra legislacin considera a
una persona capaz de obrar a todo aquel que ha cumplido veintin aos de
26

Art. 2471 C: Para que el consentimiento sea vlido se necesita que el que lo
manifiesta sea legalmente capaz. Art. 2472 C: Toda persona es legalmente capaz. Son
incapaces en conformidad a los artculos 7 y 8 de este Cdigo, absolutamente, los dementes, los
impberes y los sordomudos que no pueden darse a o entender por escrito o de otro modo claro
o indubitable.
27
Art. 6 C: Las personas de existencia visible son capaces de adquirir derechos
contraer obligaciones. Le son permitidos todo los actos y todos los derechos que no les fueren
expresamente prohibidos, independiente de su capacidad poltica.

26

edad28. De forma particular, nuestra legislacin equipara a las personas que

han cumplido dieciocho aos como si fueran mayores de edad, es decir, como
si tuviesen veintin aos o ms, cuando han sido emancipados. La
emancipacin puede darse por subsiguiente matrimonio o por autorizacin de
sus padres mediante una escritura pblica realizada por un notario e inscrita en
el Registro del Estado Civil de las Personas 29. Tambin se puede adquirir la
mayora de edad por medio de un juicio a solicitud del interesado que concluye
con sentencia del Juez declarando al demandante mayor de edad (art. 280 al
282 C).
De todo lo anterior, podemos decir que para ser acreedor basta tener la
capacidad jurdica, pero para poder ejercitar el crdito, es necesario la
capacidad de obrar; de igual forma, para ser deudor basta la capacidad
jurdica, pero para efectuar el pago o cualquier otra forma de extincin de la
obligacin, se necesita la capacidad de obrar.
Existen prohibiciones o incapacidades especiales para contratar, como
por ejemplo, las prohibiciones para comprar que tienen ciertas personas (art.
2565 c); los guardadores del ausente no pueden enajenar o hipotecar sus
bienes sin previa autorizacin judicial (art. 68 C); los sujetos a penas de
interdiccin civil no pueden administrar sus bienes y se les debe nombrar un
guardador (arts. 298 y 299.5 C); los que por el vicio de la embriaguez no
puedan dirigir sus negocios (art. 299.4 C) y el deudor quebrado (art. 2252 C).
3.2.- Formas de manifestar la voluntad contractual.
De acuerdo al art. 2448 C, El consentimiento de las partes debe ser
libre y claramente manifestado. La manifestacin puede ser hecha de palabras,
28

Art. 278 C: La poca de la mayor edad se fija sin distincin de sexo en los veintin
aos cumplidos. El mayor de edad puede disponer libremente de su persona y bienes.
29
Art. 271 C: El menor puede emanciparse: 1 Por medio de matrimonio. 2 Por
autorizacin del padre, o de la madre en su defecto. Art. 272 C: La emancipacin por el
matrimonio producir nicamente todos sus efectos legales, cuando el varn o la mujer tengan
diez y ocho aos. Art. 274 C: La emancipacin en el art. 271, nmero 2, solamente puede
verificarse con la aceptacin del menor y despus que ste haya cumplido diez y ocho aos. El
acto de la emancipacin debe hacerse por escritura pblica y no producir efecto antes de la
inscripcin en el Registro del Estado Civil.

27

por telgrafo, telfono, por escrito o por hechos de que necesariamente se

deduzca.
De este artculo se deduce que las formas de manifestar la voluntad
contractual pueden ser expresas, tcitas y presuntas.
3.2.1.- Declaraciones expresas, tcitas y presuntas.
Declaracin expresa, segn el criterio objetivo, es aquella realizada con
medios que por su naturaleza estn destinados a exteriorizar la voluntad como
palabras, el escrito, etc., y es tcita, cuando la voluntad resulta presumida de
comportamientos, actitudes o actividades, por ejemplo, A pidi un prstamo y B
responde pidindole por adelantado los intereses del primer ao; aunque no lo
haya dicho su conducta revela su intencin de prestar el dinero.
La doctrina distingue de las declaraciones tcitas, las presuntas, que
frecuentemente se denominan tambin tcitas y se confunden con aquellas. Se
considera declaraciones presuntas aquellos casos en que la ley dispone que
una conducta debe ser considerada como declaracin de tal o cual voluntad, es
decir, la ley presume o deduce esa voluntad, por ejemplo, los casos de los arts.
2125, 2138 C y tambin los casos de los arts. 2687, 3091 y 3294 C, aunque
errneamente el legislador utilice el trmino tcito en estos ltimos ejemplos.
No obstante lo anterior, probablemente por carecer de efectos prcticos
la distincin entre declaraciones tcitas y presuntas, el legislador usa ambos
vocablos indistintamente.
3.2.2.- El silencio como forma de declaracin de la voluntad.
A pesar de que, en principio, el silencio no puede constituir por s mismo
declaracin alguna de voluntad, es posible entender que bajo ciertas
circunstancias, adquiera la significacin de una genuina declaracin de
voluntad, como por ejemplo, cuando las partes as lo hayan acordado o se
deduzca de acuerdo a la costumbre o usos.

28

Como dice la sentencia del Tribunal Supremo (STS) espaol de 7 de

diciembre de 1966, la declaracin puede hacerse a travs de diversos medios
que van hasta el mero silencio, cuando por la peculiar posicin del sujeto
debe entenderse por s mismo, como una expresin de voluntad. Pero, como
aade la STS espaol de 12 de junio de 1987, en tesis general, como no sea
con grandes cautelas, no cabe reputar la inactividad como declaracin de una
voluntad. Recoge estos posicionamientos la compilacin de Navarra que en su
art. 20 dispone: El silencio o la omisin no se considerarn como declaracin
de voluntad, a no ser que as deba interpretarse conforme la ley, la costumbre
o los usos, o lo convenido por las partes30.
Nuestra legislacin estable taxativamente ciertas situaciones en las que
el silencio se interpreta como una declaracin de voluntad, por ejemplo, el
silencio hace presumir la aceptacin del mandato (art. 3308 C) 31; tambin
presupone la aprobacin del mandante de lo realizado por el mandatario (art.
3340.2 C).

3.3.- Los vicios del consentimiento.

Hemos visto que las partes de la relacin contractual deben estar en
plena libertad para emitir su consentimiento, es decir, que el sujeto pueda emitir
su voluntad de acuerdo a su libre albedro, conforme a lo ms acorde a sus
intereses; si la raz del negocio jurdico est en la voluntad, sta debe
expresarse de forma consciente, racional, voluntaria y libre. Sin embargo, a
veces, esa voluntad se forma viciosamente cuando interviene un evento que la
violenta porque la persona que contrata carece de libertad o de consciencia
para emitir correctamente su voluntad. La doctrina denomina a estos eventos
como vicios del consentimiento y los clasifica en: el dolo, el error, la violencia y
la intimidacin. En estos casos, a la vctima que ve viciada su voluntad no se le
30

Citadas por M. ALBALADEJO, Derecho civil, t. I: Derecho de..., op. cit, nota 3, pp. 594.
Art. 3308 C: Las personas que por su profesin u oficio se encargan de negocios
ajenos, estn obligadas a declarar lo ms pronto posible, si aceptan o no el encargo que una
persona ausente les hace; y transcurrido un trmino razonable, su silencio se mirar como
aceptacin.
31

29

puede exigir el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato ni la

indemnizacin por daos y perjuicios que la inejecucin ocasiona, ms bien
tiene derecho a que se le indemnice por toda clase de menoscabos que haya
soportado.
3.3.1.- El dolo.
El dolo es una maquinacin contraria a la buena fe, consiste en un
propsito consciente e intencionado de engaar a la contraparte. Se
caracteriza por ser producto de la astucia o artificio, induciendo al otro
contratante a celebrar un contrato que sin tales presupuestos no hubiera
hecho; es decir, es una actuacin de induccin al error, un engao que se hace
a la persona de quien se pretende obtener cierta declaracin, sin la
intervencin de la cual no se podra obtener la misma. Esta definicin es
recogida por el art. 2469 C: Hay dolo, cuando con palabras o maquinaciones
insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un
contrato que, sin ellas, no hubiere hecho.
No hay que confundir el dolo como vicio de la voluntad (el estudiado en
este acpite y que est contenido en el recin transcrito art. 2469 C) con el dolo
que se deriva del incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato y
que genera la responsabilidad civil contractual, de acuerdo al art. 1860 que
dice: Quedan sujetos a la indemnizacin de los daos y perjuicios causados,
los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia
o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aqullas 32.
El primero dara lugar a una probable la impugnacin del contrato y el segundo
a una obligacin de reparar el dao causado.

32

A esta clase de dolo derivado del incumplimiento de las obligaciones nacidas del
contrato se refiere nuestra Corte Suprema de Justicia (CSJ): El dolo en el cumplimiento de las
obligaciones (diferente del contractual), resulta cuando el obligado no cumple por voluntad
propia con su obligacin, con el propsito de causar un mal a la persona del acreedor. Por eso
hay dolo cuando el promitente vendedor traspasa el bien prometido vender, porque
voluntariamente se colocara en la imposibilidad de cumplir con la obligacin de otorgar la venta
definitiva, y como consecuencia de ese hecho culposo debe pagar los daos y perjuicios
causados. BJ 1942, p. 11647, Cons. I. Citada por J. HUEMBES Y HUEMBES, Nuevo diccionario
de jurisprudencia nicaragense, Masaya, S E, 1971, p. 241.

30

El dolo puede cometerse por diferentes medios, consistentes ya en la

afirmacin de hechos falsos; ya en la maniobra de silenciar aquellos hechos
que el agente doloso sabe que haran a la otra parte desistir del negocio
jurdico. Mas para que la ocultacin de estos hechos suponga una intencin
dolosa, es menester que exista la obligacin de comunicarlos, como existe, por
deber de lealtad, entre personas ligadas por jurdicamente por negociaciones
contractuales; sin embargo, este deber tiene distintos alcances y no implica que
una de las partes deba comunicarle a la otra, sin que este lo requiera, todo lo
que le interesa saber, pues es principio de la prctica jurdica que cada cual ha
de velar por sus intereses; amen de que el alcance del deber de lealtad vara
segn las circunstancias y sobre todo en funcin de la naturaleza del contrato,
por ejemplo, quien se ofrece a servir como mandatario de los intereses de otro
o velar como socio por los intereses comunes, viene obligado a una mayor
cuota de lealtad que quien celebra cualquier contrato en su provecho como la
compraventa, el arrendamiento, etc., en los que se ventilan intereses
contrapuestos; as, el vendedor no tiene porqu poner en conocimiento del
comprador los hechos que influyen en el nivel de los precios por el juego de la
oferta y la demanda, pero s tiene el deber, porque conoce mejor que el
comprador la cosa objeto de venta, de no permitir que ste incurra en errores
respecto de las cualidades que la cosa encierra 33.
La doctrina habla del dolo causante, cuando ste es determinante en la
celebracin del contrato34. Sobre esta clase de dolo dice nuestra Corte
Suprema de Justicia (CSJ):
cuando se capta la voluntad de una de las partes contratantes por
medios falaces o maquinaciones insidiosas anteriores o simultneas a la
expresin del consentimiento, existe el llamado dolo causante que acarrea la
nulidad del contrato si es empleado por el otro contratante y aparece claramente
que sin l no hubiere habido contrato35.

33

A. VON TUHR, Tratado de las obligaciones, trad. de W. ROCES, t. I, reimpresin de la

1 edic., Reus, Madrid, 1999, n 37, p. 215.
34
Art. 2460 C: El dolo no vicia el consentimiento, sino cuando es obra de una de las
partes y cuando adems aparece claramente que sin l no hubiera habido contrato.
35
BJ 1963, p. 568, Cons, V. Citado por J. HUEMBES Y HUEMBES, op. ult. cit., pp. 240241.

31

Dolo es incidental cuando la vctima del engao de todos modos

hubiera concluido el contrato, en este caso el dolo solo cambia ciertas
condiciones como una mayor onerosidad, no constituye per se una causa de
invalidacin de los contratos pero genera la obligacin de indemnizar los daos
y perjuicios (art. 2460 parte in fine y 2470.2 C ). El dolus bonus consiste en el
margen de engao normal que los usos y la moral toleran, por ejemplo,
aquellas alabanzas excesivas o afirmaciones exageradas que suelen usarse en
la publicidad y que describen tal producto como el mejor, el ms fino o el ms
barato, que, si son tomados de forma literal son engaosos, no obstante, por
ser corriente su uso en el comercio y sobreentenderse su verdadero alcance,
no dan habitualmente lugar al engao y de hacerlo, no permiten impugnar la
declaracin de la voluntad, pues no hay un verdadero comportamiento doloso 36.
Si supera estos mrgenes el dolo es malus o sea un engao injusto e ilegal. El
dolo es recproco cuando las dos partes lo utilizan y provoca una
compensacin por las actuaciones maliciosas de ambas de tal manera que
ninguno de los dos puede pedir la anulacin del contrato. A l hace referencia
el art. 2470 C cuando dice: ... deber ser grave y no haber sido empleado por
las dos partes contratantes. El Dolo es negativo cuando un contratante guarda
silencio con respecto a un elemento que conocido por la otra le hubiera hecho
cambiar de parecer con respecto a la confeccin del contrato.
El dolo tiene dos elementos, uno de carcter subjetivo que consiste en
el nimo intencionado; el otro objetivo, material, que es el medio o acto a
travs de cual lo realiza.
3.3.2.- El error.
Otro vicio del consentimiento lo encontramos en el error, ste consiste
en el conocimiento falso de una cosa o un derecho, es una falsa representacin
mental de la realidad y opera como presupuesto para la realizacin del
negocio. El error rompe la unidad del mutuo consentimiento por no

36

M. ALBALADEJO, Derecho civil, t. I: Derecho de..., op. cit, nota 3, pp. 618-619.

32

corresponder lo que quieren con error con lo querran sin l. Hay una
discrepancia entre la declaracin y la voluntad 37.
Para que el error tenga eficacia invalidante del negoci jurdico (contrato)
no ha de ser imputable al que lo alega, es decir, no merece la proteccin
jurdica, si el que sufre el error pudo haberlo evitado empleando una diligencia
normal, podramos entender contenido este presupuesto del error inexcusable
en el adagio romano: Nemo auditur propriam turpitudinem allegans (No se oye
a quien alega su propia torpeza), por ejemplo, no podra alegar error el que por
comprar una vaca compr un caballo.
3.3.2.1.- Clasificacin.
Existen varias categoras del error, entre ellas se destacan el error
propio y el error obstativo, el primero se refiere al desconocimiento de la
realidad, por ejemplo vend por 50 crdobas creyendo que la mercanca era un
metal de fantasa cuando en realidad era oro o cuando compro un cuadro
creyendo que era de un pintor famoso cuando en realidad no lo es. En cambio
es obstativo o impropio, cuando la voluntad se ha formado correctamente sobre
un exacto conocimiento de la realidad y la equivocacin se produce al transmitir
esa voluntad, por ejemplo, si queriendo vender 100 cabezas de ganado dije por
error 50 o por decir kilos dije libras, por eso se llama tambin error en la
declaracin; es decir, esta clase de error surge cuando se dice o se escribe una
palabra distinta de la deseada: lapsus linguage (desliz de palabra) o lapsus
calami (desliz de escritura).
Tambin existe el error de Derecho (error iuris) cuando se tiene un
concepto equivocado de la ley o se ignora y error hecho (error facti) cuando se
tiene un concepto equivocado de persona, lugar o cosa. Sobre el error de
Derecho cabe transcribir los sealamientos del jurista espaol ALBALADEJO:
37

Como dicen las sentencias del TS espaol de 5 de marzo de 1960 y 29 de diciembre

de 1978: cuando los contratantes actan por error se rompe la unidad del mutuo
consentimiento al no corresponder lo que quieren con error a lo que querran sin l. Citada por
J. L. LACRUZ BERDEJO y otros, Elementos de Derecho civil, t. II: Derecho de..., op. cit, nota 4,
p. 358.

33

No cabe duda que el error de Derecho no tiene que ver con la cuestin
de la obligatoriedad del cumplimiento de la ley, pues una cosa es que la
ignorancia o errnea noticia de sta no excuse de incumplirla, y otra que por
ignorarla o interpretarla errneamente se emita una declaracin que, habiendo
conocido o interpretado bien aquella [la ley], no se hubiese emitido. Tal
compatibilidad del error de Derecho con que la ignorancia de la ley no excuse de
cumplirla, est recocida expresamente en el nuevo art. 6, nm. 1, de C.c.,
[Cdigo civil espaol]38 Por ejemplo, no porque se ignore que la ley ordena el
pago de un impuesto, es posible excusarse de pagarlo, incumpliendo as aquella.
Mas, cosa diferente es que si se dona una cosa creyendo que el donatario
adquiere solo el derecho a usarla temporalmente, y despus se llega a saber que
la donacin lo convierte en dueo, se puede impugnar tal donacin, porque
realmente no se quiso donar, solo dar en comodato39.

De acuerdo a lo expresado por el referido maestro espaol, en principio

nadie puede alegar ignorancia de la ley, pero una cosa diferente es no ser
vlida la excusa de que se incumple la ley por ignorarla (por ejemplo, el usurero
que cobra un inters ms alto que el legal permitido por las leyes, no puede
invocar su ignorancia, por cierta que sea, como excusa para violar la ley), y
otra situacin es demandar la anulacin de un contrato por un error de derecho
que vicia el consentimiento (como la vctima del usurero que al darse cuenta
del inters permitido por la ley se niega a seguir pagando las cuotas excesivas
y solicita la invalidacin del convenio).
Hay error sobre la sustancia (error in substantia) o condiciones (error
in qualitate) de la cosa (art. 2455.2 C)40, por error en la substancias o
condiciones, pueden entenderse muchas cosas, con un criterio estricto, solo
sera aquel error que recae sobre la materia de que fuese el objeto (joya de oro
en vez de cobre)41. Pero en la actualidad este criterio restringido ha sido
38

Art. 6.1 del Cdigo civil espaol: La ignorancia de las leyes no es excusa para su
incumplimiento.
El error de derecho producir nicamente aquellos efectos que las leyes determinen.
39
M. ALBALADEJO, Derecho civil, t. I: Derecho de..., op. cit, nota 3, p. 635.
40
Art. 2455 C: Es anulable el contrato en que se consiente por error, cuando ste recae:
2 Sobre la identidad de la cosa especificada de que se trata, o sobre su sustancia o calidad
esencial.
41
Las STS espaol de 31 de mayor de 1921 estim como error sobre las condiciones
de la cosa el que un carro se comprase como nuevo siendo en realidad usado; la de 21 de
junio de 1958 el que una parte de la finca comprada en contemplacin de su integridad

34

superado y se le atribuye un sentido amplio que traspasa la materia, substancia

y esencia de la cosa, y se adentra a aquellos atributos, cualidades o caracteres
de la cosa que son conexos a la misma, por ejemplo, un terreno en su
sustancia no vara porque la ley permita o no edificar en l, pero su
inedificabilidad puede provocar un error in substantacia, s, equivocadamente,
el comprador lo cree edificable42.
Error de suma o escritura (art. 2456 C)43, se trata aqu de un error
accidental que puede ser corregido en cualquier momento en que se advierta la
equivocacin.
Error en la persona, en este ltimo caso, de acuerdo al art. 2467 C: El
error sobre la persona slo invalidar el contrato cuando la consideracin a ella
hubiere sido la causa principal del mismo. En este error ha de incluirse tanto el
que recae sobre la identidad de la persona como sobre sus cualidades, la oferta
que iba dirigida a X se la hago por error a Y o creyendo que A es un electricista
consumado lo contrato cuando en realidad no sabe nade de la materia.
3.3.3- La violencia y la intimidacin.
La violencia es una coaccin fsica que excluye totalmente la voluntad y
se suele ejercitar sobre el cuerpo, por ejemplo me obligan a firmar el contrato
mediante torturas fsicas; mientras que la intimidacin es una coaccin moral y
se ejercita sobre el nimo, como cuando amenazan con secuestrar a mi familia
sino firmo el contrato.
El art. 2468 C seala que hay violencia cuando para arrancar el
consentimiento se emplea una fuerza irresistible. Hay intimidacin cuando se

estuviese sujeta a expropiacin. Citadas por J. L. LACRUZ BERDEJO y otros, Elementos de

Derecho civil, t. II: Derecho de..., op. cit, nota 4, p. 361.
42
M. ALBALADEJO, Derecho civil, t. I: Derecho de..., op. cit, nota 3, p. 636. Otros
ejemplos nos los cita el jurista LACRUZ BERDEJO, STS espaol de 15 de octubre de 1973 el que
la cosa pudiera ser vendida por un administrador judicial cuando ya antes haba sido enajenada
por su dueo; la de dos de abril de 1979 el que la cosa donada fuera propia del donatario.
dem, p. 361.
43
Arto. 2456 C: El simple error de escritura o de clculo aritmtico, slo da derecho a que
se rectifique.

35

inspira a uno de los contratantes el temor racional y fundado de sufrir un mal

inminente y grave en su persona o bienes....
Tambin hay violencia cuando el mal se dirige a la persona o bienes del
cnyuge, ascendiente o descendiente del contratante (art. 2464 C).
El art. 2457 C estipula que Tambin es anulable el contrato en que se
consienta por fuerza o miedo grave.
La intimidacin supone el anuncio de un mal inminente y grave. La
inminencia implica un juicio sobre la mayor o menor proximidad del mal que se
espera y sobre la mayor o menor posibilidad de evitarlo. La gravedad debe
medirse en relacin con la idoneidad del mal para influir el nimo de la vctima;
adems, la amenaza debe ser determinante de la declaracin de la voluntad,
debe existir una relacin de causalidad entre ella y el consentimiento viciado.
La inminencia y gravedad exigen igualmente una certidumbre del mal con que
se amenaza. No hay verdadera intimidacin si se trata de un peligro incierto,
remoto o inconcreto44.
Para determinar la gravedad debe atenderse a la edad, sexo y condicin
de quien la sufra (art. 2458 C).La amenaza puede ser producto de la actividad
de una de las partes o de un tercero (art. 2459 C).
Adems de la facultad que le asiste a la vctima para pedir la nulidad del
contrato, podr ejercitar contra el agente daoso (la contraparte y/o un tercero)
la accin para exigir la reparacin de los perjuicios morales y patrimoniales
causados por el hecho violento de acuerdo con el art. 2509 C.
3.4.- Los vicios de la declaracin de la voluntad.
Los vicios del consentimiento que acabamos de ver inicialmente
perjudican la formacin de la voluntad interna, a partir de ah, resulta tambin
afectada la declaracin de la voluntad, por ejemplo, decido (quiero
44

L. DEZ-PICAZO y A. GULLN, Sistema de..., op. cit., nota 15, p. 57.

36

internamente) comprar una joya por creerla errneamente de oro y declaro

comprarla: el error alcanza la voluntad interna y declaracin de la voluntad. En
cambio, bajo este acpite haremos referencia a ciertos vicios que slo afectan
a esa declaracin de la voluntad, es decir, a la externacin o emisin de la
voluntad sin conculcar la voluntad interna. La doctrina distingue como vicios de
la declaracin de la voluntad a la reserva mental, la declaracin en broma y
la simulacin; en todos ellos, el que emite su voluntad de forma consciente y
deliberada declara algo que realmente no quiere.
3.4.1.-La reserva mental.
Supone una divergencia consiente entre el querer interno y la
manifestacin externa del mismo; surge cuando el declarante se reserva para
s su verdadera voluntad y declara otra. Se dice entonces que hay declaracin
con reserva mental. El fin perseguido con mediante la declaracin hecha con
reserva es el engaar al destinatario. El ordenamiento jurdico sanciona esta
actuar desleal y declara que debe prevalecer la declaracin en detrimento de la
voluntad (interna) reservada. Pueden corroborar esta solucin arts. como el
2438 C que determina que la validez y cumplimiento de los contratos no
pueden depender del arbitrio de uno de los contratantes y el 2480 C 45. Sobre
esta solucin que plantea la prevalencia de la voluntad declarada sobre la
interna, nos dice el jurista ALBALADEJO: Esta conclusin parece evidente, pues
si se hubiese de invalidar la declaracin, faltara toda seguridad en el campo
negocial, ya que cualquiera podra alegar, despus, que no quiso lo que
manifest46.
La prueba de la reserva mental corresponde al que la alega como causa
de invalidez del contrato.
3.4.2.- Declaracin en broma.

45

Art. 2480 C: Los contratos obligan tanto a lo que se exprese en ellos, como a las
consecuencias que la equidad, el uso o la ley hacen nacer de la obligacin, segn la naturaleza
de sta.
46
M. ALBALADEJO, Derecho civil, t. I: Derecho de..., op. cit, nota 3, p. 653.

37

En este supuesto el declarante tambin emite su voluntad sin nimo de

obligarse, pero sin la intencin de verdaderamente engaar, sino por broma
(jocandi causa), para que su declaracin no sea tomada en serio o a lo sumo,
para que siendo tomada en serio en un primer momento, el destinatario se
percate de la broma antes de que se sigan con las consecuencias del error. La
consecuencia es la nulidad de la declaracin no emitida seriamente. El jurista
DEZ-PICAZO cita el ejemplo del amigo que ofrece a otro venderle una propiedad
por un precio ridculo el da de los inocentes 47.
Con respecto a los efectos de esta clase de declaracin, se declara nula
la misma porque realmente no hay una declaracin de voluntad o si la hay
discrepa con la voluntad interna.
No obstante, tenemos que analizar el supuesto poco frecuente pero no
del todo inverosmil de que alguien tome serio la declaracin, confe en ella y
que esta confianza est justificada segn las circunstancias del caso; esta
hiptesis es resuelta por ordenamientos jurdicos como el alemn cuyo Cdigo
civil (BGB) art. 118 y el portugus, art. 254.2 de su respectivo cuerpo de
leyes civiles, en el sentido de considerar la declaracin nula, pero surge la
obligacin del declarante de indemnizar los daos y perjuicios. Otros
consideran que la declaracin es vlida, sobre la base de los principios de
responsabilidad y confianza48.
3.4.3.- La simulacin.
Otra forma de divergencia entre la voluntad y la declaracin de voluntad
consiste en la simulacin, pero en este caso, a diferencia de los anteriores, uno
de los contratantes no engaa al otro, sino que los contratantes se ponen de
acuerdo para simular un negocio jurdico, o sea, las partes tienen un acuerdo
que se disimula bajo la apariencia de otro con el fin de engaar a terceros.
Como dice la STS de Espaa de 19 de diciembre de 1951: La simulacin

47

L. DEZ-PICAZO, Fundamentos de Derecho civil patrimonial, vol. I: Introduccin.

Teora del contrato, 5 edic., Civitas, Madrid, 1996, p. 76.
48
M. ALBALADEJO, Derecho civil, t. I: Derecho de..., op. cit, nota 3, p. 655.

38

implica el concierto de voluntades de los contratantes, para engaar a un

tercero mediante una apariencia de realidad 49.
Nuestro Cdigo civil contempla varios casos de simulacin en el art.
2220 C: a) encubrimiento de una acto bajo la apariencia de otro 50; b) cuando
contiene clusulas que no son sinceras o fechas que no son verdaderas 51; y c)
cuando se constituyen o transmiten derechos a personas interpuestas que no
son los verdaderos destinatarios52.
3.4.3.1.- Requisitos del acto simulado.
Para que surja la simulacin es necesario que exista: a) un acuerdo
simulatorio; b) una intencin de engaar a un tercero y c) una declaracin
divergente con la voluntad. Examinaremos estos requisitos por separado.

A.- Acuerdo simulatorio.

No basta la voluntad fingida de una de las partes sino que es necesario
que a ella se le una la otra parte, se le denomina acuerdo simulatorio o
contradeclaracin y es aquel en el que se determina por las partes que lo
declarado de comn acuerdo no es lo realmente querido.
B.- Intencin de engaar.
La simulacin tiene siempre como fin el engao, este propsito de
engaar no necesariamente implica la intencin de daar o de burlar la ley; por
ejemplo, para aplacar las ansias de un pariente pedigeo, se puede simular
49

Citada por M. ALBALADEJO, op. ult. cit., p. 657.

En estos casos la simulacin recae sobre el propio negocio.
51
Aqu la simulacin se basa en el contenido del negocio.
52
Este ltimo supuesto se refiere a la simulacin referente al sujeto o interposicin
ficticia de persona a quin se le denomina testaferro u hombre de paja.
50

39

un acto que aparente disminuir nuestro patrimonio; o se puede querer engaar

por jactancia, para dar la impresin de tener riqueza o por modestia se le dona
un bien a una persona necesitada y para ello se utiliza el nombre de otra; en
estos casos no existe un fin lcito en el engao. En cambio, si existira si se
simula un acto para defraudar a los acreedores o para evitar el pago de
impuestos53. El art. 2223 C seala que no se podr anular el contrato simulado
si ste no afecta los intereses de un tercero y no violenta una ley.
C.- Declaracin divergente con la voluntad.
El medio utilizado para engaar es la declaracin divergente de la
voluntad, esta discordancia debe ser voluntaria por ambas partes como hemos
visto. En este acuerdo se distingue el acto simulado del error, en el que la
discrepancia entre la declaracin y la voluntad se produce de forma
involuntaria54.

3.4.3.2.- Simulaciones absoluta y relativa.

La simulacin puede ser absoluta y relativa, la primera crea una simple
apariencia de negocio jurdico, pero sin querer crearlo en la realidad y el
negocio es absolutamente aparente. Los romanos expresaban al referirse a la
simulacin absoluta: Colorem habet substantiam vero nullam (tiene color pero
substancia ninguna). En cambio, en la simulacin relativa se quiere dar vida a
un contrato, pero se manifiesta que se celebra otro distinto, sobre este ltimo
decan los romanos: Colorem habet, substantiam vero alteram (tiene color, pero
la sustancia es otra). En este sentido se lee en el art. 2221 C: La simulacin es
absoluta cuando se celebra un acto jurdico que nada tiene de real, y relativa

53
54

M. ALBALADEJO, Derecho civil, t. I: Derecho de..., op. cit, nota 3, p. 658.

I. ESCOBAR FORNOS, Derecho de, op. cit., nota 10, p. 309.

40

cuando se emplea para dar a un acto jurdico una apariencia que oculta su
verdadero carcter.
Existen abundantes sentencias dentro de la jurisprudencia espaola con
respecto a estas clases de simulaciones; as, entre los ejemplos de simulacin
absoluta destacamos aquellos casos en los que el deudor aparenta enajenar los
bienes para sortear la accin de los acreedores y entre los casos ms corrientes
de simulacin relativa podemos citar el encubrimiento de una donacin bajo la
apariencia de compraventa; la simulacin de contrato puro como condicionado o
viceversa; la expresin en un contrato oneroso de un precio superior o inferior al
verdadero o la indicacin como adquirente a una persona distinta de aquella
para la que la adquisicin es querida55.
3.4.3.3.- La accin de simulacin.
Resulta lgico que un acto simulado puede ser atacado en los tribunales
por las personas interesadas y por los contratantes que la hicieron y sus
herederos; el fundamento de la accin de simulacin se encuentra en la
necesidad de que se compruebe la realidad jurdica oculta bajo la apariencia de
la simulacin y los efectos daosos que ocasione; pero hay que aclarar que
sobre la accin de simulacin es preciso distinguir si es lcita e ilcita, con
respecto a esta ltima, hay que remarcar que los que hubieran simulado un acto
con el fin de violar la leyes o perjudicar a un tercero, no pueden ejercer accin
alguna, el uno contra el otro sobre la simulacin (art. 2224 C). A esta regla
general (de imposibilidad de ejercer la accin de simulacin cuando es ilcita) se
contrapone la excepcin contenida en el art. 2225 C en el sentido de que cuando
exista un contradocumento, sea lcita o no la simulacin, los jueces podrn
conocer sobre l siempre que el contradocumento no contraviniere las leyes o
causare un dao a tercero56. Nuestra Corte Suprema de Justicia sostiene que el
55

J. L. LACRUZ BERDEJO y otros, Elementos de Derecho civil, t. II: Derecho de..., op.
cit, nota 4, p. 396.
56
Art. 2225 C: Si hubiere sobre la simulacin un contradocumento firmado por alguna de
las partes, para dejar sin efecto el acto simulado, cuando ste hubiera sido ilcito o cuando fuere
lcito, explicando o restringiendo el acto precedente, los jueces pueden conocer sobre l y sobre
la simulacin, si el contradocumento no contuviere algo contra la prohibicin de las leyes, o
contra los derechos de un tercero.

41

art. 2224 C debe ser interpretado de consuno con el art. 2225 de manera que si
existe un contradocumento y ste no tiene nada de ilcito ni perjudica los
derechos de terceros, puede admitirse la accin de simulacin aun cuando el
acto simulado haya sido ilcito57. En caso de ser lcita la simulacin, se puede
ejercer la respectiva accin conforme los arts. 2222, 2223 y 2225 C. La accin
cabe tanto si la simulacin es absoluta o relativa58.
La carga de la prueba corresponde a quien alega la simulacin que dicho
sea de paso es de dificilsima realizacin para los simulantes y con mucha mayor
razn para los terceros. Para facilitar su prueba, las partes suelen confeccionar
documentos que contenga la contradeclaracin realmente deseada.
El ejercicio de la declaracin de simulacin puede estar encaminado a
que se declare nulo el contrato simulado y/o que se aprecie como vlido el
contradocumento. La consecuencia fundamental de la declaracin de simulacin
consiste en poner de manifiesto que el contrato simulado no existi y al ser nulo
de pleno derecho, no puede producir ningn efecto jurdico. Sin perjuicio de lo
anterior, cabe sealar que la declaracin de la simulacin tendr un sustrato
distinto segn la simulacin sea absoluta o relativa. Si es absoluta, el contenido
de la declaracin se concretar en la nulidad o inexistencia del negocio. Si es
relativa, la declaracin considerar nulo el contrato simulado y vlido el negocio
disimulado (STS espaol de 26 de enero de 1994)59.
4.-El objeto del contrato.
Adems del consentimiento, otro de los requisitos esenciales del
contrato lo encontramos en el art. 2447 C: No hay contrato sino cuando
concurran los requisitos siguientes: ... 2 Objeto cierto que sea material del
contrato. Por su parte, el art. 2473 C establece que pueden ser objeto de
contrato todas las cosas que no estn fuera del comercio del hombre, aun las
futuras... Pueden ser igualmente objeto de contrato todos los servicios que no
57

Sentencia de 10 am del 13 de Julio de 1951, BJ p. 15646. Citada por I. ESCOBAR

FORNOS, Derecho de, op. cit., nota 10, p. 314.
58
dem, p. 314.
59
J. L. LACRUZ BERDEJO y otros, Elementos de Derecho civil, t. II: Derecho de..., op.
cit, nota 4, p. 402.

42

sean contrarios a las leyes o buenas costumbres. El objeto debe ser posible,
lcito y determinado (arts. 2474-2478 C)60.
Si bien es cierto, hemos dicho que el objeto es la entidad sobra la versa
el contrato. Pero dentro de la doctrina no hay unanimidad dentro de este
concepto. Entre las teoras ms importantes que se han elaborado con
respecto al contrato destacamos las siguientes.
a) Identificacin del objeto con el fin del contrato; en efecto, todo
negocio persigue un fin o, dicho en otras palabras, todo negocio se propone un
fin. A esta doctrina se le cuestiona que tiende a confundir el objeto del contrato
con la causa de mismo.
b) El objeto es la cosa sobre la que versa el contrato; as en la
compraventa el objeto es tanto lo vendido cosa como lo pagado precio.A
esta teora se le cuestiona que no todos los contratos tienen por objeto una
cosa y para cimentar esta aseveracin es clsico el ejemplo del arrendador que
acuerda con su inquilino que ste ltimo se abstenga de tocar el piano; en este
caso no existe ningn cosa que sea objeto del contrato y no por esto deja de
ser vlido el convenio.
c) El objeto como prestacin. Se crea esta teora con el nimo de
superar la anterior, es decir, el objeto est configurado por una conducta que,
siguiendo el ejemplo anterior, sera la conducta negativa de abstencin de tocar
el piano. En el caso de la compraventa el objeto consiste en la conducta del
vendedor debe transmitir la cosa y la del comprador debe pagar el precio.
60

Art. 2474 C: No podrn ser objeto de contrato las cosas o servicios imposibles. Art.
2475 C: El objeto de todo contrato debe ser una cosa determinada en cuanto a su especie. La
indeterminacin en la cantidad no ser obstculo para la existencia del contrato, siempre que sea
posible determinarla sin necesidad de nuevo convenio entre los contratantes. Art. 2476 C: Es
nulo el contrato cuyo objeto no sea fsica y legalmente posible. Art. 2477 C: En los contratos
slo se considera como fsicamente imposible lo que lo sea con relacin absoluta al objeto del
contrato, pero no a la persona que se obliga. Art. 2478 C: Tampoco pueden ser objeto de
contrato las cosas o actos que no se puedan reducir a un valor exigible, ni los actos contrarios a
la moral pblica o a las obligaciones impuestas por la ley.

43

Pero tngase presente que el objeto de la obligacin es la prestacin, por eso

se le fustiga a esta doctrina de confundir el objeto del contrato con el objeto de
la obligacin y de aceptar esto existira uno solo objeto una realidad para
dos fenmenos jurdicos diferentes, lo cual desde todo punto de vista
constituye un imposible61.
d) El objeto es la materia del negocio o sea la realidad sobre el cual
ste versa, la materia de ste: los bienes, utilidades, intereses o relaciones
sobre los que recae la voluntad negocial 62 o, como dice DE CASTRO

BRAVO,

es la materia social sobre la que recaer el vnculo creado 63. A partir de esta
consideracin el objeto del contrato se ensancha y puede abarcar cualquier
realidad susceptible de utilidad dentro del trfico jurdico de manera que es
objeto todo aquello puede tener una utilidad o inters para las partes como las
cosas y objetos corporales; las energa naturales; las creaciones del ingenio; la
obra intelectual; el invento; el comportamiento de las personas en cuanto
puede proporcionar una utilidad, una valor econmico o servicios; el dinero
como pura medida de valor, etc64.
5.- La causa del contrato.
Este concepto ha generado encendidos debates dentro de la doctrina;
as, e proponen distintas tesis: una objetiva, subjetiva y una concepcin
unitaria. Se pueden resumir los postulados de la teora objetiva en que la causa
es el fin prctico del negocio, la razn econmica jurdica del negocio o la
funcin econmica jurdica (para otros prctico-social) que caracteriza a cada
tipo de negocio65. Para la concepcin subjetiva la causa es el elemento o
momento psicolgico que determina la voluntad; la razn o motivo decisivo que
induce a negociar o el fin particular que cuya consecucin impulsa a realizar el
61

J. J. GUZMN GARCA y J. J. HERRERA GARCA, Contratos..., op. cit., nota 2, p. 69.

M. ALBALADEJO, Derecho civil, t. I: Derecho de..., op. cit, nota 3, p. 674.
63
F. DE CASTRO Y BRAVO, El negocio jurdico, Civitas, Madrid, 1985, p. 192.
64
L. DEZ-PICAZO, Fundamentos de..., op. cit., nota 40, p. 201.
65
De tal manera que algunos autores agrupan las causas de acuerdo al tipo de
contrato, as en los contratos bilaterales la causa de la obligacin de una de las partes se
encuentra en la obligacin que contrae la otra; en los contratos reales la causa es la entrega de
la cosa; en los contratos gratuitos, la causa est en el animus donadi, en el nimo de realizar
una liberalidad.
62

44

negocio. Por ltimo, la corriente unitaria sostiene una opinin eclctica y unifica
las teoras anteriores en el sentido de que junto al fin que el negocio persigue
en abstracto, hay que dar relevancia causal al propsito particular que indujo al
sujeto a realizarlo66.
A continuacin procedemos a analizar detenidamente cada una de las
distintas teoras, pero no sin antes hacer un breve estudio sobre la
configuracin de la teora de la causa, cuya autora se le atribuye al jurista
francs DOMAT de incluirla como requisito esencial de los contratos 67. Para este
autor la causa difiere segn el tipo de contrato de que se trate; as, seala el
clsico autor galo:
A.- En los contratos en que las partes intercambian una cosa por otra
[por ejemplo, la permuta] o algn servicio por otro, la obligacin que a cada
parte corresponde constituye la causa de la obligacin de la otra.

B- Con respecto a los contratos en los que solo una de las partes se
obliga, como el prstamo, la obligacin de devolver la cosa prestada tiene su
causa en la previa entrega que a l realiz el prestamista.
C.- Para los contratos gratuitos, en los que solamente una de las partes
hace la entrega o realiza la prestacin, la causa puede verse desde dos puntos
de vista, para quien da la causa est configurada por cualquier motivo
razonable y justo, y este mismo motivo constituye la causa del acto de
aceptacin del sujeto que recibe la cosa o prestacin sin dar nada a cambio.
En trminos similares se expresa el tambin jurista francs POTHIER,
para quien en los contratos onerosos la causa est constituida por el mutuo
intercambio o, por el compromiso de dar o por el riesgo que se asume; en
cambio, en los contratos a ttulo gratuito tienen su causa en la liberalidad que
66

M. ALBALADEJO, Derecho civil, t. I: Derecho de..., op. cit, nota 3, p. pp. 677-678.
J. DOMAT, Les loix dans leur ordre natural, 9 edic, T. 1, Pars, Francia, 1771. Citado
por J. J. GUZMN GARCA y J. J. HERRERA GARCA, Contratos..., op. cit., nota 2, pp. 76 y ss.
67

45

voluntariamente realiza una de las partes a favor de otra. Pero el mayor mrito
de esta jurista es haber distinguido la causa o fuente de las obligaciones de la
causa del contrato; as, este autor promulga la concepcin de que la causa de
las obligaciones est constituida por el contrato, el cuasi contrato, el delito y el
cuasidelito.
Resumiendo lo antes expuesto por estos dos maestros; adems del
consentimiento y del objeto, todo contrato tiene un fin que determina a las
partes asumir una o varias obligaciones; por lo tanto, se entiende por causa la
finalidad perseguida (la causa final o causa finalis)68; de manera que la causa
en los contrato bilaterales se funda en la obligacin recproca de las partes. Y
en los contratos unilaterales como el comodato, el depsito, el prstamo, como
hemos dicho, la causa se asienta en la previa entrega que accipiens ha
efectuado. Finalmente, en los contratos unilaterales en los que no se espera
ninguna devolucin de lo entregado, como en el caso de la donacin, la causa
consiste en animus donandi69.
5.1.- Concepcin anticausalista.
Existe cierto sector anticausalista que establece que la misma es intil y
que se puede prescindir de ella porque el papel que est llamado a
desempear ya se cubre de otra manera; as, su inexistencia o ilicitud
coincidiran con las del objeto (del contrato) o su falsedad con la simulacin; la
causa en los contrato onerosos se confunde con el objeto (entendido como la
prestacin del la otra parte) y en los contratos gratuitos, la causa se involucra
con el consentimiento del que hace la liberalidad. En conclusin, para esta
lnea de pensamiento la causa es un elemento superfluo; de manera que
sostienen que si los cdigos que la han aadido prescindieran de ella, en nada
cambiara la relacin jurdica70.
5.2.- Tesis neocausalistas.
68

Con exclusin y en contraposicin a la causa impulsiva o remota que representa los

motivos personales que indujeron a las partes a realizar el contrato y que en principio carecen
de relevancia jurdica.
69
J. J. GUZMN GARCA y J. J. HERRERA GARCA, Contratos..., op. cit., nota 2, pp. 78-79.
70
M. ALBALADEJO, Derecho civil, t. I: Derecho de..., op. cit, nota 3, p. 683.

46

Con el propsito de objetar los cuestionamientos formulados en contra

de la teora de la causa, surge en el seno de la doctrina civilista un corriente
doctrinal que reformula la concepcin tradicional de la causa; el problema de
estas tesis neocausalistas es la falta de uniformidad de criterios, pues solo
concuerdan en determinarla como un elemento esencial del contrato.
5.2.1.- Concepcin objetiva.
Bajo este epgrafe se aglutinan distintas lneas de pensamiento que por
razones de espacio vamos a condensar las ms importantes. Entre
destacamos las siguientes71:
-La causa es el fin prctico del negocio.
-La razn econmica-jurdica.
-La razn justificadora de los efectos jurdicos del negocio.
-La funcin (segn unos, jurdica; segn otros, prctico-social) que
caracteriza a cada tipo de negocio.
Para los partidarios de la tesis objetiva la causa es constante e invariable
en cada figura contractual; as, por ejemplo, en todos los contratos de
compraventa el fin del contrato es el intercambio de la cosa por el precio; de
igual forma la razn del contrato se encuentra en ese canje y la funcin que
toda compraventa realiza es verificar el cambio; asimismo, en los contratos de
arrendamiento de cosas, la causa consiste en el intercambio del canon o renta
por el uso y disfrute de la cosa; en las donaciones se persigue el
enriquecimiento liberal del donatario72, por esta razn se les conoce tambin
como estos ltimos como negocios lucrativos.
5.2.2.- Concepcin subjetiva.

71
72

Op. ult. cit., p. 677.

dem, p. 677.

47

Como hemos afirmado, bsicamente esta postura doctrinal sostiene que

la causa es el motivo o propsito particular que ha inducido al contratante para
concretar el negocio jurdico. Afirman que la causa no consiste en el fin
abstracto y permanente siempre igual- de cada tipo de negocio, sino en la
finalidad concreta o inmediata perseguida por las partes.
Ciertamente, para los partidarios de esta concepcin, los propsitos
especficos que motivan a sujetos a contratar tienen su relevancia jurdica; de
verdad, solo del examen de los motivos individuales cabe detectar una causa
ilcita, por ejemplo, en las donaciones, una causa contraria a las leyes no se
podra inferir de su causa objetiva (animus donandi) considerada de forma
abstracta , sino que es preciso escudriar los motivos ilcitos o inmorales (como
fraude a los acreedores) para detectarla. En este sentido dice el art. 1874 C:
La obligacin fundada en una causa ilcita es de ningn efecto. La causa es
ilcita cuando es contraria a las leyes, a las buenas costumbres y al orden
pblico. Adems, en ciertos casos la motivacin personal para celebrar un
contrato es tan compartida por ambas partes que se considera como un
condicionante del convenio. La jurisprudencia espaola denomina a estos casos
como causalizacin del motivo. A veces estos motivos se han elevado a
condicin y pasan a ser un elemento esencial del negocio, pero otras veces
permanece implcito o inexpresado; de cualquier manera, si hablamos de
condicin nos salimos del territorio de la causa y nos adentramos en el rea de
los elementos accidentales del contrato (condicin, trmino y modo)73.
La jurisprudencia espaola ha migrado de posiciones completamente
objetivistas hasta planteamientos eclcticos; as, en los primeros decenios de
vigencia del Cdigo civil hispano sostena el mximo tribunal que <<el simple
mvil o propsito individual de uno de los contratantes de suyo, ni es relevante
ni trasciende>>, de modo que <<nunca puede ser causa del contrato>>. La
causa dice todava la sentencia de 8 de julio de 1977, con base en muchas
resoluciones que invocan la sentencia de 18 de enero de 1902, tiene <<un
sentido objetivo, en cuanto que viene a significar el fin que se persigue en cada
73

J. L. LACRUZ BERDEJO y otros, Elementos de Derecho civil, t. II: Derecho de..., op.
cit, nota 4, pp. 431-432.

48

hiptesis contractual (contraprestacin, servicio que se remunera, liberalidad)

ajeno a la intencin o finalidad meramente subjetiva de los contratantes (mvil
interno>>. Pero a partir de sentencias como las de 14 de febrero de 1935 y 2 de
abril de 1935, se admite la transcendencia, dentro del contrato, del <<mvil
impulsivo y determinante>>, que adopta la figura de causa cuando conste con
seguridad la voluntad de las partes, aunque coexistiendo tambin con el
concepto objetivo que se considera como la regla general (SS. de 24 de
noviembre de 1978, 15 de febrero de 1982, 17 de noviembre de 1983, entre
otras). La irrelevancia de los motivos particulares, dice la S. de 8 de julio de
1977, no es incompatible con la posibilidad de que los mviles o motivos
particulares puedan llegar a tener trascendencia jurdica cuando se incorporan a
la declaracin de voluntad en forma de condicin, modo, etc., viniendo a
constituir parte de aquella a modo de causa impulsiva y determinante tanto de su
licitud (caso de la donacin remuneratoria) como de su ilicitud (supuesto de
fraude de los acreedores), pero debern ser reconocidos por ambos contratantes
y exteriorizados o al menos relevantes74.
Dentro de la crticas que se le formulan a esta doctrina, sobresale la
dificultad de delimitar objetivamente los casos en que el motivo del contrato
puede ser tomado en consideracin por ser determinante75, es efecto, son pocos
los casos en los cuales el elemento subjetivo sea tenga suficiente relevancia
para configurar la causa del contrato.
5.2.3.- Concepcin eclctica.
En el acpite anterior hemos adelantado la aceptacin otorgada por los
tribunales espaoles a este tipo de lnea jurisprudencial; ciertamente, la doctrina
eclctica es la que goza de mayor admisin dentro de la doctrina moderna
iuscivilista, pues mediante la misma se pondera lo mejor de las posturas antes
enunciadas. Como dice el jurista ALBALADEJO:
Segn una tercera corriente de opinin, tanto la consideracin
exclusivamente objetiva de la causa, como la meramente subjetiva, son parciales,
porque cada una solo toma en cuenta un aspecto de la cuestin. Es, pues, preciso
74
75

dem, p. 432.
dem, p. 432.

49

elevarse sobre ellas, aunndolas, porque no son realmente contradictorias ni

incompatibles entre s. Y junto al fin que el negocio persigue en abstracto, hay que
dar relevancia causal al propsito que indujo al sujeto a alcanzarlo (por lo menos
cuando este propsito se incorpora al negocio, como razn determinante de la
declaracin de voluntad)76.

5.3.- La causa en el Cdigo civil nicaragense.

Nuestro Cdigo civil a primera vista parece plegarse a la teora que no
reconoce a la causa, segn se desprende de los arts. 1832 y 2447 C 77. No
obstante, de un examen general efectuado a nuestro cuerpo de leyes, se
puede concluir que no es cierto que se haya descartado la teora de la causa;
segn se corrobora de arts. 1872 a 1874, 2097 y 3613 C 78.
6.- La forma en el contrato.
La forma tiene dos acepciones, en un primer sentido consiste en la
manera (de palabra, por escrito, etc) de realizarse el negocio, o sea, es el
medio de expresin de la voluntad negocial y, como dice IHERING, representa el
trnsito de la intimidad subjetiva (querer interno) a la exteriorizacin objetiva 79.
En un segundo sentido ms tcnico y preciso se llama tambin forma a las
formalidades que, aparte de la declaracin de voluntad, son exigidos por la ley
en ciertos negocios, por ejemplo, conforme al art. 2534 C: los contratos de
compra y venta de bienes races se otorgarn por escritura pblica, los cuales
se inscribirn en el competente Registro de la Propiedad inmueble; de manera
que la eficacia del negocio jurdico depende del cumplimiento de las
76

M. ALBALADEJO, Derecho civil, t. I: Derecho de..., op. cit, nota 3, p. 678.

Art. 1832 C: Para la validez de una obligacin son esencialmente indispensables: 1
Consentimiento de los que se obligan; 2 Objeto o cosa cierta y posible que sirva de materia a la
obligacin. Art. 2447 C: No hay contrato sino cuando concurran los requisitos siguientes: 1
Consentimiento de los contratantes; 2 Objeto cierto que sea material del contrato.
78
Art. 1872 C: Aunque la causa no est expresada en la obligacin, se presume que
existe, y es lcita, mientras el deudor no pruebe lo contrario. Art. 1873 C: La obligacin ser vlida, aunque la causa expresada en ella sea falsa. Art. 1874 C: La obligacin fundada en una
causa ilcita es de ningn efecto. La causa es ilcita cuando es contraria a las leyes, a las buenas
costumbres y al orden pblico. Con respecto la novacin se lee en el art. 2097 C: Si la primera
obligacin haba dejado de existir cuando se contrajo la segunda, no se verifica la novacin. La
segunda obligacin quedar sin efecto, a no ser que tuviera causa propia. Art. 3613 C: " El que
hubiere firmado una obligacin que tena en realidad por causa una deuda de juego o de apuesta,
conserva a pesar de la indicacin de otra causa civilmente eficaz, la excepcin del artculo
anterior, y puede probar por todos los medios la causa real de la obligacin.
79
Citado por L. DEZ-PICAZO y A. GULLN, Sistema de..., op. cit., nota 15, p. 47.
77

50

formalidades que son las nicas admitidas como medio de expresin de la

voluntad negocial (ver tambin arts. 1479 y 2761 C).
La finalidad y efectos de la forma, prescrita por la ley, pueden ser muy
diversos. La forma contribuye a que las partes mediten bien sus decisiones y
no se precipiten a tomarlas antes de tiempo 80. En la frase preliminar de las
negociaciones, evita que uno de los contratantes sorprenda al otro por la
palabra, antes de haber meditado su decisin. Aumenta la claridad y precisin
de las declaraciones. Facilita y asegura la prueba, de manera que tiende a
proteger a las partes. Adems, la forma permite a al Juez distinguir entre las
declaraciones que se hacen seriamente y aquellas otras por las que las partes
no quieren verse atados por el vnculo obligatorio. A veces la forma tiende a
simplificar las transacciones, como en el caso del requisito de la escritura en
los ttulos valores, donde la incorporacin del crdito al documento tiende a
facilitar su circulacin. Por el contrario, a veces la forma lleva aparejada
inconvenientes, pues por sencilla que sea, puede resultar una traba intil,
haciendo que un negocio previo sin tacha en su contenido fracase por un
simple vicio de forma. Por eso es que el legislador procura no apartarse del
principio de libertad de forma ms que en aquellos actos que estima
importantsimos o peligrosos81.
6.1.- Formalidades ad substantiam o ad solemnitaten y ad
probationem.
Las primeras son aquellas que necesitan una clase de negocios para su
existencia, por ejemplo, un matrimonio que no se celebra ante un juez o ante
un notario autorizado, no existe o, para la validez de la donacin de un bien
inmueble, adems del contrato correspondiente otorgado en escritura pblica,
es necesario que sta se inscriba en el registro de la propiedad (art. 2768 C) 82,
80

Por ejemplo, debido a los riegos que implica hacer una donacin universal, nuestra
legislacin civil, establece que debe hacerse en escritura pblica y con inventario de los bienes
objeto de esta clase de contratos (art. 2774 C); tambin, si la donacin es con causa onerosa o
por razn del matrimonio, debe hacerse en escritura pblica (art. 2771).
81
A. VON TUHR, Tratado de las, op. cit., nota 26, pp. 168-169.
82
Art. 2768 C: No valdr la donacin entre vivos de cualquier especie de bienes races,
si no es otorgada por escritura pblica debidamente inscrita.

51

lo mismo se establece para el caso del usufructo (art. 1479 C 83). La forma en
ellos es substancia, como dice el aforismo romano forma est quat dat esse rei
(la forma es la que da el ser a la cosa). En cambio, la forma ad probationem es
requerida como prueba del negocio en el Derecho procesal. No condiciona la
eficacia negocial sino en un sentido limitado, pues se establece que para que el
negocio pueda ser probado, se debe cumplir con la forma preestablecida, por
ejemplo, en el caso de la fianza establece el art. 3683 C: La fianza puede
contratarse en cualquiera forma: verbalmente, por escritura pblica o privada;
pero si fuere negada en juicio, slo podr ser probada por escrito cuando exceda
de cien pesos. Los mismo, se aplica para el caso de mutuo, puesto que el art.
3396 C dispone: El muto puede ser contratado verbalmente; pero no podr
probarse sino por instrumento pblico o por instrumento privado de fecha cierta
si el emprstito pasa del valor de cien pesos. De cualquier manera, como dice,
el jurista alemn VON TUHR, pese a estas diferencias, las dos funciones de
forma, mantienen entre s una estrecha intimidad dentro de la vida jurdica, en lo
que toca a su eficacia. Un derecho que no puede probarse es, prcticamente,
como si no existiese84.
6.2.- La forma en el Cdigo civil nicaragense.
El art. 2449 C nos da a entender que en nuestro sistema predomina la
libertad de forma pues establece que Desde que la estipulacin se acepta
queda perfecto el contrato, salvo que la ley exija alguna otra formalidad....
Estos son los contratos no formales, es decir, la ley no establece de antemano
una forma prefijada sino que las partes tienen la libertad para escoger cualquier
forma que ms les convenga. Esta sera la regla, y la excepcin, los contratos
formales, en los cuales la ley s preestablece una forma o formalidad que debe
ser observada para la realizacin del contrato. En este sentido el art. 2483 del
mismo Cdigo enumera que debern constar en instrumento pblico: 1- Los
actos y contratos que tengan por objeto la creacin, transmisin, modificacin o
83

Art. 1479 C: El usufructo que ha de recaer sobre inmuebles por acto entre vivos, no
valdr si no se otorgare por instrumento pblico inscrito.
Si se establece por testamento, debe tambin ste a su tiempo, inscribirse para que
exista el usufructo.
84
A. VON TUHR, Tratado de las, op. cit., nota 26, p. 169.

52

extincin de derechos reales sobre bienes inmuebles. 2- Los arrendamientos

de stos mismos bienes por cuatro aos o ms. 3.- Las capitulaciones
matrimoniales que otorguen los esposos o cnyuges antes o despus de la
celebracin del matrimonio y las modificaciones que quieran hacer de las
mismas. 4.- La cesin, repudiacin y renuncia de los derechos hereditarios o
los de la sociedad conyugal.... 5.- El poder para contraer matrimonio, como se
dispone en el tratado respectivo, el general para pleitos y los especiales que
deben presentarse en juicio escrito; el poder para administrar bienes y
cualquier otro que tenga por objeto un acto redactado o que deba redactarse
en escritura pblica, o haya de perjudicar a un tercero. 6- La cesin de
acciones o de derechos procedentes de un acto consignado en escritura
pblica. 7- La cesin de derechos litigiosos, en la forma prescrita en el captulo
respectivo.
Tambin debern hacerse constar por escrito, aunque sea privado, los
dems contratos en que la cuanta de las prestaciones de uno de los dos
contratantes exceda de cien pesos.
Cabe advertir que los negocios jurdicos que no cumplen con la
formalidad antes descrita no es que carezcan de validez, pues, ciertamente, el
art. 2481 C establece que cuando la ley exige la forma como elemento esencial
para la validez del mismo, las partes deben compelerse mutuamente 85. En
consecuencia, hay que considerar que los contratos descritos en el art. 2483
son vlidos, en todo caso, entre los contratantes, debiendo considerarse
nicamente necesaria la forma prescrita para ellos y que puede ser exigida
por cualquier contratante, compeliendo al otro a cumplirla para que pueda
tener validez con respecto a terceros86.

85

Art. 2481 C: Si la ley exigiere el otorgamiento de escritura u otra forma especial para
hacer efectivas las obligaciones propias de un contrato, los contratantes podrn compelerse
recprocamente a llenar aquella forma desde que hubiere intervenido el consentimiento y dems
requisitos necesarios para su validez.
86
J. L. LACRUZ BERDEJO y otros, Elementos de Derecho civil, t. II: Derecho de..., op.
cit, nota 4, p. 406.

53

Otros artculos que establecen la formalidad de la escritura pblica como

valor constitutivo de la eficacia contractual son el 1479, 2768, 2743, 2749,
2774, 3182, 3900 C, etc.
7.- Requisitos accidentales: condicin, trmino y modo.
La accidentalidad de estos requisitos significa que stos elementos
pueden estar o no dentro del contrato, pero una vez incluidos, estos se
convierten en indispensables para que el negocio jurdico despliegue sus
efectos jurdicos o sea como requisitos de eficacia del contrato. Mediante la
condicin, los contratantes se proponen sujetar las consecuencias de su
estipulacin a la realizacin de un acontecimiento incierto (arts. 1878 C y ss),
ej. se dona un bien a A si ste llega a ser mdico. A travs del trmino o plazo
los contratantes limitan la eficacia del negocio de manera que los efectos del
convenio se producen a partir de cierto momento o duren solamente por un
determinado perodo de tiempo (art. 1896 C y ss). Finalmente, se llama modo,
carga o gravamen a la obligacin accesoria que puede imponerse al
beneficiario, en los negocios a ttulo gratuito (testamento o donacin). Es pues,
el modo, un lmite a la liberalidad o gravamen que pesa sobre ella.

54

Unidad III: clasificacin de los contratos.

1.- Generalidades.
Partiendo del principio de autonoma de la voluntad, son infinitos la
variedad de contratos que pueden generar las partes; no obstante, existen
ciertos clases contractuales que por asidua frecuencia, se han cristalizado en
tipos que tienen una particular denominacin, es decir, son fcilmente
identificables dentro del trfico jurdico y son objeto de una regulacin
especial87.
Son numerosos los criterios de clasificacin que se han formulado sobre
los contratos, y un mismo contrato es susceptible de ser catalogado en
diversos grupos, por ejemplo, el contrato de compraventa es un negocio
87

R. DE RUGGIERO, Instituciones de Derecho civil, t. II, vol. I: Derecho de obligaciones.

Derecho de familia. Derecho hereditario, trad. de la 4 edic. italiana, anotada y concordada con
la legislacin espaola por R. SERRANO SUER y J. SANTA-CRUZ TEIJEIRO, Reus, Madrid, s. f.,
85, p. 315.

55

jurdico bilateral (por oposicin al unilateral), es tpico (por contraposicin a los

atpicos), es oneroso (por contraste a los gratuitos), etc. La clasificacin que a
continuacin exponemos no es conclusiva, o sea, no se pretende agotar todos
los criterios de categorizacin posibles, sino simplemente exponer los ms
importantes por tener una acusada trascendencia jurdica.
2.- Consensuales, reales y formales.
Los contratos consensuales son aquellos que se perfeccionan slo con
el consentimiento, ya hemos mencionado que segn el art. 2449 C Desde que
la estipulacin se acepta queda perfecto el contrato, salvo que la ley exija
alguna otra formalidad.... Esto significa que, en los contratos consensuales,
con

la

simple

manifestacin

del

consentimiento

el

convenio

queda

perfeccionado cuando la ley no exija otra formalidad, por eso son conocidos
tambin como contratos no formales. Con respecto a los contratos reales,
segn la tradicin romana, en principio se definan como aquellos que no se
perfeccionan por el mero consentimiento sino que requieren la entrega de una
cosa (datio rei), como el mutuo o prstamo de consumo (arts. 3390 C y ss); el
comodato (arts. 3416 C y ss); el depsito (arts. 3449 C y ss) y la prenda (arts.
3728 C y ss). Conviene sealar que esta definicin ha sido cuestionada por la
doctrina moderna y prefieren mejor conceptuar a los contratos reales como
aquellos que producen como efecto la constitucin, modificacin, transmisin o
extincin de un derecho real; por ejemplo, un contrato que verse sobre la
constitucin de una servidumbre de paso, es un contrato real, pero no se est
perfeccionando con la entrega de nada. Finalmente, en los contratos formales,
por oposicin a los consensuales, no basta el mero consentimiento para su
perfeccionamiento, sino que la ley exige, adems, cierta formalidad como la
constitucin de una escritura pblica para ciertos negocios (como los descritos
en el art. 2483 C) y/o la presencia de un funcionario) 88.
3.- Unilaterales, bilaterales y plurilaterales.

88

L. DEZ-PICAZO y A. GULLN, Sistema de..., op. cit., nota 15, p. 35.

56

Hemos visto que el negocio jurdico segn sea celebrado por una o dos
partes89, pues ser unilateral (el testamento) o bilateral pero el contrato, por su
propia naturaleza se inserta dentro de la categora de negocio jurdico bilateral
(o plurilateral), porque siempre intervendrn dos o ms partes cada una de ella
obligadas. Por lo tanto, cuando hablamos de contratos unilaterales o bilaterales
no hacemos referencia a nmero de partes que ellos intervienen, sino a que
genera obligaciones a cargo de una sola de las partes o de ambas; hecha la
correspondiente aclaracin, podemos decir que los contratos unilaterales solo
crean obligaciones para una de las partes, p. ej., el depsito gratuito, el
prstamo de cosa (comodato) o de dinero, la donacin, etc. En cambio, los
contratos bilaterales, conocidos como sinalagmticos, originan obligaciones
recprocas a cargo de ambas partes, como el tpico ejemplo de la compraventa
que crea la obligacin del vendedor de entregar la cosa y la del comparador de
pagar el precio. Por ltimo, los contratos plurilaterales imponen obligaciones a
tres o ms partes (recordemos que conforme al art. 2435 C, el contrato es un
acuerdo entre dos o ms personas), las obligaciones que se asumen en este
tipo contractual no es frente a la otra parte, sino frente a todas las dems y el
clsico ejemplo es el contrato de sociedad cuando es suscrito por tres o ms
personas (Arts. 3175 C y ss).
El art. 2443 C nos dice que Es contrato unilateral aquel en que
solamente una de las partes se obliga; bilateral, aquel en que resulta obligacin
para todos los contratantes.
Hay contratos que por antonomasia son bilaterales, como la permuta, en
cambio, otros pueden oscilar entre los terrenos de la unilateralidad o
bilateralidad, segn se hayan confeccionado, por ejemplo, el mandato gratuito
es un tpico ejemplo de contrato unilateral, pero si es oneroso, se transforma el
89

No hay que confundir el trmino personas con partes, pues no necesariamente deben
converger, en la mayora de los casos pueden coincidir, por ejemplo, en una compraventa entre
dos personas, A adquiere el bien de B, ambos son personas y partes en el contrato; pero,
puede suceder que en un mismo negocio jurdico varias personas pueden estar en un mismo
lado o parte, en vez de esta frente a frente, verbigracia, cuando A, B y C venden a D una cosa
comn, de manera que A, B y C constituyen una misma parte la parte vendedora y D viene
a ser la otra parte: compradora. De manera que lo que determina si el negocio jurdico es
bilateral o unilateral no es el nmero de personas obligadas sino el nmero de partes
obligadas.

57

bilateral, pues a la obligacin del mandatario de cumplir con el encargo se le

aade la obligacin del mandante de pagar las retribuciones convenidas.
3.1.- Los contratos bilaterales imperfectos.
Tambin existen los contratos bilaterales imperfectos que se originan de
contratos

que

en

principio

son

unilaterales,

pero

por

cuestiones

circunstanciales luego se transforman en bilaterales; por ejemplo, el mandato y

el depsito gratuitos, son unilaterales pues la carga obligatoria recae solamente
sobre una de las partes: el mandatario y el depositario respectivamente; pero,
se podran transformar en bilaterales si, por ejemplo, el mandante y el
depositante, tuviesen que retribuir a aquellos los gastos en hubieren incurridos
por cumplir el mandato o conservar la cosa depositada (arts. 3337.2 y 3486
C)90. Esta clase de contratos son conocidos tambin como bilaterales ex post
facto o no rigurosamente unilaterales91.
3.2.- Reglas particulares de los contratos bilaterales.
Primera: Salvo pacto en contrario, el cumplimiento de los contratos
bilaterales debe hacerse en principio de forma simultnea, as, el vendedor
entrega la cosa y el comprador paga el precio concurrentemente; de manera
que, si una de las partes no ha cumplido, no puede exigir a la otra que lo haga,
y en caso de hacerlo, la otra parte puede negarse invocando el incumplimiento
de la otra (exceptio non adimpleti contractus)92. En nuestra legislacin civil no
tenemos una norma que contenga de manera explcita esta regla, pero de
forma tcita la podemos encontrar contenida en artculos como el 1859 C
ltimo prrafo93 y el art. 2593 C94.
90

Art. 3337 C: El mandante est obligado: 2 A reconocerle los gastos razonables

causados en la ejecucin del mandato. Art. 3486 C: El deponente est obligado a indemnizar
al depositario de todos los gastos que haya hecho en la conservacin del depsito y de los
perjuicios que por l haya sufrido.
91
M. ALBALADEJO, Derecho civil, t. II: Derecho de, op. cit., nota 1, p. 422-423.
92
dem, p. 423..
93
Art. 1859 C ltimo prrafo: En las obligaciones recprocas ninguno de los obligados
incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir debidamente lo que le incumbe.
Desde que uno de los obligados cumple, empieza la mora para el otro.
94
Art. 2593 C: El vendedor no est obligado a entregar la cosa vendida si el comprador
no le hubiere pagado el precio.

58

Segunda: en caso de que una de las partes no cumple con el contrato y

la otra ya lo ha honrado, puede exigir sta que se obligue a la parte infractora el
cumplimiento forzoso o solicitar la resolucin del contrato y en ambos casos
puede tambin pedir la indemnizacin de daos y perjuicios (art. 1885 C) 95.
4.- Gratuitos y onerosos.
En los negocios onerosos, los sacrificios que realizan las partes se ven
compensados con los beneficios que obtienen. Por el contrario, en los
contratos gratuitos, el beneficio que obtiene una de las partes no est
acompaado de ningn sacrificio que sea su contrapartida (estos contratos son
conocidos tambin como lucrativos precisamente por el lucro que obtiene una
de las partes) y viceversa; el ejemplo tpico de esta clase de contrato est
representado en la donacin pura, pero cabe destacar que existen otros
contratos gratuitos en los que no se da la relacin (empobrecimiento de uno, el
donante, y el enriquecimiento del otro, el donatario); as, por ejemplo, el
comodato.
El art. 2444 C dice: Es contrato oneroso aquel en que se estipulan
provechos y gravmenes recprocos, y gratuito aquel en que el provecho es
solamente de una parte.
La importancia de esta clasificacin tiene importante intereses
prcticos96:

95

Art. 1885 C: La condicin resolutoria va siempre implcita en los contratos bilaterales

para el caso de que uno de los contrayentes no cumpliere su obligacin.
En este caso, el contrato no se resuelve de pleno derecho. La parte respecto de la cual
no se ha ejecutado la obligacin, tiene la eleccin, o de obligar a la otra a la ejecucin del
contrato, si es posible, o de pedir su resolucin adems del pago de los daos y perjuicios en
ambos casos.
96
I I. ESCOBAR FORNOS, Derecho de, op. cit., nota 10, pp. 41-42.

59

a) Por regla general en los contratos onerosos se responde por la

eviccin (venta, permuta, sociedad, etc.); en cambio en los contratos gratuitos,
en principio, el deudor no responde de la eviccin (art. 2800 C) 97.
b) Para que prospere la Accin Pauliana (art. 2226 C) 98 contra el que
adquiri del deudor a ttulo oneroso es necesario que haya sido cmplice en el
fraude (2233 C99). En cambio si la adquisicin es a ttulo gratuito, la referida
accin prospera aunque el adquirente haya actuado de buena fe (art. 2232
C)100.
c) Para ser tercero registral protegido por el registro es necesario haber
adquirido a ttulo oneroso; por el contrario, si adquiri a ttulo gratuito, no recibe
la proteccin (arts. 3796, 3949, 993 C).
d) El acreedor condicional transmite su derecho a sus herederos si
muere antes del cumplimiento de la condicin en los contratos onerosos. En
cambio esta regla no se aplica en los contratos gratuitos (art. 1895 C) 101.
Ejemplos de contratos onerosos: la compraventa, la permuta, el
arrendamiento, la sociedad, el mandato remunerado, el mutuo con intereses, el
depsito oneroso, etc. En cambio, tpicos contratos gratuitos: la donacin, el
comodato, el depsito y el mandato ambos gratuitos, el mutuo sin intereses,
etc.

97

Art. 2800 C: En caso de eviccin de la cosa donada, el donatario no tiene recurso

alguno contra el donante, ni an por los gastos que hubiere hecho con ocasin de la donacin.
98
Art. 2226 C: Todo acreedor puede demandar la revocacin de los actos celebrados
por el deudor en perjuicio o en fraude de sus derechos.
99
Art. 2223 C: Si la accin de los acreedores es dirigida contra un acto del deudor a ttulo
oneroso, es preciso para la revocacin del acto, que el deudor haya querido por ese medio
defraudar a sus acreedores, y que el tercero con el cual ha contratado, haya sido cmplice en el
fraude.
100
Art. 2232 C: Si el acto del deudor insolvente que perjudicare a los acreedores, fuere a
ttulo gratuito, puede ser revocado a solicitud de stos, aunque cuando aquel a quien sus bienes
hubieren pasado, ignorase la insolvencia del deudor.
101
Art. 1895 C: El derecho del acreedor que falleciere en el intervalo entre el contrato
condicional y el cumplimiento de la condicin, se transmite a sus herederos, y lo mismo sucede
con la obligacin del deudor.
Esta regla no se aplica a las asignaciones testamentarias, ni a las donaciones entre
vivos.

60

Dentro de los contratos gratuitos, cabe distinguir entre los gratuitos

estrictos (en los que se hace la liberalidad por el simple nimo de donar) y los
remuneratorios, que son aquellos en se efecta la liberalidad como muestra de
agradecimiento y en retribucin de los beneficios obtenidos, pero no en
concepto de pago, por ejemplo, cuando un paciente agradecido con el mdico
que le salv la vida, adems de pago de sus honorarios, le recompensa con
una donacin (art. 2798 C)102.
5.- Conmutativos y aleatorios.
Los contratos onerosos pueden ser conmutativos o aleatorios. En los
primeros se considera que la prestacin de una de las partes tiene una relacin
equivalencial con la prestacin de la otra parte fijada de antemano, ej. la
compraventa. Por eso se dice que las prestaciones son recprocas,
equivalentes y estn previamente determinadas.
En este sentido el art. 2446 C reza, El contrato es conmutativo, cuando
cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como
equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez.
En cambio, en los contratos aleatorios o de suerte, las partes pueden
exigirse el total o una porcin de las prestaciones determinadas en el contrato
mismo, solo si acontecen elementos azarosos como un suceso incierto o que
ha de ocurrir en un tiempo indeterminado. Entonces, la mayor o menor
onerosidad de este contrato depende de ciertas circunstancias que no se sabe
s ocurrirn ni cundo, ejemplos de estas figuras contractuales son el juego, la
apuesta, el seguro, la renta vitalicia, el prstamo a la gruesa y la compra de
esperanza. etc. (arts. 2445 y 3535 C)103.
102

Art. 2798 C: Se entendern por donaciones remuneratorias, las que expresamente se

hicieren en remuneracin de servicios especficos, siempre que stos sean de los que suelen
pagarse
Si no constare por escritura pblica o privada, segn los casos, que la donacin ha sido
remuneratoria, o si en la escritura no se especificaren los servicios, la donacin se entender
gratuita.
103
Art. 2445 C: Es contrato de suerte o aleatorio, si para ambos contrayentes o para uno
de ellos, el beneficio depende de un suceso incierto. Tales son el contrato de seguro, el prstamo
a la gruesa, el juego, la apuesta y la renta vitalicia. Art. 3535 C: El contrato aleatorio es un
contrato recproco, cuyos efectos, en cuanto a las ganancias y prdidas, ya para todas las

61

6.- Contratos tpicos y atpicos.

Los contratos tpicos estn expresa y directamente regulados por la ley,
es decir, gozan de una explcita normativa jurdica que los sanciona; por el
contrario los contratos atpicos no tienen un reconocimiento legislativo; para
algunos autores son conocidos tambin como contratos nominados e
innominados, pera esta definicin peca de imperfecta porque los contratos
nominados e innominados en realidad hace referencia a si el negocio jurdico
tiene o no un nombre y no al hecho de estar regulado por la ley. El fundamento
de estos ltimos se encuentra en la mencionada autonoma de la voluntad (art.
2437 del C), la que permite que los contratantes pacten una reglamentacin
negocial distinta de la prevista en la ley para el contrato celebrado, siempre y
cuando su desplazamiento no suponga la de las normativas imperativas que lo
rigen104. Mediante esta clase de contratos atpicos o innominados se da
respuesta a las necesidades que la evolucin de los condicionamientos
econmicos, sociales, tecnolgicos van imponiendo y que las normas estticas
del Cdigo civil no contemplan. De tal manera que se puede afirmar que
Contrato atpico es aquel que, aun teniendo un nombre especfico o una
denominacin jurdica perfectamente acuados y que lo identifican en el
trfico..., carece, sin embargo, de una disciplina normativa propia. No deja de
ser atpico un contrato que por estar regulado por los usos o la costumbre, o
perfectamente delimitado por la jurisprudencia y la doctrina, siempre que no
tenga una especfica disciplina legal105.
El problema de estos esquemas contractuales atpicos consiste en
determinar la normativa aplicable; de antemano, como en todo contrato, hay
que constatar que la licitud de sus elementos esenciales como objeto y la
causa. Tambin se les aplica lo dispuesto en el art. 2480 C 106.
partes, ya para una o algunas de ellas, depende de un acontecimiento incierto. Art. 3536 C: Los
contratos aleatorios son: 1 El contrato de seguro. 2 El prstamo a la gruesa o riesgo martimo.
3 El juego y la apuesta. 4 La renta vitalicia. 5La compra de esperanza.
104
L. DEZ-PICAZO y A. GULLN, Sistema de..., op. cit., nota 15, p. 36.
105
J. L. LACRUZ BERDEJO y otros, Elementos de Derecho civil, t. II: Derecho de..., op.
cit, nota 3, p. 483.
106
Art. 2480 C: Los contratos obligan tanto a lo que se exprese en ellos, como a las
consecuencias que la equidad, el uso o la ley hacen nacer de la obligacin, segn la naturaleza

62

En nuestro ordenamiento jurdico destacamos como contratos atpicos el

leasing, el factoring, el catering el contrato de garaje y de parqueo, etc.
7.- Principales y accesorios.
Los contratos principales no necesitan de otro para tener eficacia,
pueden existir por s solos; en cambio el contrato accesorio depende de otro en
funcin del cual se justifica. Ejemplos de contratos principales, son la
compraventa, el prstamo y ejemplos de contratos accesorios los encontramos
en los contratos de garanta: la hipoteca, la fianza, la anticresis y prenda.
8.- Contratos instantneos, duraderos y de ejecucin peridica.
Segn si del acuerdo se generen obligaciones transitorias o duraderas,
los contratos se pueden clasificar en: de ejecucin instantnea (como la
compraventa) que generan obligaciones de tracto nico (intercambio de la cosa
por el precio); duraderos (por ejemplo, el depsito), que origina la obligacin
permanente del depositario de guardar y custodiar la cosa; y de ejecucin
peridica (el caso de la renta vitalicia), que genera obligaciones cuyo
cumplimiento supone la realizacin de prestaciones peridicas durante cierto
tiempo107.
9.- Contratos de libre discusin y de adhesin.
Gracias a esta clasificacin se puede explicar fenmenos jurdicos que
en el planteamiento original del contrato, no encuentran acomodo ni
explicacin108; tal es el caso de los contratos de adhesin.
Los contratos de libre discusin, por el contrario, son aquellos que se
ajustan al modelo tradicional del contrato, en donde funciona en todo su
esplendor la autonoma de la voluntad, en el sentido que las partes estn
de sta.
107
108

M. ALBALADEJO, Derecho civil, t. II: Derecho de, op. cit., nota 1, p. 430.
J. J. GUZMN GARCA y J. J. HERRERA GARCA, Contratos..., op. cit., nota 2, p. 107.

63

situadas en un plano de igualdad y libertad para discutir la clusulas del

contrato conforme a lo ms adecuado a sus intereses, por ejemplo, A ofrece
venderle un inmueble a B, y ambos discuten y regatean lo relativo al precio,
forma de pago, lugar de pago, etc.
Con una direccin diametralmente opuesta, en los contratos de adhesin
es totalmente imposible la referida discusin entre las partes, las clusulas de
estos contratos son previamente diseadas en modelos que luego son
reproducidos sin ningn margen para la modificacin de los mismos. En estos
casos la autonoma de la voluntad se ve constreida en aceptar o no el
contenido total del contrato, es decir, en adherirse o no al convenio.
10.- Contratos civiles y no civiles.
Los contratos civiles son aquellos sometidos al Derecho comn, es decir
regulados por las leyes civiles. Por el contrario, los convenios que escapan a la
jurisdiccin civil, son normados por otras disciplinas jurdicas como los
contratos laborales, mercantiles, administrativos, etc. La importancia de esta
distincin consiste en determinar la ley aplicable; por ejemplo, discernir si un
contrato es civil o mercantil tiene importantes consecuencias prcticas como el
plazo de prescripcin negativa o extintiva para las acciones que no tengan un
plazo especfico que en materia civil es de diez aos (art. 905 C) 109, en cambio,
en el derecho mercantil es de tres aos (art. 1151 CC) 110. Tambin la
solidaridad predomina en las obligaciones mercantiles (art. 102 CC), en cambio
en lo civil salvo pacto en contrario las obligaciones se consideran
mancomunadas (art. 1924 C).
10.1.- Contratos civiles y mercantiles.
Si el contrato que sea se considera un acto mercantil constituye un acto
de comercio y, como resultado, es regulado no por el Cdigo civil, sino por el
109

Art. 905 C: Todo derecho y su correspondiente accin se prescribe por diez aos. Esta
regla admite las excepciones que prescriben los artculos siguientes, y las dems establecidas
expresamente por la ley.
110
Art. 1151 CC: Prescribirn en tres aos, todas las acciones mercantiles que no tienen
plazos especiales sealados en este Cdigo.

64

mercantil. En este sentido dice el art. 1.1 del Cdigo de comercio: El presente
Cdigo de Comercio, ser observado en todos los actos y contratos que en el
mismo se determinan, aunque no sean comerciantes las personas que los
ejecuten. No obstante, para otra postura doctrinal y codicial, se debe atender a
las personas que intervienen en la configuracin del acto jurdico, de manera
que s una de ellas es comerciantes, se considerar como acto de comercio o
mercantil, que debe ser regulado por el Derecho mercantil; en este sentido el
art. 1.2 del mismo cuerpo de leyes nos explica que Los contratos entre
comerciantes se presumen siempre actos de comercio, salvo prueba en
contrario, y de consiguiente, estarn sujetos a las disposiciones de este
Cdigo. As, por ejemplo, para determinar si una compraventa de un bien
mueble es mercantil o civil, se toma en consideracin si es efectuada por
comerciantes, entonces se presumir mercantil, salvo prueba en contrario. Si
no son comerciantes, ni el comprador ni el vendedor, se considerar mercantil
la operacin si est tipificada como tal en el Cdigo mercantil o cuando se
adquieren los objetos muebles con el nimo de revenderlos o alquilarlos 111.

10.2.- Contratos civiles y administrativos.

Cuando uno de los contratantes es la Administracin pblica, hay ciertos
aspectos del contrato que son regulados no por las normas civiles sino por el
Derecho administrativo; las leyes civiles seguirn normando cuestiones
generales, como concepto de obligacin, requisitos esenciales, etc. En cambio,
en otros aspectos se aplicarn normas de Derecho administrativo como la Ley
de contrataciones administrativas que estipula la manera en que, por ejemplo,
se debe licitar la construccin de una obra pblica. Podemos decir, recurriendo
al maestro ALBALADEJO, que contratos administrativos son: a) aquellos cuyo
objeto directo, conjunta o separadamente , sea la ejecucin de obras, la gestin
de servicios pblicos y la realizacin de suministros, los de consultara y
asistencia o de servicios y los que se celebren excepcionalmente con personas
111

Art. 341 CC: Sern mercantiles las compraventas a las que este Cdigo de tal
carcter y todas las que se hagan de bienes muebles con el objeto directo y preferente de
traficar, esto es, de revenderlos o alquilar su uso.

65

fsicas para la realizacin de trabajos especficos y concretos no habituales; b)

los que tienen un objeto distinto al descrito con anterioridad pero que tengan
una naturaleza administrativa especial por resultar vinculados al giro o trfico
especfico de la administracin contratante, por satisfacer de forma directa o
inmediata una finalidad pblica de la especfica competencia de aqulla o por
declararla as una ley112.
10.3.- Los contratos civiles y laborales.
Segn el art. 19.2 del Cdigo laboral Contrato individual de trabajo es el
convenio verbal o escrito entre un empleador y un trabajador, por el cual se
establece entre ellos una relacin laboral para ejecutar una obra o prestar un
servicio profesional. Sobre este tipo de contratos, por escapar de la materia
objeto de esta clase, no nos extenderemos ms y de su distincin con los
contratos civiles de arrendamiento de servicios o de obra se estudiar en la
parte de los contratos en particular.

112

M. ALBALADEJO, Derecho civil, t. II: Derecho de, op. cit., nota 1, pp. 413-414.

66

Unidad IV: La formacin del contrato.

1.- Formacin del contrato: los tratos preliminares.
Por formacin del contrato se entiende aquella serie de actos que
preceden a la perfeccin del contrato. Hemos dicho que en nuestro Derecho
civil,

en

materia

de

contratos

predomina

un

sistema

espiritualista

(consensualista) que establece que basta la emisin del consentimiento para la

perfeccin del contrato, salvo que la ley establezca otra formalidad (art. 2449
C). Y hemos mencionado que el consentimiento es la conformacin de las
voluntades de los contratantes a travs de la oferta y aceptacin. Podemos
decir que usualmente los contratos se forman instantneamente, una de las
partes simplemente acepta la oferta que la otra le hace. Pero, a veces, sobre
todo tratndose de contratos con una entidad econmica considerable, los
contratantes, por conveniencias prcticas, pueden hacer clculos y valorar las
posibilidades acerca de la conveniencia o no de llevar a cabo el negocio
jurdico. Pues bien, este perodo previo a la emisin del consentimiento es
conocido como los tratos o tanteos preliminares en los cuales se dan aquellos
acercamientos preparatorios de la celebracin de un contrato. Por tratos
67

preliminares se entienden aquellos actos que permiten a las partes tener sus
primeros encuentros como preparacin del contrato, es decir, son aquellos
contactos que se producen entre las partes, preparatorios de la celebracin de
un futuro contrato y que pueden tener un contenido variado, puesto que pueden
consistir en simples conversaciones, en remisin de escritos, en estudios
tcnicos113.
La interrogante que salta a la vista consiste en poder dilucidar si de
estos tratos preliminares puede surgir una responsabilidad civil y en caso de
responder afirmativamente se debe precisar qu tipo de responsabilidad civil se
origina.

2.- La responsabilidad precontractual o in contrahendo.

En principio, de estos tratos preliminares no nace ninguna vinculacin
jurdica porque el contrato ni siquiera ha nacido, como dice el jurista italiano
MESSINEO, las partes estn simplemente animadas por una voluntad de discutir
pero no necesariamente por una voluntad de contratar 114; es decir, las partes
no quedan obligadas. Empero, esta afirmacin tiene sus matizaciones, porque
en este perodo preliminar los contratantes han establecido una situacin
jurdica precontractual que debe estar fundamentada en la buena fe y, en caso
contrario, si de la ruptura se deduce que las negociaciones estuvieron
precedidas por la mala fe (p. ej. se pretende mediante los tratos preliminares
impedirle a la contraparte la realizacin de otros tratos o se tiene la intencin de
conocer determinadas interioridades del negocio de la contraparte) o cuando el
nivel de las negociaciones tena un alto grado de avance y haba provocado la
realizacin de ciertos gastos (como pago de asesoras, viajes, pago de peritos,
etc.) o de ciertos trabajos, y de repente se da una ruptura de las negociaciones
sin una causa que la justifique. Surge, entonces, una responsabilidad civil
originada de la ruptura injustificada de los tratos preliminares denominada por
la doctrina como responsabilidad precontractual o responsabilidad in
113
114

J. J. GUZMN GARCA y J. J. HERRERA GARCA, Contratos..., op. cit., nota 2, p. 110.

Citado por L. DEZ-PICAZO y A. GULLN, Sistema de..., op. cit., nota 15, p. 64.

68

contrahendo y como an no existe ningn contrato, esta responsabilidad es

extracontractual y se ampara en el principio de derecho romano alterum non
laedere (no hacer dao a los dems) contenido en el art. 2509 C: Todo aquel
que por dolo, falta, negligencia o imprudencia o por un hecho malicioso causa a
otro un dao, est obligado a repararlo junto con los perjuicios. Ante la
ausencia de normas especficas que regulen esta materia precontractual se
podra aplicar analgicamente el art. 2480 C que hace referencia a las
consecuencias de la contratacin conforme a la buena fe 115.
Estos tratos o conversaciones preliminares tambin tienen utilidad luego
con respecto al contrato ya celebrado, especialmente en lo que se refiere a su
interpretacin, porque los datos que se obtienen de esta fase previa pueden
tener una vital informacin con respecto al tema de la integracin del
contrato116. Una fuente de informacin de esta fase previa se puede extraer de
lo que la doctrina denomina como la minuta del contrato (Punktatio) que se
forma en estos tratos preliminares, a travs de la cual ha podido ponerse por
escrito la totalidad de lo proyectado o partes fundamentales del mismo 117.
Resumiendo lo anteriormente dicho, los tratos preliminares, que suelen
ser ms o menos prolongados y complicados, no establecen en principio la
obligacin de celebrar el contrato, pero pueden generar responsabilidad civil
precontractual, si se da una ruptura repentina e injustificada de estas
negociaciones preliminares si ocasionan daos y perjuicios a la contraparte 118.
En el derecho comparado destacamos, con respecto a esta materia el
art. 1137 del Cdigo civil italiano que dice: Las partes en el desarrollo de los
115

Art. 2480 C: Los contratos obligan tanto a lo que se exprese en ellos, como a las
consecuencias que la equidad, el uso o la ley hacen nacer de la obligacin, segn la naturaleza
de sta.
116
J. L. LACRUZ BERDEJO y otros, Elementos de Derecho civil, t. II: Derecho de..., op.
cit, nota 3, p. 378.
117
A. DE COSSO Y CORRAL, Instituciones de, op. cit., nota 13, p. 388.
118
El Tribunal Supremo espaol seala en Sentencia de 14-06-1999 que en materia de
responsabilidad precontractual, para que la ruptura de los tratos preliminares sea calificada
como conducta antijurdica, la doctrina cientfica exige la concurrencia de los siguientes
elementos: a- La suposicin de una razonable situacin de confianza respecto a la plasmacin
del contrato; b- el carcter injustificado de la ruptura de los tratos; c- la efectividad de una
resultado daoso para una de las partes; y d- relacin de causalidad entre este dao y la
confianza suscitada. M. ALBALADEJO, Derecho civil, t. II: Derecho de..., op. cit, nota 1, p. 379.

69

tratos y en la formacin del contrato deben comportarse con arreglo a la buena

fe119.
3.- La oferta, la contraoferta y la aceptacin.
Resulta evidente que en el desenvolvimiento cronolgico del devenir
negocial se presenta primero la oferta, la cual es definida como una
proposicin unilateral que una de las partes dirige a la otra para celebrar con
ella un contrato120. La jurisprudencia espaola requiere para que exista oferta
que la declaracin contenga todos los elementos necesarios para la existencia
del contracto proyectado121; de manera que, aunque en sentido vulgar exista
una oferta, cuando alguien ofrece vender su casa sin fijar el precio, esperando
ver cunto le ofrecen por la misma, desde el punto de vista de la ciencia del
derecho esto no es oferta en el tcnico del concepto jurdico porque falta un
elemento esencial del contrato de compraventa: el precio.
Acerca de la oferta el art. 2450.1 C dice que El que hace una
proposicin puede retirarla mientras no haya sido aceptada por la otra parte;
pero el contrato ser vlido, si la persona a quien se hizo la proposicin la
acepta puramente antes de tener noticia de que haba sido retirada....
De este precepto se concluye que la oferta es algo concluyente; supone
emitir una proposicin definitiva que implica el nimo de quedar obligado si la
contra parte acepta.

119

Citado y comentado por A. DE CUPIS, El dao. Teora general de la responsabilidad

civil, trad. De la 2 edic. por . MARTNEZ SARRIN, Bosch, Barcelona, 1975, pp. 167-168.
120
M. A. DEL ARCO TRREZ y M. A. DEL ARCO BLANCO (Coordinadores) y otros:
Diccionario..., op. cit., nota 5, p. 373. El jurista DIEZ-PICAZO explica que La oferta es una
declaracin de voluntad en la que el oferente manifiesta su intencin alcanzar la formacin de
un contrato y, adems, establece los requisitos necesarios del contrato al que quiere llegar, de
manera que ste quedar formado si recae la aceptacin. L. DEZ-PICAZO, Fundamentos de...,
op. cit., nota 40, p. 283.
121
L. DEZ-PICAZO y A. GULLN, Sistema de..., op. cit., nota 15, p. 64. Por ejemplo, las
STS de 28 de mayo de 1945, la de 26 de noviembre de 1987 y la de 31 de diciembre de 1998
establecen que la declaracin de voluntad por parte del oferente ha de manifestarse de modo
que inequvocamente revele el propsito de vincularse contractualmente, con los
correspondientes requisitos de consentimiento con capacidad objeto, causa, y de forma tal
que puede quedar perfecto el contrato por la simple adhesin de la otra parte.

70

La oferta pueda estar dirigida a la otra parte (A propone a B venderle su

casa por medio milln de crdobas) o al pblico en general (A publica un
anuncio para ofrecer su casa a quien le pague el medio milln de crdobas). La
primera se denomina determinada y la segunda indeterminada.
Si la oferta no es rechazada, pero tampoco aceptada ntegramente en el
sentido de que el destinatario original de la misma le introduce modificaciones
(reduccin del precio, ampliacin de plazo, rebaja de intereses, etc) que
somete a la consideracin del primer oferente, surge lo que la doctrina
denomina la contraoferta. El legislador subsume esta realidad en el prrafo
segundo del art. 2450.2 C que expresamente seala: Cuando la aceptacin
envolviere modificacin de la propuesta o fuere condicional, se considerar como
nueva propuesta. Sobre la contraoferta expresa el Tribunal Supremo espaol en
Sentencia de 14 de marzo de 1973:
Si la aceptacin se formula modificando o alterando la propuesta o
sometindola a condicin, no es posible apreciar su existencia, sino la de una
simple proposicin que deja el convenio en estado de proyecto, en tanto manifieste
su conformidad el primer oferente122.

Por otra parte, la aceptacin es una declaracin de voluntad emitida por

aquel a quien se le dirigi la oferta, en donde manifiesta su conformidad con la
misma. Dicho de una manera sencilla, la aceptacin consiste simplemente en
admitir la oferta. Debe dirigirse a la persona oferente, coincidir plenamente con
la oferta y ser expresiva de la intencin de concluir el contrato propuesto,
correspondindole con los mismos caracteres de la oferta: recepticia, completa
y definitiva; adems, la aceptacin debe hacerse mientras la oferta est
vigente, de lo contrario, no podra originar el consentimiento por ser
extempornea123.
3.1.- Vigencia de la oferta.

122

Citada por M. ALBALADEJO, Derecho civil, t. II: Derecho de..., op. cit, nota 1, p. 381.
J. L. LACRUZ BERDEJO y otros, Elementos de Derecho civil, t. II: Derecho de..., op.
cit, nota 3, p. 375.
123

71

Con respecto a la vigencia de la oferta, el art. 2451 C dispone que Si las

partes estuvieren presentes, la aceptacin debe hacerse en el mismo acto de la
propuesta, salvo que ellas acordaren otra cosa.
Sin embargo, puede suceder que las partes no estn fsicamente
personados en el momento de la oferta, entonces, en este caso el art. 2452 C
establece que la vigencia de la oferta debe ser: a) el que la oferta seale; b) si
el destinatario est en la misma ciudad, tres das; c) si est en distinta ciudad,
diez das; y d) si est en territorio extranjero, sesenta das.
El carcter vinculante de la oferta se constata en art. 2453 C que reza
as: El proponente est obligado a mantener su propuesta, mientras no reciba
respuesta de la otra parte en los trminos fijados en el artculo anterior. Este
vnculo obligatorio originado por la oferta subsiste incluso en caso de muerte o
incapacidad del oferente, si al momento de la aceptacin se ignorase tal
situacin (art. 2454 C)124.
Finalmente, no podemos dejar el tema de la vigencia de la oferta sin
sealar la antinomia que existe entre los artculos 2450 y 2453 (ya citados); la
explicacin sobre esta contradiccin la encontramos en la legislacin
costarricense, concretamente en los arts. 1010 y 1013 modelos de nuestros
preceptos recin citados. Ambos artculos siguen corrientes doctrinarias
opuestas como la francesa que sostiene que de la oferta no nace ningn vnculo
y en consecuencia puede ser retirada mientras no haya sido aceptada (postura
asumida en el art, 2450 C). En cambio, la doctrina alemana y portuguesa
sostienen que la sola oferta vincula al oferente y no puede ser retirada mientras
no transcurran los trminos correspondientes (art. 2453 C). Para el jurista tico
BRENES CRDOBA frente a esta incompatibilidad debe prevalecer el art. 1010
(fuente de nuestro art. 2450 C)125.
3.2.- Extincin de la oferta.
124

Art. 2454 C: Si al tiempo de la aceptacin hubiere fallecido el proponente o se hubiere

vuelto incapaz, sin que el aceptante fuere sabedor de su muerte o incapacidad, quedarn los
herederos o representantes de aquel obligados a sostener el contrato.
125
Citado por I. ESCOBAR FORNOS, Derecho de, op. cit., nota 10, p. 60.

72

Ya sabemos que si estando vigente la oferta, el destinatario de la misma

externa su aceptacin y llega a conocimiento del oferente, el contrato se
celebra mediante la concurrencia de la oferta y la aceptacin, amen de cumplir
con los otros requisitos esenciales del contrato. Por el contrario, mientras el
contrato no se haya perfeccionado, la oferta puede extinguirse cuando: a) es
rechazada, lo que sucede tanto si se rechaza sin ms, como cuando se hace
una contraoferta, puesta que sta supone la desestimacin de aquella; b)
cuando es revocada o retirada por el oferente 126.

4.- El precontrato o contrato preliminar.

El concepto de precontrato (Vorvertrag) fue empleado primera vez en la
doctrina alemana por H. THL en 1854 como equivalente al pactum de
contrahendo del Derecho romano y que no es otra cosa que un contrato actual
que promete un contrato futuro127.
Dentro del proceso de formacin del contrato, entre los tratos
preliminares y el contrato definitivo, puede surgir la figura del precontrato o
contrato preliminar, mediante el mismo, segn la doctrina clsica, se asegura
que un contrato se celebrar segn un sistema previamente diseado a travs
de este esquema contractual anterior. El objeto de este precontrato es el
contrato proyectado. El caso tpico de estas clases de negocios jurdicos lo
encontramos en la promesa de contrato.
En el precontrato se debe determinar todos los elementos esenciales del
futuro contrato, por ej., en la promesa de compraventa, se deber especificar
qu es lo que vender, el precio, la forma de pago, el plazo, etc.

126

M. ALBALADEJO, Derecho civil, t. II: Derecho de..., op. cit, nota 1, p. 384.
A. DE COSSO Y CORRAL, Instituciones de, op. cit., nota 13, p. 393; J. L. LACRUZ
BERDEJO y otros, Elementos de Derecho civil, t. II: Derecho de..., op. cit, nota 4, p. 380.
127

73

La lnea de pensamiento tradicional recin expuesta es objeto de un

severo cuestionamiento; ciertamente, se le achaca de ser una construccin
superflua e intil; as, por ejemplo, si A promete a B que le vender su casa en
X precio, para qu obligar a la prestacin de un nuevo consentimiento
contractual si ya est dado por A al prometer y por B al aceptar la promesa? 128.
Para superar las crticas recin relacionadas, el profesor DE CASTRO
plantea que en el precontrato la relacin contractual se abre ya a las partes en
su momento de celebracin. Lo que ocurre es que se reservan, ambas o bien
una de ellas, la posibilidad de exigir en un momento posterior su puesta en
vigencia129; es decir, ya no es que el objeto del precontrato es el contrato
proyectado, sino que ahora se sostiene que en el precontrato ya establecen
todos los elementos necesarios para establecer el vnculo contractual pero que
su ejecucin se aplaza para un determinado momento en el futuro.
La utilidad prctica de esta figura convencional se hace evidente en
palabras del jurista LACRUZ BERDEJO,
La figura general en cuestin presta a los contratantes un servicio y una
utilidad que no podran conseguir exactamente de otro modo, En efecto, por muy
diversas razones pueden stos desear quedar en algn modo vinculados y, a la
vez, que no se produzcan los efectos del contrato desde el momento en que se
estipulan sus condiciones esenciales, y s desde otro posterior. A tal fin convienen
que el negocio no exista an, para lo cual no valdra aplazar su nacimiento hasta
un da determinado (entonces, el contrato preexistira a pesar de todo y sera
condicional o a plazo); sino precisamente hasta aquel momento en que las partes
declaren su voluntad concorde (en su caso, suplida la de una de ellas por el juez)
de contratar: dicha prestacin de consentimiento es, ciertamente, una acto debido,
pero ello no impide que, con arreglo a la voluntad de las partes, antes de ella no se
haya perfeccionado el contrato. La combinacin no choca contra ninguna
prohibicin legal y es vlida al amparo del art. 1255 [modelo de nuestro art. 2437
C]130.

128

L. DEZ-PICAZO y A. GULLN, Sistema de..., op. cit., nota 15, p. 69.

Citado por L. DEZ-PICAZO y A. GULLN, Sistema de..., op. ult. cit., nota 15, p. 69.
130
J. L. LACRUZ BERDEJO y otros, Elementos de Derecho civil, t. II: Derecho de..., op.
cit, nota 4, p. 381.
129

74

La promesa de compraventa est regulada en el art. 2541 C en los

siguientes trminos: La promesa de vender o comprar habiendo conformidad
en la cosa y en el precio, dar derecho a los contratantes para reclamar
recprocamente el cumplimiento del contrato.
Siempre que no pueda cumplirse la promesa de compra y venta, regir
para vendedor y comprador, segn los casos, lo dispuesto acerca de las
obligaciones y contratos en el presente libro.
4.1.- Requisitos del precontrato.
De manera general podemos afirmar que el precontrato debe reunir los
requisitos exigidos al contrato que tiende, de manera que las partes deben
tener la misma capacidad que se exige en el contrato definitivo para poder
celebrar un precontrato, por ejemplo, un menor adulto no emancipado o no
declarado mayor de edad, no podra otorgar ninguna de las dos figuras
contractuales.
En el precontrato, como hemos dicho, ya deben constar todos los
elementos necesarios (consentimiento, objeto, causa y forma en su caso). En
cuanto a la forma, no se debe olvidar la regla general son los contratos no
formales conforme el predominio del sistema consensualista; pero si el contrato
principal necesita una forma determinada, entonces, por lo general, la forma
prescripta ser tambin exigible para el precontrato 131.
4.2.- Efectos: la sustitucin judicial de la voluntad rebelde al
cumplimiento.
Una vez configurado el precontrato, el ordenamiento jurdico lo dota del
elemento de la coercitividad para exigir su cumplimiento como todo convenio
que genera obligaciones. Dentro de la doctrina espaola se ha presenciado
una evolucin jurisprudencial con respecto al tema de determinar qu ocurre
131

K. LARENZ, Derecho de obligaciones, t. I, trad. por J. SANTOS BRIZ, Editorial Revista

de Derecho privado, Madrid, 1958, p. 100.

75

cuando una de las partes no cumpla. Al principio, los tribunales hispanos

negaban la posibilidad de que el juez reemplazara la voluntad de la parte
renuente a cumplir con lo dispuesto en el precontrato acorde con la teora
clsica segn la cual la obligacin que naca del pactum de contrahendo, no
era ms que la de hacer, o sea, dar el consentimiento para un futuro contrato,
que por su naturaleza es personalsima e incoercible; su incumplimiento, deca
el TS espaol dara lugar a la indemnizacin de daos y perjuicios
exclusivamente (Sentencia de 11 de noviembre de 1943, de gran repercusin
de muchas posteriores). Pero, una vez superada la doctrina clsica y se niega
esa divisin absoluta entre precontrato y contrato definitivo, y viendo en el
primero una relacin jurdica configurada con todos sus elementos esenciales,
solo pendiente de ejecucin o exigencia, se faculta al juez la sustitucin de la
voluntad reacia al cumplimiento por la voluntad del juez; de manera que la
promesa bilateral de compraventa puede ser cumplida por el juez, otorgando la
correspondiente escritura pblica (Sentencias de 1 de julio de 1950 y de 26 de
marzo de 1965, entre otras) 132. Diferente es la solucin en el caso que el
precontrato origine una obligacin infungible y en caso de negarse el deudor a
cumplirla, pues el mismo se resolvera con indemnizacin daos y perjuicios.
5.- El contrato de opcin.
Este contrato es una modalidad de la promesa de contrato, con la
diferencia que en la promesa de contrato existen obligaciones bilaterales y en
el contrato de opcin existe una promesa unilateral de contrato; p. ej., en una
promesa de contrato A acuerda con B venderle una propiedad por un precio
determinado en una fecha futura y B se compromete a comprarla segn las
condiciones estipuladas, de tal manera que ambos resultan obligados y
cualquiera de ellos puede exigir el cumplimiento de la obligacin; en cambio, en
el contrato de opcin, A promete venderle a B una propiedad por un precio
determinado y un plazo determinado, entonces A es el nico que se obliga y B
tiene la opcin de exigir o no el cumplimiento de la promesa de contrato o,
dicho de otra manera, el dueo de una finca ofrece a otro la opcin de compra

132

L. DEZ-PICAZO y A. GULLN, Sistema de..., op. ult. cit., nota 15, p. 71.

76

durante tres meses. El nico obligado es el que ofrece la finca y el otro tiene la
opcin de comprarla o no.
La obligacin del promitente o concedente de la opcin consiste en a)
mantener su promesa durante el plazo fijado y esto significa que durante ese
tiempo no puede celebrar contratos con terceros incompatibles con el derecho
del optante, as, siguiendo el ejemplo propuesto, el dueo de la finca no podra
venderla

nadie.

El

incumplimiento

de

esta

obligacin

genera

la

responsabilidad de indemnizar los daos y perjuicios, pero sern vlidos los

contratos celebrados con terceros que no tienen la obligacin de soportar los
efectos de la opcin, excepto en el caso de que el tercero conozca la existencia
del la opcin, pues responder tambin de la indemnizacin e incluso podr
prosperar la nulidad del contrato (Sentencia del TS espaol de 16 de febrero de
1973)133. Hay que destacar que si el contrato de opcin se inscribe en el
registro en la columna de anotaciones preventivas conforme al art. 29 inciso 10
del Reglamento del Registro pblico, tendr un efecto erga omnes; b) realizar
la venta al optante si ste usa su derecho de opcin.
Un ejemplo clsico de esta clase de contratos es el arrendamiento con
opcin de compra.
La concesin de la opcin puede ser gratuita u onerosa. En caso de ser
onerosa, el contrato pasara de ser unilateral a sinalagmtico (bilateral), porque
a las obligaciones de concedente o promitente, se le aadira la obligacin del
optante de pagar por la promesa unilateral de venta.
5.1.- Elementos del contrato de opcin 134.
Sujetos: existen dos clases de sujetos: a) el concedente, que se obliga
por el precontrato en el sentido de que si la contraparte ejercer en debido forma
su derecho de opcin, quedara aquel obligado al otorgamiento del contrato
definitivo; b) el optante, que desempea un papel predominante dentro del
133

Ibdem, p. 73.
J. L. LACRUZ BERDEJO y otros, Elementos de Derecho civil, t. II: Derecho de..., op.
cit, nota 4, p. 387-388.
134

77

contrato de opcin, pues de l depende que el convenio despliegue sus efectos

definitivos, pero se debe enfatizar que la opcin, como su nombre lo indica es
un derecho y no una obligacin.
El plazo: no se puede concebir un contrato de esta clase sin un plazo
para el ejercicio de la opcin; es tanto condicin de existencia como condicin
de ejercicio de la opcin. Segn las STS espaol de 2 de noviembre de 1995 y
25 de febrero de 1996 dentro del plazo pactado el optante debe hacer uso de
su opcin (en caso de decidirlo) y pagar el precio acordado.

Unidad V: La interpretacin de los contratos.

1.-Concepto.
En nuestra materia, interpretar significa explicar o declarar el sentido de
un comportamiento negocial. Toda declaracin de voluntad manifestada
mediante palabras debe ser objeto de interpretacin porque, como dice el
jurista VON THUR, En mayor o menor medida, todas las declaraciones
necesitan ser interpretadas; es absolutamente imposible expresar una idea o
una voluntad sin que en la expresin se deslice alguna posibilidad de equvoco
o de duda. (las matemticas son la nica ciencia que dispone de medios
inequvocos de expresin)135.
Cuando queremos expresar algo se parte de nuestra voluntad interna
para encontrar palabras, signos, etc., que la transmitan adecuadamente; pero,
cuando queremos interpretar algo, partimos de estas palabras o signos, para
descifrar esa voluntad declarada que presumiblemente en la mayora de los
casos coincida con la voluntad interna; en cambio, en otras situaciones, esa
coincidencia no se da y, en ciertas circunstancias, la interpretacin sirve
tambin para completar las lagunas que el tenor literal presenta o para hacer
135

A. VON TUHR, Tratado de las, op. cit., nota 26, p. 193.

78

frente a situaciones nuevas o no previstas en el contrato. En cualquier caso,

hay <<actividad hermenutica>> la cual no consiste en reformular el contrato,
sino en discernir y explicar de modo ordenado y exhaustivo los efectos jurdicos
que produce la declaracin segn la voluntad de las partes y los otros factores
a tomar en cuenta136.
Mediante la interpretacin se averigua la intencin pretrita de las
partes, es decir, la que se expres mediante aquellos signos de aquel
entonces, no las que los contratantes quieren darle ahora 137.
Al ser el contrato un ley privada entre las partes, no debe sorprendernos
que el proceso de interpretacin de los convenios sea el mismo empleado en la
interpretacin de las leyes; as, por ejemplo y como veremos a continuacin, la
interpretacin judicial de la ley y del contrato la hace el o la juez; la
interpretacin autntica la realiza su creador, en la norma: el legislador y en el
convenio: las partes; la interpretacin subjetiva y la objetiva del precepto
jurdico y del acuerdo entre los particulares, atiende la primera a la voluntad del
legislador y de las partes, en cambio, en la objetiva se hace abstraccin de
estos elementos subjetivos.
2.- Interpretacin objetiva y subjetiva.
De conformidad a la doctrina existen dos clases de interpretacin: para
la corriente subjetiva, lo que el interpretador ha de escudriar es la voluntad
particular de los contratantes; por su parte, la lnea de pensamiento objetiva
sostiene que el intrprete debe darle a la declaracin el sentido que tiene la
opinin comn en el trfico jurdico, en la vida social. Se considera que ambos
sistemas interpretativos no necesariamente se excluyen sino que pueden
complementarse, de tal manera que el traductor de la voluntad contractual en
primer lugar debe atenerse a la intencin propia de las partes (interpretacin
subjetiva), y, de un modo subsidiario o complementario, debe recurrir a la
opinin comn del trfico jurdico o de la vida social (interpretacin objetiva);
136

J. L. LACRUZ BERDEJO y otros, Elementos de Derecho civil, t. II: Derecho de..., op.
cit, nota 4, p. 489.
137
dem, p. 489.

79

por ejemplo, supongamos un contrato de compraventa de un bien inmueble en

el cual las dos partes no se ponen de acuerdo porque el comprador alega que
la compraventa de la casa incluye todo su mobiliario; por el contrario, el
vendedor sostiene que el contrato solo contempla el bien raz sin los objetos
muebles. El intrprete primero debe atender a la voluntad particular de las
partes, de manera que si se pudiese demostrar con documentos (un promesa
de venta, algn recibo, grabaciones de video o de audio) o con testigos que la
real voluntad de las partes era enajenar el inmueble con todos sus accesorios,
pues en ese sentido se orientar la interpretacin. En el caso de que sea
imposible demostrar esa voluntad subjetiva, se recurre subsidiariamente a la
interpretacin objetiva, que en el ejemplo expuesto, plantea que segn el trfico
jurdico o la costumbre en la vida social, se suelen vender las vivienda sin
incluir su mobiliario.
Se recurre, entonces, a la interpretacin objetiva en defecto de la
subjetiva cuando se suple las lagunas o los vacos que la declaracin pueda
presentar o, incluso corregirla.
3.- Interpretacin de los convenios de acuerdo a los resultados.
En virtud del resultado de la interpretacin, sta puede ser extensiva,
cuando el sentido atribuido a la declaracin, es decir, su espritu, resulta ms
amplio que su letra; por ejemplo, A se compromete donar un bien al primer hijo
de B, luego B procrea una hija nica y A pretende de forma mal intencionada
incumplir el contrato y alega que l se oblig a donar el bien a un hijo y no a
una hija de B. El juez podra interpretar la clusula de forma extensiva y
declarar que donde se dice hijo se entiende hijos e hijas. A contrario sensus, es
restrictiva la actividad hermenutica, si el sentido (espritu) de la declaracin
es ms reducido que las palabras empleadas, por ejemplo, A quien es un
empresario muy adinerado est muy agradecido con B, administrador de sus
negocios y decide hacerle una donacin remuneratoria de cierta cantidad en
dinero para que B la comparta con sus ascendientes; luego A fallece
repentinamente y los familiares de B no se ponen de acuerdo en la forma de
distribuirse el dinero porque lo reclaman los padres, abuelos y tatarabuelos de
80

B (sus ascendientes), en este caso cabe que el judicial efecte una

interpretacin restrictiva y concluir que donde dice ascendientes, el donante se
refera solo a los padres de B. Finalmente, es declarativa, cuando el espritu y
la letra coinciden plenamente.
4.- Interpretacin autntica y judicial de los contratos.
De acuerdo al sujeto que realiza la interpretacin sta puede ser
autntica o judicial. Adems de las reglas expresada anteriormente, las partes,
en pleno uso de su autonoma de la voluntad, pueden realizar un nuevo
contrato con el objeto de interpretar el anterior negocio, es decir, pueden emitir
una nueva declaracin de voluntad dirigida a fijar el verdadero valor y sentido
de las declaraciones contenidas en el negocio anterior o de algunas de sus
clusulas o disposiciones. La doctrina denomina en estos casos a la
interpretacin como autntica. No olvidemos que el concepto de contrato
contenido en el art. 2435 C admite esta posibilidad en los siguiente trminos:
Contrato es un acuerdo de dos o ms personas para constituir, regular o
aclarar entre las mismas un vnculo jurdico; por ejemplo, el comprador y el
vendedor de comn acuerdo deciden aclarar el sentido dudoso de una clusula
oscura. En cambio, es judicial la llevada a cabo por el juez, y vincula a las
partes en el juicio.
5.- La interpretacin de los contratos en nuestro Cdigo civil.
Nuestro sistema codicial dedica a la interpretacin de los contratos
desde el artculo 2496 hasta el 2505. De este conglomerado de preceptos se
deduce que nuestros legisladores se plegaron a la corriente subjetiva, acorde
con el sistema consensualista que proclama el art. 2449 segn se ha explicado.
Se entiende entonces que a la hora de interpretar un contrato hay que
abocarse a la intencin evidente de las partes. En este sentido, dice el prrafo
1 del art. 2496 C:

81

Si los trminos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la

intencin de los contratantes, se estar al sentido natural 138 de sus clusulas139.
Este precepto recin citado se aplica si las palabras usadas en el convenio
estn bien meditadas y son precisas, de manera que de ellas se desprende sin
mayores dificultades el sentido intrnseco de la declaracin; como dicen los
adagios romanos: In claris non fit interpretatio (De las cosas claras no se hace
interpretacin, Paulo, D. 32.25.1) y Cum in verbis nulla ambigitas est, non
debet admiti voluntatis quaestio (Cuando no hay ambigedad en las palabras,
no debe admitirse la cuestin de interpretar la voluntad). Pero, en la
precipitacin con que muchas veces se desarrollan los negocios y si se
considera la escasez de conocimientos jurdicos que adolecen las partes,
ocurre que muchas e importantsimas declaraciones se formulan de manera
imperfecta o defectuosa. En estos casos, no basta la interpretacin de las
palabras140, y se debe aplicar el prrafo segundo de la misma norma recin
citada (art. 2496.2 C) que dice: Si las palabras parecieran contrarias a la
intencin evidente de los contratantes, prevalecer stas sobre aquellas. De
manera que, puede haber claridad gramatical pero discordancia con la
intencin evidente de las partes. La evidencia puede surgir del propio contexto
del contrato, de alguna clusula destacada del mismo o de los propios actos de
los que contratan, coincidentes o no en el tiempo con su perfeccin (STS
espaol de 27 de octubre de 1966) 141. La norma antes transcrita se
complementa con el precepto 2498 C que dice, Cualquiera que sea la
generalidad de los trminos de un contrato, no debern entenderse
comprendidos en l cosas distintas y casos diferentes de aquellos sobre que
los interesados se propusieron contratar.
Queda claro, por lo tanto, que la intencin evidente de las partes se
impone incluso sobre cualquier literalidad el contrato cuando no coincida con el
138

Del sentido literal dice el modelo original que es el art. 1281 del C de Espaa.
Los trminos claros son los que no dejan lugar a dudas, diversas interpretaciones,
contradicciones y no necesitan para su comprensin de razonamientos susceptibles de
interpretacin (STS espaol de 20 de febrero de 1940 y 18 de noviembre de 1974). Se estima
entonces que las partes no quisieron convenir otra cosa que lo que la claridad gramatical indica
(STS espaol de 27 de octubre de 1966 y de 11 de diciembre de 1999). Citadas por L. DEZPICAZO y A. GULLN, Sistema de..., op. cit., nota 15, p. 80.
140
A. VON TUHR, Tratado de las, op. cit., nota 26, p. 194.
141
L. DEZ-PICAZO y A. GULLN, Sistema de..., op. cit., nota 15, pp. 80-81.
139

82

contenido general del convenio 142, con esta tcnica se solventan los posibles
errores de redaccin en que puedan incurrir las partes. Pero a veces, la
intencin de las partes no es tan evidente y es necesario recurrir a otros
mtodos para escarbar esa voluntad.
Dentro de estos otros mtodos, destacamos lo que BETTI denomina el
canon hermenutico de la totalidad contenido en el art. 2500 C que dice: Las
clusulas de los contratos debern interpretarse las unas por las otras,
atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas.
Nuestras normas civiles tambin recurren al sentido histrico para
concretar la hermenutica contractual, que no es otra cosa ms que basarse en
las circunstancias jurdicas, econmica y social de las partes al momento de la
celebracin del contrato; se acude tambin a los tratos preliminares, a los
borradores y dems antecedentes, es decir, a los rastros que los contratantes
han dejado durante el proceso de confeccin del contrato, as como tambin a
sus conductas posteriores a la celebracin del convenio. En este sentido el art.
2497 C estipula que Para juzgar la intencin de los contratantes, deber
atenderse principalmente a los actos de stos, coetneos y posteriores al
contrato. Esta regla tiene una doble utilidad porque es idnea para hallar la
voluntad comn de los contratantes, como para resolver las dudas del
intrprete porque <<la intencin, que es el espritu del contrato, es indivisible,
no pudindose encontrar en una clusula aislada de las dems, sino en el todo
orgnico que constituye>> (STS espaol de 30 de noviembre de 1964 C) 143.
El criterio finalista constituye otra valiosa herramienta en la interpretacin
contractual. De tal manera que si alguna disposicin tuviese un doble sentido,
hay que atenerse al fin o al efecto que tiene el contrato. As, reza el art. 2499,
si alguna clusula de los contratos admitiere diversos sentidos, deber
entenderse en el ms adecuado para que produzca efecto. De tal manera que
mediante esta disposicin se le impone al intrprete la obligacin de escoger
142

El principio In claris non fit interpretatio (de las cosas claras no se hace
interpretacin) se restringe con esta parte final del art. 2496 C que seala que aun habiendo
claridad gramatical, prevalecer la intencin evidente de las partes cuando ambas se excluyan.
143
L. DEZ-PICAZO y A. GULLN, Sistema de..., op. cit., nota 15, p. 81.

83

entre varias interpretaciones lgicas, aquellas que produzca los efectos ms

conforme a la naturaleza y objeto del contrato. Como dice el art. 2501
refirindose ya no las clusulas sino a las palabras: Las palabras que puedan
tener distintas acepciones sern entendidas en aquella que sea ms conforme a
la naturaleza y objeto del contrato. La naturaleza remite a la clase de contrato
(p. ej., compraventa, arrendamiento) y el objeto a fin perseguido por los
contratantes144; en este sentido, supongamos que existe una controversia sobre
quin debe entregar la cosa objeto del contrato de compraventa y sobre quin
debe costear las gastos de transporte, pues el intrprete puede acudir a este
criterio finalista y determinar que corresponde al vendedor la obligacin de
entrega y de gastos de transporte de la cosa sobre la que versa el contrato de
compraventa, salvo pacto en contrario (arts. 2584 y 2590 C)145.
5.1.- La buena fe en la interpretacin de los contratos.
Si bien es cierto, no existe un artculo que explcitamente anteponga la
buena fe en la interpretacin el contrato, no obstante, este principio se
encuentra implcito en todo el derecho, y con mucha ms razn en esta labor
interpretativa, de acuerdo a los principios generales del derecho. Un ejemplo
paradigmtico se encuentra en el citado art. 2503 C 146, que ya sabemos,
sanciona al autor de las clusulas confusas; pero, como dicen los juristas DEZPICAZO y GULLN BALLESTEROS, con respecto a este precepto hay que declarar
que la sancin no es automtica, es decir, no basta que haya una clusula
oscura sino que la interpretacin es necesaria cuando las partes no se ponen
de acuerdo sobre el significado que ha de drsele a la declaracin; de manera
que no amerita el calificativo de clusula oscura aquella que pueda ser
interpretada conforme las tcnicas que hemos venido examinando, por tanto,
quien invoca la oscuridad no podr escudarse en el art. 1288 [modelo de
nuestro art. 2503] si demuestra con su conducta que entendi la declaracin en
144

dem, p. 81.
Art. 2584 C: El vendedor debe entregar junto con la cosa los accesorios de ella, como
las llaves de los edificios, los aumentos que haya tenido despus de la venta y los frutos
producidos despus de la fecha fijada para la entrega. Art. 2590 C: El vendedor debe
satisfacer los gastos de la entrega de la cosa vendida, si no hubiere pacto en contrario.
146
Que recordemos establece, La interpretacin de las clusulas oscuras de un
contrato no deber favorecer a la parte que hubiere ocasionado la oscuridad (interpretacin
contra proferentem).
145

84

el sentido pretendido por su autor, as como tampoco podr valerse en el

mismo precepto si la oscuridad es subsanable segn los usos del trfico con
fundamento en el art. 1287 [modelo del art. 2502 de nuestro Cdigo civil] 147.
Este precepto 2503 C se integra con los arts. 22 y 23 de la Ley de
defensa del consumidor que bsicamente plantean que los contratos de
adhesin deben estar redactados en forma clara y sencilla, y con respecto a su
interpretacin, sta deber hacerse de la manera ms favorable al
consumidor148.
Como nuestro Cdigo civil no establece qu se entiende por buena o
mal fe, conviene citar la sentencia de 24 de junio de 1969 del TS espaol que
dice,
las palabras buena fe como norma interpretativa significan
confianza, seguridad y honorabilidad basadas en ella, por lo que se refiere
sobre todo al cumplimiento de la palabra dada; especialmente la palabra fe,
fidelidad, quiere decir que una de las partes se entrega confiadamente a la
conducta leal de la otra en el cumplimiento de sus obligaciones, fiando en
que sta no le engaar, observacin perfectamente exacta que se funda en
que el hombre cree y confa que una declaracin de voluntad surtir en un
caso concreto sus efectos usuales, los mismos efectos que ordinaria y
normalmente ha surtido en iguales casos; y esta fe, esta confianza de las
partes no deben quedar frustrada por un fallo judicial que atribuya otros
efectos, por lo que los fallos judiciales debern establecer la prestacin de lo
normal y ordinario, la prestacin usual... 149.

5.2- El uso y la costumbre en la interpretacin de los contratos.

147

L. DEZ-PICAZO y A. GULLN, Sistema de..., op. cit., nota 15, pp. 82-83.
Artculo 22 de la LDC: Los contratos de adhesin debern cumplir con los siguientes
requisitos: a) Estar escritos en idioma espaol. En las comunidades indgenas que se expresan
en lenguas autctonas, el contrato deber tambin estar escrito en sus propias lenguas; b)
redactados en trminos claros y sencillos; c) Legible a simple vista para una persona de visin
normal; d) No ser remitidos a textos o documentos que no se faciliten al consumidor, previa o
simultneamente a la celebracin del contrato, cuando tales textos o documentos no sean del
conocimiento pblico. Artculo 23 de la LDC: Las clusulas de los contratos sern
interpretados del modo ms favorable al consumidor.
149
STS espaol de 24-06-1964, citada por M. ALBALADEJO, Derecho civil, t. I:
Introduccin..., op. cit., nota 3, p. 779.
148

85

El uso y la costumbre pueden servir como elementos esclarecedores

cuando el contrato contenga clusulas ambiguas que impidan deducir la
intencin de las partes. El uso integra en el contrato clusulas que
normalmente se repiten segn la clase de convenio de que se trate y que no
aparecen en l. La utilizacin de los usos para interpretar los contratos est
consagrada en el art. 2502 C, El uso o la costumbre del pas se tendr en
cuenta para interpretar las ambigedades de los contratos, supliendo en stos
la omisin de clusulas que de ordinario suelen establecerse.
La doctrina ha sealado que cuando este precepto se refiere al pas,
puede entenderse el lugar, pero como este art. no aclara si es el lugar de
celebracin o de ejecucin del contrato, en general prevalece que es el de
celebracin si la interpretacin se refiere a la forma, y es el de ejecucin, si se
refiere a los efectos (aplicacin analgica del Ttulo preliminar, VI, 14) 150.
Los usos como fuente reglamentadora del contrato tambin son
sealados en el ya mencionado art. 2480 C.
5.3.- La declaracin ininteligible.
El estudio que hemos efectuado sobre la hermenutica contractual trata
el asunto de la interpretacin de la declaracin de la voluntad; pero, a veces es
imposible atribuirle algn sentido. En este caso, al no existir ninguna posibilidad
de interpretacin alguna, la ley se encarga de determinar el sentido de estas
declaraciones ininteligibles151, a travs del art. 2505 C:
Cuando absolutamente fuere imposible resolver las dudas por las reglas
establecidas en los artculos precedentes, si aquellas recaen sobre circunstancias
accidentales del contrato, y ste fuere gratuito, se resolvern en favor de la menor
transmisin de derechos e intereses. Si el contrato fuere oneroso, la duda se
resolver en favor de la mayor reciprocidad de intereses.

150

Art. VI, 14.1 del Ttulo preliminar: Los contratos en cuanto a su forma, estn sujetos a
la ley del lugar en que se celebran; y en cuanto a sus efectos, a la ley del lugar en que hayan
de aplicarse.
151
M. ALBALADEJO, Derecho civil, t. I: Derecho de..., op. cit, nota 3, p. 774.

86

No olvidemos que los requisitos accidentales son aquellos que pueden o

no estar incluidos el contrato como la condicin, el trmino o el modo; y segn la
disposicin transcrita, si la duda recae sobre estos elementos accidentales se
resolvern en el sentido menos oneroso posible, por ejemplo, si con respecto al
modo, se duda sobre dos montos de una pensin vitalicia otorgada en un
testamento, se aplicar el menos gravoso o si existen dos trminos, se aplicar
el que vence ms pronto si ello implica menos onerosidad, el mismo criterio se
aplicar en cuanto a la condicin.
El prrafo segundo del mismo precepto 2505 del Cdigo civil establece:
Si las dudas de cuya resolucin se trata en este artculo recayeren sobre el
objeto principal del contrato, de suerte que no pueda venirse en conocimiento
de cul fue la intencin de los contratantes, el contrato ser nulo.
6.- Interpretacin del silencio152.
Hemos visto la aptitud del silencio como forma de expresin de la
voluntad negocial. En los casos en que el silencio sea una declaracin se
interpreta conforme las reglas expuestas, pero se aplica tambin ciertos
aspectos peculiares, como por ejemplo, preponderar las circunstancias que
rodean la declaracin que, si bien es cierto, son siempre tomadas en cuenta en
la actividad hermenutica, pero con mucha mayor razn en el caso de la
interpretacin del silencio por la escasez de datos con que se cuenta.
Sobre este tema, conviene hacer las siguientes advertencias; en primer
lugar, en principio, no existe un deber general de hablar en toda situacin,
excepto en los casos en que se encuentre establecido ese deber por la norma
jurdica o por opinin del trfico (costumbre) en armona con la buena fe. En
segundo lugar, que es inexacto afirmar sin ms que, quien calla, otorga (Qui
tacet, consentire videtur), mejor afirmar que el que calla , ni afirma ni niega (Qui
tacet neque negat neque utique fatetur).

152

Ibidem, pp. 783-785.

87

El silencio considerado como una declaracin de voluntad positiva

(aceptacin) se da ms frecuentemente en medio de presentes que entre
ausentes, y ms entre los que ya tienen relaciones que entre los que no la
tienen; como dice la STS espaol de 14 de junio de 1963: Cuando entre stas
[las partes] hay relaciones seguidas de negocios, existe el deber de hablar
(para rechazar, lo que, guardando silencio, puede considerarse por la otra
como aceptacin tcita).
Pero, a parte de la opinin del trfico, los contratantes puede pactar
atribuirle determinado sentido a expresar por medio del silencio en un negocio
determinado, por ejemplo, el comprador y el vendedor, pueden pactar que el no
contestar la oferta supondr la aceptacin de la misma. Hablamos, entonces,
de una declaracin mediante el silencio puesto en conexin con el acuerdo
previo.
Salvo pacto en contrario, no se podra interpretar el silencio en un
sentido contrario a la opinin del trfico, sin ms , por uno de los contratantes;
insistimos, no se le puede imponer a los dems el deber de responder (cuando
no lo tenga por otras razones).

88

Unidad VI: Efectos y eficacia del contrato.

Los efectos que cada clase de contrato produce en particular se
estudiarn en la parte especial. En este acpite haremos referencia a los
efectos generales que generan todos los contratos.
1.- Eficacia de los contratos.
Para el jurista GUZMN GARCA, La eficacia contractual es el producto
ms excelente de lo jurdico, dentro del Derecho privado 153. Mediante la misma
la ley tutela el cumplimiento del acuerdo de voluntades realizado por las partes,
gracias a ella, se dota de seguridad jurdica a los contratantes con respecto al
cumplimiento del contenido del contrato. Y en caso de incumplimiento, el
Estado, faculta a las partes reclamar las prestaciones comprometidas incluso
en contra de la voluntad del agente incumplidor. De este postulado, se derivan
las siguientes consideraciones:
1.1- Integracin del contrato.
De acuerdo al art. 1836 C: las obligaciones que nacen de los contratos,
tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse al tenor de
los mismos. De forma acuciosa observa el jurista LACRUZ BERDEJO que este
artculo no dice que el contrato sea ley, sino que las obligaciones que emanan
de l vinculan a su cumplimiento como la ley misma. El contrato no tiene la
generalidad de una ley, pero entre las partes tiene su misma autoridad: las
partes deben someterse a la ley del contrato igual a la regla legal, y el juez de
igual modo debe imponer su respeto154.
153

J. J. GUZMN GARCA y J. J. HERRERA GARCA, Contratos..., op. cit., nota 2, p. 127.

J. L. LACRUZ BERDEJO y otros, Elementos de Derecho civil, t. II: Derecho de..., op.
cit, nota 4, p. 511.
154

89

El contenido de esta lex privata entre las partes va ms all del mera
literalidad del contrato. Con esto queremos recalcar que los contratantes
resultan obligados a lo estipulado, pero no solamente a lo expresamente
pactado, sino tambin a todas las consecuencias que, segn la naturaleza de
la obligacin, sean conforme a la equidad, al uso y a la ley (art. 2480 C); de
modo que ninguna de las partes puedan escudarse en que no se hizo mencin
de tal o cual extremo, para as eliminarlo de la conducta total que viene
obligada a cumplir. As, cuando se trata de algo que, an no especificado,
queda dentro de lo que por la ley, por uso o por buena fe, viene a constituir una
conducta debida por el obligado, podr serle exigido aunque no sea
explcitamente

pactado;

se

trata

principalmente

de

las

obligaciones

secundarias, complementarias y de seguridad que contribuyen, en cierta

manera, a redondear y perfeccionar las obligaciones centrales del deudor 155.
Como se observa, no se trata de interpretar el contrato sino de
integrarlo, mediante la equidad (buen fe), el uso y la ley.
El efecto obligatorio del contrato viene tambin refrendado por el art.
2479, segn el cual, adems de ser ley entre las partes, el contrato no puede
ser invalidado sino por mutuo consentimiento o por causas legales. Y su
validez y cumplimiento no pueden depender del arbitrio de uno de los
contratantes (art. 2438) porque, de lo contrario, dejado su cumplimiento al
arbitrio de uno de los contratantes, el contrato no le obligara realmente, ya que
su cumplimiento o no dependera de que quisiese o no el obligado, y esto no es
obligacin, que implica verse constreido a cumplir, quirase o no.
La fuerza obligatoria del contrato se impone por dos principales razones:
una de carcter moral: el respeto a la palabra dada, la buen fe y la equidad
exige corresponder a la prestacin de la otra parte; la otra, de orden
econmico, porque conviene a un pas la existencia de un clima de seguridad

155

M. ALBALADEJO, Derecho civil, t. I: Derecho de..., op. cit, nota 3, p. 452.

90

en el cumplimiento de las transacciones y promesas para la existencia del

crdito156.
En conclusin, el contrato constrie porque consiste en un acuerdo
destinado a constituir un vnculo jurdico obligatorio (art. 2435 C); obliga porque
su validez y cumplimiento no pueden dejarse al arbitrio de uno de los
contratantes, de ser as, no obligara realmente (art. 2438 C); obliga desde que
se perfecciona, es decir, cuando surge el consentimiento con la aceptacin de
la estipulacin (art. 2449 C); adems, obliga cualquiera que sea la forma en
que se haya celebrado (art. 2481 C).
1.2.- El principio de relatividad.
Art. 2439.1 C: Los contratos slo producen efectos entre las partes que
lo celebran y sus herederos, salvo, en cuanto a estos, el caso en que los
derechos y obligaciones que procedan del contrato no sean transmisibles, ya
por su naturaleza, ora por pacto o por disposicin de la ley
Significa este artculo que los efectos del contrato slo operan entre las
partes contratantes y sus herederos en caso de ser derechos transmisibles. No
hay pues, por regla general, eficacia para los terceros, frente a los cuales el
contrato es res inter alios acto alteri non nocet 157.
Cuando los derechos no son transmisibles, los efectos del contrato no
ataen a los herederos. Nuestro Cdigo civil estable varios casos en que se
extingue el contrato por la muerte de unos de los contratantes: arts: 2038,
3066, 3129, 3285, inc. 3, 3345, inc. 5, 3444 C, etc.
Pero antes de continuar hay que precisar Qu se entiende por partes y
por terceros?

156

J. L. LACRUZ BERDEJO y otros, Elementos de Derecho civil, t. II: Derecho de..., op.
cit, nota 4, p. 511.
157
Los asuntos realizados entre unos no perjudican a terceros.

91

Las partes son quienes otorgan el contrato ya sean por s o por

apoderado. Los herederos se convierten en partes cuando heredan los
derechos y obligaciones de las partes, como dice el jurista espaol LACRUZ
BERDEJO, Los herederos llegan a ser parte cuando heredan y asumen el
conjunto de relaciones del causante como un todo: los contratos concluidos por
ste devienen contratos suyos. Tambin pueden considerarse parte quienes
adquieren a ttulo particular la posicin del anterior contratante, por ejemplo, la
cesin de crdito sita al cesionario en la misma posicin jurdica del acreedor
cedente.
En sensu contrario, si las partes son los que confeccionaron el contrato,
los terceros son aquellos que no son parte del mismo, en el sentido que no
consintieron la creacin del mismo; estos terceros pueden ser tanto personas
completamente extraas al contrato como aquellas personas que estn
presenten en el acto pero no son partes, como el funcionario autorizante (el
notario), testigos o mandatarios que actan nombre y representacin de otra
persona (mandante) que s es parte.
Como excepciones a este principio de relatividad, en el sentido de que la
celebracin del contrato afecte la situacin jurdica de un tercero ajeno al
mismo, se destacan los casos del los arts. 1490, 2016, 2483.5 2949, etc., todos
del Cdigo civil.
1.3- Eficacia con respecto a terceros.
En principio, para que un contrato afecte la esfera jurdica de terceros,
en el sentido de atribuirle derechos o imponerle obligaciones, es necesario su
consentimiento, en virtud de la regla que establece que en materia de contratos
nadie queda obligado sin su consentimiento y nadie adquiere derechos sino
querindolo (nemo nolenti acquiri potest). La aceptacin la exige de forma

92

explcita nuestro legislacin civil para adquirir derechos (art. 2439.2 C 158), y, con
mayor razn, se requiere para adquirir obligaciones 159.
Ciertamente, los efectos directos generados por el contrato son relativos
a las partes y sus herederos, segn hemos visto, pero esto no suprime el deber
de los terceros a respetar las relaciones que emanan de la convencin entre
las partes; es decir, una cosa es que el contrato no pueda crear derechos y
obligaciones para con terceros sin su consentimiento y otra distinta es que
estos terceros tengan que contar con l y sus efectos 160. Esto significa que los
terceros tienen el deber de respetar las relaciones que la convencin ha
establecido; de forma que deben abstenerse a celebrar un contrato
incompatible con el anterior porque tienda a impedir su cumplimiento o frustrar
el inters del otro contratante.
Cuando se transmite un derecho, el tercero soporta los efectos de los
contratos celebrados con anterioridad por el transmitente, por ejemplo si A
compra una propiedad a B y con anterioridad B haba gravado la propiedad con
una hipoteca a favor de C, entonces al comprar A el bien inmueble asume la
responsabilidad por la hipoteca.
1.4.- Los contratos a favor de terceros.
Como una excepcin al principio de relatividad anteriormente sealado,
el contrato puede producir efectos (atribuir derechos o imponerles obligaciones)
respectos a terceros, cuando estos lo consientan, declarando su voluntad de
aceptarlos. La aceptacin se torna necesaria en virtud del principio contractual
de que nadie queda obligado sino por su voluntad. Resulta obvio que esta
aceptacin del tercero ha de quedar fuera del contrato, ya que si formase parte
de l, el tercero dejara de ser extrao al convenio y ms bien nos
encontraramos con un contrato entre tres partes y no con un contrato con
efectos respecto a un tercero.
158

Art. 2439.2 C: Si el contrato contuviere alguna estipulacin en favor de un tercero,

ste podr exigir su cumplimiento, siempre que hubiere hecho saber su aceptacin al obligado
antes de que aquella haya sido revocada.
159
M. ALBALADEJO, Derecho civil, t. II: Derecho de..., op. cit, nota 1, p. 457.
160
L. DEZ-PICAZO y A. GULLN, Sistema de..., op. cit., nota 15, p. 86.

93

De todo lo dicho, podemos definir a esta figura en los siguientes

trminos: hay contrato a favor de tercero, cuando los contratantes estipulan
que uno de ellos realizar una prestacin en provecho de un tercero extrao al
contrato 161.
Entre los sujetos que participan de esta clase de contratos, se llama
promitente al contratante que se obliga a realizar la prestacin a favor de un
tercero; estipulante, al contratante que se hace prometer la realizacin de la
misma; beneficiario, es el tercero en cuyo provecho la prestacin se promete.
Estos contratos pueden ser onerosos o gratuitos en funcin de si el
promitente se obliga a favor del tercero liberalmente (por ejemplo a hacerle una
donacin) u oneroso, cuando el promitente se obliga a favor del tercero, a
cambio de que se obligue a su favor el estipulante); un caso tpico de contratos
gratuitos es la donacin a favor de un tercero mediante el cual A (estipulante)
acuerda con B (promitente) que ste ltimo debe donar un bien a favor de C; y
es oneroso el contrato a favor de un tercero cuando, por ejemplo, A promitente
(una compaa de seguros), se compromete con B estipulante (el cliente que
paga la pliza) a entregarle a C (beneficiario) una cantidad de dinero en
concepto de seguro de vida en caso de que B falleciera.
Otros ejemplos de contratos a favor de terceros consisten en el seguro
de accidentes contra daos a terceros, la donacin en la que se impone al
donatario una carga a favor de un tercero, la renta vitalicia cuando se instituye
a favor de una persona distinta de la que contrata y da el capital para que se
constituya la renta., el compromiso de entrega a tercero de los bienes
depositados; el contrato de hospedaje o de asistencia mdica a favor de un
tercero, etc.
El fundamento de figura contractual lo encontramos en el prrafo 2 del
art. 2439 C que recordemos dice: Si el contrato contuviere alguna estipulacin
en favor de un tercero, ste podr exigir su cumplimiento, siempre que hubiere
161

M. ALBALADEJO, Derecho civil, t. II: Derecho de..., op. cit, nota 1, p. 457.

94

hecho saber su aceptacin al obligado antes de que aquella haya sido

revocada162. Esta norma contempla el convenio objeto de nuestro estudio:
<<contrato con estipulacin a favor de un tercero>>, que da lugar al nacimiento
de un crdito a favor de persona distinta de las partes (las STS espaol de 31
de enero de 1986; de 23 de octubre de 1995 y de 6 de marzo de 1989
condicionan la aceptacin por el tercero su eficacia para ste) y a partir de la
aceptacin comunicada, el tercero beneficiado tiene accin para exigir el
cumplimiento de la prestacin a pactada a su favor <<ya que es titular del
derecho hacia l derivado, y no simplemente el destinatario de la prestacin
(STS de espaol de 23 de octubre de 1995) 163.
1.4.1.- Consecuencias del contrato a favor de un tercero 164.
a) Una vez que el tercero ha aceptado adquiere un crdito del
promitente, cuyo cumplimiento puede demandar. En este sentido dice el art.
2492 C: Despus de la aceptacin del tercero, el prometiente est obligado
directamente para con l, a ejecutar su promesa, y el derecho del tercero queda
asegurado con las mismas garantas que el estipulante pact; por ejemplo,
puede ser que el estipulante sea fiador del cumplimiento y que haya otorgado
garanta hipotecaria con el mismo fin.
b) El estipulante puede revocar la estipulacin mientras no haya sido
aceptada por el tercero; esta aceptacin puede ser explcita o implcita. Si el
tercero muere antes de la aceptacin, sus herederos la pueden aceptar.
c) La aceptacin tiene efectos retroactivos a la fecha de celebracin del
contrato.
1.4.2.- Capacidad y determinacin del tercero.

162

Ver tambin arts. 2489 a 2492 C. Art. 2489 C: La estipulacin hecha en favor de
tercero es vlida.
163
J. L. LACRUZ BERDEJO y otros, Elementos de Derecho civil, t. II: Derecho de..., op.
cit, nota 4, p. 518.
164
I. ESCOBAR FORNOS, Derecho de, op. cit., nota 10, p. 83.

95

Se sostiene que no es necesario que el tercero tenga capacidad de

ejercicio, sino que basta que tenga capacidad de goce, ya que no es parte del
contrato; de manera que se puede estipular a favor de un incapaz; por ejemplo
cuando el padre de familia contrato un seguro de vida a favor de sus hijos e hijas
menores de edad; obviamente, en estos casos la aceptacin debe ser realizada
por la madre o el guardador del menor165; incluso, la doctrina considera que el
beneficiario, que no interviene en el contrato, no solamente no es preciso que
sea capaz, sino que puede aun no existir al momento de celebrarlo (STS
espaol de 1 de julio de 1976); tampoco es indispensable que el estipulante
designe inmediatamente al beneficiario, de manera que puede reservarse tal
derecho para un momento posterior166.
1.5.- El contrato a cargo de tercero.
Conocido tambin como promesa de hecho ajeno consiste en un
contrato en el cual una parte se obliga frente a la otra a que un tercero se
comprometer a darle una cosa, prestar algn servicio (hacer una cosa) o a no
hacer algo (non facere)167. Para ello hace falta el consentimiento del tercero.
El promitente queda obligado a obtener el resultado y no se libera
probando que ha realizado toda la diligencia posible para conseguirlo. Asume,
entonces, frente al que recibe su promesa, el riesgo de que el tercero no se
obligue, indemnizndolo entonces los daos y perjuicios. Por eso se dice que el
promitente adquiere una prestacin de garanta a favor del promisario 168; como
dice el jurista DE COSSO Y CORRAL:
El que promete el hecho ajeno lo que hace es garantizar al acreedor o
promisario que su inters ser satisfecho, respondiendo de las consecuencias
perjudiciales en caso contrario. En otros trminos, el promitente asume, frente al
promisario el riesgo de que el tercero no cumpla 169.

165

bidem, p. 87.
J. L. LACRUZ BERDEJO y otros, Elementos de Derecho civil, t. II: Derecho de..., op.
cit, nota 4, p. 519.
167
L. DEZ-PICAZO y A. GULLN, Sistema de..., op. cit., nota 15, p. 91.
168
dem, p. 91.
169
A. DE COSSO Y CORRAL, Instituciones de, op. cit., nota 13, p. 418.
166

96

El promitente queda liberado de su obligacin cuando el tercero acepta

cumplir la promesa o en caso de que el tercero ha muerto o deviene en incapaz
para realizar lo que aqul prometi antes de que haya aceptado. El promitente,
salvo estipulacin en contrario, no es fiador del tercero, no responde que,
despus de haberse obligado con el promisario (a quien se le hace la
promesa), cumplir su obligacin.
Nuestra Corte Suprema de Justicia ha sostenido que la promesa de
hecho ajena constituye una obligacin de hacer: el promitente se obliga a
procurar la ratificacin del tercero. Si ste ratifica, el promitente queda liberado,
si el tercero se niega a ratificar, entonces la obligacin de hacer queda
incumplida y el promitente ser responsable de los daos y perjuicios 170.
Con respecto a los ejemplos de esta clase de contratos, se puede citar el
caso de que un empresario, sin mandato alguno, se compromete con el director
de una sala de espectculos para hacer trabajar all a cierto artista o hacer
combatir a cierto boxeador; en ambas situaciones, el artista y el boxeador no
estn obligados y si se rehsan a trabajar, solo el empresario ser responsable
de la inejecucin de su propio compromiso 171; o tambin cuando un
intermediario (promitente) se compromete frente a un comerciante (promisario)
de que un tercero (un transportista) le trasladar su mercadera a cierto lugar.
La fundamentacin de esta clase de contrato se encuentra en el prrafo
segundo del art. 2440 C172.
En cuanto a la aceptacin del tercero, debe hacerse en otro instrumento
diferente del contrato, porque de lo contrario, si el tercero acepta dentro del
contrato, deja de ser un tercero y se convierte en una parte de un contrato
plurilateral. Segn nos explica el jurista alemn VON TUHR, la aceptacin o
170

Sentencia de las 11:30 am del 21 de Diciembre de 1934, BJ p. 8860. Citada por I.

ESCOBAR FORNOS, Derecho de, op. cit., nota 10, p. 87.
171
J. L. LACRUZ BERDEJO y otros, Elementos de Derecho civil, t. II: Derecho de..., op.
cit, nota 4, p. 517.
172
Prrafo segundo del art. 2440 C: El contrato celebrado a nombre de otro por quien no
tenga su autorizacin o representacin legal, ser nulo, a no ser que lo ratifique la persona a cuyo
nombre se otorgue antes de ser revocado por la otra parte contratante.

97

ratificacin por parte del tercero consiste en una declaracin unilateral que
puede dirigirse al promitente o promisario; se halla exenta de forma alguna y
puede efectuarse incluso de manera tcita, mediante actos que pueden
interpretarse como un asentimiento del contrato celebrado, tiene un carcter
irrevocable y sus efectos son retroactivos; adems, el contrato solo puede
ratificarse tal y como se celebr, es decir, sin modificaciones y en toda su
integridad173.
1.6.- Los contratos en dao de terceros.
Continuando con las excepciones al principio de relatividad de los
acuerdos, esta categora contractual representa otro ejemplo de cmo el
contrato puede afectar a terceros. Tal como su nombre lo indica, se alude con
esta denominacin a las hiptesis en que al celebrar un contrato, y
precisamente a causa de su celebracin, los contratantes causan un dao a
una tercera persona. El dao es una violacin de un derecho subjetivo
concreto174.
Por ejemplo, los acuerdos contractuales que violen un pacto de
exclusividad. Supongamos el caso de A, una fbrica de carros que contrata con
un distribuidor B la franquicia exclusiva para comerciar sus automviles. Y
luego, en clara violacin del contrato, la compaa hace un nuevo contrato para
suministrar vehculos a otro distribuidor C. En la jurisprudencia espaola se
pueden destacar los casos de la cantante que, pese a estar ligada con una
exclusiva que ha otorgado con una casa discogrfica, contrata con otra la
grabacin de varias canciones (STS espaol de 23 de marzo de 1921) 175; la
doctrina nos seala los supuestos en que el heredero aparente, realiza
negocios y perjudica al verdadero sucesor o la venta realizada por los
herederos del depositario al ignorar que la cosa [no] formaba parte del
patrimonio del difunto o la inobservancia de una promesa de venta hecha con
anterioridad a un tercero176.
173

A. VON TUHR, Tratado de las, op. cit., nota 26, pp. 259-260.
L. DEZ-PICAZO y A. GULLN, Sistema de..., op. cit., nota 15, p. 90.
175
Ibdem, p. 91.
176
A. DE COSSO Y CORRAL, Instituciones de, op. cit., nota 13, p. 419.
174

98

Ya hemos mencionado el deber que tienen las personas de respetar las

situaciones jurdicas anteriores. En este caso, es clara la responsabilidad
contractual por incumplimiento en que incurre la compaa A en perjuicio del
concesionario B (responsabilidad contractual art. 1860 C). La responsabilidad
de C debe establecerse en funcin de que si conociese o no que se produca la
lesin. Si no conoca la existencia del anterior contrato, no incurre en
responsabilidad. Pero, en caso contrario de que sepa la existencia del anterior
pacto y la correspondiente lesin que el nuevo contrato causa, incurre en
responsabilidad extracontractual de conformidad con el artculo 2509 C. En
esta ltima situacin ambos deben indemnizar solidariamente los daos y
perjuicios. Adems, cabe mencionar que si son conscientes que por medio del
contrato lesionan un derecho ajeno, es un contrato con causa o un objeto ilcito
y el perjudicado pueda solicitar nulidad absoluta. Y actan inmoralmente
porque a pesar de ser consientes de las consecuencias de su acto lo celebran
de todos modos.
1.7.- Contrato por persona a designar.
Es aquel contrato, normalmente de compraventa, opcin o promesa
bilateral de compraventa, en el que uno de los contratantes, llamado
estipulante, se reserva la facultad de designar en un momento posterior y
dentro de un plazo a una tercera persona, llamado designado, que en el
momento de la celebracin es desconocida o indeterminada para que la otra
parte, llamada promitente quede ligada jurdicamente con esa persona al
cumplimiento de una prestacin.
Por ejemplo, A compra a B una propiedad a nombre de C, pero al
momento de celebracin del contrato C es desconocida o indeterminada. La
relacin contractual en un inicio se establece ente A (el estipulante) y B (el
promitente), pero una vez hecha la eleccin, el estipulante sale de la escena
jurdica y ocupa su lugar C (el designado o elegido). Esta eleccin debe ser
notificada al promitente y para la validez del contrato es necesaria la
aceptacin del designado.
99

Esta clase contratos no est regulado explcitamente por nuestro Cdigo

civil y por lo tanto constituye un contrato atpico.

Unidad VII: La ineficacia de los contratos.

1.- Concepto.
Todo contrato tiende a la produccin de efectos y estos efectos,
normalmente, se producen de acuerdo a la voluntad de las partes, en caso
contrario, se dice que el contrato es ineficaz. Consiste entonces en la
imposibilidad que los efectos jurdicos del contrato se concreten en la realidad;
tambin es ineficaz el contrato que no surte los efectos que le son
connaturales. Por eso se puede establecer que es ineficaz el contrato que no
genera efectos jurdicos, o no surte los efectos que corresponden a su
contenido177. Esta ineficacia es producto de una sancin que el ordenamiento
jurdico impone ante una irregularidad que consiste en una disconformidad
entre el tipo contractual tal como es previsto y el negocio tal como es realizado.
Se suele afirmar que un contrato ineficaz no produce ningn efecto
jurdico, pero esta afirmacin no es completamente veraz; sera mejor decir que
un contrato ineficaz es el que no produce los efectos que le son tpicos. As, por
ejemplo, una donacin, declarada ineficaz, obligan al donatario a devolver el
bien objeto de negociacin, y ste es un efecto jurdico, pero no el tpico del
contrato de donacin. Obviamente que un negocio declarado ineficaz que no
haya producido ningn efecto jurdico, no lo producir; en cambio, si ya lo haba
producido, por ejemplo, la transmisin de lo donado, entonces se anulara esta
transmisin, para dejar la situacin jurdica de las partes tal cual estaba antes
de la celebracin del contrato ineficaz y, como hemos dicho, esto ya es un
efecto jurdico.

177

J. L. LACRUZ BERDEJO y otros, Elementos de Derecho civil, t. II: Derecho de..., op.
cit, nota 4, p. 529.

100

Por otra parte, tngase presente que la ley exige ciertos requisitos que,
si no concurren, no puede quedar el negocio jurdico vlidamente constituido;
por ejemplo, la ausencia del los elementos esenciales o el vicio que puede
deformar al acuerdo de voluntades, convierten al negocio en ineficaz; pero
tambin la ineficacia de los contratos se da cuando el convenio nace de forma
legal, cumple con todos los requisitos, no tiene ningn vicio del consentimiento
y las partes acuerdan que el mismo no despliegue ningn efecto jurdico o,
incluso, por causas ajenas a la voluntad de las partes, el negocio puede perder
su eficacia.
Con respecto a la ineficacia de los negocios jurdicos cabe distinguir
varios supuestos178:
A) El negocio puede ser imperfecto por adolecer de un requisito
esencial, pero una vez que ese requerimiento es satisfecho, despliega todos
sus efectos jurdicos, por ejemplo, es imperfecto el traspaso de la propiedad
mientras no se haya inscrito en el registro o no se efecte la entrega. Tampoco
son perfectos los negocios condicionales, precisamente, mientras no se ejecute
la condicin necesaria para su validez o aquellos negocios que, segn
acabamos de ver, necesitan de la ratificacin de una tercera persona, sern
ineficaces mientras penda tal aceptacin. En todos estos casos, una vez que
se suple la deficiencia (por ejemplo, se cumplimenta el requisito esencial, se
realizan la condicin, se ratifica el contrato, etc), el acto cobra plena validez;
por el contrario, si es imposible convalidar tal defecto, la ineficacia se consolida
con carcter definitivo, como por ejemplo, la condicin de que una mujer tenga
un hijo biolgico para que tenga validez una donacin condicional, se tornara
irrealizable una vez constatada su esterilidad.
B) Son nulos los negocios que no surten ni pueden, bajo ningn
concepto, surtir efectos jurdicos. Las causas de la nulidad se sustentan en
varios factores, por ejemplo, el ordenamiento jurdico declara nulos todos
aquellos negocios jurdicos que versan sobre materias imposibles, ilcitas o
contrarias a las buenas costumbres; tambin no pueden producir ningn efecto,
178

A. VON TUHR, Tratado de las, op. cit., nota 26, pp. 162 y ss.

101

los actos celebrados por los absolutamente incapaces; los negocios jurdicos
simulados que violenten la ley o derechos de terceras personas.
C) Desde el Derecho comn se distingua entre la verdadera nulidad y la
simple impugnabilidad. Se puede conceptuar los negocios como impugnables
cuando su ineficacia depende de la decisin de una de las partes contratantes
o de un tercero. Puede darse el caso de que un negocio jurdico que en
principio es ineficaz, luego recobre su eficacia por el transcurso del tiempo; as,
por ejemplo el art. 2205 indica que La nulidad relativa puede subsanarse por
la confirmacin o ratificacin del interesado o interesados, y por un lapso que
no sea menor de cuatro aos; una vez vencido el trmino sin hacer uso de la
accin, el negocio adquiere eficacia retroactiva. Como veremos ms adelante, tal
es el caso de lo negocios confeccionados bajo supuestos de vicios del
consentimiento; estos acuerdos, no obligan a la vctima que sufre el error, dolo,
amenaza e intimidacin a ejercer la respectiva accin de nulidad y tiene la
potestad de impugnar o no el contrato dentro del plazo sealado de cuatro aos.
Una vez transcurrido ese trmino de tiempo el negocio se subsana.
2.- Inoponibilidad.
Si la oponibilidad significa la posibilidad de que el contrato surta efectos
con respectos a terceros, es fcil deducir el concepto de inoponibilidad a
contrario sensus: cuando el contrato no afecta la esfera jurdica de terceros 179.
El tercero debe estar relacionado de alguna forma con el contrato que le
es inoponible o no puede oponrsele, por ejemplo, el contrato tiene por objeto
una cosa propiedad del tercero o a la que tiene algn derecho. En caso
contrario, si el tercero no estuviera relacionado con el contrato, ste no le
producira ningn efecto de conformidad con el principio de relatividad de los
contratos: los contratos solo producen efectos entre las partes que lo otorgan y
sus herederos cuando se trata de derechos transmisibles 180 (art. 2439 C);

179

J. J. GUZMN GARCA y J. J. HERRERA GARCA, Contratos..., op. cit., nota 2, p. 130.

J. L. LACRUZ BERDEJO y otros, Elementos de Derecho civil, t. II: Derecho de..., op.
cit, nota 4, p. 531.
180

102

casos en que la inoponibilidad se manifiesta claramente los encontramos en los

arts. 154 C181; 1713 C182; 3816 C183.
3.- La inexistencia y nulidad absoluta de los contratos.
La inexistencia es la ms grave de las modalidades de ineficacia. Tiene
las mismas consecuencias que un contrato nulo, es decir, no produce ningn
efecto jurdico. Segn la jurisprudencia espaola un contrato se considera
inexistente

cuando

omite

cualquiera

de

los

elementos

esenciales

(consentimiento, objeto, causa y la forma, en los casos establecidos por la ley,

arts. 2436, 2447, 1872 C), por ejemplo, cuando el consentimiento es realizado
por un incapaz absoluto como un impber, un demente, etc. Y considera la
negocio nulo cuando es contrario a la ley, por ejemplo cuando el objeto es
ilcito (art. 2476 C). Pese a lo dicho, la mayora de la doctrina considera que
esta distincin entre contratos nulos e inexistentes es intil y carece de
importancia si la consecuencia es la misma: no producen ningn efecto jurdico.
Adems de que tanto en el cdigo como la doctrina, muchas veces utiliza estos
trminos indistintamente.
3.1- Causas de nulidad absoluta.
De acuerdo a nuestra legislacin civil, el art. 2201 C establece tres
causas de nulidad de los contratos:

181

Art. 154 C: Las capitulaciones matrimoniales pueden alterarse despus de celebrado

el matrimonio; pero el cambio no perjudicar a terceros posteriores a l, sino despus que la
nueva escritura est inscrita en el Registro respectivo, y que se haya anunciado por el peridico
oficial que los cnyuges han alterado sus capitulaciones.
182
Art. 1713 C: La divisin de una cosa comn, no perjudica a tercero, el cual conservar los
derechos de hipoteca, servidumbre u otros derechos reales que le pertenecieren antes de hacer
la particin. Conservarn igualmente su fuerza, no obstante la divisin, los derechos personales
que pertenezcan a un tercero contra la comunidad.
183
Art. 3816 C: La constitucin de la hipoteca no perjudica a terceros, sino cuando se ha
hecho pblica por su inscripcin en los Registros tenidos a este efecto. Pero las partes
contratantes, sus herederos y los que han intervenido en el acto, como el escribano y testigos, no
pueden prevalerse del defecto de inscripcin; y respecto de ellos, la hipoteca constituida por
escritura pblica, se considera registrada.

103

1) Cuando falta alguna de las condiciones esenciales para su formacin

o para su existencia. Por ejemplo, cuando el contrato carece de los requisitos
esenciales (consentimiento, objeto, causa y forma) o no cumple con una
condicin indispensable para su existencia, como la indeterminacin del sexo
en el matrimonio.
2) Cuando carece de los requisitos y formalidades exigidos para ciertos
actos o contratos, en consideracin a la naturaleza del acto o contrato y no a la
calidad o estado de la persona que en ellos interviene. Como los casos
ejemplificados cuando se trat el tema de la forma como requisito esencial de
los contratos.
3) Cuando el contrato se celebra o se ejecuta por personas
absolutamente incapaces. No se olvide que los actos celebrados por los
absolutamente incapaces ni siquiera generan obligaciones naturales.
3.2.- Caracteres de la nulidad absoluta.
a) No precisa de declaracin judicial ni de previa impugnacin ya que
opera ipso iure, o sea, de pleno derecho184. Puede ser invocada por cualquier
persona que tenga inters en ella, haya sido parte o no en el contrato. Y puede
ser declarada de oficio aunque las partes no la hayan alegado (art. 2204 C).
Para que tenga validez esta declaracin, seala la jurisprudencia espaola, han
de estar presentes en el pleito todos los que intervinieron en su celebracin, o
sus sucesores o causahabientes, porque nadie puede ser condenado sin haber
sido odo, salvo que la nulidad por violacin de un precepto sea clara y patente
(STS espaol de 7 de marzo de de 1972 y 5 de abril de 1986) 185.
b) El contrato nulo no produce ningn efecto jurdico: (quod nullum est
nullum effectum producit186). De tal manera que, si algn desplazamiento
184

J. L. LACRUZ BERDEJO y otros, Elementos de Derecho civil, t. II: Derecho de..., op.
cit, nota 4, p. 536. Pero este autor seala que cuando, de hecho, haya surgido cierta
apariencia negocial, podr ser til, y an prcticamente necesario, ante la resistencia del que
sostenga la validez, solicitar la intervencin judicial. o. u. c., pp. 536-537.
185
Citada por L. DEZ-PICAZO y A. GULLN, Sistema de..., op. cit., nota 15, pp. 104-105.
186
Lo que es nulo no produce efectos jurdicos.

104

patrimonial se hubiere realizado en virtud de un contrato nulo, ste debe

deshacerse para restablecer la situacin jurdica de las partes a aquella que
exista antes de la celebracin del contrato. Sobre este tema, expresa la
jurisprudencia espaola que la restitucin es una obligacin que surge ex lege
de ella, y de ah que pueda ser acordada en el fallo de la sentencia aunque no
haya peticin de parte (STS espaol de 24 de febrero de 1992, 24 de marzo de
1995 y 9 de noviembre de 1999)187.
c) La nulidad absoluta es insubsanable por el paso del tiempo, esto
significa que la accin para hacerla valer no prescribe ni caduca por el
transcurso del tiempo. Sin embargo, a parte de que no se extinga por el paso
del tiempo la accin para pedir la declaracin de nulidad, lo que s se extingue
por el transcurso del tiempo es la accin para pedir la restitucin de lo que se
hubiese dado por un negocio nulo. Ello porque una cosa es pedir que se
declare su nulidad, y otra pedir que se nos devuelva lo que dimos Esta es la
opinin que predomina en el Derecho comparado y nuestro Cdigo civil parece
dejar abierta la posibilidad de adquirir por prescripcin positiva un bien
adquirido a travs de un contrato nulo (parte in fine del art. 2204 C)188. En este
sentido expresan los juristas DEZ-PICAZO y GULLN BALLESTEROS,
No obstante, si al amparo de un ttulo nulo se ha adquirido la posesin,
sobre ella se fundamentar una usucapin, es decir, la posibilidad de adquirir un
dominio real por el transcurso del tiempo marcado en la ley (S. de 27 de febrero de
1967), situacin que no podr ya ser removida cuando se ejercite la accin de
nulidad con sus efectos restitutorios normales despus de transcurridos los aos
fijados por la ley en materia de usucapin189.

187

Citada por L. DEZ-PICAZO y A. GULLN, Sistema de..., op. cit., nota 15, p. 105.
art. 2204 C: La nulidad absoluta puede alegarse por todo el que tenga inters en ella, y
debe, cuando conste en autos, declararse de oficio, aunque las partes no la aleguen; y no puede
subsanarse por la confirmacin o ratificacin de las partes, ni por un lapso menor que el que se
exige para la prescripcin ordinaria.
189
L. DEZ-PICAZO y A. GULLN, Sistema de..., op. cit., nota 15, p. 107.
188

105

3.3.- Casos de nulidad absoluta.

De acuerdo al maestro LACRUZ BERDEJO entre los casos ms destacados
de nulidad absoluta estn los siguientes190:
a) Falta de consentimiento, de objeto o de causa (arts. 1832, 2447, 2436
y 1872 C, etc).
b) Indeterminacin absoluta del objeto, ilicitud o imposibilidad del mismo
(arts. 2474-2478 C).
c) Ilicitud de la causa (art. 1874 C)191.
d) Falta de la forma para los casos excepcionales en que viene exigida
para la validez del contrato (como los casos de los arts. 2768, 1479 192).
e) Haber traspasado los otorgantes los lmites de la autonoma privada
infringiendo normas imperativas o prohibitivas (por ejemplo, los casos del art.
2437 C). En este sentido dispone el art. X del ttulo preliminar: Los actos
ejecutados contra leyes prohibitivas o preceptivas son de ningn valor, si ellas no
designan expresamente otro efecto para el caso de contravencin.
4.- Nulidad relativa o anulabilidad.

190

J. L. LACRUZ BERDEJO y otros, Elementos de Derecho civil, t. II: Derecho de..., op.
cit, nota 4, p. 537.
191
Art. 1874 C: La obligacin fundada en una causa ilcita es de ningn efecto. La causa
es ilcita cuando es contraria a las leyes, a las buenas costumbres y al orden pblico.
192
Art. 2768 C: No valdr la donacin entre vivos de cualquier especie de bienes races, si
no es otorgada por escritura pblica debidamente inscrita. Art. 1479 C: El usufructo que ha de
recaer sobre inmuebles por acto entre vivos, no valdr si no se otorgare por instrumento pblico
inscrito.

106

Como se indica en este subttulo, la anulabilidad es un tipo de ineficacia

relativa. En este caso, el contrato nace y despliega todos sus efectos jurdicos
desde el momento de la perfeccin como cualquier otro contrato normal; pero,
sus efectos pueden ser anulados a instancia de la parte perjudicada mediante
la correspondiente accin de anulabilidad o pueden ser convalidados por la
confirmacin del mismo negocio o porque se vence el plazo legal para ejercer
la accin. Mediante esta accin se protege unos intereses concretos y
determinados, razn por la cual solo se faculta al contratante titular de los
mismos para interponerla.
La doctrina identifica como causas de anulabilidad del contrato el
celebrado por un menor adulto, o travs de violencia o intimidacin, el error y el
dolo (arts. 8, 2208, 2455 y 2457C)193.
A diferencia de la nulidad absoluta, la relativa no puede ser decretada de
oficio y solamente puede ser alegada por la parte de la relacin contractual
perjudicada, es decir, no puede ser interpuesta por un tercero aunque tenga un
inters.
La accin de nulidad prescribe a los cuatro aos contados a partir de
que la violencia termin o contados desde que los padres o representantes del
menor tuvieran conocimiento del acto anulable o desde que el menor fuese
emancipado o alcanzare la mayora de edad. Por ltimo, el plazo se cuenta
desde que el contrato se celebr si no existiere otra regla al respecto (arts.
2205 y 2208 C)194.
193

Art. 8 C: Tienen incapacidad relativa: Los menores adultos. Art. 2455 C: Es anulable el
contrato en que se consiente por error, cuando ste recae: 1 Sobre la especie el acto o contrato
que se celebra. 2 Sobre la identidad de la cosa especificada de que se trata, o sobre su
sustancia o calidad esencial. Art. 2457 C: Tambin es anulable el contrato en que se consienta
por fuerza o miedo grave.
194
Art. 2205 C: La nulidad relativa no puede declararse de oficio ni alegarse ms que por
la persona o personas en cuyo favor la han establecido las leyes o por sus herederos, cesionarios
o representantes; y puede subsanarse por la confirmacin o ratificacin del interesado o interesados, y por un lapso que no sea menor de cuatro aos. Art. 2208 C: El plazo para pedir la
rescisin, ser el de cuatro aos que se contarn:
En el caso de violencia, desde que hubiere cesado.
En los actos y contratos ejecutados o celebrados por el menor, desde que el padre,
madre o guardador tuvieren conocimiento del acto o contrato, y a falta de ese conocimiento,
desde que el menor fuere emancipado o mayor.
En los dems casos, desde la fecha de la celebracin del acto o contrato.

107

Una vez obtenida la declaracin judicial de nulidad, los efectos legales

que se han venido produciendo por el contrato se invalidan y se tendrn por no
existentes desde el inicio; de esta manera se procurar la restitucin al estado
de cosas que exista a la celebracin del contrato 195. En este sentido expresa el
art. 2211:
La nulidad absoluta, lo mismo que la relativa, declaradas por sentencia firme,
dan derecho a las partes para ser restituidas al mismo estado en que se hallaran si no
hubiere existido el acto o contrato nulo, siempre que la nulidad no sea por lo ilcito del
objeto o de la causa, en cuyo caso no podr repetirse lo que se ha dado o pagado a
sabiendas.

Nuestros legisladores confundieron los conceptos de nulidad relativa y

rescisin de los contratos; esta confusin se aprecia en el art. 2202 C que dice:
Hay nulidad relativa y accin para rescindir los contratos:
1. Cuando alguna de las condiciones esenciales para su formacin o
para su existencia es imperfecta o irregular. Como por ejemplo, las causales ya
vistas de los vicios del consentimiento.
2 Cuando falta alguno de los requisitos o formalidades que la ley exige,
teniendo en mira el exclusivo y particular inters de las partes; estos son
requisitos que se establecen para proteger y completar la capacidad del incapaz;
la doctrina las denomina como formalidades habilitantes, como por ejemplo, la
autorizacin judicial; en este sentido expresa nuestra Corte Suprema de Justicia
que adolece de nulidad relativa la escritura de particin de herencia en que
estando interesados menores no medi autorizacin del juez y no se hizo con las
solemnidades judiciales, porque esos vicios que consisten en defectos de
simples formalidades establecidas para la proteccin de los incapaces, no
entraa la inexistencia del acto, sino que solamente constituyen nulidades
relativas oponibles por las solas partes que la ley desea garantizar196.
Todo lo cual se entiende y se observar, cuando la ley no hubiere sealado
especialmente otro plazo.
195
L. DEZ-PICAZO y A. GULLN, Sistema de..., op. cit., nota 15, p. 109.
196
Sentencia de 10:30 am del 24 de marzo de 1926, BJ p. 5558. Citada por I. ESCOBAR
FORNOS, Derecho de obligaciones, t. II, Imprenta UCA, Managua, 1989, pp. 187-188.

108

3 Cuando el contrato se ejecuta por incapaces relativos, como los

menores adultos.
5.- Efectos de la declaracin de nulidad y anulabilidad.
No olvidemos que un contrato nulo o anulado o no produce ningn
efecto jurdico o no genera los que le son tpicos. De cualquier manera, un
contrato declarado nulo no produce efectos jurdicos o, mejor dicho, sus efectos
jurdicos son anulados. Pero hay ciertas particularidades que se deben
destacar.
a) Segn el art. 2212 C: Si la nulidad procede de incapacidad de una de
las partes, la otra slo tendr derecho a que se le restituya lo que hubiere dado o
pagado con motivo del acto o contrato, en cuanto ello haya aprovechado al
incapaz. Sobre esta norma resulta obvio que la incapacidad a que hace
referencia es la relativa propia de los menores adultos, porque la absoluta no
produce ningn efecto jurdico; adems, lo que el menor tiene que restituir es
aquella parte de la cosa en cuanto se haya enriquecido indebidamente.
b) Una parte no puede reclamar lo entregado en virtud de un contrato nulo
si a su vez no ha devuelto lo que recibi de su contraparte (art. 2213 C)197.
c) Art. 2214 C: Los efectos de la nulidad comprenden tambin a los
terceros poseedores de la cosa, objeto del acto o contrato nulo, salvo lo
dispuesto en los ttulos de Prescripcin y de Registro de la Propiedad.
d) Cuando dos o ms personas contratan con un tercero, la nulidad
declarada a favor de una de ellas, no aprovecha a las otras (art. 2215 C).

197

Art. 2213 C: Sin la previa entrega o consignacin de lo que debe devolver con motivo
de la nulidad, no puede una parte exigir que se compela a la otra parte a la devolucin de lo que
le corresponde.

109

5.- Rescisin de los contratos.

Por rescisin del contrato se entiende una figura jurdica utilizada para
reparar los perjuicios que el contrato causa a las partes a travs de hacer cesar
su eficacia, por eso se considera como una ineficacia sobrevenida. La rescisin
es una medida excepcional y opcional; en estos casos el contrato nace y
despliega sus efectos jurdicos que perjudican a una de las partes y como
consecuencia de esto y por no existir otro remedio, se concede la accin
resarcitoria al perjudicado. El jurista espaol DEZ-PICAZO, nos explica que
segn el Cdigo espaol (art. 1291), se consideran contratos susceptibles de
rescisin: 1- Los que pudieran celebrar los tutores sin autorizacin judicial; 2Los celebrados en representacin de ausentes, 3- Los celebrados en fraude
de acreedores, 4- Los contratos que se refieren a cosas litigiosas, cuando
hubiesen sido celebrados por el demandado sin el conocimiento y aprobacin
del demandante o de la autoridad judicial competente 198.
6.- Confirmacin del contrato anulable.
Nuestras leyes civiles codiciales se deduce que un contrato anulable
puede ser convalidado por la parte legitimada para ejercer la accin de nulidad.
Esta ratificacin del contrato anulable puede ser expresa o tcita. La expresa
debe cumplir con todas las solemnidades que requiere la ley. La tcita resulta
de la ejecucin de la obligacin contrada (arts. 2205 a 2207 C).

198

L. DEZ-PICAZO y A. GULLN, Sistema de..., op. cit., nota 15, p. 112.

110