REVISO DA DESAPROPRIAO NO BRASIL

CARLOS ARI SUNDFELD

1. Introduo. 2. A evoluo do Conceito de Expropriao. 3. A Desapropriao no Direito Constitucional Brasileiro. 4. A Desapropriao

no Direito Constitucional Comparado. 5. Necessidade do Processo Judicial. 6. Necessidade de Prvia Indenizao.

1. Introduo
1. A lei brasileira sobre desapropriao (decreto-lei 3.365, de 1941), j completou cinqenta anos. Por vrios motivos, sua reviso necessria e inevitvel. No
fora ser fllha da ditadura - cujo perfll expressa perfeio -, no pode corresponder a ampliao do papel do Estado e, conseqentemente, de sua interveno na vida
privada. O resultado , como sempre, a desproteo dos indivduos.
O repensar da expropriao no Brasil est ligado, segundo entendo, compreenso do amplo fenmeno dos sacrifcios de direitos. Adotar essa perspectiva fundamental para compatibilizar as normas legais sobre desapropriao com os comandos
constitucionais vigentes.
2. Sustento que os sacrifcios devem ser visualizados como a expropriao, pelo
Estado, de direitos patrimoniais pertencentes aos particulares. Sacrificar direitos
sinnimo de expropriar.
Os sacrifcios revestem variadas formas. Podem atingir direito de propriedade
sobre imvel, visando sua transferncia para o Estado. Por vezes afetam mveis, que
desaparecem com o uso (ex.: gneros alimentcios). Em outros casos, o Poder Pblico necessita usar temporariamente do bem privado, mvel (ex.: requisio de nibus
para substituir veculos destrudos em acidente) ou imvel (ex.: ocupao temporria
de terreno vago, vizinho de obra pblica). H situaes em que so suprimidas apenas alguma ou algumas das faculdades do dorninio (ex.: o tombamento de prdio
histrico, elirninando o direito demolio). Hipteses h em que se atingem direitos de crditos, direitos de acionista, e assim por diante.
Em todos os casos, o Estado subtrai de algum direito de propriedade constitucionalmente garantido. H, portanto, expropriao.
Professor de Direito Administrativo na Faculdade de Direito da PUC/SP. Doutor em Direito. Advogado.

R. Dir. Adm.,

Rio de Janeiro,

1~2:38-48,

abr./jun. 1993

2. A Evoluo do Conceito de Expropriao

3. Originalmente, a desapropriao era entendida to-s como modo de transferncia de bens imveis para o Estado. O fenmeno se explica por dois fatores histricos. De um lado, a propriedade imobiliria era, at final do sculo passado, a base
fundamental da riqueza. De outro, o Estado intervia muito restritamente na vida social: apenas as obras pblicas - como a construo de estradas de ferro - justificavam a expropriao, obviamente incidente sobre imveis.
Contudo, com a evoluo econmica, a riqueza dissociou-se dos bens materiais: os direitos de crdito, a titularidade de patentes de inveno ou de direito
de autor, o controle de empresas, etc., tornaram-se a base do patrimnio dos
indivduos. Em paralelo, o Estado ampliou sua atuao, interferindo na economia,
no urbanismo, etc., donde a mais intensa frico entre direitos privados e interesse
pblico.
Isso levou ao alargamento dos conceitos de propriedade e de expropriao. Se
as Constituies, ao assegurarem o direito de propriedade, objetivavam preservar o
instrumento essencial da atuao dos indivduos na economia, seria natural que passassem a proteger muito amplamente o conjunto da esfera patrimonial dos particulares. Em contrapartida, a expropriao haveria de atingir tambm outros direitos que
no os incidentes sobre imveis 1
O desenvolvimento dos conceitos de propriedade e de expropriao foi obra,
inicialmente, da doutrina e da jurisprudncia alems. No tocante segunda,
desapareceram alguns dos elementos at ento includos em sua definio, como
o referir-se apenas a bens imveis e importar sempre em transmisso deles para
o Estado. Passou-se a entender por expropriao a mutilao, em qualquer grau,
do direito de propriedade, mesmo quando procedida pela lei. No referente ao
direito de propriedade, ficou reconhecido que a proteo constitucional no
estava ligada sua noo civilista, mas abrangia amplamente as posies jurdicas patrimoniais, todas elas merecedoras de defesa frente s interferncias
estatais2
Essa orientao se refletiu em vrios textos normativos. Na Espanha, por exemplo, o art. 1~ da lei de 16 de dezembro de 1954 disps estar compreendida na expropriao qualquer forma de privao singular da propriedade, dos direitos e interesses
que so seu objeto, de direitos ou interesses patrimoniais legtimos, seja qual for a
modalidade que tal privao revista (venda, permuta, arrendamento, ocupao tem-

1 Fernando Alves Correia, em importante trabalho, estabelece a necessria ligao entre a mudana do
papel do Estado e a reviso do conceito de expropriao: "Perante esta ampla interveno do Estado na
esfera juridica do cidado, dever-se-ia reagir com um alargamento das garantias juridicas fundamentais,
no devendo os direitos fundamentais permanecer congelados numa posio anacrnica e perde, conseqentemente, a sua eficcia protetora" (As Garantias do Particular na Expropriao por Utilidade Pblica, Separata do vol. XXIII do Suplemento ao Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 1982, p. 38/39).
2 Emst Forsthoff, 1hlit de Droit Administratif Allemand, Bruxelas, mile Bruylant, 1969, p. 480 e 55.,
e Fernando Alves Correia, op. cit., 39 e ss.

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porria ou mera cessao de exerccio). A nvel constitucional, o mais expressivo

o Texto Chileno de 1981 que, em seu artigo 19, pargrafo 24, assegura "o
direito de propriedade em suas diversas espcies sobre toda classe de bens corpreos ou incorpreos. (... ) Ningum pode, em hiptese alguma, ser privado de
sua propriedade, do bem sobre que recai o de algum dos atributos ou faculdades
essenciais do domnio, seno em virtude de lei geral ou especial que autorize
a expropriao por causa de utilidade pblica ou interesse nacional, qualificada
pelo legislador".
4. No Brasil, o decreto-lei 3.365, de 1941, determina que a desapropriao apanha "todos os bens" (art. 2~). Essa disposio est na linha da generalidade da doutrina e da jurisprudncia, que reconhecem na proteo constitucional da propriedade uma garantia de todos os direitos patrimoniais. 3 Em decorrncia dela, a doutrina brasileira do direito administrativo reconhece, unanimidade, que a desapropriao no est restrita aos bens imveis.
Porm, curiosamente, no Brasil no se evolui para definir tambm como expropriao as ablaes dos direitos patrimoniais que no importem em aquisio estatal
dos mesmos. Uma consulta aos estudiosos mostra que ela sempre definida como
mecanismo de aquisio de bens pelo Estado.
Nossa doutrina ficou, portanto, a meio do caminho, tendo-lhe faltado acesso reflexes mais modernas sobre o tema, irradiadas pelos autores alemes. O
fenmeno facilmente compreensvel. Ainda hoje, as influncias, mais marcantes
da cincia brasileira do direito administrativo vm dos pensadores da Itlia e
Frana. E, justamente nesses pases, o direito positivo e, em conseqncia, a
doutrina, ficaram presos concepo da expropriao como meio de aquisio
estatal de bens imveis ou de direitos reais sobre eles incidentes. 4 Mesmo assim, o fenmeno um tanto curioso, j que, entre ns, por expressa disposio
legal, a desapropriao no ficou limitada aos imveis ou aos direitos reais,
atingindo "todos os bens", o que deveria ter alertado para a inadaptao das
lies italianas e francesas. Mas at para isso se encontra explicao razovel:
o Brasil pas de desenvolvimento recente, sendo natural que os problemas
concretos enfrentados no incio do sculo pelos estudiosos alemes s agora
se manifestem por aqui.
No atual estgio, urgente que nossa cincia jusadministrativa corrija sua falha,
at para refletir importante tendncia jurisprudencial, que vem reconhecendo a ocorrncia de desapropriao indireta em casos como o tombamento de prdios ou da
cobertura vegetal de terrenos - e isso mesmo quando o imvel no tenha de ser trans-

Pontes de Miranda, Comentrios Constituio de 1967, vol. V, S. Paulo, Rev. lribunais, 1968, p. 369;
Manoel Gonalves Ferreira Filho, Comentrios Constituio Brasileira de 1988, vol. I, S. Paulo, Saraiva,
1990, p. 46.
4 Cf. JeanMarie Auby, Droit Administratif - L'expropriation pour cause d'utilit publique, Paris, Dalloz, 4~ ed., 1980, p. 21; Massimo Severo Giannini, Diritto Amministrativo, vol. lI, Milo, A. Giuffre, 2~
ed., 1980, p. 1155 e 55. A lei portuguesa tambm persiste na idia de que a expropriao deve ser voltada
aos bens imveis, como expe Fernando Alves Correia, op. cit., p. 46.
3

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ferido ao Estado. S Ora, se nossa doutrina unnime em explicar que a desapropriao indireta canal de proteo do particular nos casos em que o Estado
deixa, ilegalmente, de percorrer a via expropriatria, deve, por questo de coerncia, reconhecer a existncia de expropriao tambm nas hipteses mencionadas.
Para faz-lo, ter de abandonar a anacrnica idia - incompatvel, de resto, com
nosso direito constitucional - de que a aquisio de bens seja elemento essencial
da expropriao.

3. A Desapropriao no Direito Constitucional Brasileiro

5. AfIrmo que - excetuado o caso da requisio extraordinria de bens, regulada pelo art. 5~, XXV, da CF -, o procedimento da desapropriao o meio adequado para a imposio de qualquer sacrifcio de direito.
Dado que nossa Carta garante o direito de propriedade, salvo a desapropriao, segue-se que ningum ter seu patrimnio sacrifIcado, total ou parcialmente, temporria ou defInitivamente, seno pela via expropriatria. Se a norma
constitucional criou veculo especfIco para essa privao - e o fez em nome
da proteo do particular -, no pode o legislador, vista de igual fInalidade,
instituir novos instrumentos, com regime jurdico menos favorvel. Em outras
palavras: vedado, sob pena de inconstitucionalidade, por qualquer forma privar
o indivduo de seu patrimnio sem que lhe sejam deferidas as garantias tpicas
da desapropriao.
6. Inexiste fundamento jurdico para, no Brasil, defini-la como instrumento restrito aquisio estatal de bens, do que resulta a negativa de aplicar o procedimento e as garantias expropriatrias quando falte tal aquisio.
Desde logo, por razes terminolgicas. Desapropriar desfazer a apropriao,
privar, suprimir direitos. Nada no termo induz idia de que o instituto esteja
necessariamente ligado constituio de direitos em favor do Estado. H, porm,
razo mais sria para desvincular as idias de desapropriao e de aquisio estatal
de direitos. Aquela, enquanto mecanismo jurdico, surgiu com objetivo muito preciso: proteger os indivduos, quando devam ser privados de seus direitos. A indenizao e o controle judicial, nsitos desapropriao (ao menos no Brasil), constituem
proteo do particular. porque o atingido vai perder patrimnio - valor especialmente tutelado em nossa sociedade - que se manda indenizar e se exige interveno
do Juiz. Todo o problema da desapropriao radica, portanto, na circunstnCia de
que ela suprime direitos.
Saber se, em virtude da expropriao, o Estado vai ou no enriquecer-se, questo residual, que no tem relevncia na fixao do conceito. O que importa se o

S De se notar que, mesmo na Itlia, a jurisprudncia comea a, pragmaticamente, reconhecer a expropriao em hipteses tais, para assegurar o ressarcimento do particular. Isso, muito compreensivelmente,
sob a contundente crtica de alguma doutrina, ainda aferrada ao conceito tradicional (v. Giannini, op.
cit., p. 1196).

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indivduo vai ou no perder patrimnio, independentemente de saber se o Estado vai

ou no adquiri-lo. Se a propriedade ser sacrificada, deve s-lo por via expropriatria. Realmente, que razo lgica se poderia levantar pai a, diante de dois sujeitos que
devem perder patrimnio, reconhecer a um o direito desapropriao (e, portanto,
proteo que confere: decretao judicial e indenizao prvia, justa e em dinheiro)
e neg-lo ao outro? Para quem sofre sacrifcio, irrelevante saber se outrem vai ou
no incorporar o direito suprimido; importa apenas, e sempre, que o patrimnio privado vai ser atingido.
O eminente Pontes de Miranda, analisando com profundidade o problema,
deixou averbado que "desapropriar no s atingir o poder de dispor. Desapropriase mesmo se se deixa a propriedade ao titular do direito, como, por exemplo,
se s se lhe tira o uso". Mais adiante, lembrou que "desapropriao h, mesmo
se no resulta aquisio por algum, posto que a transdesapropriao seja a
espcie mais freqente. Tornar extracomrcio o que est no patrimnio de outrem
desapropriar. O que veda a produo por alguma empresa, ou a restringe,
desapropria. Thmbm desapropria quem cerceia direito patrimonial, seja de origem privatstica, seja de origem publicstica". Segundo seu correto entendimento,
"o aluguel forado ... expropriativo; o dever de transmitir, sem ser em virtude
de regra jurdica que respeite o princpio da isonomia, expropriativo; a privao
de elementos da propriedade expropriao". Em sntese, conclui o mestre:
"a desapropriao no modo de adquirir, modo de perder a propriedade".6
Da a legitimidade da afirmao segundo a qual a desapropriao o meio adequado para a imposio de qualquer sacrifcio, ainda quando no gere a aquisio
de bens ou direitos pelo Estado e tenha ele o nome que tiver: tombamento, servido,
restrio, ocupao, etc. Assim como atinge quaisquer direitos patrimoniais, a desapropriao pode colh-los em qualquer grau, dizer, total ou parcialmente, temporria ou definitivamente. A extino do direito apenas o caso mais freqente na realidade cotidiana, mas no o nico juridicamente concebvel.

4. A Desapropriao no Direito Constitucional Comparado

7. Essa concluso - insista-se - tem por base o direito positivo brasileiro que,
em sede constitucional, prev a desapropriao como o instrumento adequado para
a supresso de direitos.

Op. cit., pp. 372, 376, 385 e 386. Oswaldo Aranha Bandeira de Mello parece caminhar nessa trilha, ao
afirmar que a eKpropriao, e no a revogao, o modo adequado para extinguir o direito adquirido
(Princpios Gerais de Direito Administrativo, vol. I, R. Janeiro, Forense, 2~ ed., 1979, p. 638). Na mesma
linha, Lcia Valle Figueiredo sustentou que a maneira de eKtinguir o direito de construir adquirido na
vigncia de lei revogada a eKpropriao do direito, mediante prvia e justa indenizao (Disciplina Urbanstica da Propriedade, S. Paulo, Rev. Tribunais, 1980, p. 89). Contudo, em obra posterior, reviu parcialmente sua posio, para ajust-la doutrina dominante que vincula a desapropriao aquisio de bens
pelo Estado (Extino dos Contratos Administrativos, S. Paulo, Rev. liibunais, 1986, p. 69).
6

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Interessante verificar como o tema tratado nas Constituies dos diversos

pases, para alertar o estudioso quanto s peculiaridades do sistema brasileiro
e quanto ao risco de reproduzir acriticamente as lies de doutrinadores estrangeiros.
As Constituies dos pases europeus, em geral, limitam-se a proteger a propriedade privada e a facultar sua expropriao, mediante o pagamento de indenizao. No se exige que a desapropriao se opere no bojo de um procedimento,
tampouco que este seja judicial; alis, a Carta alem admite expressamente a
expropriao feita pela prpria lei, que fixar o valor do ressarcimento, suscetvel
de impugnao judicial posterior. O Texto francs impe o prvio pagamento da
indenizao, mas as Cartas da Noruega, Itlia, Alemanha, Portugal e Espanha
so silentes a respeito.
Diante dessas normas, a questo fundamental posta pela expropriao simplesmente a do direito indenizao. Isso justifica que a doutrina desses pases exceo da alem - no se preocupe em estudar se os sacrifcios de direito so
ou no impostos atravs de desapropriao. A conseqncia prtica da assimilao
dos sacrifcios desapropriao seria a similitude de regimes jurdicos. Como, nos
sistemas mencionados, a nica exigncia constitucional o ressarcimento, segue-se
que a utilidade de submeter os sacrifcios ao regime da expropriao seria a afirmao do dever de indenizar.
Importante perceber que, nos pases mencionados, doutrina e jurisprudncia
reconhecem o direito indenizao em favor do atingido por sacrifcios outros
que no a transdesapropriao (ex.: servido, requisio de bens, preservao
de imveis histricos, supresso da licena para construir). Da a possibilidade
de, sem agravo Constituio, construir figuras distintas da desapropriao
para a imposio de sacrifcios especficos. Basta que, em todos os casos, a
indenizao fique assegurada, podendo no mais o regime variar imensamente,
seja quanto ao momento de sua percepo (indenizao prvia ou posterior),
seja quanto ao procedimento (exclusivamente administrativo, necessariamente
judicial, etc).
Na Amrica Latina, o panorama um tanto diverso. Em maioria, as Constituies impem o pagamento de indenizao prvia, salvo situaes de exceo (casos
do Uruguai, Venezuela, Costa Rica, Argentina e Chile). Vrias exigem deciso judicial para a perda da propriedade (Venezuela, Argentina e Chile).
Vale tambm mencionar a situao nos Estados Unidos da Amrica. A 5 ~ Emenda
Constituio daquele pas disps que a propriedade privada no "poder ser expropriada para uso pblico, sem justa indenizao". Posteriormente, a 14~ emenda
estipulou que "nenhum Estado" poder privar qualquer pessoa de sua vida, liberdade ou bens sem processo legal".
8. No Brasil, a Carta de 1988 no s se vinculou s melhores tradies constitucionais latino-americanas, como importou do modelo anglo-saxo o princpio do devido processo legal. Como demonstraremos amplamente nos tpicos seguintes, o regime da desapropriao brasileira est subordinado aos seguintes traos essenciais:
o exigir a decretao em processo judicial e o pagamento de indenizao prvia, justa
e em dinheiro.
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Como, ressalvado sempre o caso da requlSlao extraordinria de bens, a

desapropriao o nico vecul0 7 admitido pelo Constituinte brasileiro para
a privao do patrimnio, segue-se que apenas atravs dela - e observado,
portanto, seu regime - se podem impor sacrifcios de direitos. Incidem em
inconstitucionalidade as normas que, sob a justificativa de inexistir aquisio
patrimonial pelo Estado, autorizam ou procedem anormal ablao dos direitos
privados sem processo judicial e sem o pagamento de indenizao prvia, justa
e em dinheiro.

5. Necessidade do Processo Judicial

9. Dispe o inc. XXIV do art. 5~ da Constituio Nacional: "a lei estabelecer

o procedimento para desapropriao por necessidade ou utilidade pblica, ou por
interesse social, mediante justa e prvia indenizao em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituio".
Segundo a definio constitucional, a desapropriao no um ato, mas
um procedimento. A dvida est em saber se tal procedimento pode ser legislativo
ou administrativo. Caso possa, sero legtimas as expropriaes impingidas diretamente pela lei (ex.: lei que, visando a proteo de mananciais de gua, proba
construir ou utilizar certos terrenos urbanos que especifique; lei definindo dado
prdio como monumento histrico e proibindo sua derrubada) ou por mero ato
administrativo (ex.: supresso da licena para construir, obtida na vigncia de
lei revogada; ocupao temporria de terreno vago para suporte construo de
obra pblica).
A indagao desde logo respondida por comando constitucional expresso.
Diz o pargrafo 3~ do art. 184 do Texto de 1988 que "cabe lei complementar
estabelecer procedimento contraditrio especial, de rito sumrio, para o processo
judicial de desapropriao". A desapropriao , assim, processo judicial. O preceito est encartado em artigo dirigido s desapropriaes para reforma agrria,
mas ningum sustentaria que apenas estas exigem processo judicial. Seria um contrasenso, realmente, reconhecer ao proprietrio-infrator (por descumprimento da
funo social) o direito ao processo judicial e neg-lo a quem no deu causa
expropriao.
Isso bastaria para desde logo condenar, por inconstitucionais, as expropriaes procedidas diretamente pela lei ou por ato administrativo. H mais, contudo.
10. O sacrifcio traduz a privao, pelo Estado, do direito pertencente ao particular. Preceitua o art. 5~, LIV, da Constituio da Repblica que "ningum ser privaObserve-se que, vista de nossas peculiaridades constitucionais, a expropriao no pode ser considerada noo de pura tcnica jurdica, destinada to-s a distinguir as ablaes patrimoniais indenizveis
das no indenizveis ( o que se passa na Alemanha, como expe Forsthoff, op. cit., p. 491). Entre ns,
a expropriao tambm o veculo procedimental, com caractersticas muito definidas, para imposio
dos sacrifcios.
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do da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal". Segue-se que a imposio de sacrifcios depende do devido processo legal.
O que significa o processo legal, nesse dispositivo? Este deve ser entendido
como o desenvolvido perante o juiz competente e cercado das garantias inerentes
ao contradit6rio e ampla defesa (com todas as conseqncias derivadas dessas
clusulas). fundamental deixar assentado o primeiro aspecto. O devido processo
legal no apenas o informado pelos princpios do contraditrio e da ampla
defesa (aspecto material), mas o realizado pelo Poder Judicirio (aspecto subjetivo). Aqueles princpios tm aplicao mais ampla, para alm do processo judicial;
vinculam tambm o procedimento administrativo, nos termos expressos do art.
5~, LV, da Carta Constitucional brasileira. Mas, em se tratando de privao da
liberdade ou da propriedade, no basta o respeito a tais clusulas - dizer,
no basta a observncia do inc. LV, em sede administrativa -, necessrio que
o processo seja judicial. 8
11. A ordenao administrativa da vida privada encontra, destarte, substancial
limitao: os sacrifcios de direitos no podem ser impostos pela Administrao, mas
apenas pelo Juiz. Logo, a lei, ao conceder-lhe poderes para agir sobre a vida dos particulares, no est autorizada a outorgar o de privar os indivduos da propriedade.
Pode apenas atribuir-lhe a funo de provocar o Judicirio para que, este sim, imponha a privao do direito. Portanto, ressalvada a hiptese de acordo, a desapropriao s pode fazer-se por ao judicial.
Deve-se atentar para a notvel diferena existente, na matria, entre o direito
administrativo brasileiro e o dos pases continentais europeus. Nosso sistema
herdeiro das tradies inglesa e norte-americana, as quais, alm de contemplarem a unidade de jurisdio, no recon ~ecem Administrao um poder geral
de autotutela (isto , de constrio material da vida privada por ato prprio).
No modelo anglo-saxo, os agentes administrativos, em regra, s esto autorizados autotutela em casos de urgente necessidade de dar proteo s pessoas
e de atuao da polcia de segurana, na represso e preveno dos delitos (mesmo assim, no se desobrigam de obter mandado judicial ou de prestar contas
ao juiz).
Embora no Brasil se admita grau mais intenso de constrio administrativa
direta na vida privada, no se chegou autotutela como regra geral (de que
exemplo a Espanha, onde a execuo fiscal e a desapropriao se fazem por procedimento administrativo). Entre ns, alm de a autotutela configurar exceo, dependente de previso legal, no pode ir a ponto de usurpar competncias exclusivas
da Jurisdio, quais sejam: a de dizer o Direito, em ltima instncia (CF, art.
5~, XXXV) e a de privar os indivduos de sua liberdade fsica ou de sua propriedade (CF, art, 5~, LIV).9

8 Manoel Gonalves Ferreira Filho, op. cit., p. 67; Celso Bastos, Comentrios Constituio do Brasil,
vol. 11, S. Paulo, Saraiva, 1989, p. 263/4; Arajo Cintra, Ada Grinover, e Cndido Dinamarco, Teoria
Geral do Processo, S. Paulo, Rev. Tribunais, 1990, p. 79.
9 Para um panorama sobre a autotutela nos sistemas anglo-saxo e continental europeu, consulte-se Garcia de Enterra e Fernndez, Curso de Derecho Administrativo, v. I, Madrid, Civitas, 1977, pp. 293 e ss.

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Observe-se que vrias normas legais brasileiras sobre sacrifcios traduzem adequadamente o princpio exposto. O art.34 do decreto-lei 3.365, de 21.6.41, determina
que as servides so impostas mediante indenizao, na mesma forma das desapropriaes. De outro lado, o art. 591, pargrafo nico, do Cdigo Civil exige prvia
indenizao e processo judicial para a requisio de bens (salvo no caso da requisio
motivada por iminente perigo pblico ou guerra externa, excepcionado por nossa Constituio, em seu art. 5?, XXV). V-se portanto que nosso direito positivo infraconstitucional tambm exige processo judicial, com prvia indenizao, em importantes casos
de sacrifcio de direito.
De todo o visto, resulta evidente que, inexistindo acordo e excepcionada a requisio extraordinria de bens, o sacrifcio s pode derivar de ao judicial. A nica
ao existente para tanto em nosso Direito a de desapropriao.
Caberia obviamente ao legislador regular a ao de desapropriao de tal modo
que, respeitados os princpios do devido processo legal e da indenizao prvia e justa, pudessem ser atendidas as peculiaridades de cada espcie de sacrifcio. O fato,
contudo, que no o fez, limitando-se basicamente a regular a desapropriao como
instrumento de aquisio de bens pelo Poder Pblico, como se percebe da simples
leitura do decreto-lei no. 3.365/41.
Isso fez com que muitas normas sobre sacrifcios de direito acabassem por desconhecer os curiais princpios do devido processo legal e da indenizao prvia e justa. Tornaram-se freqentes os sacrifcios resultantes diretamente de ato administrativo (este, muitas vezes escorado em lei permissiva). O tombamento de prdios o exemplo mais frisante. Tais atos so evidentemente inconstitucionais, podendo assim ser
atacados pelos interessados.
12. Importante atentar, no que se refere impossibilidade de sacrifcios decorrentes diretamente da lei, dissemelhana entre o direito positivo brasileiro e o
alemo.
A jurisprudncia alem, j a partir da Constituio de Weimar, foi alargando
o conceito de expropriao, chegando a admitir o sacrifcio derivado imediatamente
da lei, quando voltada a regular um reduzido crculo de bens ou direitos pertencentes
aos particulares, impondo-lhes nus especiais em proveito da coletividade. 10 justificativa dessa posio bvia: conferir ao atingido o direito indenizao. Porm este o ponto a salientar - vai implcito nessa construo o reconhecimento da legitimidade das expropriaes produzidas pela lei, desde que indenizadas a posteriori.
Isso, contudo, no entra em contradio com comandos constitucionais, porquanto
a Carta de Bonn, em seu art. 14, 3?, menciona a existncia de expropriao feita "por
lei ou com base numa lel".
A Constituio brasileira corre noutro sentido. Para ela, como antes demonstrado, a expropriao um procedimento judicial. Entre ns, a imposio legislativa
de sacrifcio de direito, por suprimir a instncia judicial, incide em inconstitucionalidade. Tudo isso sem contar que a expropriao exige prvio pagamento da indenizao, o que no ocorre no sacrifcio imposto por lei.

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Ernst Forsthoff, op. cit., p. 482.

Salientar essa circunstncia fundamental para permitir a reviso do fenmeno

expropriatrio no Brasil. Nossa jurisprudncia comea a seguir a trilha da alem,
acolhendo aes de desapropriao indireta propostas pelos atingidos por leis excessivamente constritivas. No se pode criticar tal tendncia, inspirada no correto princpio segundo o qual a todo sacrifcio h de corresponder cabal indenizao. Entretanto, no se v ao ponto de extrair dela a concluso de que as expropriaes ope
legis so legtimas. Expropriao por lei inconstitucional e disso no se pode fugir
ainda quando o interessado prefira, argio de inconstitucionalidade, a ao
indenizatria. 11
13. Para concluir este tpico, deve-se pr a nu a teleologia embutida na normao constitucional exigente do processo judicial para os sacrifcios.
A ablao do direito de propriedade no nem pode ser corriqueira; h
nela, sempre, o carter de excepcionalidade. O normal, o ordinrio, a realizao
dos interesses pblicos conviver com a preservao dos direitos dos particulares.
Apenas especficas e poderosas razes, genericamente previstas em lei e depois
constatadas caso a caso, permitem a subtrao de direito privado. A necessidade
de exame de situaes concretas afasta a expropriao determinada pelo legislador,
que teria de descer ao plano da atividade material, abandonando a generalidade
e abstrao norteadora de suas decises. A expropriao deve ser precedida da
demonstrao, feita pelo Poder Pblico ao Juiz, da efetiva ocorrncia da utilidade
pblica ou do interesse social que, nos termos constitucionais, so exigidos para
legitim-la. Admitir a expropriao diretamente por lei implicaria em suprimir
tal verificao e, portanto, em abrir espao para expropriaes sem fundamento
normativo bastante. Quanto impossibilidade de sacrifcio gerado por ato administrativo, corre por conta da desconfiana em relao ao Executivo, tpica do modelo
anglo-saxo, que bem por isso reserva ao Juiz a produo dos atos ablativos
da propriedade e da liberdade.
H outro ponto a considerar. Toda expropriao tem um custo financeiro. Em
tese - apenas em tese, na realidade administrativa brasileira - antes de optar pelo
sacrifcio de direitos privados, a Administrao sopesa a relao custo-benefcio e a
disponibilidade de recursos para fazer frente ao pagamento. O procedimento expropriatrio tambm serve a isso. Quando a indenizao deixada de parte, para discusso posterior - o que tem ocorrido sempre, especialmente nos tombamentos determinados por lei ou ato administrativo - a Administrao acaba assumindo dvidas
impagveis, comprometendo os oramentos vindouros em nveis totalmente desconhecidos.
Da ser idneo afirmar que a expropriao somente por processo judicial interessa tanto proteo do particular quanto eficcia administrativa.

11 Consulte-se o acrdo do Superior Tribunal de Justia inserto na ROA 183/134, no qual ficou afirmado que a proibio absoluta de desmatamento e uso de uma floresta que cobre totalmente certa propriedade "s possvel com indenizao prvia, justa e em dinheiro como compensao pela perda total do
direito de uso da propriedade e desaparecimento de seu valor econmico". O caso era de ao de indenizao, julgada procedente, mas parece que o Tribunal, com a afirmao transcrita, pretendeu ressalvar a
ilicitude da "medida que a motivou.

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6. Necessidade de Prvia Indenizao

14. Os sacrifcios de direito, embora resultantes de atos estatais legtimos, demandam o ressarcimento dos prejuzos suportados. fcil demonstr-lo.
Os sacrifcios retiram de um ou alguns indivduos possibilidades de fruio garantidas generalidade dos que se encontram na mesma situao. Tais direitos so
suprimidos em benefcio da sociedade. Tem-se assim prejuzo individual em proveito
coletivo, que deve ser reparado pelo Poder Pblico. De outro modo, os nus para
atendimento dos interesses pblicos seriam lanados sobre poucos, e no divididos
entre todos, em clara afronta isonomia. O princpio da igualdade, assegurado pelo
art. 5~, "caput", do Texto Constitucional impe, destarte, o ressarcimento.
A obrigao de indenizar pelos sacrifcios no corresponde, porm, simples
deduo de conseqncia lgica, mas resulta de comando expresso de Carta da Repblica. O art. 5~, inc. XXIV, admite a desapropriao "mediante justa e prvia indenizao em dinheiro". Demonstrado fartamente que sacrificar expropriar, seguese a natural conseqncia de que o sacrifcio, seja qual for, demanda indenizao,
por aplicao da nurma citada.
15. No Brasil, ainda no se chegou a uma afirmao abrangente nesse sentido.
Muitos doutrinadores perseguem sustentando, p.ex., que o tombamento e a servido
ope legis nunca so indenizveis. O fundamento dessas posies est, contudo, ligado a questes prvias: ou se sustenta que a medida se confunde com a mera limitao
Uustificativa freqente em matria de tombamento)12 ou que no caracteriza expropriao, por inexistir transferncia patrimonial e declarao de utilidade pblica (caso da servido legal).
Assim, tudo se reporta aos problemas antes enfocados. Superados os equvocos
quanto distino entre condicionamento e sacrifcio e quanto ao conceito de desapropriao, fica aberto o caminho para o reconhecimento do direito indenizao
por qualquer sacrifcio de direito.
16. A imposio de sacrifcios deve observar integralmente o regime expropriatrio, donde a necessidade, no s de indenizar, mas de faz-lo previamente.
A norma constitucional o exige, donde a inviabilidade de a lei transferir o pagamento para momento posterior - o que foi indevidamente feito pelo art. 36 do decretolei n~ 3.365, de 21.6.41, relativo ocupao temporria - ou de o ato de constrio
ser praticado sem considerao prvia da indenizao - o que tem ocorrido nos
tombamentos.
Obviamente, no o mesmo o particular ser indenizado antes da privao do
direito e ser obrigado a buscar o ressarcimento em ao judicial, depois de atingido
pela perda patrimonial.
Ultimamente, tm se tornado freqentes as aes indenizatrias propostas por
proprietrios atingidos por medidas constritivas de suas propriedades. A jurisprudncia, como dito, comea a reconhecer o direito ao ressarcimento nesses casos, embora de modo ainda incipiente. Porm, o que ainda no se tem discutido judicialmente a necessidade de, em hipteses tais, a indenizao ser paga previamente, como condio de legitimidade da medida ablativa. Parece-me, entretanto, vista do
quanto exposto acima, que o direito indenizao prvia inafastvel.

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exemplo a deciso do STF reproduzida na ROA 173/186.

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