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Dissertao de Mestrado
Universidade de So Paulo
Faculdade de Direito
So Paulo
2013
So Paulo
2013
FOLHA DE APROVAO
BANCA EXAMINADORA
Professores
Ari
Possidonio
(So
Francisco
de
Assis)
RESUMO
da
probatio
impossibilidade/extrema
diabolica
dificuldade
do
reversa,
com
empregado
na
observncia
do
produo
da
binmio
prova
ABSTRACT
This work studies the application of the theory of dynamic distribution of the burden of
proof on Labor Procedural Law. It examines, initially, the impact of new labor demands
and modern theories of the Procedural Law on Labor Procedural Law. It boards the burden
of proof in its general aspects, defining concept of proof, concepts and distinctions
between burden, obligation and duty and concept of burden of proof, analyzing the
theoretical evolution and dogmatic profile of the distribution of the burden of proof, the
functional structure of the burden of proof (subjective burden of proof and objective
burden of proof), the burden of proof in fact negative, diabolical proof, the judicial reverse
of the burden of proof (with emphasis on the rule laid down in the Consumer Defense
Code and the appropriate procedural moment for this) and the relation between
presumptions, strict liability and burden of proof. It studies general aspects about the
burden of proof on Labor Procedural Law, referring to the rule of Article 818 of the
Consolidation of Labor Laws, and the subsidiary application of Article 333 of the Code of
Civil Procedure, and the judicial reverse of the burden of proof in Labor Procedure Law
based on implementation of the Code of Consumer Protection, protective principle,
principle of pre-establishment of proof and principle of the aptitude for proof. It analyzes
general aspects concerning the theory of dynamic distribution of the burden of proof,
establishing concepts and distinctions between static distribution, judicial reversal and
dynamic distribution of the burden of proof, addressing historical origins and incorporation
of the theory in Comparative Law, grounds for implementation of dynamic distribution of
the burden of proof on Brazilian Procedural Law (with emphasis on the fundamental right
to proof, principle of substantive equality in the process, practice of the judges
investigation powers, search for real truth and rule of Article 333, sole paragraph, II, of the
Code of Civil Procedure) and legislative incorporation of the theory in the Brazilian
Procedural Law, foreseen in the preliminary bill of law for the Brazilian Code of Class
Actions, bill of law for the Public Civil Action and bill of law for the Code of Civil
Procedure. Finally, it studies specifically the application of the theory of dynamic
distribution of the burden of proof on the Labor Procedural Law, starting for her impacts
on the Labor Procedure (fundamental right to proof, principle of substantive equality in the
process and the rule of Article 852-D of the Consolidation of Labor Laws), addressing
objective criteria to application (subsidiarity, use of the judges investigation powers,
judges maxims of experience, prohibition to encourage self-indulgence and to establish
reverse probatio diabolica, with observance of the binomial inability/extreme difficulty of
the employee in the production of proof - possibility/ease in the production for the
employer, reasons for the decision, seal to supervening procedural burden), procedural
moment suitable to dynamize, relation between procedural nullity and dynamic
distribution, appropriate procedural tool to challenge the incidence of the theory, definition
of the distribution rule of the burden of proof by the Courts and case studies of application
of the dynamic distribution of the burden of proof, with critical examination of doctrine
and jurisprudence, in the Individual Labor Procedural Law (addressing the following
topics: working time, transportation ticket, salary equation, Brazilians employment
compensation funds credit (FGTS), dismissal, family allowance, labor-related accident,
workplace bullying and sexual harassment, discrimination in work relations, employee's
privacy and intimacy, public administrations subsidiary liability, economic group, labor
succession, homestead right and gratuity procedure) and Labor Class Actions, with
formulating legislative proposition by the end of the study.
KEYWORDS: Labor Procedural Law - proof - burden of proof - judicial reverse of the
burden of proof dynamic distribution of the burden of proof
SUMRIO
INTRODUO ................................................................................................................... 14
DA PROVA
NO DIREITO
14
INTRODUO
15
16
17
BELTRAN, Ari Possidonio, Direito do trabalho: limites do poder diretivo e outras questes da atualidade,
p. 19.
18
19
da Economia (SILVA, Otvio Pinto e, A funo do direito do trabalho no mundo atual, p. 141). Nesse
sentido, tambm: BELTRAN, Ari Possidonio, O moderno direito do trabalho: novas questes, p. 67;
DALLEGRAVE NETO, Jos Affonso, Anlise da conjuntura socioeconmica e o impacto no Direito do
Trabalho, p. 17-22.
5
Em relao ao Direito do Trabalho brasileiro a adequao da globalizao proteo do trabalhador
constitui um grande desafio, visto que corrente a opinio de que nossas leis trabalhistas no podem mais
ser consideradas fontes do Direito do Trabalho em face do trabalho j transformado (DUARTE, Regina
A., Os impactos da globalizao nas relaes de trabalho, p. 23).
6
PIOVESAN, Flvia, Direitos humanos e o trabalho: principiologia dos direitos humanos aplicada ao
Direito do Trabalho, p. 79.
7
BELTRAN, Ari Possidonio, O Direito do Trabalho em transformao, p. 28.
20
No se ignore a tenso existente nos dias atuais. De um lado, a proposta neoliberal de flexibilizar as
condies de trabalho, em vista de uma maior lucratividade da empresa e precariedade do trabalho. (...) De
outro lado, a proposta de uma hermenutica que enaltea o solidarismo constitucional e sua expresso
despatrimonializante das obrigaes civis, reformulando a tcnica de tutela dos direitos de personalidade
a partir de uma proteo ampla e casustica de direitos subjetivos (DALLEGRAVE NETO, Jos Affonso,
O procedimento patronal de revista ntima, p. 56-57).
9
De acordo com Flvia Piovesan, a Declarao Universal dos Direitos Humanos, aprovada em 1948,
introduziu a concepo contempornea de Direitos Humanos, fundada nos princpios da universalidade e da
indivisibilidade: Universalidade porque clama pela extenso universal dos direitos humanos, sob a crena
de que a condio de pessoa o nico requisito para a titularidade de direitos, considerando o ser humano
como um ser essencialmente moral, dotado de unicidade existencial e dignidade. Indivisibilidade porque a
garantia dos direitos civis e polticos condio para a observncia dos direitos sociais, econmicos e
culturais e vice-versa (Direitos humanos e o trabalho: principiologia dos direitos humanos aplicada ao
Direito do Trabalho, p. 67).
10
BELTRAN, Ari Possidonio, Direito do trabalho: limites do poder diretivo e outras questes da
atualidade, p. 20.
11
O contrato de trabalho no se resume ao pagamento de salrio, mediante a contraprestao do trabalho,
tendo uma dimenso muito maior do que a patrimonial. Uma das principais finalidades das normas laborais
a de assegurar o direito dignidade das partes envolvidas nessa relao: empregado e empregador
(OLIVEIRA, Paulo Eduardo V., O dano pessoal no Direito do Trabalho, p. 80). interessante notar que a
prpria Consolidao das Leis do Trabalho (CLT), em seu texto originrio, ao tratar da questo da
igualdade entre trabalhadores, apenas a abordou sob o ponto de vista pecunirio: De uma parte, h a
referncia do legislador igualdade apenas no plano remuneratrio. O importante parece ser to-s a
igualdade de remunerao. Os outros aspectos do contrato de trabalho, inclusive o tratamento dispensado a
cada empregado, so deixados de lado em clara mostra da concepo patrimonialista que inspirou a CLT.
alis, o Direito do Trabalho brasileiro , ainda hoje, em larga medida, patrimonialista. Leva quase sempre
em conta apenas o aspecto pecunirio da relao de trabalho, como se fosse o nico aspecto decisivo
(MALLET, Estvo, Algumas notas sobre o tema da discriminao no Direito do Trabalho, p. 52).
21
Cada vez mais, percebemos que h que se ter cuidado com estas categorias,
quando analisadas luz do Direito. Ainda que admitida a estrutura contratual,
tipicamente liberal, quando se prestigia a liberdade do trabalhador, deve-se fazlo, na lgica do direito, de forma a desprend-la da simples perspectiva de que
sua fora de trabalho mera mercadoria. Devemos enfeixar sempre o homem e
sua fora de trabalho no mesmo ambiente, para que a proteo jurdica no seja
apenas proteo que leve em considerao a mercadoria contratada e no o
homem com a qual se confunde. Logo, o Direito Individual do Trabalho, por
meio de suas diversas categorias, tem uma funo complexa no mundo atual. Em
pleno momento do discurso dos direitos humanos, deve-se aproveitar desta
lgica para se fundir novamente homem e fora de trabalho. A proteo fora
de trabalho a proteo do homem-trabalhador e vice-versa12.
12
CORREIA, Marcus Orione Gonalves, O princpio da igualdade como tcnica de efetivao dos direitos
sociais: destaques para o direito do trabalho e previdencirio, p. 137.
13
Essa garantia no deve apenas ser observada no momento de execuo do contrato de trabalho, na medida
em que a violao a direitos fundamentais do trabalhador pode se dar na fase pr-contratual, na fase de
celebrao do contrato, na extino do contrato ou na fase ps-contratual, como aponta Paulo Eduardo V.
de Oliveira (O dano pessoal no Direito do Trabalho). Assim, a tutela deve ser a mais ampla possvel,
considerando, inclusive, o carter indisponvel dos direitos fundamentais.
14
O estudo das novas questes agora existentes nas relaes de trabalho, e, destaque-se, agora no s na
relao de emprego, leva o estudioso meditao sobre os novos rumos do Direito do Trabalho, o que
abrange no s os j mencionados no prembulo da presente apresentao, mas, em especial, os direitos
relativos privacidade do trabalhador, responsabilizao objetiva e subjetiva do empregador e a prepostos
por danos intimidade e higidez fsica e mental do trabalhador; os direitos metaindividuais e sua grande
importncia na atualidade; as conseqncias da crescente influncia da globalizao sobre os diversos
ramos do Direito, em especial sobre o Direito do Trabalho; e, em mbito domstico, reitere-se, a nova
competncia em matria trabalhista ditada pela Emenda Constitucional n 45/2004, bem como a interao
entre o novo Cdigo Civil (CC) e o Direito do Trabalho, com destaque para a funo social do contrato,
alm de outros pertinentes, entre os quais a questo da flexsegurana ante o Direito do Trabalho
(BELTRAN, Ari Possidonio, O Direito do Trabalho em transformao, p. 24).
22
SABINO, Joo Filipe Moreira Lacerda, Os direitos fundamentais nas relaes de trabalho, p. 76.
Como reconhecido de forma unnime pela Doutrina, o operador do Direito do Trabalho depara-se, no
presente momento, com novas situaes que no podem ser desprezadas. Surgem novas questes e, at
ento, alguns novos e imprevistos conflitos (BELTRAN, Ari Possidonio, O Direito do Trabalho em
transformao, p. 24). Novos direitos ou mesmo o aperfeioamento de alguns outros, ou ainda o
acrscimo de subsistemas de novas geraes a grandes ramos j existentes, como a no discriminao, o
respeito privacidade, dignidade das pessoas, implicam a existncia, ainda que potencial, de novos
conflitos (BELTRAN, Ari Possidonio, Direito do trabalho e direitos fundamentais, p. 229).
17
A relao entre o processo e o direito material, embora reconhecida h bastante tempo, deve ser
continuamente lembrada e revisitada (DIDIER JR., Fredie, Curso de Direito Processual Civil: Teoria
geral do processo e processo de conhecimento, p. 21).
18
Tambm chamada de Neoprocessualismo, em aluso ao Neoconstitucionalismo, formalismo-valorativo
(DIDIER JR., Fredie, Curso de Direito Processual Civil: Teoria geral do processo e processo de
conhecimento, p. 28-29) e Direito Constitucional Processual (LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de
direito processual do trabalho, p. 46).
16
23
19
DIDIER JR., Fredie, Curso de Direito Processual Civil: Teoria geral do processo e processo de
conhecimento, p. 22-23.
20
A relativizao do binmio direito-processo constitui inafastvel premissa de um sistema processual
eficiente, pois a tutela jurisdicional vai atuar exatamente no plano das relaes substanciais. O mnimo que
se espera, portanto, que seja ela dotada de utilidade, isto , aptido para tornar efetivo o direito material.
Por isso, o direito processual deve adaptar-se s necessidades especficas de seu objeto, apresentando
formas de tutela e de procedimento adequadas s situaes de vantagens asseguradas pelas norma
substancial. A partir do momento em que se afirma o carter instrumental da cincia processual, deve ser
abandonada qualquer idia fundada na sua neutralidade (BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos, Direito e
processo: influncia do direito material sobre o processo, p. 20-21). Segundo Cndido Rangel Dinamarco,
este seria o aspecto negativo da instrumentalidade: O lado negativo da instrumentalidade do processo j
uma conquista metodolgica da atualidade, uma tomada de conscincia de que ele no fim em si mesmo e
portanto as suas regras no tm valor absoluto que sobrepuje as do direito substancial e as exigncias
sociais de pacificao de conflitos e conflitantes (A instrumentalidade do processo, p. 326).
24
A expresso acesso Justia reconhecidamente de difcil definio, mas serve para determinar duas
finalidades bsicas do sistema jurdico o sistema pelo qual as pessoas podem reivindicar seus direitos e/ou
resolver seus litgios sob os auspcios do Estado. Primeiro, o sistema deve ser igualmente acessvel a todos;
segundo, ele deve produzir resultados que sejam individual e socialmente justos (CAPPELLETTI, Mauro;
GARTH, Bryant, Acesso justia, p. 8).
22
CARPES, Artur, nus dinmico da prova, p. 44.
25
processuais, tidos como fundamentais, de modo que, caso essas normas processuais sejam
opostas aos princpios e regras constitucionais fundamentais processuais, podero ser
configuradas como inconstitucionais.
23
DINAMARCO, Cndido Rangel, Instituies de Direito Processual Civil, v. 1, p. 71. Nesse mesmo
sentido, Artur Carpes: , pois, atravs dessa mirada que deve ser compreendido o processo na psmodernidade. Com efeito, a interpretao das regras do Cdigo de Processo Civil no pode escapar s
diretrizes apontadas pela Constituio, dada sua fora normativa, sua condio de norma suprema que
condiciona a validade de todo o sistema jurdico. Trata-se, a bem da verdade, de um critrio de
interpretao, que no pode ser objetado na aplicao da norma pelo operador do direito. Surge, pois, o
direito do jurisdicionado a uma conformao constitucional do processo, surgindo para o juiz um
correlato dever de interpretar a legislao processual luz dos valores da Constituio Federal, pensando
o procedimento em conformidade com as necessidades do direito material e dos casos concretos (A
distribuio dinmica do nus da prova no formalismo-valorativo, p. 11).
24
Para Cndido Rangel Dinamarco, a efetividade corresponde ao aspecto positivo da instrumentalidade: O
endereamento positivo do raciocnio instrumental conduz ideia de efetividade do processo, entendida
como capacidade de exaurir os objetivos que o legitimam no contexto jurdico-social e poltico. O empenho
em operacionalizar o sistema, buscando extrair dele todo o proveito que ele seja potencialmente apto a
proporcionar, sem deixar resduos de insatisfao por eliminar e sem se satisfazer com solues que no
sejam jurdica e socialmente legtimas, constitui o motivo central dos estudos mais avanados, na cincia
processual da atualidade (A instrumentalidade do processo, p. 326).
26
DIDIER JR., Fredie, Curso de Direito Processual Civil: Teoria geral do processo e processo de
conhecimento, p. 68.
27
OLIVEIRA, Christiana DArc Damasceno, O Direito do Trabalho contemporneo: efetividade dos direitos
fundamentais e dignidade da pessoa humana no mundo do trabalho, p. 455. Nesse mesmo sentido: O
curso do tempo, a reconfigurao de valores e as novas necessidades da vida, entre outros fatores, exigem a
reafirmao e nfase, adaptao e releitura quanto ao sentido, alcance e contedo de certas regras e
princpios do direito processual do trabalho, a fim de que recebam os impactos da realidade, guardando,
assim, atualidade e eficincia (BEBBER, Jlio Csar, Processo do trabalho: adaptao
contemporaneidade, p. 127); Assim, diante de situaes de direito material, se impe que as regras de
processo atuem em conjunto com os objetivos e fundamentos estampados da CRFB como um dos
instrumentos mais relevantes de afirmao do ser humano, pilar central da ordem jurdica (GASPARINI,
Renata, O nus da prova na perspectiva dos direitos fundamentais no processo do trabalho, p. 75).
27
CORREIA, Marcus Orione Gonalves, Acesso justia e processo do trabalho, p. 27. Nesse mesmo
sentido: O par processo-direito do trabalho representa inquestionavelmente face do Estado Constitucional
de elevadssima envergadura, em funo do dimensionamento na Carta Maior de 1988 dos direitos
fundamentais sociais e, sobretudo, do aspecto jungido dignidade do trabalhador; em sendo assim, a
dimenso interpretativa das categorias procedimentais trabalhistas precisam ser interpretadas luz dos
postulados que compem o acesso justia: a acessibilidade, operosidade, utilidade e proporcionalidade
(...) (GES, Gisele Santos Fernandes, Revisitando a temtica: binmio processo e direito. Influncia na
seara trabalhista, p. 289).
28
(...)
Assim, evidente que o direito processual do trabalho deve atentar para as
causas e finalidades (valores) prprias do direito objetivo do trabalho. mas,
sempre condicionado e sem perder de vista a unidade metodolgica ou de
raciocnio, os grandes princpios, os grandes conceitos, os grandes esquemas
lgicos e os escopos (e valores fundamentais da sociedade, ou do direito objetivo
como um todo a estes relacionados) que permeiam e determinam o modo de ser
da atividade jurisdicional indicados pela teoria geral do direito processual28.
28
CASTELO, Jorge Pinheiro, O direito processual do trabalho na moderna teoria geral do processo, p. 3537. Nesse sentido, tambm: GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa, O direito processual do trabalho no
contexto da teoria geral do processo e do direito processual constitucional.
29
Jlio Csar Bebber indica que, muito mais do que alteraes legislativas, a evoluo do Direito Processual
do Trabalho depende de uma mudana de pensamento e de atitudes (Processo do trabalho: adaptao
contemporaneidade, p. 19). Paulo Eduardo V. de Oliveira, por sua vez, aponta que, apesar da efetividade
que possui, o processo do trabalho precisa ser mais clere, com reformas no sistema recursal e executrio,
tendo em vista o carter alimentar do direito material tutelado (Passado, presente e futuro do Direito
Processual do Trabalho no Brasil, p. 26). Marcos Neves Fava faz propostas de mudanas revolucionrias
(Por uma revoluo no processo do trabalho, p. 426). J Luciano Athayde Chaves aponta justamente a
aproximao do Direito Processual do Trabalho s modernizaes da Teoria Geral do Processo como forma
de se alcanar efetividade no processo do trabalho: Tambm devemos considerar, e tenho repetido isso em
algumas oportunidades, a possibilidade e necessidade do aproveitamento das inovaes da Teoria Geral do
Processo, levadas a efeito no Cdigo de Processo Civil, naquilo que no contrarie os princpios
fundamentais do Direito Processual do Trabalho (Sobre a efetividade das tutelas jurisdicionais do
trabalho, p. 302).
29
30
GOMES FILHO, Antnio Magalhes, Notas sobre a terminologia da prova (reflexos no processo penal
brasileiro), p. 307-309.
36
GOMES FILHO, Antnio Magalhes, Notas sobre a terminologia da prova (reflexos no processo penal
brasileiro), p. 310.
37
DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil:
Teoria da prova, direito probatrio, teoria do precedente, deciso judicial, coisa julgada e antecipao
dos efeitos da tutela, p. 68.
38
GOMES FILHO, Antnio Magalhes, Notas sobre a terminologia da prova (reflexos no processo penal
brasileiro), p. 312.
31
efeito, as alegaes deduzidas pelas partes a respeito dos fatos que podem ser verdadeiras
ou no. Portanto, o objeto da prova a confirmao da veracidade das alegaes
formuladas sobre certos fatos, e no a existncia ou no desses fatos39.
A prova recai sobre alegaes referentes a fatos controvertidos,
relevantes causa e determinados no tempo e no espao. Nem toda a alegao sobre
qualquer fato deve ser provada. Fogem do objeto da prova, nos termos dos incisos do
artigo 334 do Cdigo de Processo Civil, as alegaes sobre fatos notrios, afirmados por
uma parte e confessados pela outra, no contestados ou admitidos no processo como
incontroversos e em cujo favor parte que formula a alegao milita presuno favorvel
legal de existncia ou veracidade.
Em nosso sistema processual, a prova produzida tem como destinatrio o
juiz, vez que voltada ao seu convencimento acerca das alegaes formuladas no processo.
Dentre os sistemas de valorao da prova, o ordenamento processual
ptrio adota o da persuaso racional, ou do livre convencimento motivado, previsto nos
artigos 131 do Cdigo de Processo Civil e 765 e 832 da Consolidao das Leis do
Trabalho. De acordo com esse sistema, o juiz livre para apreciar as provas produzidas,
mas deve explicitar os fundamentos pelos quais adotou racionalmente determinado
convencimento. No mais, a liberdade na apreciao da prova encontra outros limites: a) s
alegaes das partes sobre os fatos deduzidos; b) s provas colhidas no processo; c) s
regras legais de apreciao da prova, consideradas como resqucios do sistema da prova
legal. O princpio do duplo grau de jurisdio se revela como forma de controle do sistema
de valorao da prova baseado na persuaso racional do juiz.
A atividade probatria (fase de instruo do processo) pode ser divida em
quatro momentos: a) postulao da prova, em que as partes requerem ao juiz a produo de
determinadas provas com o escopo de comprovarem suas alegaes; b) admisso da prova,
em que o juiz analisa as provas requeridas e defere ou no a produo, tendo em vista a
necessidade, a utilidade e o cabimento dessas provas, diante das alegaes deduzidas; c)
produo da prova, em que as provas so colhidas por intermdio dos meios de prova
(juntada de documento, colhimento de depoimento das partes e testemunhas, exame
39
Da definio acima apresentada, um elemento deve ser destacado, qual seja a meno a que a prova no
se destina a provar fatos, mas sim afirmaes de fato. , com efeito, a alegao, e no o fato, que pode
corresponder ou no realidade daquilo que se passou fora do processo. O fato no pode ser qualificado de
verdadeiro ou falso, j que esse existe ou no existe. a alegao do fato que, em determinado momento,
pode assumir importncia jurdico-processual e, assim, assumir relevncia a demonstrao da veracidade
da alegao do fato (MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel, Curso de Processo Civil:
Processo de conhecimento, p. 265).
32
pericial, etc.); d) valorao da prova, em que o juiz analisa as provas produzidas, de acordo
com o sistema da persuaso racional ou do livre convencimento motivado, por meio de
deciso fundamentada.
33
45
Traduo sugerida: (...) a liberdade jurdica excluda da sujeio, isto , da necessidade de obedecer o
comando, mas no da necessidade de agir de um certo modo para a obteno de um interesse. Basta essa
reflexo para entender a diferena entre o conceito de obrigao e o conceito de nus e, por outro lado, o
parantesco entre a noo de nus e a noo de faculdade. Falamos de nus quando o exerccio de uma
faculdade imposto como condio para se obter certa vantagem; da nus ser uma faculdade, cujo
exerccio necessrio para a obteno de um interesse (CARNELUTTI, Francesco, Sistema di diritto
processuale civile, p. 55).
46
Em sentido contrrio, Jos Roberto dos Santos Bedaque entende que o julgamento desfavorvel, com a
incidncia da regra de julgamento do nus da prova, considerado como sano (Poderes instrutrios do
juiz, p. 121).
47
O nus processual consiste, pois, em conferir a um sujeito um poder de vontade, ou uma faculdade para
tutelar ou no um interesse prprio, pela produo de um certo efeito jurdico, pelo nus, caracteriza-se
uma situao jurdica criada pela liberdade que concede parte ordenar a prpria conduta: o sujeito do nus
tem a opo de escolher entre a realizao do fato e a inatividade, que lhe trar resultado desfavorvel.
Cria-se com o nus uma necessidade prtica de observar determinada conduta para obter um resultado
favorvel, sem que haja efetivamente sano jurdica ou econmica (como destaca nas observaes sobre a
teoria de Carnelutti, as consequncias desfavorveis refletem apenas o resultado normal do
descumprimento da conduta prevista na norma) (PAULA, Carlos Alberto Reis de, A especificidade do
nus da prova no processo do trabalho, p. 27).
48
Traduo sugerida: E aqui no se pode deixar de recordar a grande capacidade psicolgica com a qual
funciona, em toda a dinmica do processo, mas especialmente na probatria, aquele mecanismo tpico do
liberalismo que o nus: por meio do qual a parte a nica responsvel por sua sorte processual, sendo
livre para modific-la com a prpria atividade, ou manter invarivel, por sua prpria inrcia, sua situao
jurdica no processo (CALAMANDREI, Piero, Il processo come giuoco, p. 66).
34
35
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53
36
54
Essa mesma concluso pode ser obtida em relao a outros nus processuais, como o nus de contestar.
Caso a demanda envolva apenas questo de direito, o fato de a parte, regularmente citada, no contestar o
feito no se desincumbir do nus de apresentar defesa especfica no conduz necessariamente
procedncia dos pedidos, pois os efeitos da revelia e da confisso ficta recaem apenas sobre matria de fato,
e no sobre matria de direito. Exemplo corriqueiro na Justia do Trabalho se d em aes de cumprimento,
movidas por sindicatos, cujo pedido a cobrana de contribuies assistenciais, nas quais, em geral, a
empresa-r, regularmente citada, deixa de apresentar contestao. Na maioria dos casos, a despeito da no
observncia, pelo ru, de seu nus de contestar, a demanda julgada improcedente, com base em
jurisprudncia do Tribunal Superior do Trabalho (OJ n. 17 da SDC e Precedente Normativo da SDC n. 119)
e do Supremo Tribunal Federal (Smula n. 666).
55
CAMBI, Eduardo, A prova civil: admissibilidade e relevncia, p. 316. Nesse mesmo sentido: Se a parte a
quem competia fazer prova de determinado fato no se desincumbiu satisfatoriamente desse nus, isto no
implica necessariamente que o resultado do processo lhe ser desfavorvel, seja porque o julgador possui o
dever de analisar todos os elementos processuais capazes de contribuir para a formao de seu
convencimento, seja porque a prova em questo foi produzida pela parte adversa (MARECO, Gabriella
Dinelly Rabelo, O nus da prova no direito do trabalho: distribuio dinmica e inverso, p. 48).
37
56
Nesse sentido: Assim, nus da prova significa o dever da parte de fazer prova de suas alegaes (JORGE
NETO, Francisco Ferreira; CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa. Direito processual do trabalho,
p. 688); O nus da prova, no nosso sentir, um dever processual que incumbe ao autor quanto ao fato
constitutivo do seu direito, e ao ru quanto aos fatos modificativos, extintivos e impeditivos do direito do
autor que, uma vez no realizado, gera uma situao desfavorvel parte que detinha o nus e favorvel
parte contrria, na obteno da pretenso posta em juzo (SCHIAVI, Mauro, Provas no processo do
trabalho, p. 50); O que se pretende com o onus probandi definir responsabilidades processuais na
demonstrao legal de fatos que precisam vir luz e cuja veracidade precisa ser evidenciada ou revelada ao
juiz. Mas claro que, se h uma responsabilidade, um encargo, uma incumbncia, h, necessariamente, um
dever (ALMEIDA, Isis de, Manual das provas no processo trabalhista, p. 38); Onus probandi o dever
de a parte provar em juzo suas alegaes para o convencimento do juiz (MARTINS, Srgio Pinto, Direito
processual do trabalho, p. 321); Processualmente, o nus da prova traduz o dever atribudo parte de
demonstrar que suas alegaes so verdadeiras, visando a convencer o destinatrio da prova, juiz sobre a
veracidade do fato alegado (SAKO, Emlia Simeo Albino, A prova no processo do trabalho: os meios e o
nus da prova nas relaes de emprego e trabalho, p. 27-28).
57
No h um dever de provar, nem parte contrria assiste o direito de exigir a prova do adversrio. H um
simples nus, de modo que o litigante assume o risco de perder a causa se no provar os fatos alegados dos
quais depende a existncia do direito subjetivo que pretende resguardar atravs da tutela jurisdicional. Isto
porque, segundo mxima antiga, fato alegado e no provado o mesmo que fato inexistente
(THEODORO JNIOR, Humberto, Curso de Direito Processual Civil teoria geral do direito processual
civil e processo de conhecimento, p. 462); No processo civil dispositivo, em que no prioritariamente do
Estado-juiz a funo de diligenciar e trazer provas ao processo, ao nus de afirmar fatos segue-se esse
outro, de provar as prprias alegaes sob pena de elas no serem consideradas verdadeiras. S no seria
assim num imaginvel sistema puramente inquisitivo, em que haveria o dever jurdico de buscar e realizar
provas, e no os nus das partes (DINAMARCO, Cndido Rangel, Instituies de Direito Processual
Civil, vol. 3, p. 71); Trata-se de um tpico nus, tal como concebido pela doutrina, na medida em que a
posio jurdica voltada para um interesse prprio: tendo a parte a liberdade de produzir a prova, ao
deixar de faz-lo no pratica ato ilcito (a ensejar uma sano em sentido estrito), mas apenas se sujeita,
somente ela, a eventuais conseqncias desfavorveis em virtude de sua inrcia (YARSHELL, Flvio
Luiz, Antecipao da prova sem o requisito da urgncia e direito autnomo prova, p. 49).
38
58
Art. 333. O nus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II - ao ru,
quanto existncia de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
59
O artigo 209 do Cdigo de Processo Civil de 1939 estabelecia que: Art. 209. O fato alegado por uma das
partes, quando a outra o no contestar, ser admitido como verdico, si o contrrio no resultar do conjunto
das provas. 1 Si o ru, na contestao, negar o fato alegado pelo autor, a este incumbir o nus da prova.
2 Si o ru, reconhecendo o fato constitutivo, alegar a sua extino, ou a ocorrncia de outro que lhe obste
aos efeitos, a ele cumprir provar a alegao.
60
A sntese dessas disposies consiste na regra de que o nus da prova incumbe parte que tiver interesse
no reconhecimento do fato a ser provado (Chiovenda), ou seja, quela que se beneficie desse
reconhecimento; essa frmula coloca adequadamente o tema do onus probandi no quadro do interesse
como mola propulsora da efetiva participao dos litigantes, segundo o emprenho de cada um em obter
vitria. O princpio do interesse que leva a lei a distribuir o nus da prova pelo modo que est no art. 333
do Cdigo de Processo Civil, porque o reconhecimento dos fatos constitutivos aproveitar ao autor e o dos
demais, ao ru; sem prova daqueles, a demanda inicial julgada improcedente e, sem prova dos fatos
impeditivos, modificativos ou extintivos, provavelmente a defesa do ru no obter sucesso
(DINAMARCO, Cndido Rangel, Instituies de Direito Processual Civil, vol. 3, p. 72-73).
61
Profundamente influenciado pelas codificaes europeias e pelas lies da doutrina, o legislador nacional,
que reformou o processo civil brasileiro em 1939, procurou consagrar os princpios, que disciplinam a
distribuio do nus da prova (BUZAID, Alfredo, Do nus da prova, p. 23); O instituto do nus da
prova, conquanto na verdade dirigido no sentido de reforar a autoridade do juiz, permanece, em suas
linhas gerais, nos mesmos moldes que o traaram Espnola e Gusmo, entre os autores brasileiros,
orientados principalmente pelas lies de Chiovenda (SANTOS, Moacyr Amaral, Prova judiciria no
cvel e no comercial, p. 124-125).
39
Traduo sugerida: No Processo Civil, de fato, prevalece o princpio dispositivo. E posto que, em regra,
como sabemos, as partes tm o nus de preparar o material da cognio, de deduzir e provar, o juiz no
pode considerar circunstncias que noestejam no processo(iudicet secundum allegata et probanda; quod
non est in actis non est in mundo), e, finalmente, deve respeitar a igualdade das partes de deduzir os fatos a
serem considerados pelo juiz, isto , aqueles em que tm interesse que sejam por ele considerados como
verdadeiros (Istituzioni di Diritto Processuale Civile, p. 335).
63
Para um estudo mais aprofundado acerca de cada teoria, quanto aos elaboradores e aos fundamentos
sustentados, ver as obras de Hernando Devis Echandia (Teora general de la prueba judicial, Captulo
XVII, item 129), Moacyr Amaral Santos (Prova judiciria no cvel e no comercial, Captulo VI) e Luiz
Eduardo Boaventura Pacfico (O nus da prova no direito processual civil, Captulo IV).
40
64
Logo, a posio do ru mais cmoda do que a do autor, pois no tem nenhum nus at que o autor
demonstre o fato constitutivo (actore non probante, reus absolvitur); somente aps a demonstrao do fato
constitutivo, surge-lhe a necessidade de contrapor-lhe uma exceo, que pode limitar-se a negar a
existncia desse fato ou, ainda, alegar ser tal fato ineficaz, podendo, para isso, fazer meno a novos fatos,
para dar fundamento sua defesa, cabendo-lhe, ento, o nus da prova (CAMBI, Eduardo, A prova civil:
admissibilidade e relevncia, p. 324); O que se extrai da exposio da teoria que Chiovenda, em
princpio, deixa a cargo apenas do autor o nus de provar os fatos que constituem o seu direito. A partir do
momento em que esses fatos so provados, desponta para o ru o nus de declinar e provar fatos que, ou
concorram para a inexistncia dos fatos afirmados pelo autor ou, ao menos, sejam capazes de afastar seus
efeitos (CREMASCO, Suzana Santi, A distribuio dinmica do nus da prova, p. 54).
41
ambas tivessem plenas condies (liberdade de ao) de produzir a prova daquilo que a lei
lhes incumbe65.
Essa rigidez do sistema de distribuio do nus da prova foi
veementemente defendida por LEO ROSENBERG, em oposio atribuio casustica do
encargo processual.
A inteno do legislador de 1973 foi primar pela segurana jurdica e pela igualdade puramente formal
entre as partes, caracterizando, assim, viso puramente liberal do fenmeno. O carter fechado da regra
prevista no art. 333 do CPC deixa o juiz sem margem para construir outra disciplina que no aquela
positiva na lei, imaginando-se que esta pudesse continuar tendo a virtude de prever toda e qualquer situao
conflituosa apresentada em juzo (CARPES, Artur, nus dinmico da prova, p. 68).
66
Traduo sugerida: A questo sobre qual das partes deve suportar a consequncia desfavorvel da falta de
prova de uma afirmao de fato importante e discutida necessita de uma resposta baseada em uma regra de
direito fixa, abstrata. A cincia no pode nem deve renunciar a busca dessa regra, a prtica tem necessidade
dela e exige da cincia que a procure (La carga de la prueba, p. 91).
67
Art. 333. (...) Pargrafo nico. nula a conveno que distribui de maneira diversa o nus da prova
quando: I - recair sobre direito indisponvel da parte; II - tornar excessivamente difcil a uma parte o
exerccio do direito. H ainda a vedao prevista no artigo 51, inciso VI, do Cdigo de Defesa do
Consumidor, a qual fulmina com nulidade absoluta clusula contratual que estabelea inverso do nus da
prova de modo a prejudicar o consumidor.
68
Trata-se, sem dvida, do primeiro indicativo de que a sistemtica de repartio do encargo probatrio no
direito brasileiro no imutvel e inflexvel, compatilizando-se perfeitamente com a adoo da distribuio
dinmica do nus da prova (...) (CREMASCO, Suzana, A distribuio dinmica do nus da prova, p. 63).
42
para uma das partes se desincumbir do nus atribudo de forma consensual). Portanto, a
natureza jurdica da regra processual de distribuio do nus da prova
predominantemente cogente, mas com delimitadas derrogaes ao interesse particular dos
sujeitos processuais69.
Em sua estrutura funcional, o nus da prova pode ser analisado sob dois
aspectos: o nus da prova subjetivo e o nus da prova objetivo.
O nus da prova subjetivo uma regra de conduta dirigida s partes,
que indica quais os fatos que a cada um incumbe provar70. J o nus da prova objetivo
uma regra dirigida ao juiz (uma regra de julgamento, portanto), que indica como ele dever
julgar acaso no encontre a prova dos fatos; que indica qual das partes dever suportar os
riscos advindos do mau xito na atividade probatria, amargando uma deciso
desfavorvel71.
Assim, o nus da prova em sentido subjetivo exerce a funo de
organizar a conduta das partes quanto produo da prova dos fatos alegados, indicando
aquilo que cada parte dever provar, enquanto que o nus da prova em sentido objetivo
proporciona meios objetivos para que o juiz decida a demanda em casos de insuficincia
ou inexistncia de prova das alegaes, diante da vedao legal de emisso do non liquet,
69
As normas acerca do nus da prova possuem natureza de direito processual, pois regulam o modo e as
condies da atuao da lei no processo. Constituem critrios de proceder, cuja violao importa em error
in procedendo. Por decorrncia lgica, so normas de ordem pblica, imperativas, principalmente por tratar
da realizao do interesse pblico que lhe est adjacente em prol da ordem e da paz social (PEGO, Rafael
Foresti, nus da prova, p. 168); Impossvel negar, nessa perspectiva, que o problema dos nus probatrios
daqueles em que mais se percebe o dilogo entre o direito material e o processo. Tanto o direito material
como o direito processual exercem marcada influncia na distribuio dos esforos probatrios, pelo que
compreendemos sua natureza seja mista, muito embora, pelos argumentos traados, sua essncia seja
predominantemente processual (CARPES, Artur, nus dinmico da prova, p. 51).
70
DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil:
Teoria da prova, direito probatrio, teoria do precedente, deciso judicial, coisa julgada e antecipao
dos efeitos da tutela, p. 75. Negando a existncia de uma funo subjetiva do nus da prova: MRIAS,
Pedro Ferreira, Por uma distribuio fundamentada do nus da prova, p. 23.
71
DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil:
Teoria da prova, direito probatrio, teoria do precedente, deciso judicial, coisa julgada e antecipao
dos efeitos da tutela, p. 75.
43
prevista no artigo 126 do Cdigo de Processo Civil72, evitando-se o mero arbtrio73. O nus
da prova em sentido objetivo, portanto, determina prvia e abstratamente quem deve
suportar os riscos da ausncia ou insuficincia de provas.
Art. 126. O juiz no se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No
julgamento da lide caber-lhe- aplicar as normas legais; no as havendo, recorrer analogia, aos costumes
e aos princpios gerais de direito. Se bem que, em sede de tutela de direitos metaindividuais, sustenta-se
que, com a utilizao da tcnica da coisa julgada secundum eventum probationis, o juiz estaria autorizado a
no julgar a causa em face da insuficincia de provas produzidas pelo autor coletivo, como no exemplo do
artigo 18 da Lei da Ao Popular (Lei 4.717/65) (GRINOVER, Ada Pellegrini, Aes coletivas iberoamericanas: novas questes sobre a legitimao e a coisa julgada, p. 8-11).
73
YARSHELL, Flvio, Antecipao da prova sem o requisito da urgncia e direito autnomo prova, p. 57.
74
CARPES, Artur, nus dinmico da prova, p. 52.
44
prova seja produzida pela parte a qual no detinha o nus respectivo, ainda assim poder
ser valorada pelo juiz. Desse modo, a necessidade de anlise do nus da prova surge no
processo no momento do julgamento (nus da prova objetivo), em razo da insuficincia
ou inexistncia de provas produzidas, constatada pelo magistrado apenas no momento de
proferir a deciso final.
Analisar, na fase de instruo probatria, qual a conduta esperada de cada
parte, de acordo com o nus da prova subjetivo, seria, para esta corrente, desperdcio de
tempo, pois a prova que era esperada da parte poder ser produzida pelo adversrio. Assim,
a anlise judicial do nus da prova apenas faria sentido no momento do julgamento (nus
da prova objetivo)75.
No mais, sustenta-se que o reconhecimento dos poderes instrutrios do
juiz teria mitigado a funo subjetiva do nus probatrio76.
No entanto, sustentamos posio diversa, valorizando o nus da prova
subjetivo e sua funo de organizar, disciplinar e estimular a conduta das partes quanto
produo de provas.
75
Em ltima anlise, no o comportamento da parte onerada que est em causa. Os resultados da atividade
instrutria so apreciados pelo rgo judicial sem qualquer valorao, positiva ou negativa, desse
comportamento. Se persistiu a obscuridade, em nada aproveita parte onerada alegar que fez, para dissipla, tudo que estava ao seu alcance, e portanto nenhuma culpa se lhe pode imputar. Inversamente, se a
obscuridade cessou para dar lugar certeza da ocorrncia do fato, em nada prejudica parte onerada a
circunstncia de que ela prpria no tenha contribudo, sequer com parcela mnima, e ainda que pudesse
faz-lo, para a formao do convencimento judicial, devendo-se o xito, com exclusividade a outros fatores.
Ao juiz, por conseguinte, toca ver se so completos ou incompletos os resultados da atividade instrutria.
No lhe importa, na primeira hiptese, a quem se deve o serem completos os resultados. Importa-lhe-, sim,
na segunda, a quem se deve o serem incompletos; ou, mais precisamente, a quem se ho de atribuir as
consequncias da remanescente incerteza. Se quisermos usar a terminologia habitual, poderemos dizer que
o rgo judicial s tem de preocupar-se, a rigor, como o aspecto objetivo do nus da prova, no com seu
aspecto subjetivo (MOREIRA, Jos Carlos Barbosa, Julgamento e nus da prova, p. 75); Importante no
a conduta das partes na instruo (nus subjetivo), mas o resultado da instruo e sua avaliao e
julgamento pelo juiz (nus objetivo). No interessa quem produziu a prova, mas sim o qu se provou e sua
anlise pelo magistrado. (...) A expresso nus da prova sintetiza o problema de se saber quem responder
pela ausncia de prova de determinado fato. No se trata de regras que distribuem tarefas processuais (regra
de conduta); as regras de nus da prova ajudam o magistrado na hora de decidir, quando no houver prova
do fato que tem de ser examinado (regra de julgamento). Trata-se, pois, de regras de julgamento e de
aplicao subsidiria, porquanto somente incidam se no houver prova do fato probando, que se reputa
como no ocorrido (DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito
Processual Civil: Teoria da prova, direito probatrio, teoria do precedente, deciso judicial, coisa julgada
e antecipao dos efeitos da tutela, p. 78).
76
Ora, seja reconhecendo poderes instrutrios ao juiz de uma forma autnoma e concorrente aos das partes,
seja subsidiariamente, em ambos os casos h mitigao da necessidade de provar das partes, relativizando
o conceito de nus subjetivo da prova. Se o juiz determina desde logo e em carter principal a produo
de uma prova para a verificao de determinado fato, ou se a determina subsidiariamente, somente aps
realizao infrutfera da prova requerida pela prpria parte interessada, em qualquer uma das hipteses fica
seriamente abalada a concepo subjetiva de nus da prova. A importncia do encargo subjetivo fica
minimizada em ambas as situaes, na medida em que o xito ou o malogro das pretenses deduzidas no
fica na dependncia exclusiva da atividade instrutria da parte onerada (PACFICO, Luiz Eduardo
Boaventura, O nus da prova no direito processual civil, p. 151-152).
45
nesse sentido que Jorge W. Peyrano defende a aplicao excepcional, restritiva da regra de julgamento
(La regla de la carga de la prueba enfocada como norma de clausura del sistema).
46
78
CARPES, Artur, nus dinmico da prova, p. 54-55. Nesse mesmo sentido, Eduardo Henrique de Oliveira
Yoshikawa: Embora o aspecto objetivo do nus da prova tenha inegvel relevncia, por repercutir
diretamente sobre o julgamento do mrito, no se pode, nem por isso, minimizar ou at mesmo negar a
importncia do seu aspecto subjetivo, alegando, por exemplo, tratar-se de fenmeno psicolgico e no
jurdico. Semelhante concepo, alm de anti-histrica, ignora que o estmulo atividade instrutria das
partes tem precisamente o propsito de evitar que o julgamento seja feito mediante a aplicao de regras
como as do art. 333 do CPC. Concede-se s partes a possibilidade de provar suas alegaes para que depois
no venham reclamar da justia da deciso (Consideraes sobre a teoria da distribuio dinmica do
nus da prova, p. 121).
79
Ainda que a aplicao direta das regras sobre nus da prova somente ser realizada quando do
julgamento, na ausncia, insuficincia ou equivalncia de provas, isto no afasta o entendimento de que o
onus probandi est inserido em um contexto de motivao das partes para que participem da instruo
probatria (PEGO, Rafael Foresti, nus da prova, p. 169).
80
Afinal, a noo de nus da prova no pode prescindir de um componente subjetivo, porque no uma
categoria jurdica que pode ser concebida sem um titular. Da mesma forma, a lei processual no poderia
considerar irrelevante a atividade das partes, sendo sua funo estimul-las a produzir as provas
correspondentes s suas alegaes, porque essa atividade aumenta as possibilidades de influir no
convencimento do juiz e, destarte, de obter uma deciso favorvel, alm de, em contrapartida, elevar os
riscos de o litigante no sair vitorioso, j que, na ausncia ou na insuficincia das provas, cabe parte, que
deveria produzir essas provas arcar com as consequncias desfavorveis (CAMBI, Eduardo, A prova civil:
admissibilidade e relevncia, p. 317-318); Isso no significa que, antes do momento de julgar, a disciplina
do nus da prova seja destituda de relevncia no processo. dever do juiz, na audincia preliminar (art.
331), informar as partes do nus que cada um tem e adverti-las das consequncias de eventual omisso
porque uma das tarefas a realizar nessa oportunidade a organizao da prova mediante fixao dos
limites de seu objeto e determinao dos meios probatrios a desencadear. A transparncia das condutas
uma inafastvel inerncia do due process of law e da exigncia do dilogo que integra a garantia
constitucional do contraditrio: o processo civil moderno quer muita explicitude do juiz e de suas
intenes, que so fatores indispensveis efetividade do processo justo (DINAMARCO, Cndido
Rangel, Instituies de Direito Processual Civil, vol. 3, p. 83-84).
47
A simples negao do fato constitutivo, naturalmente, no reclama prova de quem a faz. O fato negativo,
porm, aquele que funciona como fato constitutivo de um direito, tem sua prova muitas vezes exigida pela
prpria lei (THEODORO JNIOR, Humberto, Curso de Direito Processual Civil teoria geral do direito
processual civil e processo de conhecimento, p. 463); Atualmente, a ideia de que os fatos negativos no
precisam ser provados decorrente do brocardo negativa non sunt probanda vem perdendo o seu valor.
meia verdade. Todo fato negativo corresponde a um fato positivo (afirmativo) e vice-versa. Se no
possvel provar a negativa, nada impede que se prove a afirmativa correspondente (DIDIER JR., Fredie;
BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil: Teoria da prova, direito
probatrio, teoria do precedente, deciso judicial, coisa julgada e antecipao dos efeitos da tutela, p. 89).
82
SILVA, Jos Antnio R. de Oliveira, O nus da prova e sua inverso no processo do trabalho, p. 689;
JORGE NETO, Francisco Ferreira; CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa, Direito processual do
trabalho, p. 694.
83
MACHADO JNIOR, Csar Pereira da Silva, O nus da prova no processo do trabalho, p. 177; LEITE,
Carlos Henrique Bezerra, Curso de direito processual do trabalho, p. 502.
48
Trata-se de alegao de fato negativo, mas que, em sentido contrrio, representa uma
verdadeira afirmao, configurada como extintiva da pretenso do reclamante, cujo nus
de comprovao, portanto, da reclamada.
Assim, na hiptese de negao do fato deduzido, no h incumbncia de
nus da prova ao ru que formula a negao, permanecendo a carga com o autor. Quanto
alegao de fato negativo, o ru pode ter de suportar o nus de comprov-lo, caso reste
configurado como impeditivo, extintivo ou modificativo da pretenso do autor. Isso
porque, todo fato negativo alegado corresponde a um fato positivo, o qual dever ser
comprovado por quem o deduz.
Portanto, o fato negativo alegado pode ter de ser comprovado pelo ru,
desde que configurado como impeditivo, extintivo ou modificativo da pretenso do autor.
SCHWARZ, Rodrigo Garcia, Distribuio do nus da prova no processo individual do trabalho: breves
consideraes, p. 238-239.
85
CARPES, Artur, nus dinmico da prova, p. 90.
49
86
Prova diablica a expresso que se encontra na doutrina para fazer referncia queles casos em que a
prova da veracidade da alegao a respeito de um fato extremamente difcil, nenhum meio de prova sendo
capaz de permitir tal demonstrao. Tambm a jurisprudncia emprega a expresso, normalmente, para
fazer referncia prova de que algo no ocorreu (equiparando, assim, a prova diablica e a prova
negativa) (CMARA, Alexandre Freitas, Doenas preexistentes e nus da prova: o problema da prova
diablica e uma possvel soluo, p. 12).
87
A probatio diabolica pode estar vinculada no somente ao estabelecimento do nus de provar um fato
negativo, mas tambm condio de hipossuficincia da parte onerada, em face das peculiaridades da
controvrsia posta em causa ou, ainda, simplesmente em face da sua distncia quanto ao material
probatrio (CARPES, Artur, nus dinmico da prova, p. 91).
88
DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael, Curso de Direito Processual Civil:
Teoria da prova, direito probatrio, teoria do precedente, deciso judicial, coisa julgada e antecipao
dos efeitos da tutela, p. 92.
50
89
A prpria dicotomia entre as tcnicas objeto de controvrsia, e ser analisada mais adiante.
A inverso do nus da prova ocorre quando no recai sobre a parte tradicionalmente onerada com a prova
do facto o nus de demonstrar, mas sobre a contraparte a quem incumbe o nus de provar o facto contrrio.
A inverso do nus da prova importa uma modificao do thema probandum, na medida em que a prova
que incumbe a cada uma das partes a contrria daquela que pode ser imposta contraparte. Por
implicao da inverso do nus da prova, se a prova recair sobre um facto constitutivo do direito alegado
pelo autor, significa que incumbe ao demandado (ru) provar o contrrio desse facto constitutivo, por
exemplo, uma causa de excluso de culpa, sendo facto constitutivo a culpa do ru no incumprimento
(RANGEL, Rui Manuel de Freitas, O nus da prova no processo civil, p. 178). No entanto, o termo
inverso parece-nos ser impropriamente empregado para conceituar o fenmeno. Mais adiante, quando
analisarmos as caractersticas e diferenas dos conceitos de distribuio esttica, inverso e distribuio
dinmica do nus da prova, explicitaremos melhor nossa posio. Por ora, tomemos como dado o
consagrado termo inverso do nus da prova.
91
Grande parte da doutrina defende a existncia de uma terceira espcie, a inverso legal, representada pelas
presunes relativas previstas na lei (Segundo provenham estas da prpria lei, ou da vontade das partes ou
deciso do juiz por autorizao legal, essas inverses sero legais, convencionais ou judiciais. As inverses
legais so determinadas pelas presunes relativas institudas em lei (praesumptiones legis) (...)
(DINAMARCO, Cndido Rangel, Instituies de Direito Processual Civil, vol. 3, p. 76-77)). No entanto,
como ser posteriormente analisado, defendemos que, no caso das presunes, o que ocorre no uma
inverso do nus, mas, sim, uma dispensa legal de produo da prova.
90
51
O princpio isonmico, ditado pela Constituio em termos de ampla generalidade (art. 5, caput, c/c art.
3, inc. IV), quando penetra no mundo do processo assume a conotao de princpio da igualdade das
partes. Da efetividade deste so encarregados o legislador e o juiz, aos quais cabe a dplice
responsabilidade de no criar desigualdades e de neutralizar as que porventura existam. (...) Essas
desigualdades que o juiz e o legislador do processo devem compensar com medidas adequadas so
resultantes de fatores externos ao processo fraquezas de toda ordem, como a pobreza, desinformao,
carncias culturais e psicossociais em geral. Neutralizar as desigualdades significa promover a igualdade
substancial, que nem sempre coincide com uma formal igualdade de tratamento porque esta pode ser,
quando ocorrentes essas fraquezas, fontes de terrveis desigualdades. A tarefa de preservar a isonomia
consiste, portanto, nesse tratamento formalmente desigual que substancialmente iguala (DINAMARCO,
Cndido Rangel, Instituies de Direito Processual Civil, vol. 1, p. 227-228). De acordo com Jos Carlos
Barbosa Moreira, as regras de inverso do nus da prova representam o equilbrio dos riscos (igualdad de
riesgos) que envolvem as partes no processo, dentro do grande tema da igualdade das partes (La igualdad
de las partes en proceso civil, p. 68-70).
93
Direito prova o conjunto de oportunidades oferecidas parte pela Constituio e pela lei, para que
possa demonstrar no processo a veracidade do que afirmam em relao aos fatos relevantes para o
52
julgamento. (...) A imensa importncia da prova na experincia do processo erigiu o direito prova em um
dos mais respeitados postulados inerentes garantia poltica do devido processo legal, a ponto de se
constituir em um dos fundamentos pilares do sistema processual contemporneo. Sem sua efetividade no
seria efetiva a prpria garantia constitucional do direito ao processo (DINAMARCO, Cndido Rangel,
Instituies de Direito Processual Civil, vol. 3, p. 46-47).
94
Art. 6 So direitos bsicos do consumidor: (...) VIII - a facilitao da defesa de seus direitos, inclusive
com a inverso do nus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critrio do juiz, for verossmil a
alegao ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinrias de experincias.
95
Como depende de ato do juiz, trata-se, consequentemente, de hiptese de inverso judicial do nus da
prova (SILVA, Bruno Freire e, A inverso judicial do nus da prova no Cdigo de Defesa do
Consumidor, p. 15). Afinal, ainda que estabelecidos os requisitos pela lei, o juiz quem deve analisar a
existncia e a incidncia no caso concreto.
53
Verificando um desses pressupostos legais, o juiz tem o dever, e no a mera faculdade, de inverter o nus
da prova, motivando as razes de seu convencimento (art. 93, inc. IX, CF) (CAMBI, Eduardo, A prova
civil: admissibilidade e relevncia, p. 417).
97
Quanto ao segundo questionamento, pela mesma razo relacionada natureza pblica das normas de
proteo ao consumidor, concebemos que a medida de inverso do nus da prova pode ser realizada ex
officio, isto , independentemente da iniciativa da parte interessada (SILVA, Bruno Freire e, A inverso
judicial do nus da prova no Cdigo de Defesa do Consumidor, p. 18). No mesmo sentido, Carlos Roberto
Barbosa Moreira (Notas sobre a inverso do nus da prova em benefcio do consumidor, p. 299).
98
A norma estabelecida no inc. III do art. 6 clara, ou seja, necessria a presena de apenas um dos
requisitos, porque, se assim no fosse, o legislador, evidncia, teria utilizado a conjuno aditiva e
(SANTOS, Sandra Aparecida de S dos, A inverso do nus da prova: como garantia constitucional do
devido processo legal, p. 72). Heitor Vitor Mendona Sica conclui tambm pela alternatividade, mas no
apenas com amparo na disposio gramatical da lei. Com efeito, procura tratar a importncia da
hipossuficincia no aspecto probatrio, mas destacando que a desigualdade pode recair apenas sobre alguns
dos fatos alegados, e no sobre todas as circunstncias que envolveram a relao consumerista (Questes
velhas e novas sobre a inverso do nus da prova (CDC, art. 6, VIII), p. 57-58).
54
99
O Cdigo de Defesa do Consumidor no impe expressamente qualquer limitao aos efeitos da inverso
judicial do nus da prova, ou seja, nele no se v qualquer veto explcito s inverses que ponham o
fornecedor diante da necessidade de uma probatio diabolica. Mas, se ineficaz a inverso exagerada
mesmo quando resultante de ato voluntrio de pessoas maiores e capazes (CPC, art. 333, par. inc. II), com
mais fortes razes sua imposio por deciso do juiz no poder ser eficaz quando for alm do razovel e
chegar ao ponto de tornar excessivamente difcil ao fornecedor o exerccio de sua defesa. Eventuais
exageros dessa ordem transgrediriam a garantia constitucional da ampla defesa e consequentemente
comprometeriam a superior promessa de dar tutela jurisdicional a quem tiver razo (acesso justia)
(DINAMARCO, Cndido Rangel, Instituies de Direito Processual Civil, vol. 3, p. 80-81).
100
Constatada a verossimilhana das alegaes do consumidor, com base nas regras de experincia, o
magistrado deve presumi-las verdadeiras (presuno iuris tantum), para, redistribuindo o onus probandi,
impor ao fornecedor a encargo de prova contrria (DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno;
OLIVEIRA, Rafael, Curso de Direito Processual Civil: Teoria da prova, direito probatrio, teoria do
precedente, deciso judicial, coisa julgada e antecipao dos efeitos da tutela, p. 84). No nos parece, no
entanto, hiptese de inverso do nus da prova, mas, sim, de dispensa do nus da provar diante da
presuno judicial. No mais, o estabelecimento de presunes judiciais algo que pode ser aplicado em
qualquer processo, no apenas nos que envolvam direitos do consumidor, relacionado-se com a teoria geral
da prova, como destaca Heitor Vitor Mendona Sica, ressaltando, no entanto, o mrito do legislador
consumerista ao explicitar a matria, tornando-a didtica s partes (Questes velhas e novas sobre a
inverso do nus da prova (CDC, art. 6, VIII), p. 55-57). Mais adiante, ser abordada a relao entre
presunes e nus da prova.
101
Na primeira situao, na verdade, no h uma verdadeira inverso do nus da prova. O que ocorre, como
bem observa Leo Rosenberg, que o magistrado, com a ajuda das mximas de experincia e das regras de
vida, considera produzida a prova que incumbe a uma das partes. Examinando as condies de fato com
base em mximas de experincia, o magistrado parte do curso normal dos acontecimentos, e, porque o fato
ordinariamente a conseqncia ou o pressuposto de um outro fato, em caso de existncia deste, admite
tambm aquele como existente, a menos que a outra parte demonstre o contrrio. Assim, no se trata de
uma autntica hiptese de inverso do nus da prova (WATANABE, Kazuo, Cdigo Brasileiro de Defesa
do Consumidor comentado pelos autores do Anteprojeto, p. 793-794). Com a mesma concluso, Luiz
Guilherme Marinoni (Formao da convico e inverso do nus da prova segundo as peculiaridades do
caso concreto, p. 266) e Luiz Eduardo Boaventura Pacfico (O nus da prova no direito processual civil, p.
157-158).
55
102
das alegaes que lhe interessam. Trata-se da ausncia de condies materiais, financeiras,
tcnicas, sociais e informacionais de produzir a prova, no se restringindo, portanto, mera
dificuldade financeira, como se sustentava na doutrina103.
Verificando essa condio de hipossuficincia probatria do consumidor
frente ao fornecedor, dever o juiz proceder inverso do nus da prova.
102
O conceito de hipossuficincia, entretanto, deve ser entendido a partir da finalidade da norma, que a de
tornar mais fcil, no campo especfico da instruo probatria, a defesa dos direitos do consumidor
(SANTOS, Sandra Aparecida de S dos, A inverso do nus da prova: como garantia constitucional do
devido processo legal, p. 74).
103
Ela decorre no s de aspectos econmicos como inicialmente apontaram, a nosso ver,
equivocadamente os autores do anteprojeto do CDC mas, fundamentalmente, da deficincia tcnica que
se evidencia a partir da contraposio das circunstncias que apresentam, respectivamente, consumidor e
fornecedor e que tm origem em fatores como o acesso informao, grau de escolaridade, poder de
associao e posio social (CREMASCO, Suzana Santi, A distribuio dinmica do nus da prova, p.
66). Nesse mesmo sentido, reformando posio anterior, Kazuo Watanabe (Cdigo Brasileiro de Defesa do
Consumidor comentado pelos autores do Anteprojeto, p. 794-796). Heitor Vitor Mendona Sica analisa a
hipossuficincia do consumidor como sendo de ordem tcnica, diante da ausncia de conhecimento e
informao em relao ao fornecedor, valendo-se do conceito de assimetria de informao, extrado da
doutrina econmica (Questes velhas e novas sobre a inverso do nus da prova (CDC, art. 6, VIII), p.
51-55).
56
julgamento (nus da prova objetivo), a ser utilizada pelo magistrado apenas no momento
de prolao da sentena, diante da inexistncia ou da insuficincia das provas produzidas
pelas partes. Assim, o magistrado apenas teria a necessidade de inverter o nus da prova
caso ficasse constatada, no momento do julgamento, a deficincia da atividade
probatria104.
Quanto ao esclarecimento prvio s partes acerca da possibilidade de
aplicao da regra de inverso judicial do nus da prova, para esta corrente no haveria tal
necessidade, pois a previso legal (artigo 6, inciso VIII, do Cdigo de Defesa do
Consumidor) j advertiria os litigantes sobre essa probabilidade. Assim, no h que se falar
em julgamento surpresa, pois tanto o consumidor, quanto o fornecedor, principalmente,
j saberiam, de antemo, que o juiz, no caso de insuficincia ou inexistncia de provas,
poder inverter o nus da prova na deciso final105. No mais, a redistribuio da carga
probatria em momento anterior poderia configurar um prejulgamento, comprometendo a
imparcialidade do magistrado.
Os pontos negativos desse posicionamento so justamente os que lhe do
sustentao. Com efeito, a funo objetiva do nus da prova no apresenta maior
relevncia do que a funo subjetiva. Como anteriormente analisado e defendido, a regra
de julgamento (nus da prova objetivo), na maioria dos casos, apenas incide porque a regra
de conduta das partes (nus da prova subjetivo) no foi repartida de forma efetiva. Assim,
caso distribuda corretamente a carga probatria entre as partes, de acordo com suas reais
possibilidades de produo da prova, certamente no haveria necessidade de aplicao da
104
Entretanto, orientao assente na doutrina que o nus da prova constitui regra de julgamento e, como
tal, se reveste de relevncia apenas no momento da sentena, quando no houver prova do fato ou for ela
insuficiente. Diante disso, somente aps o encerramento da instruo que se dever cogitar da aplicao
da regra da inverso do nus da prova (LOPES, Joo Batista, A prova no direito processual civil, p. 51);
O momento adequado inverso judicial do nus da prova aquele em que o juiz decide a causa (Barbosa
Moreira). Antes, sequer ele sabe se a prova ser suficiente ou se ser necessrio valer-se das regras
ordinrias sobre esse nus, que para ele s so relevantes em caso de insuficincia probatria
(DINAMARCO, Cndido Rangel, Instituies de Direito Processual Civil, vol. 3, p. 81).
105
Nem poder o fornecedor alegar surpresa, j que o benefcio da inverso est previsto expressamente no
texto legal (LOPES, Joo Batista, A prova no direito processual civil, p. 51). Interessante a posio
defendida por Cndido Rangel Dinamarco, no sentido de que, a despeito de o momento adequado para
inverso judicial do nus probatrio ser durante o julgamento, caso o juiz pretenda redistribuir a carga,
dever advertir as partes sobre essa possibilidade: Se o juiz pretender inverter o nus da prova, como em
certa medida lhe permite o Cdigo de Defesa do Consumidor em relao s causa que disciplina (art. 6,
inc. VIII), dessa possibilidade advertir as partes na audincia preliminar. Mas a efetiva inverso s
acontecer no momento de julgar a causa, pois antes ainda no se conhecem os resultados mais conclusivos
ou menos conclusivos a que a instruo probatria conduzir; a prpria verossimilhana das alegaes do
consumidor, eventualmente sentida pelo juiz em algum momento inicial do procedimento, poder ficar
prejudicada em face das provas que vierem a ser produzidas e alegaes levantadas pelo adversrio
(Instituies de Direito Processual Civil, vol. 3, p. 84).
57
Reservar a inverso do nus da prova ao momento da sentena representa uma ruptura com o sistema do
devido processo legal, ofendendo a garantia do contraditrio. No se pode apenar a parte que no provou a
veracidade ou inveracidade de uma determinada alegao sem que se tenha conferido a ela a oportunidade
de faz-lo (lembre-se que o nus subjetivo acaba por condicionar a atuao processual da parte). Por outro
lado, exigir que o fornecedor, apenas por vislumbrar uma possvel inverso do nus da prova em seu
desfavor, faa prova tanto dos fatos impeditivos, extintivos ou modificativos que eventualmente alegar,
como da inexistncia do fato constitutivo do direito do consumidor, tornar legal a inverso que o
legislador quis que fosse judicial (tanto que exigiu o preenchimento, no caso concreto, de certos
requisitos) (DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael, Curso de Direito Processual
Civil: Teoria da prova, direito probatrio, teoria do precedente, deciso judicial, coisa julgada e
antecipao dos efeitos da tutela, p. 87).
107
Com isso, no haveria uma espcie de prejulgamento da causa, porque o ato judicial, que determina a
inverso do onus probandi, apenas declara existente uma das situaes que autorizam a aplicao do art. 6,
inc. VIII, CDC, no impedindo que, aps concluda a fase instrutria, o juiz decida a favor do fornecedor
(CAMBI, Eduardo, A prova civil: admissibilidade e relevncia, p. 418); Caso o juiz, antes da sentena,
profira deciso invertendo o nus da prova (v.g., CDC 6 VIII), no estar, s por isso, prejulgando a causa.
A inverso, por obra do juiz, ao despachar a petio inicial ou na audincia preliminar (CPC 331), por
ocasio do sanemamento do processo (CPC 331 3), no configura por si s motivo de suspeio do juiz
(NERY JNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade, Cdigo de Processo Civil Comentado e
legislao extravagante, p. 608).
108
Contudo, entendo que o autor consumidor dever j na inicial requerer a inverso do nus da prova, e
desta forma a fase processual em que o juiz dever se manifestar sobre a questo ser no ato do primeiro
despacho, que no se trata de mero despacho determinante de citao, mas deciso interlocutria, passvel
58
Com efeito, para proceder inverso judicial, deve ser verificado pelo
juiz se o ponto foi controvertido, se h reconhecimento jurdico do pedido, se h revelia ou
confisso ficta sobre matria de fato, enfim, deve ser analisado se h controvrsia e sobre
quais pontos ela recai. Isso porque, no h necessidade de inverter o nus da prova acerca
de alegao que no precisa ser provada. E essas questes apenas podem ser verificadas
aps a apresentao, ou no, de defesa pelo ru, prejudicando, portanto, a inverso judicial
logo no momento de anlise da petio inicial109.
A
posio
que
vem
ganhando
maior
destaque,
inclusive
na
59
a realidade, e no com base em regras formais e abstratas de julgamento, apenas para evitar
o non liquet. Fomenta-se, portanto, o escopo social do processo, e no apenas o jurdico.
Assim, parece-nos que, como regra de conduta das partes, a inverso
judicial do nus da prova deve ser aplicada no momento de saneamento do processo,
dando aos litigantes a possibilidade de produzirem provas tendo conhecimento claro acerca
da distribuio da carga probatria operada pelo juiz naquele caso concreto.
112
113
60
114
As presunes absolutas so regras legais limitativas do princpio do livre convencimento do juiz (art.
131 do CPC), pois a lei determina a fora probante dos fatos que considera presumidos, bem como uma
regra regulamentadora da admissibilidade das provas, na medida em que veda a possibilidade de o
adversrio produzir provas contrrias ao fato presumido (CAMBI, Eduardo, A prova civil: admissibilidade
e relevncia, p. 367).
115
DINIZ, Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro, p. 172.
116
Pensamos que na esfera do Direito Material do Trabalho no h espao para as presunes legais
absolutas, em razo do princpio da primazia da realidade que norteia esse ramo do Direito. Desse modo, o
Juiz do Trabalho no deve atribuir carter absoluto s presunes legais (SCHIAVI, Mauro, Provas no
processo do trabalho, p. 21). Em sentido contrrio, Homero Batista Mateus da Silva, sustentando a
existncia de presuno absoluta de inexistncia de cargo de confiana pelo no pagamento de remunerao
diferenciada ao empregado, nos termos do inciso II do artigo 62 da Consolidao das Leis do Trabalho
(Curso de Direito do Trabalho Aplicado: Jornadas e pausas, p. 106).
117
As mximas de experincia tm como funo no apenas a formulao de presunes judiciais, mas,
tambm, a conferncia de parmetros de valorao da prova e a interpretao e definio dos conceitos
jurdicos indeterminados (MOREIRA, Jos Carlos Barbosa, Regras de experincia e conceitos jurdicos
indeterminados, p. 63-65).
61
artigo 335 do Cdigo de Processo Civil118. So formuladas pelo magistrado a partir de sua
experincia de vida e na observncia daquilo que ordinariamente ocorre no cotidiano.
Assim como as presunes legais relativas, admitem prova em sentido contrrio. Por no
estarem previstas abstratamente na lei, sendo formuladas pelo magistrado no caso
concreto, no mbito do processo, deve ser dada oportunidade s partes para se
manifestarem sobre o postulado, inclusive com a possibilidade de produzirem provas a
respeito119.
Exemplos de presunes judiciais firmadas no mbito das relaes de
trabalho podem ser verificados em Smulas do Tribunal Superior do Trabalho: Smula n.
12, a qual presume a veracidade das anotaes do empregador na CTPS do empregado;
Smula n. 16, a qual presume o recebimento da notificao aps 48 horas de sua postagem;
Smula n. 43, que presume abusiva a transferncia do empregado operada pelo
empregador caso no haja comprovao da necessidade do servio; Smula n. 212, a qual
presume a continuidade da relao de emprego em favor do empregado; Smula 338,
inciso I, que presume como verdadeira a jornada declinada na inicial caso no sejam
apresentados pelo empregador os controles de horrios do trabalhador, entre outros.
Como afirmado, as presunes relacionam-se diretamente com a
admissibilidade da prova, vez que o artigo 334 do Cdigo de Processo Civil, o qual
disciplina o objeto da prova, determina, em seu inciso IV, que independem de prova os
fatos em cujo favor milita presuno legal de existncia ou de veracidade.
Alm disso, as presunes influenciam o regramento dos nus
probatrios. Com efeito, sustenta-se que as presunes tm como efeito a inverso legal
(no caso das presunes legais ou de direito) ou judicial (no caso das presunes simples
ou judiciais) do nus da prova. Exceo feita em relao s presunes legais absolutas, as
quais teriam efeitos apenas na relao jurdica de direito material, sem impactos nas regras
de distribuio do nus da prova ou no direito probatrio120.
118
Art. 335. Em falta de normas jurdicas particulares, o juiz aplicar as regras de experincia comum
subministradas pela observao do que ordinariamente acontece e ainda as regras da experincia tcnica,
ressalvado, quanto a esta, o exame pericial.
119
Assim, quando esses fatos auxiliares forem relevveis ex officio (art. 131 do CPC), o juiz, se tiver a
inteno de neles se basear para deduzir presunes simples, deve possibilitar o contraditrio prvio das
partes, a fim de que sejam dadas oportunidades para poderem manifestar-se (CAMBI, Eduardo, A prova
civil: admissibilidade e relevncia, p. 377-378).
120
As presunes absolutas no so fenmenos de inverso da prova nem se relacionam diretamente com o
direito probatrio. So determinaes da consequncia jurdica de certos fatos, ditadas pelo legislador a
partir de fices e com o efeito de influir na prpria estrutura da norma de direito substancial
(DINAMARCO, Cndido Rangel, Instituies de Direito Processual Civil, vol. 3, p. 78); No entanto, as
presunes legais absolutas se situam, geralmente, no plano do direito substancial, no estando voltadas a
62
63
Nesse sentido: PEGO, Rafael Foresti, A inverso do nus da prova no direito processual do trabalho, p.
74-76.
64
A responsabilidade, fundada no risco, consiste, portanto, na obrigao de indenizar o dano produzido por
atividade exercida no interesse do agente e sob seu controle, sem que haja qualquer indagao sobre o
comportamento do lesante, fixando-se no elemento objetivo, isto , na relao de causalidade entre o dano e
a conduta do seu causador (DINIZ, Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro: responsabilidade
civil, p. 56).
128
Na responsabilidade objetiva, a atividade que gerou o dano lcita, mas causou perigo a outrem, de
modo que aquele que a exerce, por ter a obrigao de velar para que dela no resulte prejuzo, ter o dever
ressarcitrio, pelo simples implemento do nexo causal. A vtima dever pura e simplesmente demonstrar o
nexo de causalidade entre o dano e a ao que o produziu. Nela no se cogita de responsabilidade indireta,
de sorte que reparar o dano o agente ou a empresa exploradora, havendo tendncia de solicitao dos
riscos, nem do fortuito como excludente de responsabilidade, como pondera Arnoldo Medeiros da
Fonseca (DINIZ, Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro: responsabilidade civil, p. 58-59).
129
Costuma-se confundir, em razo da desnecessidade de demonstrar a existncia de culpa, a figura da
responsabilidade civil objetiva com a inverso dos nus probatrios. Todavia, o que ocorre o afastamento
do elemento culpa para a aferio da responsabilidade civil, retirando-a do objeto litigioso. o direito
material que deixa de exigir a prova da culpa: quando esta includa no objeto litigioso nas hipteses
indicadas na lei, o nus probatrio pertence ao ru, mas na condio de fato impeditivo do direito do autor
(CARPES, Artur, nus dinmico da prova, p. 118-119). Nesse mesmo sentido, analisando os artigos 12, 14
65
e 23 do Cdigo de Defesa do Consumidor, Luiz Guilherme Marinoni: Como se v, tais normas afirmam
expressamente que o consumidor no precisa provar o defeito do produto ou do servio, incumbindo ao ru
o nus de provar que esses defeitos no existem (Formao da convico e inverso do nus da prova
segundo as peculiaridades do caso concreto, p. 265).
130
Isso porque o pargrafo nico do artigo 927 do Cdigo Civil incorporou a teoria do risco da atividade, e
no a teoria do risco integral, segundo a qual nenhuma excludente pode ser alegada.
66
131
67
133
SCHIAVI, Mauro, Provas no processo do trabalho, p. 51. Nesse mesmo sentido: JORGE NETO,
Francisco Ferreira; CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa, Direito processual do trabalho, p. 689;
SARAIVA, Renato, Curso de Direito Processual do Trabalho, p. 374; MARTINS, Srgio Pinto, Direito
processual do trabalho, p. 322; OLIVEIRA, Francisco Antnio de, A prova no processo do trabalho, p. 48.
134
Conclumos, portanto, que o art. 818 da CLT, desde que o intrprete saiba captar, com fidelidade, o seu
verdadeiro contedo ontolgico, deve ser o nico dispositivo legal a ser invocado para resolver os
problemas relacionados ao nus da prova no processo do trabalho, vedando-se, dessa forma, qualquer
invocao supletiva do art. 333, do CPC, seja porque a CLT no omissa, no particular, seja porque h
manifesta incompatibilidade com o processo do trabalho. Discordamos, por essa razo, dos que sustentam
ser o art. 818 da CLT, insuficiente para disciplinar a distribuio da carga probatria entre os litigantes
(com o que se insinua a necessidade de incidncia complementar da norma processual civil) (TEIXEIRA
FILHO, Manoel Antonio, Curso de Direito Processual do Trabalho: processo de conhecimento, p. 977).
Nesse mesmo sentido: PEGO, Rafael Foresti, nus da prova, p. 170.
68
135
Desta forma, entendemos que o texto do art. 818 da CLT, tanto quanto as disposies do art. 333 do
CPC, so insuficientes para a soluo do complexo tema do nus da prova no processo do trabalho (...)
(MACHADO JNIOR, Csar Pereira da Silva, O nus da prova no processo do trabalho, p. 156-127).
136
De qualquer modo no se pode negar -, o texto da CLT vago, e a sua interpretao no est,
obrigatoriamente, presa sua gnese histrica. Isso possibilita que se faa uma interpretao criativa de seu
contedo, para que se realize uma distribuio do nus da prova no processo do trabalho mais condizente
com as caractersticas da relao de direito material, utilizando-se da concepo de que a realizao da
prova compete parte que tiver maior aptido para a sua produo e do reconhecimento de que tal
distribuio do onus probandi pode, e deve, embasar-se em critrios determinados pela presuno hominis
(as mximas de experincia), que possibilitam adotar como verdadeira, at prova em contrrio, a alegao
verossmil (SOUTO MAIOR, Jorge Luiz, A efetividade do processo, p. 73).
69
comum podem ser aplicadas ao processo do trabalho quando as regras destes estiverem
ultrapassadas, ou impedirem a efetiva tutela jurisdicional137.
Nesse sentido, inclusive, o Enunciado n. 66 aprovado na 1 Jornada de
Direito Material e Processual na Justia do Trabalho, realizada no Tribunal Superior do
Trabalho, em 2007:
137
A heterointegrao pressupe, portanto, existncia no apenas das tradicionais lacunas normativas, mas
tambm das lacunas ontolgicas e axiolgicas. Dito de outro modo, a heterointegrao dos dois sistemas
(processo civil e trabalhista) pressupe a interpretao evolutiva do art. 769 da CLT, para permitir a
aplicao subsidiria do CPC no somente na hiptese (tradicional) de lacuna normativa do processo
laboral, mas tambm quando a norma do processo trabalhista apresentar manifesto envelhecimento que, na
prtica, impede ou dificulta a prestao jurisdicional justa e efetiva deste processo especializado (LEITE,
Carlos Henrique Bezerra, Curso de direito processual do trabalho, p. 96-97).
138
Ao permitir a aplicao subsidiria do CPC sempre que houver omisso e compatibilidade, a CLT no
diz tudo. Quase sempre, a operao de transplante exige que as regras igualitrias do processo comum
sejam sensibilizadas pelos princpios do processo trabalhista (VIANA, Mrcio Tlio, Critrios para a
inverso do nus da prova no processo trabalhista, p. 1220).
139
A concluso que se chega que o art. 333 do CPC pode ser aplicado subsidiariamente no processo do
trabalho, desde que observadas as restries que decorrem das particularidades desse ltimo (PAULA,
Carlos Alberto Reis de, A especificidade do nus da prova no processo do trabalho, p. 112).
70
Traduo sugerida: A teoria da prova laboral no pode ser includa na teoria geral do processo, pelas
mesmas razes que no se pode compreender o processo laboral, agrrio e da seguridade social dentro do
processo comum de direito pblico, nem sequer em suas linhas mais gerais, porque a teoria geral do
processo forma da Constituio poltica (arts. 13, 14, 16, 17, 20) e os outros processos esto enquadrados
dentro do captulo social da Constituio (arts. 123 e 27), de maneira que a grande diviso entre o processo
comum e o processo social situa-se, entre ns, em fontes fundamentais, nos textos de nossa Constituio
poltico-social. Por conseguinte, a teoria da prova laboral integra a teoria do processo do trabalho e ambas
formam parte da Teoria geral do processo social (Nuevo derecho procesal del trabajo: teora integral, p.
376-377).
141
Essa conveno inaplicvel ao processo trabalhista: a) no se pode admitir esse ajuste na vigncia do
contrato individual de trabalho, precisamente, pela sujeio do empregado ao poder diretivo do
empregador; b) o acentuado aspecto inquisitivo do processo do trabalho, onde o magistrado possui a plena
liberdade de conduo da atividade jurisdicional, notadamente, para determinar as diligncias necessrias
para o esclarecimento do litgio trabalhista (art. 765, CLT) (JORGE NETO, Francisco Ferreira;
CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa, Direito processual do trabalho, p. 693).
142
A regra do art. 818 da CLT obsoleta, reproduzindo mxima que os romanos j empregavam no
processo formulrio (final da Repblica Romana, sculo II a.C.). J as regras do art. 333 do CPC
consubstanciam a teoria das normas de Rosenberg, que pretendeu distribuir o nus da prova conforme a
textura da norma jurdico-material a amparar as pretenses (meados do sculo XX). Ambas so inaptas a
regular, de modo absoluto, a dinmica de um processo to veloz, garantista e intuitivo como o processo
do trabalho, que envolve, via de regra, pretenses vinculadas violao de direitos fundamentais
71
Sin duda, y al margen ahora de las deficiencias tcnicas del precepto, una de las
ventajas de una regla como la contenida en el artculo 1.214 CC es la de
proporcionar certidumbre y seguridad, evitando la discrecionalidad del juez en
la imputacin de los efectos de la falta de pruebas. Sin embargo, frente a esa
ventaja, su mecnica aplicacin a todos los litigios laborales plantea numerosos
problemas, todos ellos derivados de las peculiaridades que la problemtica de la
carga de la prueba tiene en el proceso de trabajo, que se tratarn de ir
desgranando en las pginas que siguen. Puede anticiparse que, en general, tales
peculiaridades se explican por la singularidad de la relacin jurdico-material
trabada entre trabajador y empleador; singularidad que a los efectos que ahora
interesan se traduce, muy en sntesis, en la dificultad probatoria que muchas
veces encuentra el trabajador en relacin con los hechos cuya acreditacin es
necesaria para el xito de su pretensin, y la paralela mayor facilidad probatoria
que tiene el empleador respecto de los mismo hechos143.
72
arremessar-se aos braos do CPC, buscando socorro no art. 333. Constatada que seja a insuficincia do
dispositivo processual trabalhista, competir ao julgador verificar, em concreto, quem estava apto a
produzir a prova, segundo os meios e condies de que realmente dispunha, pouco importando que se trate
de prova positiva ou negativa ou de que o interesse fosse desta ou daquela parte. Assim, o princpio da
aptido para a prova, a que j se referida Porras Lpez, deve ser eleito como o principal elemento
supletivo do processo do trabalho, em cujo mbito permanecer em estado de latncia, vindo a aflorar
sempre que convocado para dirimir eventuais dificuldades em matria de nus da prova, proscrevendo-se,
em definitivo, a presena incmoda do art. 333 do CPC, que nada mais representa em ltima anlise do
que uma abstrao da realidade prtica do processo do trabalho (Curso de Direito Processual do
Trabalho: processo de conhecimento, p. 977).
145
Carlos Alberto Reis de Paula afirma, inclusive, que a inverso do nus da prova uma das peculiaridades
do processo do trabalho, e esse fenmeno encontra sua justificativa na instrumentalidade do direito
processual, de forma genrica, e nas particularidades do processo do trabalho, de forma especfica (A
especificidade do nus da prova no processo do trabalho, p. 113).
73
A despeito de sua posio quanto ao artigo 818 da Consolidao das Leis do Trabalho, Manoel Antonio
Teixeira Filho chegar a propor, em determinadas situaes, a adoo dos critrios estabelecidos pelo
Cdigo de Defesa do Consumidor quanto aos nus probatrios: A propsito, muito mais coerente e
harmoniosa com os princpios do processo do trabalho seria a adoo subsidiria do inciso VIII, do art. 6,
da Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Cdigo de Defesa do Consumidor), segundo o qual constituem
direitos bsicos do consumidor, dentre outros: a facilitao da defesa de seus direitos, inclusive com a
inverso do nus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critrio do juiz, for verossmil a
alegao ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinrias de experincia (Curso de
Direito Processual do Trabalho: processo de conhecimento, p. 977).
147
Para um estudo acerca dos paralelos existentes entre o Direito do Consumidor e o Direito do Trabalho, ver
a anlise feita por Jorge Pinheiro Castelo, estabelecendo similaridades axiolgicas entre ambos os sistemas
normativos (O direito material e processual do trabalho e a ps-modernidade: a CLT, o CDC e as
repercusses do Novo Cdigo Civil).
148
A regra do CDC que permite a inverso do nus da prova compatvel com o processo do trabalho, onde
a condio de hipossuficiente do trabalhador, em sentido econmico, presumida, pois necessita do
emprego e do ganho que ele proporciona para sua sobrevivncia e de sua famlia (SAKO, Emlia Simeo
Albino, A prova no processo do trabalho: os meios e o nus da prova nas relaes de emprego e trabalho,
p. 31); A inverso do nus da prova est consagrada legalmente, sendo explicitado o critrio para sua
aplicao. O interesse para o direito processual do trabalho est em que tem-se uma previso legal, que
pode ser invocada em subsidiariedade pelo juiz, valendo a orientao seguida pelo legislador como uma
referncia relevante, a indicar critrio para sua invocao, o que perfeitamente factvel se considerarmos,
como sublinhado, a situao prxima entre o consumidor e o trabalhador (PAULA, Carlos Alberto Reis
de, A especificidade do nus da prova no processo do trabalho, p. 130).
149
A CLT no prev a possibilidade de inverso do nus da prova. Como mencionado, h um nico artigo
que trata do nus da prova, que o art. 818, da CLT. No obstante, no Processo do Trabalho tem grande
pertinncia a regra de inverso do nus da prova, pois, muitas vezes o estado de hipossuficincia do
empregado reclamante o impede de produzir comprovao de suas alegaes em juzo, ou esta prova se
torna excessivamente onerosa, podendo inviabilizar a efetividade do prprio direito postulado. Desse modo,
aplica-se perfeitamente ao processo do trabalho, a regra de inverso do nus da prova constante do Cdigo
de Defesa do Consumidor, em razo da omisso da CLT e compatibilidade com os princpios que regem o
processo do trabalho (art. 769, da CLT), mxime o princpio do acesso justia do trabalhador (SCHIAVI,
Mauro, Provas no processo do trabalho, p. 56). Nesse sentido, inclusive, a jurisprudncia do Tribunal
Superior do Trabalho: Processo: RR - 3154500-34.2008.5.09.0028; Data de Julgamento: 22.06.2011,
Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, 4 Turma, Data de Publicao: DEJT 01.07.2011.
74
150
75
153
A regra do CDC que permite a inverso do nus da prova compatvel com o processo do trabalho, onde
a condio de hipossuficiente do trabalhador, em sentido econmico, presumida, pois necessita do
emprego e do ganho que ele proporciona para sua sobrevivncia e de sua famlia. Alm disso,
hipossuficiente em sentido tcnico, pois desconhece o sistema de organizao e gesto empresarial. Em
razo do estado de carncia em sentido econmico e tcnico, e do seu visvel estado de necessidade, o
trabalhador tem mais dificuldade para produzir a prova das condies do contrato em juzo (SAKO,
Emlia Simeo Albino, A prova no processo do trabalho: os meios e o nus da prova nas relaes de
emprego e trabalho, p. 31); A hipossuficincia no necessariamente a econmica, mas a dificuldade
excessiva de se produzir a prova (SCHIAVI, Mauro, Provas no processo do trabalho, p. 57); O conceito,
portanto, de hipossuficincia no est atado apenas ao aspecto econmico, mas ao social, de informaes,
de educao, de participao (...) (PAULA, Carlos Alberto Reis de, A especificidade do nus da prova no
processo do trabalho, p. 129).
154
A hipossuficincia do art. 6, citado, certamente no se resume a uma questo econmica ou financeira,
mas se refere a uma questo probatria. Ou seja, quando o empregado tiver grande dificuldade na produo
da prova e, concomitantemente, o empregador disponha de maiores meios de realiz-la, este ter o encargo
de demonstrar o fato (MACHADO JNIOR, Csar Pereira da Silva, O nus da prova no processo do
trabalho, p. 146).
76
Em sentido contrrio: LEITE, Carlos Henrique B., Curso de direito processual do trabalho, p. 507-508.
Essa teoria, no entanto, como se sabe, no elimina a regra bsica de que ao autor reclamante cabe a
prova do fato constitutivo de seu direito, e ao ru reclamado -, a prova dos fatos impeditivos,
modificativos e extintivos do direito do autor, sem perder de vista, claro, a possibilidade de o juiz, em
casos especficos, seguindo o teor do art. 6, VIII, do Cdigo de Defesa do Consumidor, inverter o nus da
prova, mas fazendo isso expressamente, no momento de saneamento do processo trabalhista que a
audincia inicial, em respeito isonomia processual, ou, ainda, aps o depoimento pessoal das partes que
lhe pode dar forte impresso sobre a verossimilhana das alegaes (SOUTO MAIOR, Jorge Luiz, A
efetividade do processo, p. 76); Entretanto, acreditamos, a fim de resguardar o contraditrio e a ampla
defesa (art. 5, LV, da CF), a inverso do nus da prova deve ser levada a efeito pelo Juiz do Trabalho antes
do incio da audincia de instruo, em deciso fundamentada (art. 93, IX, da CF), a fim de que a parte
contra a qual o nus da prova foi invertido no seja pega de surpresa e produza as provas que entender
pertinentes, durante o momento processual oportuno (SCHIAVI, Mauro, Provas no processo do trabalho,
p. 58); A colheita das provas trabalhistas feita na audincia e este o local e o momento ideal para o juiz
verificar a existncia de qualquer circunstncia que leva inverso do nus probatrio, razo pela qual
dever manifestar-se a respeito nesta oportunidade, de forma expressa, na forma do art. 93, XI, da CF. (...)
Acreditamos que o momento da inverso do nus probatrio deve ser aquele do incio da instruo
processual, pois, fixando os pontos controvertidos, o juiz deve tambm atribuir de quem o nus
probatrio, como medida de segurana s partes (...) (MACHADO JNIOR, Csar Pereira da Silva, O
nus da prova no processo do trabalho, p. 156-157).
156
77
157
Por fim, mas com bastante destaque, diga-se que a impresso do juiz sobre a verossimilhana das
alegaes poder ser firmada no prprio desenvolvimento do procedimento, o que extremamente
favorecido pela oralidade, especialmente o contato direito entre o juiz e as partes, desde o momento mais
informal da tentativa de conciliao (SOUTO MAIOR, Jorge Luiz, A efetividade do processo, p. 77).
158
O princpio de proteo se refere ao critrio fundamental que orienta o Direito do Trabalho pois este, ao
invs de inspirar-se num propsito de igualdade, responde ao objetivo de estabelecer um amparo
preferencial a uma das partes: o trabalhador. Enquanto no direito comum uma constante preocupao
parece assegurar a igualdade jurdica entre os contratantes, no Direito do Trabalho a preocupao central
parece ser a de proteger uma das partes com o objetivo de, mediante essa proteo, alcanar-se uma
igualdade substancial e verdadeira entre as partes (PL RODRIGUEZ, Amrcio, Princpios de direito do
trabalho, p. 28).
78
Pelo princpio da proteo, o carter tutelar, protecionista, to evidente no direito material do trabalho,
tambm aplicvel no mbito do processo do trabalho, o qual permeado de normas, que, em verdade,
objetivam proteger o trabalhador, parte hipossuficiente da relao jurdica laboral. Portanto, considerando a
hipossuficincia do obreiro tambm no plano processual, a prpria legislao processual trabalhista contm
norma que objetivem proteger o contratante mais fraco (empregado) (...) (SARAIVA, Renato, Curso de
Direito Processual do Trabalho, p. 47). Nesse mesmo sentido: MARTINS, Srgio Pinto, Direito
processual do trabalho, p. 72-73; GIGLIO, Wagner D., Direito processual do trabalho, p. 84-85.
160
O princpio da adequao aquele que faz surgir das particularidades do Direito do Trabalho as
particularidades do Direito Processual do Trabalho (PAULA, Carlos Alberto Reis de, A especificidade do
nus da prova no processo do trabalho, p. 124).
161
Traduo sugerida: Esta frmula desigualdade compensada com outra desigualdade parece ser a
primeira na ordem lgica frente ao fenmeno em estudo. Da mesma maneira, o direito processual do
trabalho um direito elaborado totalmente no propsito de evitar que o litigante mais poderoso possa
desviar e entorpecer os fins da justia (COUTURE, Eduardo J. Estudios del derecho procesal civil, p.
276). Amauri Mascaro do Nascimento salienta que, a despeito da possibilidade de aplicao do princpio da
proteo no Direito Processual do Trabalho, inclusive em matria de prova, esta previso deve estar contida
na lei, no podendo figurar como critrio subjetivo do juiz, sob pena de violao de princpios
constitucionais processuais: O processo pode e deve ter leis que atendam ao princpio do tratamento mais
benfico para o trabalhador, e critrios de produo e interpretao de provas que o favoream, porque
evidente a disparidade econmica entre as partes. Porm, deve ser institudo, regulamentado e estabelecido
pela lei na proporo que julgar correto, para restabelecer o equilbrio entre as partes no processo (...). Se a
fonte da favorabilidade no for a lei e sim o critrio pessoal do juiz, pode-se consumar, em um caso
concreto, uma desproporcionalidade excessiva a ttulo de promoo de igualdade que no se coaduna com
os fins do processo. E encontra resistncia em princpios processuais que rigorosamente devem ser
assegurados igualmente a ambas as partes e do mesmo modo (ex.: o devido processo legal, o direito ao
79
contraditrio, o direito de recorrer, a litigncia de m-f etc.) (Curso de Direito Processual do Trabalho,
p. 111).
162
Traduo sugerida: A inverso da prova cumpre, pois, no processo do trabalho uma funo tutelar do
trabalhador que constitui, por outro lado, a finalidade de toda a legislao social, a qual, sem prejuzo de
garantir os direitos dos fatores ativos da produo no processo, examina com especial ateno quando se
refere ao elemento obreiro e sua proteo. Uma soluo contrrio do nus da prova laboral como
enfocamos, levaria a deixar ao demandante obreiro em completa indefesa, incompatvel com o direito
judicirio social (TRUEBA URBINA, Alberto, Nuevo derecho procesal del trabajo: teora integral, p.
377). Nesse mesmo sentido: FRANCO, Elza Maria M. S. de Sousa, Lineamentos sobre a teoria da inverso
do nus da prova e o princpio da igualdade das partes no processo do trabalho, p. 1314-1315; SANTOS,
Willians Franklin Lira dos, A inverso do nus da prova pericial no processo do trabalho, p. 718-719;
SAKO, Emlia Simeo Albino, A prova no processo do trabalho: os meios e o nus da prova nas relaes
de emprego e trabalho, p. 50; BRISELLI, Luiz Felipe Sampaio, A teoria da prova, o princpio protetor e as
desigualdades materiais das relaes de trabalho, p. 255.
163
Favorvel a essa posio: PL RODRIGUES, Amrico, Princpios de direito do trabalho, p.48.
164
Situaes existem em que o juiz se depara com a chamada prova dividida, ou empatada, que no
possibilita ao julgado saber qual verso est realmente verossmil. Alguns autores asseveram que o juiz
nunca se encontrar na referida situao de dvida, pois sempre ter subsdios para formar o
convencimento e poder distinguir qual prova foi superior, tanto no aspecto qualitativo quanto no
quantitativo. Efetivamente, acreditamos, inclusive por experincia prpria, que h situaes em que o juiz
se encontra diante da chamada prova dividida, e em dvida sobre qual prova melhor, necessitando adotar
critrios para o desempate, uma vez que, por dever de ofcio, deve proferir a deciso (SCHIAVI, Mauro,
Provas no processo do trabalho, p. 70).
80
princpio165. Em termos prticos, o princpio in dubio pro operario seria erigido a tpica
regra de julgamento (nus da prova objetivo)166.
H, ainda, quem defenda a aplicao restrita do princpio, apenas na
hiptese de existncia de incio de prova em favor do empregado, como tpica inverso
judicial do nus da prova167.
No entanto, a posio majoritria na doutrina e na jurisprudncia sustenta
a inadmissibilidade de aplicao do princpio in dubio pro operario na valorao da prova
produzida. Afirma-se que as regras de distribuio do nus da prova para hipteses de
inexistncia, insuficincia ou equivalncia de provas (nus da prova objetivo) so aquelas
previstas nos artigos 818 da Consolidao das Leis do Trabalho e 333 do Cdigo de
Processo Civil, no podendo o juiz agir de forma diversa, sob pena de negativa de vigncia
da lei. No mais, o julgamento poderia configurar-se como parcial, arbitrrio, casual168.
De fato, parece-nos que o princpio in dubio pro operario no possa ser
aplicado pelo magistrado trabalhista como regra de julgamento. Na hiptese de
165
Nesse sentido: MACHADO JNIOR, Csar P. S., O nus da prova no processo do trabalho, p. 142-145;
BRISELLI, Luiz Felipe Sampaio, A teoria da prova, o princpio protetor e as desigualdades materiais das
relaes de trabalho, p. 100.
166
No obstante, em caso de dvida, o Juiz do Trabalho deve procurar a melhor prova, inclusive se
baseando pelas regras de experincia do que ordinariamente acontece, intuio, indcios e presunes.
Somente se esgotados todos os meios de se avaliar qual foi a melhor prova, a sim poder optar pelo critrio
de aplicabilidade ou no do princpio in dubio pro operario como razo de decidir (SCHIAVI, Mauro,
Provas no processo do trabalho, p. 71).
167
O juiz dever agir cautelosamente, evitando a posio simplista de inverter sistematicamente o nus da
prova, imputando-o sempre ao empregador. A aplicao do princpio d-se quando h um comeo de prova
em favor do empregado, embora a prova seja insuficiente para o acolhimento da postulao do trabalhador.
(...) Tendo havido um incio de prova, aplica-se o princpio in dubio, pro operario pelo que fica invertido o
nus da prova, competindo ao reclamado a prova de que os documentos que colacionou correspondem aos
pagamentos efetivamente feitos (PAULA, Carlos Alberto Reis de, A especificidade do nus da prova no
processo do trabalho, p. 124-125).
168
Entendemos, pois, que o princpio in dubio pro operario no incide em matria de apreciao de prova.
(...) Ora, o pressuposto concreto para a incidncia desse princpio (isto para os que sustentam o seu
cabimento) a falta ou insuficincia de provas. Excepcionalmente poder concernir a existncia recproca
de provas (ambas as partes provaram os fatos alegados). Em qualquer caso, porm, a questo dever ser
solucionada luz do nus objetivo da prova, segundo o critrio contido no art. 818 da CLT. Decidir-se em
favor do empregado apenas porque de empregado se trata atitude piedosa, de favor, que se ressente de
qualquer lastro de juridicidade, torna a sentena frgil, suscetvel de virtual reforma pelo grau da jurisdio
superior. No estamos incorrendo em contradio, relativamente ao que at aqui expusemos em defesa de
um reconhecimento sistemtico quanto existncia de uma desigualdade real entre o empregado e o
empregador. A compensao dessa desigualdade, contudo, h de ser outorgada por leis processuais
adequadas e no pela pessoa do julgador, a poder de certos critrios subjetivos e casusticos (TEIXEIRA
FILHO, Manoel Antonio, Curso de Direito Processual do Trabalho: processo de conhecimento, p. 994);
A regra no se aplica na valorao da prova, estando restrita s interpretaes de direito. Vale dizer: em se
cuidando de matria probatria, no haver o julgador que aferir valorao favorvel ao empregado. Se a
prova produzida no permite convico, cabe ao julgador decidir pelo nus da prova (OLIVEIRA,
Francisco Antnio de, A prova no processo do trabalho, p. 59); O princpio in dubio pro misero no
existe; o que h a proteo ao hipossuficiente pela prpria norma legal, que para isso posta. Menos
ainda em direito processual. Busca-se o nus da prova; quem o detinha, e no provou, ser vencido na
sentena (CARRION, Valentin, Comentrios Consolidao das Leis do Trabalho, p. 704).
81
169
Essa ingerncia do princpio protetivo ao processo do trabalho, contudo, encontra limitaes legais,
principalmente no tocante regulao do nus da prova. Isto porque no h que se falar em mitigao da
regra do nus probatrio para fins de proteger o trabalhador (princpio da proteo), uma vez que h um
regramento especfico e rgido da matria, sendo que o trabalhador hipossuficiente est amparado por um
sistema, seja de direito material, seja processual, visivelmente protetivo. Em outras palavras, na ausncia,
insuficincia ou equivalncia da prova, a soluo da lide ocorrer mediante a aplicao da regra do nus da
prova, e no com base no princpio da proteo (PEGO, Rafael Foresti, nus da prova, p. 171).
170
PAULA, Carlos Alberto Reis de, A especificidade do nus da prova no processo do trabalho, p. 125.
82
171
Tentando definir um critrio rgido, conclumos que toda vez que a lei, por uma razo ou por outra, exigir
a preconstituio da prova, e o empregador no cumprir a exigncia, o onus probandi se inverte (VIANA,
Mrcio Tlio, Critrios para a inverso do nus da prova no processo trabalhista, p. 1224); Se a parte
detm o documento, decorrendo a sua pr-constituio de imposio legal, e tratando-se de documento
comum, parece-nos lgico que est obrigada a traz-lo instruo. Dessa obrigao, pode resultar a
inverso do nus da prova, naquelas hipteses em que, em observncia ao princpio geral de distribuio da
prova, o nus competiria ao empregado (PAULA, Carlos Alberto Reis de, A especificidade do nus da
prova no processo do trabalho, p. 127); Contudo, a simples falta de anotao em Carteira de Trabalho ou
dos recibos de pagamento inverte o nus da prova contra o empregador, que dever produzi-la, em face do
princpio da pr-constituio da prova, pois o empregador tem a obrigao de manter os documentos
referentes ao cumprimento dessas obrigaes trabalhistas (CLT, arts. 29 e 464) (MACHADO JNIOR,
Csar Pereira da Silva, O nus da prova no processo do trabalho, p. 148-149).
83
Debe probar el que este en aptitud de hacerlo, independientemente de que ser el actor o el demandado
(Traduo sugerida: Deve provar aquele que tem aptido para faz-lo, independentemente de que seja
autor ou ru) (PORRAS LOPEZ, Armando, Derecho procesal del trabajo, p. 251); No campo do
processo do trabalho, isso significa inverter quase sempre o nus da prova em benefcio do empregado, j
que o patro detm, em geral, os meios de convencer o juiz (VIANA, Mrcio Tlio, Critrios para a
inverso do nus da prova no processo trabalhista, p. 1223); Significa esse princpio que a prova dever
ser produzida por aquela parte que a detm ou que tem acesso mesma, sendo inacessvel parte contrria.
Consequentemente, a que se apresenta como apta a produzi-la judicialmente (PAULA, Carlos Alberto
Reis de, A especificidade do nus da prova no processo do trabalho, p. 120); Trata-se, na verdade, da
superao da regra do nus da prova prevista nos arts. 818 da CLT e 333 do CPC, luz dos princpios
constitucionais do acesso justia, contraditrio, ampla defesa e igualdade substancial dos litigantes, uma
vez que no processo, em determinadas circunstncias, a prova pode ser produzida com maior facilidade e
efetividade por uma parte qual no detm o nus da prova (SCHIAVI, Mauro, Provas no processo do
trabalho, p. 33).
173
O fundamento para a aplicao do princpio da aptido est na justia distributiva aliada ao princpio da
igualdade, cabendo a cada parte aquilo que normalmente lhe resulta mais fcil. O critrio ser o da
proximidade real e de facilidade do acesso s fontes de prova (PAULA, Carlos Alberto Reis de, A
especificidade do nus da prova no processo do trabalho, p. 123).
84
probatria dever ser atribuda pelo magistrado parte que detenha as melhores condies
probatrias, que esteja materialmente apta a super-la no caso concreto174.
No entanto, assim como no caso do princpio da pr-constituio da
prova, no nos parece que o princpio da aptido para a prova seja fundamento para
inverso judicial do nus da prova. Parece-nos, sim, que representa um dos parmetros
para aplicao da inverso.
Com efeito, o juiz trabalhista no pode inverter o nus da prova apenas
porque a reclamada possui, no caso concreto, as melhores condies materiais, financeiras,
tcnicas, sociais ou informacionais de produzir a prova necessria ao deslinde do feito
(aptido para a prova). Deve, tambm, restar configurada a ausncia dessas condies por
parte do reclamante. Nesse sentido, o fundamento para a inverso no a aptido, mas,
sim, a hipossuficincia probatria, caracterizada pela falta de condies de uma parte e
pela deteno dessas condies pela outra parte175.
De fato, a inverso judicial do nus da prova no ser aplicada apenas
porque o empregador detm as melhores condies de produzir a prova, mas, tambm,
porque o trabalhador no possui as mesmas condies176. Note-se a configurao de um
quadro de desigualdade material no mbito da relao jurdica processual, caracterizando a
hipossuficincia probatria do trabalhador em face do empregador. Essa sim, a
174
J o princpio para a aptido para a prova influenciar na fixao do nus da prova, em decorrncia do
qual esse encargo ser atribudo a quem detm o documento ou coisa, prova relevante para a parte
contrria. (...) Indiscutivelmente, o princpio ser aplicado todas as vezes em que o empregado no puder
fazer a prova a no ser por meio de documento ou coisa que a parte contrria detm. Partindo do princpio
da boa-f, que informa a conduta processual dos litigantes, todas as vezes que o documento, por seu
contedo, for comum s partes, haver tambm a inverso do nus da prova, competindo ao empregador
colacion-lo, sob pena de serem admitidas como verdadeiras as alegaes feitas pelo empregado (PAULA,
Carlos Alberto Reis de, A especificidade do nus da prova no processo do trabalho, p. 120 e 123). Nesse
sentido, inclusive, a jurisprudncia do Tribunal Superior do Trabalho: Processo: RR - 10780005.2002.5.05.0018; Data de Julgamento: 28/06/2011, Relator Ministro: Mrcio Eurico Vitral Amaro, 8
Turma, Data de Publicao: DEJT 01/07/2011.
175
Nesse sentido, Mauro Schiavi: Tambm no se trata de inverso do nus da prova previsto no Cdigo de
Defesa do Consumidor (art. 6, VIII), mas de se atribuir simplesmente o nus da prova parte que melhor
tenha condies de produzi-la. No entanto, o referido autor equipara o princpio da aptido para a prova
com a teoria dinmica da prova, o que, no nosso sentir, data venia, no pode ser confundido. Como ser
analisado, o princpio da aptido para a prova um dos fundamentos para a aplicao da teoria da
distribuio dinmica do nus da prova, no podendo ser com ela equiparada: O presente princpio,
tambm chamado pela moderna doutrina de teoria dinmica da prova, determina que deve produzir a prova
no quem detenha o nus processual (arts. 818, da CLT ou 333 do CPC), mas sim quem detenha melhores
condies materiais ou tcnicas para produzir a prova em juzo (Provas no processo do trabalho, p. 33).
176
evidente que o fato de o ru ter condies de provar a no-existncia do fato constitutivo no permite,
por si s, a inverso do nus da prova. Isso apenas pode acontecer quando as especificidades da situao de
direito material, objeto do processo, demonstrarem que no racional exigir a prova do fato constitutivo,
mas sim exigir a prova de que o fato constitutivo no existe. Ou seja, a inverso do nus da prova
imperativo de bom senso quando ao autor impossvel, ou muito difcil, provar o fato constitutivo, mas ao
ru vivel, ou muito mais fcil, provar a sua inexistncia (MARINONI, Luiz Guilherme, Formao da
convico e inverso do nus da prova segundo as peculiaridades do caso concreto, p. 260).
85
86
tcnicas, no nosso sentir, que geram algumas distores na tcnica processual, a comear
pela prpria utilizao do termo inverso e sua relao com o que, de fato, ocorre na
distribuio da carga probatria entre os litigantes no processo.
Assim, parece-nos que a melhor soluo para a disciplina legal acerca da
repartio das cargas probatrias entre as partes no processo trabalhista seja a adoo da
chamada teoria da distribuio dinmica do nus da prova. No entanto, esta teoria deve
ser profundamente estudada e debatida, para sua eficaz utilizao como mecanismo
processual. Nesse sentido, questes envolvendo a diferenciao entre inverso judicial e
distribuio dinmica da carga probatria, os fundamentos de sua aplicao (no Direito
Processual em geral e, especificamente, no Direito Processual do Trabalho), os critrios de
sua incidncia, o momento processual adequado para seu manejo pelo magistrado
trabalhista, entre outras, devem ser analisadas, como forma de se obter um
aperfeioamento tcnico das regras de distribuio da carga probatria no Direito
Processual do Trabalho. Isso tudo, certamente, com vistas efetividade do processo do
trabalho e concretizao dos direito materiais laborais, muitas vezes de natureza
fundamental.
nesse vis que propomos, nos prximos captulos, o estudo da teoria da
distribuio dinmica do nus da prova e sua incidncia no Direito Processual do Trabalho.
87
177
DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael, Curso de Direito Processual Civil:
Teoria da prova, direito probatrio, teoria do precedente, deciso judicial, coisa julgada e antecipao
dos efeitos da tutela, p. 79; CARVALHO, Priscilla de Souza, A teoria dinmica do nus da prova e sua
repercusso no Direito Processual do Trabalho, p. 151-152.
178
Artur Thompsen Carpes destaca que a distribuio esttica do nus da prova tem assento na teoria da
norma (Normethorie) desenvolvida por Leo Rosenberg (nus dinmico da prova, p. 47-49).
88
179
89
Dinamizar o nus da prova atribuir o carter dimico ao dogma do onus probandi, permitindo ao
magistrado quando da utilizao da regra de julgamento, transformar a regra esttica que disciplina o tema
em algo dinmico, ativo, observando determinados requisitos (...) (COUTO, Camilo Jos Dvila,
Dinamizao do nus da prova: teoria e prtica, p. 110); Siffatta valutazione, per cos dire, statica, del
fenomeno deve essere invece, a mio avviso, sostituita con una valutazione dinamica di esso (Traduo
sugerida: Esta avaliao, por assim dizer, esttica, do fenmeno deve ser, a meu ver, substituda por uma
valorao dinmica) (MICHELI, Gian Antonio, Lonere della prova, p. 464-465).
183
CREMASCO, Suzana Santi, A distribuio dinmica do nus da prova, p. 71.
90
tradicional entre fatos constitutivos, extintivos, etc. Releva, isto sim, a) o caso
em sua concretude e b) a natureza do fato a provar imputando-se o encargo
quela das partes que, pelas circunstncias reais, se encontra em melhor condio
de faz-lo184.
184
DALLAGNOL JUNIOR, Antonio Janyr, Distribuio dinmica dos nus probatrios, p. 98.
Traduo sugerida: O nus da prova deve ser imposto, em cada caso concreto, quela das partes que
possa contribuir com menos inconvenientes, dizer, com menos dilaes, vexames e gastos (Tratado de
las pruebas judiciales, p. 445).
186
Traduo sugerida: Bem, se cada parte tem o nus da prova quanto aos pressupostos da regra jurdica
cujo efeito reivindica para si, logicamente deve ser indiferente ao fato de que deseja fazer constar esse
efeito sobre o processo na qualidade de autor ou ru; caso contrrio, situao casual da parte decidiria sobre
a distribuio do nus da prova e, com isso, muitas vezes, sobre o xito do processo (La carga de la
prueba, p. 158). Em expressa posio contrria adoo da teoria da distribuio dinmica do nus da
prova: GARCA GRANDE, Maximiliano, Las cargas probatorias dinmicas. Inaplicabilidad; PEGO,
Rafael Foresti, A inverso do nus da prova no direito processual do trabalho, p. 80-81; YOSHIKAWA,
Eduardo Henrique de Oliveira, Consideraes sobre a teoria da distribuio dinmica do nus da prova.
187
CARPES, Artur Thompsen, nus dinmico da prova, p. 91.
188
A exigncia de convencimento varia conforme a situao de direito material e, por isso, no pode exigir
um convencimento judicial unitrio para todas as situaes concretas. Como o convencimento varia de
acordo com o direito material, a regra do nus da prova tambm no pode ser vista sempre do mesmo
modo, sem considerar a dificuldade de convico prpria ao caso concreto (MARINONI, Luiz Guilherme,
Formao da convico e inverso do nus da prova segundo as peculiaridades do caso concreto, p. 257).
185
91
189
MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel, O projeto do CPC, p. 104. Nesse mesmo sentido,
Eduardo Cambi: Com efeito, no h na distribuio dinmica do nus da prova uma inverso, nos moldes
previstos no art. 6, inc. VIII, do CDC, porque s se poderia falar em inverso caso o nus fosse
estabelecido prvia e abstratamente. No o que acontece com a tcnica da distribuio dinmica, quando
o magistrado, avaliando as peculiaridades do caso concreto, com base em mximas de experincia (art. 335
do CPC), ir determinar quais fatos devem ser provados pelo demandante e pelo demandado (A prova
civil: admissibilidade e relevncia, p. 341). Dessa forma, tambm: CREMASCO, Suzana Santi, A
distribuio dinmica do nus da prova, p. 75; SCHIAVI, Mauro, Manual de Direito Processual do
Trabalho, p. 590-591; CARVALHO, Priscilla de Souza, A teoria dinmica do nus da prova e sua
repercusso no Direito Processual do Trabalho, p. 157; ZANFERDINI, Flvia de Almeida Montingelli;
GOMES, Alexandre Gir, Cargas probatrias dinmicas no Processo Civil brasileiro, p. 34.
92
190
191
93
94
194
De acordo com essa teoria, o nus da prova ser estabelecido diante do caso concreto (casuisticamente),
ficando a cargo da parte com condies (reais) de suport-lo com menor inconveniente e despesa e com
maior rapidez e eficcia. Nenhuma relao se estabelece, portanto, entre o nus da prova e a posio da
parte na relao processual ou com a natureza do fato afirmado (constitutivo, impeditivo, modificativo,
extintivo) (BEBBER, Jlio Csar, Processo do trabalho: adaptao contemporaneidade, p. 168). Como
sustentam Rafael Jos Nadim de Lazari e Gelson Amaro de Souza, a prova produzida pela parte onerada
em razo da incidncia da distribuio dinmica no o ser em favor da parte contrria, desonerada, mas,
sim, em favor do processo, com vistas ao esclarecimento das alegaes formuladas (Reflexes sobre a
perspectiva de uma distribuio dinmica do nus da prova: anlise de viabilidade, p. 103).
195
Ademais, dinamizar o nus da prova no significa transferir todo o contexto probatrio para alguma das
partes, mas apenas aquelas alegaes que, excepcionalmente, no puderem ser demonstradas dada a
insuficincia da regra esttica (LAZARI, Rafael Jos Nadim de; SOUZA, Gelson Amaro de, Reflexes
sobre a perspectiva de uma distribuio dinmica do nus da prova: anlise de viabilidade, p. 106).
196
Disso infere-se, pois, que, numa forma simplificada de dinamizao, esta poderia se dar pela mera
inverso, mas fato que a dinamizao muito mais do que isso (LAZARI, Rafael Jos Nadim de;
SOUZA, Gelson Amaro de, Reflexes sobre a perspectiva de uma distribuio dinmica do nus da prova:
anlise de viabilidade, p. 106); Em sntese, a inverso do nus da prova pode ser considerada como uma
espcie ou uma forma de aplicao da teoria dinmica, mas os dois conceitos no so sinnimos
(CARDOSO, Oscar Valente, Peculiaridades da inverso do nus da prova no CDC: teoria dinmica,
hipossuficincia e extratos bancrios, p. 112).
197
Apenas em relao ao critrio da hipossuficincia, visto que quanto ao critrio da verossimilhana da
alegao estamos diante de verdadeira presuno judicial, com dispensa do nus de provar em relao
parte em cujo favor milita a presuno reconhecida pelo magistrado.
198
Ainda que considerando a inverso judicial como espcie de distribuio dinmica, Pedro Henrique
Pedrosa Nogueira afirma que possvel concluir que a distribuio dinmica do nus da prova aplicvel
no Direito brasileiro e que a previso contida no art. 6, VIII, do Cdigo de Defesa do Consumidor
exemplo de sua positivao (A inverso do nus da prova no Cdigo de Defesa do Consumidor como
tcnica de distribuio dinmica da carga probatria, p. 113).
95
Carlos Roberto Barbosa Moreira chega a afirmar que a referida norma atribui vantagem processual ao
consumidor, consubstanciada na dispensa, na iseno do nus de provar, enquanto que ao ru criado novo
nus probatrio (Notas sobre a inverso do nus da prova em benefcio do consumidor, p. 296).
96
Para um maior aprofundamento acerca do tema: DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA,
Rafael. Curso de Direito Processual Civil: Teoria da prova, direito probatrio, teoria do precedente,
deciso judicial, coisa julgada e antecipao dos efeitos da tutela, p. 95; DALLAGNOL JUNIOR,
Antonio Janyr, Distribuio dinmica dos nus probatrios, p. 97-100; ZANFERDINI, Flvia de Almeida
Montingelli; GOMES, Alexandre, Cargas probatrias dinmicas no Processo Civil brasileiro, p. 18-19.
201
CREMASCO, Suzana Santi, A distribuio dinmica do nus da prova, p. 69.
202
CARBONE, Carlos Alberto, Cargas probatorias dinmicas: una mirada al derecho comparado y
novedosa ampliacin de su campo de accin, p. 182.
97
real e no alcance de um processo justo, passou a flexibilizar a regra, com destaque para as
demandas envolvendo concorrncia desleal e publicidade ilcita, e, no mbito do processo
do trabalho, despedidas discriminatrios e violadoras de direitos fundamentais203.
Com a reforma da Ley de Enjuiciamiento Civil Espaola, em 2000, a Lei
n. 1/2000 alterou o seu artigo 217, prevendo, expressamente, a possibilidade de aplicao
da teoria da distribuio dinmica do nus da prova, com base no critrio da melhor
possibilidade para produo da prova. No entanto, a regra de distribuio esttica
permaneceu, sendo a dinmica aplicada de maneira complementar e subsidiria204.
Com base no pressuposto firmado pela jurisprudncia espanhola de que
la prueba debe exigirse de quien la pueda tener normalmente a su disposicin; hay datos
de hecho fciles de probar para una de las partes que, sin embargo, pueden ser o resultar de
difcil acreditamiento para la otra, CARLOS ALBERTO CARBONE destaca os
delineamentos gerais da teoria da distribuio dinmica naquele ordenamento205.
Quanto ao ordenamento argentino, temos que, em julgado da Corte
Suprema de Justicia de La Nacin, de 1957, identifica-se precedente jurisprudencial acerca
da aplicao da teoria dinmica de distribuio dos nus probatrios. No caso, o Tribunal
imps a um funcionrio pblico o nus de comprovar a ilegitimidade de seu
enriquecimento, sob o argumento de que ele estaria em melhores condies do que o
Estado de produzir a prova a respeito206.
No entanto, apenas no incio da dcada de 1990, aps Congressos
realizados entre juristas argentinos (Quintas Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil,
Comercial, Procesal e Informtico, em 1992; XVIII Congresso Nacional de Derecho
Procesal, em 1993), que o tema ganhou destaque na doutrina daquele pas.
Nesse contexto, em 1997, tendo como base um caso envolvendo
responsabilidade civil por erro mdico, a Corte Suprema de Justicia de La Nacin
novamente aplicou a teoria da distribuio dinmica do nus da prova, determinando
incumbir ao cirurgio e ao hospital a comprovao da adequao e da correo dos
procedimentos utilizados durante a cirurgia, entendendo que estas partes teriam as
melhores condies de produzir a prova das alegaes.
203
98
207
Traduo sugerida: A parte que afirme a existncia de um fato controvertido ou de um preceito jurdico
que o juiz ou o Tribunal no tenha o dever de conhecer. Cada uma das partes dever provar o pressuposto
de fato da norma ou normas que invocar como fundamento de sua pretenso, defesa ou exceo.
208
Traduo sugerida: A chamada teoria das cargas probatrias dinmicas pode e deve ser utilizada pelos
rgos jurisdicionais em determinadas situaes em que no funcionam valiosa e adequadamente as
previses legais que, como norma, repartem os encargos probatrios. A mesma importa em deslocamento
do onus probandi, segundo forem as circunstncias do caso, em cujo mrito aquele pode recair, verbi
gratia, na cabea de quem est em melhores condies tcnicas, profissionais ou fticas para produzi-las,
para alm do seu posicionamento como autor ou ru, ou de tratar-se de fatos constitutivos, impeditivos,
modificativos ou extintivos (Nuevos Lineamientos de las Cargas Probatorias Dinmicas, p. 19-20).
99
209
100
(artigo 5, incisos LIV e LV, da Constituio Federal)210, tendo como escopo a obteno de
uma tutela jurisdicional justa211.
Com efeito, de nada adiantaria a previso constitucional de acesso
justia, como direito fundamental, sem que, ao mesmo tempo, fosse garantido o direito de
provar em juzo as alegaes deduzidas. No mais, devem ser conferidos parte os meios e
instrumentos adequados participao na dialtica de convencimento do juiz, como
decorrncia dos princpios constitucionais processuais do devido processo legal, da ampla
defesa e do contraditrio.
O direito prova geralmente estudado no campo do Direito Processual,
mas sua fundamentao eminentemente Constitucional.
101
prpria
norma
infraconstitucional,
fazendo
abstratamente
DINAMARCO, Cndido Rangel, Instituies de Direito Processual Civil, vol. 3, p. 46; Rui Manuel de
Freitas Rangel sustenta que o direito prova surge no nosso ordenamento jurdico processual
constitucional como uma motivao natural, por um lado, da garantia da aco e da defesa e, por outro,
como uma emanao dos direitos liberdades e garantias que merecem tutela constitucional e que
materializam, no domnio jurisdicional, pela garantia de, por via de aco e da defesa, as partes
conflituantes terem o direito de, querendo, utilizarem os meios de prova que a lei coloca disposio, ou
outros que sejam admitidos como tal (O nus da prova no processo civil, p. 69-70).
214
O direito prova, como qualquer direito, no absoluto, sofrendo limites intrnsecos e extrnsecos. Essas
limitaes podem ocorrer da necessidade de observncia de prazos peremptrios, da necessidade de evitar
requerimentos dilatrios e anmalos que desvirtuariam esse direito ou, ainda, da necessidade de impedir a
apresentao de meios de prova que incidam sobre factos notrios (RANGEL, Rui Manuel de Freitas, O
nus da prova no processo civil, p. 73).
102
inciso X, da Constituio Federal -, bem como sobre fatos a cujo respeito, por estado ou
profisso, deva guardar sigilo, nos ditames do artigo 5, inciso XIV, da Constituio
Federal), todos do Cdigo de Processo Civil.
Sendo reconhecido o direito fundamental prova, de natureza
constitucional, e no estando em jogo valores constitucionais prevalecentes, as normas
processuais, infraconstitucionais, no podem ser estruturadas, interpretadas e aplicadas de
modo a inviabilizar o seu exerccio, sob pena de inconstitucionalidade. Assim, as regras
processuais devem ser adequadas ao postulado constitucional do direito prova.
justamente nesse contexto que a disciplina legal do nus da prova deve
ser analisada. Desse modo, a regra processual referente ao nus da prova no pode ser
estruturada, interpretada e aplicada de modo a violar o direito fundamental prova. Em
termos prticos, lei processual vedado atribuir carga probatria da qual a parte no
poder se desincumbir, pois, neste caso, estar configurada a afronta ao preceito
fundamental.
Dessa forma, se a distribuio do nus da prova se der de uma forma que seja
impossvel que o interessado dela se desincumba, em ltima anlise estar
sendo-lhe negado o acesso tutela jurisdicional.
Com efeito, as regras de distribuio do nus da prova so o derradeiro
expediente de que se vale o juiz para, diante de um quadro de carncia probatria
acerca de fato ou fatos relevantes, resolver a controvrsia veiculada no processo.
Caso sejam traadas apenas regras abstratas, rgidas e estticas de distribuio
desse nus, pode haver casos concretos em que se torne impossvel a produo
de determinada prova pela parte que, em princpio, deveria instruir o processo,
com a consequncia inevitvel se lhe ser negada a tutela de direitos.
Em suma, as regras de distribuio do nus da prova podem fazer do processo
apenas um arremedo de acesso justia 215.
GODINHO, Robson Renault, A distribuio do nus da prova na perspectiva dos direitos fundamentais,
p. 233-234. Nesse mesmo sentido, Jos Joaquim Gomes Canotilho: Os direitos fundamentais transportam
sempre uma dimenso subjectiva (so direitos das pessoas) e uma dimenso objectiva (transportam
dimenses jurdico-objectivas que devem pautar a conformao do direito ordinrio). Compreende-se que
quando a medida justa da distribuio do nus da prova fundamental para a garantia de um direito, se
devam evitar teorias abstractas e apriorsticas (como a j referida de Rosenberg) e se imponham solues
probatrias no aniquiladoras da prpria concretizao de direitos, liberdades e garantias (O nus da
prova na jurisdio das liberdades, p. 175).
103
216
vista de determinados casos concretos, pode se afigurar insuficiente, para promover o direito
fundamental tutela jurisdicional adequada e efetiva, uma regulao fixa do nus da prova, em que se
reparte prvia, abstrata e aprioristicamente o encargo de provar. Em semelhantes situaes, tem o rgo
jurisdicional, atento circunstncia de o direito fundamental ao processo justo implicar direito fundamental
prova, dinamizar o nus da prova, atribuindo-o a quem se encontre em melhores condies de provar
(MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel, Cdigo de Processo Civil comentado artigo por
artigo, p. 335).
217
Referir-se, por tais razes, a uma inverso judicial do nus da prova, visando a uma melhor
concretizao do sistema processual civil luz do modelo constitucional, no nada despropositado,
muito pelo contrrio. Mxime em se aceitando, como correto, a existncia de uma verdadeiro direito
fundamental prova e necessidade de o magistrado criar condies prvias de as partes produzirem a
prova que lhes determinada (BUENO, Cassio Scarpinella, Curso Sistematizado de Direito Processual
Civil: Procedimento comum: procedimento ordinrio e sumrio, p. 284-285).
104
discriminaes nas relaes de trabalho), e nos artigos 170, 193, 196 e 205, todos da
Constituio Federal218.
O princpio constitucional da igualdade se revela sob dois prismas: a
igualdade formal e a igualdade material (ou substancial). A igualdade formal pode ser
compreendida como a mera igualdade perante a lei, prevista no artigo 5, caput, do texto
constitucional, no sentido de que a lei e sua aplicao tratam a todos igualmente, sem
levar em conta as distines de grupos219. J a igualdade material teria como fundamento
o tratamento desigual dos sujeitos desiguais no mbito de um determinado grupo social,
considerando suas desigualdades especficas, suas especificidades sociais, buscando,
assim, a igualdade com os demais sujeitos. Assim, a igualdade material necessita de uma
atuao positiva, conferindo aos sujeitos desiguais, na medida de suas desigualdades,
condies materiais de equivalncia para com os demais sujeitos.
A igualdade material no se revela apenas sob o aspecto subjetivo,
quanto aos sujeitos envolvidos, mas, tambm, sob o aspecto objetivo, quanto aos bens
jurdicos relacionados. Com efeito, a Constituio Federal determina especial proteo a
direitos e interesses metaindividuais, os quais, em razo da transcendncia em relao aos
indivduos, merecem tratamento diferenciado. Nesse sentido, podem ser citadas as normas
voltadas proteo do meio ambiente, da criana e do adolescente, do idoso e dos ndios
(artigos 225 a 232 da Constituio Federal).
A Constituio Federal Brasileira possui normas tanto de igualdade
formal (artigo 5, caput) quanto de igualdade material (artigo 7, inciso XXX, e artigo
170), procurando aproximar essas vertentes220.
Diante de sua natureza constitucional, o princpio da igualdade se irradia
por todo o ordenamento jurdico, inclusive sobre o Direito Processual. Assim, as normas
processuais tambm devem ser estruturadas, interpretadas e aplicadas de acordo com os
ditames do referido preceito fundamental, sob pena de inconstitucionalidade.
Na relao jurdica processual, o princpio constitucional da igualdade se
revela com princpio da igualdade das partes, dirigido tanto ao legislador quanto ao juiz.
Sob esse prisma, legislador e juiz devem no apenas tratar as partes de modo igualitrio,
sem qualquer distino ou favorecimento (igualdade formal), mas, tambm, e acima disso,
se utilizarem de mecanismos processuais que reduzam as diferenas substanciais entre as
218
105
DINAMARCO, Cndido Rangel, Instituies de Direito Processual Civil, vol. 1, p. 227-228. Nesse
mesmo sentido, Jos Afonso da Silva: O outro prisma da igualdade e da Justia manifesta-se quando a lei
cria situaes de desigualdades em confronto concreto com outras, que lhes sejam iguais, como o
dispositivo que trata de forma desigual a entes que devam litigar em igualdade de condies. (...) A
realizao da igualdade perante a justia, assim, exige a busca da igualizao de condies dos desiguais, o
que implica conduzir o juiz a dois imperativos, como observa Ingber: de um lado, cumpre-lhe reconhecer a
existncia de categorias cada vez mais numerosas e diversificadas, que substituem a ideai de homem,
entidade abstrata, pela noo mais precisa de indivduo caracterizada pelo grupo em que se insere de fato;
de outro lado, deve ele apreciar os critrios de relevncia que foram adotados pelo legislador (Curso de
Direito Constitucional Positivo, p. 219-220).
222
Art. 125. O juiz dirigir o processo conforme as disposies deste Cdigo, competindo-lhe: I - assegurar
s partes igualdade de tratamento.
223
A leitura adequada do art. 125, inc. I, do Cdigo de Processo Civil, mostra que ele inclui entre os deveres
primrios do juiz a prtica e preservao da igualdade entre as partes, ou seja: no basta agir com
igualdade em relao a todas as partes, tambm indispensvel neutralizar desigualdades (DINAMARCO,
Cndido Rangel, Instituies de Direito Processual Civil, vol. 1, p. 227). Nesse sentido, tambm, Jos
Roberto dos Santos Bedaque (Poderes instrutrios do juiz, p. 97-107) e Jos Carlos Barbosa Moreira (La
igualdad de las partes en proceso civil, p. 80).
106
224
107
No nosso sentir, diante dos princpios constitucionais do acesso Justia, da efetividade e dos princpios
infraconstitucionais do livre convencimento do juiz e da busca da verdade, devem ser deferidos ao
magistrado amplos poderes instrutrios. Com efeito, h muito o Juiz deixou de ser um convidado de pedra
na relao jurdica processual. Na moderna teoria geral do processo, ao Juiz cabe zelar pela dignidade do
Processo, pela busca da verdade real e por uma ordem jurdica justa (SCHIAVI, Mauro, Aspectos
polmicos e atuais da prova no processo do trabalho luz da moderna teoria geral do processo, p. 369).
227
Art. 130. Caber ao juiz, de ofcio ou a requerimento da parte, determinar as provas necessrias
instruo do processo, indeferindo as diligncias inteis ou meramente protelatrias.
228
Artigo 765. Os Juzos e Tribunais do Trabalho tero ampla liberdade na direo do processo e velaro
pelo andamento rpido das causas, podendo determinar qualquer diligncia necessria ao esclarecimento
delas.
108
proferido com base em meras regras abstratas de distribuio do nus da prova (regra de
julgamento), e no em provas efetivas acerca das alegaes das partes229.
O princpio dispositivo, o princpio da igualdade das partes e o princpio
da imparcialidade do juiz que regem o Direito Processual no podem ser vistos como
entraves ao exerccio dos poderes instrutrios pelo magistrado, pois o direito fundamental
de acesso ordem jurdica justa se sobrepe a esses preceitos230.
Com base nos poderes instrutrios do juiz, sustenta-se a aplicao da
teoria da distribuio dinmica no Direito Processual Brasileiro. Com efeito, estando o juiz
autorizado a determinar de ofcio a produo de provas, seria tambm permitida pelo
sistema processual a redistribuio da carga probatria, com vistas ao melhor desempenho
probatrio das partes.
Verificando o magistrado, no caso concreto, que a distribuio esttica da
carga probatria no estimula a atividade probante das partes (funo subjetiva do nus da
prova), seria lcito dinamizar a distribuio, atribuindo o nus parte que esteja em
melhores condies de produzir a prova231.
229
No h dvida de que a atividade instrutria por parte do juiz pode diminuir os casos em que seja
necessrio recorrer s normas de distribuio dos riscos pela obscuridade dos fatos. Ou seja, se alm das
partes tambm o juiz desenvolve esforos para obteno da prova, maior a possibilidade de esclarecimento
dos fatos, o que diminui, na mesma proporo, a necessidade de se apelar para a distribuio dos encargos
do art. 333 do CPC. Na verdade, aumenta a probabilidade de um julgamento correto, conforme a vontade
do legislador. As regras sobre o nus da prova constituem a ltima sada para o juiz, que no pode deixar
de decidir. So necessrias, mas devem ser tratadas como exceo, pois o que se pretende com a atividade
jurisdicional que os provimentos dela emanados retratem a realidade, no meras fices. Essa a nica
relao que se pode dizer existente entre o poder instrutrio do juiz e o nus da prova (BEDAQUE, Jos
Roberto dos Santos, Poderes instrutrios do juiz, p. 124).
230
De qualquer modo, ainda que se d maior abrangncia ao referido princpio, no pode ele implicar
restrio ao poder investigatrio do juiz. O chamado princpio dispositivo em sentido imprprio ou
processual no tem razo de ser, pois entre os deveres do juiz est o de tomar iniciativa quanto
determinao dos meios probatrios, atendido o mbito de investigao estabelecido pelas partes na
determinao dos elementos objetivos da demanda (pedido e causa de pedir). Os sujeitos parciais do
processo podem estabelecer limites quanto aos fatos a serem examinados pelo juiz, no em relao aos
meios de prova que ele entender necessrios formao de seu convencimento. E no se trata de atividade
meramente supletiva. Deve o juiz atuar de forma dinmica, visando a trazer, para os autos, retrato fiel da
realidade jurdico-material (BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos, Poderes instrutrios do juiz, p. 94-95).
Nesse mesmo sentido: DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito
Processual Civil: Teoria da prova, direito probatrio, teoria do precedente, deciso judicial, coisa julgada
e antecipao dos efeitos da tutela, p. 24-25.
231
Os poderes instrutrios e a iniciativa probatria concedida ao julgador, em face do fim a que se propem,
qual seja, vinda do elemento probatrio aos autos, no s autorizam, como justificam a adoo da
distribuio dinmica dos encargos processuais. (...) Os poderes instrutrios do juiz e a distribuio
dinmica do nus da prova atuam, em verdade, como mecanismos complementares, que no se repelem,
nem se excluem. So dois instrumentos sucessivos, igualmente importantes, que so postos disposio do
magistrado de forma a permitir que o conjunto probatrio com base no qual ele ir julgar o feito seja o mais
completo, adequado e suficiente possvel (CREMASCO, Suzana Santi, A distribuio dinmica do nus
da prova, p. 84). Nesse mesmo sentido: KNIJNIK, Danilo, As (perigosssimas) doutrinas do nus
dinmico da prova e da situao de senso comum como instrumentos para assegurar o acesso justia
109
condies
de comprovar os
fatos
alegados
nos
autos
e superar a probatio diablica, p. 947; BAZZANEZE, Thas, Distribuio dinmica dos nus probatrios:
anlise luz do devido processo legal e do acesso justia, p. 72-74.
232
DALLAGNOL JUNIOR, Antonio Janyr, Distribuio dinmica dos nus probatrios, p. 105.
110
233
No processo do trabalho o dever de cooperao est expressamente previsto no art. 645 da CLT, que
assim o estabelece: O servio da Justia do Trabalho relevante e obrigatrio, ningum dele podendo
eximir-se, salvo motivo justificado (BEBBER, Jlio Csar, Processo do trabalho sob o enfoque de trs
princpios (instrumental, da simplicidade e da cooperao) indispensveis efetividade e tempestividade,
p. 374).
234
A distribuio dinmica funda-se no princpio da colaborao, na medida em que ao repartir os encargos
processuais tendo por base as condies das partes em produzir a prova respectiva, o magistrado coopera
com a instruo, pois toca o encargo a quem efetivamente pode faz-lo, mesmo que, por vezes, culmine por
impor a um litigante que inicialmente no tenha o nus de seu cumprimento. Em melhores condies de
produzir a prova mesmo sem ter, de incio o encargo o litigante igualmente coopera para com o
processo, porque pode fazer com que a prova venha, de fato, aos autos, contribuindo, assim, para a
efetividade, justia e adequao da soluo final que ser exarada, que poder ser contrria at mesmo aos
seus prprios interesses, no obstante condizente com a verdade e, como tal, passvel de restabelecer a
ordem e conduzir as partes pacificao social (CREMASCO, Suzana Santi, A distribuio dinmica do
nus da prova, p. 86). Nesse sentido, tambm: BAZZANEZE, Thas, Distribuio dinmica dos nus
probatrios: anlise luz do devido processo legal e do acesso justia, p. 71; REDONDO, Bruno Garcia,
Distribuio dinmica do nus da prova: breves apontamentos, p. 18-19; LAZARI, Rafael Jos Nadim de;
SOUZA, Gelson Amaro de, Reflexes sobre a perspectiva de uma distribuio dinmica do nus da prova:
anlise de viabilidade, p. 107-108.
235
Nesse particular, o que se constata que a passagem se que se pode usar tal palavra do nus para
o dever de provar resulta em boa medida da nfase para o aspecto tico, que, no apenas na prova, deve
estar presente no processo, como instrumento da jurisdio. Basta ver que a formulao terica da
distribuio do nus da prova ganhou reforada inspirao em componente daquela natureza quando, por
exemplo, se preconizou que a prova vista em perspectiva de cargas dinmicas incumbe a quem tenha
melhores condies substanciais de obteno e produo, considerando-se a posio dos litigantes e seu
acesso s provas relevantes (YARSHELL, Flvio Luiz, Antecipao da prova sem o requisito da urgncia
e direito autnomo prova, p. 150).
236
Quando se examinarem os preceitos especficos, em matria probatria, a respeito dos compromissos da
parte, ser possvel notar que a sano geralmente atribuda violao dos deveres acima enumerados a
presuno da veracidade do fato. (...) Conquanto a sano da presuno seja o caminho normal em tais
111
112
aplicao afastar a chamada probatio diabolica, determinando que seja atribudo o nus
probatrio parte que detenha, no caso concreto, as melhores condies de produzir a
prova de determinado fato alegado. Assim, busca-se estimular a produo probatria (regra
de conduta das partes), e no imp-la por bem ou por mal.
A carga dinmica tem, pois, o condo de auxiliar no encontro da verdade real, elemento cujo alcance
essencial para que o magistrado consiga proferir uma soluo condizente com o seu convencimento e, mais
ainda, uma soluo justa (CREMASCO, Suzana Santi, A distribuio dinmica do nus da prova, p. 81).
239
En efecto, como ya se ha mencionado al inicio, si se observa la literatura jurdica sobre las pruebas en los
diversos ordenamientos, es habitual encontrar la afirmacin de que el proceso est dirigido hacia la
determinacin de la verdad de los hechos o, al menos, de su verdad probable (Traduo sugerida: Com
efeito, como j mencionado no incio, se observar-se a literatura jurdica sobre as provas nos diversos
ordenamentos, habitual encontrar a afirmao de que o processo est dirigido para a determinao da
verdade dos fatos, ou, ao menos, de sua verdade provvel) (TARUFFO, Michele, La prueba de los hechos,
p. 56).
240
A prova no tem o condo de reconstruir um evento pretrito; no se pode voltar no tempo. Assim que
a verdade real meta inatingvel, at porque, alm da justia, h outros valores que presidem o processo,
como a segurana e a efetividade: o processo precisa acabar. Calcar-se a teoria processual sobre a ideia de
que se atinge, pelo processo, a verdade material, mera utopia. O mais correto, mesmo, entender a
verdade buscada no processo como aquela mais prxima possvel do real, prpria da condio humana.
Esta, sim, capaz de ser alcanada no processo, porquanto h verdadeiro exerccio da dialtica durante o
procedimento, com a tentativa das partes de comprovarem, mediante a argumentao, a veracidade de suas
alegaes. (...) A verdade buscada no processo , assim, a verdade mais prxima possvel da real.
(DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil:
Teoria da prova, direito probatrio, teoria do precedente, deciso judicial, coisa julgada e antecipao
dos efeitos da tutela, p. 73-74).
113
A obteno da verdade real, inegavelmente, atende aos princpios de justia e efetividade do processo,
sendo, portanto, um dos escopos da jurisdio que pacificar o conflito com justia. Desse modo, a
moderna doutrina defende a tese da superao da diferenciao entre verdade real e formal, dizendo que a
verdade uma s, a real, mas esta praticamente impossvel de ser atingida. No obstante, todos que atuam
no processo, principalmente o julgador, devem envidar esforos para se chegar ao acertamento mais
prximo da realidade (verdade substancial) (SCHIAVI, Mauro, Aspectos polmicos e atuais da prova no
processo do trabalho luz da moderna teoria geral do processo, p. 359-360).
242
O artigo 51, inciso VI, do Cdigo de Defesa do Consumidor, emana comando normativo idntico, ao
fulminar de nulidade clusula contratual que estabelea inverso do nus da prova de modo a prejudicar o
consumidor.
114
243
115
244
O certo que o legislador vedou distribuio dos nus probatrios que afrontasse o direito fundamental
prova. Embora no tenha imaginado que este pode decorrer de outras situaes que no estritamente atravs
da conveno dos nus probatrios, no escapa a compreenso de que a distribuio merece ser
conformada em todo e qualquer caso em que se revele excessivamente difcil a uma parte o exerccio de um
direito. A finalidade a ser alcanada assegurar o acesso prova e, por via de consequncia, garantir a
observncia do processo justo. Assim, independentemente se a distribuio legal ou convencional, os
nus probatrios devero conformar-se Constituio (CARPES, Artur Thompsen, nus dinmico da
prova, p. 116); Contudo, o fato de o legislador ter considerado tal situao apenas em relao s
convenes probatrias no afasta a ocorrncia de situaes em que a aplicao das regras sobre o nus da
prova flerta, perigosamente, com a impossibilidade de provar, beirando a inutilidade da ao judiciria,
com a vedao oculta de acesso efetivo justia. Em outros termos, em inmeros casos, verifica-se que
tambm a aplicao das regras consagradas no caput do art. 333 do CPC pode levar situao considerada
por seu pargrafo nico, II (KNIJNIK, Danilo, As (perigosssimas) doutrinas do nus dinmico da
prova e da situao de senso comum como instrumentos para assegurar o acesso justia e superar a
probatio diablica, p. 944).
245
Em sentido contrrio, sustentando que a regra do artigo 333, pargrafo nico, inciso II, do Cdigo de
Processo Civil no permite a incidncia da teoria da distribuio dinmica do nus da prova em nosso
sistema processual: YOSHIKAWA, Eduardo Henrique de Oliveira, Consideraes sobre a teoria
da distribuio dinmica do nus da prova, p. 124-125.
116
117
(...)
VI - poder, a todo momento, rever o critrio de distribuio da responsabilidade
da produo da prova, diante de fatos novos, observado o contraditrio e a ampla
defesa;
VII - esclarecer as partes sobre a distribuio do nus da prova;
dos
encargos
probatrios
(inciso
IV).
Nesse
sentido,
termo
118
produo da prova vista pelo legislador como dever processual ou tpico nus, tese a qual
defendemos.
Alm do sistema de tutela dos direitos metaindividuais, o Projeto de
Cdigo de Processo Civil (PL n. 8.046/2010), atualmente em tramitao na Cmara dos
Deputados246, tambm adotou a teoria da distribuio dinmica do nus da prova:
246
O Projeto de Cdigo de Processo Civil iniciou-se no Senado Federal (PL n. 166/2010) e agora est em
tramitao na Cmara dos Deputados (PL n. 8.046/2010). No PL n. 166/2010, a teoria da distribuio
dinmica estava prevista no artigo 262, sendo que no PL n. 8.046/2010 no sofreu nenhuma alterao
redacional, apenas sendo renumerado (artigo 358).
247
O projeto do CPC: crtica e propostas, p. 104.
119
120
250
nus da prova e teoria das cargas dinmicas no Novo Cdigo de Processo Civil, p. 238.
121
Firma-se, assim, a noo de que o direito fundamental prova no pode ser entendido apenas como uma
leitura isolada dos dispositivos que tratam especificamente do tema (CLT art. 818 ou CPC art. 333). Cabe a
quem se embrenhar nesse terreno estud-lo com uma viso panormica e sistemtica das normas que regem
o direito probatrio no processo civil e/ou do trabalho. E mais do que isso: interpret-las com base nos
122
princpios da CF que informam esses ramos e que legitimam a aplicao de outros dispositivos em carter
supletivo. Sem isso no se pode equacionar com segurana os inmeros problemas que as partes e o juiz
enfrentam no terreno minado e espinhoso da distribuio (esttica ou dinmica) do nus da prova
(PESSOA, Roberto Drea, Aplicao da teoria das cargas probatrias dinmicas nas lides de acidente
de trabalho uma perspectiva epistemolgica, p. 1360).
252
O reconhecimento do direito fundamental prova emanar no processo do trabalho uma ordem de
justificao muito expressiva apta a exigir o pleno acolhimento da teoria dinmica do nus da prova. (...)
Na medida em que o direito prova reconhecido inclusive como uma extenso do prprio princpio de
acesso justia (na sua compreenso inclusive com acesso a um processo justo e equnime), todos os seus
desdobramentos gozam desse status, em especial as regras do nus da prova que se tecnicamente mal
manipuladas podem afetar negativamente a tutela jurisdicional dos direitos e ferir mortalmente direitos
fundamentais (PIRES, Lbia da Graa, Teoria da distribuio dinmica do nus da prova no processo do
trabalho, p. 171).
123
Vale dizer, o princpio da igualdade h de ser entendido no seu sentido amplo, isto , tanto no aspecto da
igualdade formal quanto no da igualdade substancial. Disso resulta a necessidade de adaptao da
aplicabilidade desse princpio nos domnios do direito processual do trabalho, no qual se observa, no raro,
manifesta desigualdade econmica entre os demandantes, isto , entre as partes que figuram no processo
(LEITE, Carlos Henrique Bezerra, Curso de Direito Processual do Trabalho, p. 56); A questo no
emerge simplesmente em face da necessidade de proteo ou no do trabalhador, mas da possibilidade e
necessidade de restabelecimento da igualdade material por normas processuais. Quando se estuda o tema
a partir da constatao dos efeitos processuais da desigualdade das partes, h como justificar o tratamento
diferenciado por aplicao pura e simples do Princpio da Isonomia (ROBORTELLA, Luiz Carlos
Amorim; PERES, Antnio Galvo, Distribuio e inverso do nus da prova no processo do trabalho, p.
94); O processualismo moderno j no se coaduna com uma viso eminentemente liberal e individualista
do processo. Como meio de acesso tutela jurdica justa, o processo no pode mais ser compreendido
como um emaranhado de regras formais e destitudas de contedo valorativo. Impe-se ao magistrado,
destarte, a adoo de uma perspectiva compatvel com as finalidades do processo: concretizar o
ordenamento jurdico, permitir a participao e o debate entre as partes (contraditrio) e legitimar a deciso
judicial. Da porque a garantia de igualdade entre as partes se volta tambm para a igualdade material:
assegurar apenas formalmente s partes iguais condies de participar do processo e, por consequncia,
da formao do convencimento do magistrado atravs da atividade probatria significa a perpetuao da
124
Sob esse vis, tem-se que as normas processuais trabalhistas devem ser
estruturadas, interpretadas e aplicadas de acordo com os ditames do princpio da igualdade,
sobretudo em seu aspecto material, sob pena de inconstitucionalidade. E isso no poderia
ser diferente quanto disciplina legal da distribuio dos encargos probatrios.
Com efeito, em algumas situaes, a aplicao da regra de distribuio
esttica do nus da prova (artigo 818 da Consolidao das Leis do Trabalho), atribuindo a
carga probatria parte que no detenha condies materiais, financeiras, tcnicas, sociais
e informacionais de produzir prova que lhe favorea, sendo que a parte contrria possui
essas condies, viola diretamente o princpio de igualdade material no processo, vez que
desequilibra a relao jurdica processual, tendo como consequncia direita a inviabilidade
da adequada tutela processual do direito material.
125
caso concreto, muitas vezes no se revela (igualdade formal no processo). E esse quadro
adquire contornos ainda mais relevantes no mbito do Direito Processual do Trabalho, em
que, na maioria das vezes, a relao de desigualdade material entre as partes intrnseca
prpria relao de direito material, o que fez surgir no Direito do Trabalho o princpio
protetor, aplicvel, portanto, na relao jurdica processual trabalhista.
255
FRANCO, Elza Maria M. S. de Sousa, Lineamentos sobre a teoria da inverso do nus da prova e o
princpio da igualdade das partes no processo do trabalho, p. 1315. Nesse mesmo sentido, Willians
Franklin Lira dos Santos: Trata-se o Direito do Trabalho de ramo de extensa incidncia e importncia no
mundo fenomnico, posto que lhe reservada a delicada misso de equacionar o binmio capital/trabalho,
visando instaurao da igualdade substancial entre as partes envolvidas no litgio, compensando a
inferioridade econmica do trabalhador por meio de uma superioridade jurdica, consubstanciada no
princpio protetor. Entretanto, apesar deste louvvel mecanismo, no raro verificam-se graves dificuldades
na implementao da verdade real, que passa necessariamente pela prova. (...) Infelizmente, h uma forte
tendncia ao sucumbimento da parte mais frgil economicamente, contrariando o esprito protetivo do
Direito do Trabalho; impasse que poderia ser contornado por meio da inverso do nus probatrio em casos
tais, atribuindo-se esse nus parte mais apta a realizar a prova, o que est em perfeita harmonia com o
sistema protetivo do Direito do Trabalho. (...) Em suma, por intermdio do princpio protetor, visa-se a
compensar a superioridade econmica do empregador em face do empregado, atribuindo a este uma
superioridade jurdica, o que atenua no plano jurdico o desequilbrio existente no plano ftico do pacto do
trabalho. Interessante observar que, embora originariamente se trate de regra de Direito Material, pode e
deve projetar seus efeitos quando de sua instrumentalizao por intermdio do processo (A inverso do
nus da prova pericial no processo do trabalho, p. 712 e 715).
126
127
256
Nesse sentido: JORGE NETO, Francisco Ferreira; CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa, Direito
processual do trabalho, p. 766; LEITE, Carlos Henrique B., Curso de Direito Processual do Trabalho, p.
505; SANTOS, Willians Franklin Lira dos, A inverso do nus da prova pericial no processo do trabalho,
p. 716. Com forte crtica ao referido artigo, sustentando a desnecessidade de idntica determinao contida
em outros dispositivos legais, sendo que o legislador celetista perdeu a providencial oportunidade para
expressamente autorizar a formulao de presunes judiciais e inverses do nus da prova no Direito
Processual do Trabalho: MALLET, Estvo, Procedimento sumarssimo trabalhista, p. 60-65.
128
probatrias no surge como substituto direto da distribuio esttica, mas, sim, como
instrumento de aperfeioamento da disciplina legal de distribuio do nus da prova257.
Com efeito, a distribuio dinmica no pode ser aplicada em todos os
casos, de maneira indistinta, como se fosse a regra principal do sistema processual. Pelo
contrrio. Apenas deve incidir naqueles casos concretos especficos em que o juiz
trabalhista verifique que uma das partes no apresenta condies materiais, financeiras,
tcnicas, sociais e informacionais de produo da prova, e que a parte adversa, ao
contrrio, possui essas condies, resultando no afastamento da regra de distribuio
esttica do nus da prova naquele caso.
Esse o primeiro ponto: a subsidiariedade e a excepcionalidade da
distribuio dinmica em relao esttica. As duas tcnicas, portanto, subsistem no
sistema processual trabalhista.
257
Em sentido contrrio, sustentando que distribuio esttica e distribuio dinmica do nus da prova so
tcnicas mutuamente excludentes, que no podem coexistir num mesmo sistema processual:
MACHADO, Marcelo Pacheco, nus esttico, nus dinmico e inverso do nus da prova: anlise crtica
do Projeto de Novo Cdigo de Processo Civil, p. 305.
258
KNIJNIK, Danilo, As (perigosssimas) doutrinas do nus dinmico da prova e da situao de senso
comum como instrumentos para assegurar o acesso justia e superar a probatio diablica, p. 946.
Nesse mesmo sentido: Impe-se, todavia, esclarecer que as tcnicas dinmicas de inverso e redistribuio
do nus da prova no processo do trabalho so absolutamente vlidas, sem que isso signifique
comprometimento dos critrios de interpretao do art. 818, da CLT, porquanto o so tambm no processo
comum (ZENNI, Alessandro Severino Vallr, As regras dinmicas de distribuio do nus da prova e a
avaliao da prova no processo do trabalho, p. 916); A excepcionalidade da incidncia da teoria em
apreo significa que a sua aplicao no objetiva substituir os critrios tradicionais de repartio do onus
probandi, mas servir de princpio suplementar e subsidirio, para hipteses especiais e claramente
delineadas (PACFICO, Luiz Eduardo Boaventura, nus da prova e Projeto de Cdigo de Processo Civil,
p. 313). Em sentido contrrio, sustentando que a distribuio dinmica deva ser a regra geral dos encargos
probatrios: REDONDO, Bruno Garcia, Distribuio dinmica do nus da prova: breves apontamentos, p.
19; LAZARI, Rafael Jos Nadim de; SOUZA, Gelson Amaro de, Reflexes sobre a perspectiva de
uma distribuio dinmica do nus da prova: anlise de viabilidade, p. 108.
129
Por decorrncia direta dos seus poderes instrutrios (art. 130, CPC; art. 765, CLT), o magistrado h de
ter uma atuao intensa na produo das provas, as quais iro embasar, no momento adequado (=sentena),
a formao da sua convico na prolao da prestao jurisdicional. Para tanto, quando for necessrio, pode
e deve inverter a sequncia originria do encargo probatrio, mantendo, assim, a efetiva justia na
distribuio do nus da prova (JORGE NETO, Francisco Ferreira; CAVALCANTE, Jouberto de Quadros
Pessoa, Direito processual do trabalho, p. 691); A resposta ao primeiro quesito parece-nos positiva, a
comear pela circunstncia de que o direito brasileiro, de h muito, reconhece ao juiz iniciativas probatrias
para garantir a igualdade substancial entre os litigantes, no havendo porque essa mesma igualdade no se
refletir no plano do nus probatrio (KNIJNIK, Danilo, As (perigosssimas) doutrinas do nus dinmico
da prova e da situao de senso comum como instrumentos para assegurar o acesso justia e
superar a probatio diablica, p. 947). Em sentido contrrio, sustentando que os poderes instrutrios do juiz
no o autorizam alterar as regras de julgamento (nus da prova objetivo): YOSHIKAWA, Eduardo
Henrique de Oliveira, Consideraes sobre a teoria da distribuio dinmica do nus da prova, p. 125.
260
CREMASCO, Suzana Santi, A distribuio dinmica do nus da prova, p. 87; REDONDO, Bruno Garcia,
Distribuio dinmica do nus da prova: breves apontamentos, p. 20.
261
Assim, a referida teoria refora o senso comum e as mximas da experincia ao reconhecer que quem
deve provar quem est em melhores condies de demonstrar o fato controvertido, evitando que uma das
partes se mantenha inerte na relao processual porque a dificuldade da prova a beneficia (CAMBI,
Eduardo, A prova civil: admissibilidade e relevncia, p. 342).
262
Esta expresso utilizada por Mauro Cappelletti e Bryant Garth, com base nos estudos realizados por
Marc Galanter (Acesso justia, p. 25).
263
(...) o nus dinmico no pode ser aplicado para simplesmente compensar a inrcia ou a inatividade
processual do litigante inicialmente onerado, mas, nica e to-somente, para evitar a formao da probatio
diabolica diante da impossibilidade material que recai sobre uma das partes, luz da natureza do fato e da
sintaxe da norma (KNIJNIK, Danilo, As (perigosssimas) doutrinas do nus dinmico da prova e da
130
131
reclamante no dever ter essas condies (observncia da posio privilegiada, evitandose o comodismo processual).
constitutivos
de
impossibilidade/extrema
seu
direito.
dificuldade
do
Dever
estar
empregado
na
configurado
produo
o
da
binmio
prova
132
diante do caso concreto (MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel, Cdigo de Processo Civil
comentado artigo por artigo, p. 336).
269
A distribuio dinmica do nus da prova, alis, evoca a figura de um pndulo, tamanha a oscilao, no
processo do trabalho, desse encargo, s vezes dentro de um nico tema e de uma nica audincia (SILVA,
Homero Batista Mateus da, Curso de Direito do Trabalho Aplicado: Processo do Trabalho, p. 175).
270
Como visto, se a atribuio dinmica do nus da prova pressupe, de um lado, que a parte
ordinariamente onerada no tenha condies de produzir prova de determinado fato (prova diablica) ou
tenha extrema dificuldade em faz-lo e, de outro, que a parte adversa encontre relativa facilidade para
desincumbir-se do encargo (por razes profissionais, tcnicas ou fticas), disto resulta um importante
corolrio: a modificao deve operar-se exclusivamente sobre o fato especfico, a respeito do qual se
verifica a assimetria de poder probatrio. Nem mais, nem menos (PACFICO, Luiz Eduardo Boaventura,
nus da prova e o Projeto de Cdigo de Processo Civil, p. 315).
133
que, mesmo falha e insuficiente em algumas situaes, a distribuio legal do nus da prova contm a
presuno do legislador de que aquela parte a quem ele destinou o encargo teria, em regra, melhores
condies que o outro litigante de cumpri-lo. No a soluo ideal porquanto ideal era que por fora da
atribuio do encargo estabelecido, a prova determinada de fato chegasse aos autos -, mas ao lado da
distribuio dinmica, necessariamente coexista uma disciplina de distribuio esttica, prvia e abstrata,
que, em casos extremos, permita a soluo do litgio com base na regra de julgamento, evitando, por
conseguinte, o non liquet (A distribuio dinmica do nus da prova, p. 93). Nesse mesmo sentido:
PESSOA, Roberto Drea, Aplicao da teoria das cargas probatrias dinmicas nas lides de acidente
de trabalho uma perspectiva epistemolgica, p. 1364.
272
Para ns, ainda que a prova se revele extremamente difcil ou at impossvel para ambas as partes, devese concluir que o empregador poderia ter-se precavido. E mesmo que, num caso ou noutro, assim no seja,
o fato que, em ltima anlise, a empresa que cria o risco da demanda e, por extenso, o risco da prova;
cabe-lhe, pois, prevalentemente suport-lo (Critrios para a inverso do nus da prova no processo do
trabalho, p. 1223).
134
REDONDO, Bruno Garcia, Distribuio dinmica do nus da prova: breves apontamentos, p. 21;
LAZARI, Rafael Jos Nadim de; SOUZA, Gelson Amaro de, Reflexes sobre a perspectiva de
uma distribuio dinmica do nus da prova: anlise de viabilidade, p. 102. Em sentido contrrio,
sustentando que a dinamizao do nus probatrio apenas pode ocorrer no momento da prolao da
sentena: COUTO, Camilo Jos Dvila, Dinamizao do nus da prova: teoria e prtica, p. 178-190.
274
Nesse sentido: SOUTO MAIOR, Jorge Luiz, A efetividade do processo, p. 76; SCHIAVI, Mauro, Provas
no processo do trabalho, p. 58; MACHADO JNIOR, Csar Pereira da Silva, O nus da prova no
135
processo do trabalho, p. 156-157; SANTOS, Willians Franklin Lira dos, A inverso do nus da prova
pericial no processo do trabalho, p. 723; JORGE NETO, Francisco Ferreira; CAVALCANTE, Jouberto de
Quadros Pessoa, Direito processual do trabalho, p. 691.
275
Quer nos parecer que, data venia, o juiz deve, sempre que possvel, ao fixar os pontos controvertidos que
dependem de prova a seu respeito, definir de quem o nus da prova, porque pode ocorrer de a parte ser
pega de surpresa quando da leitura da sentena, na qual se faz consignar que dela era o nus da prova e dele
no se desincumbiu, o que fere os princpios do contraditrio e da ampla defesa (SILVA, Jos Antnio
Ribeiro de Oliveira, O nus da prova e sua inverso no processo do trabalho, p. 690); Ora, nada mais
natural que o julgador de primeiro grau aponte seu entendimento sobre de quem o nus de provar os fatos
controvertidos, sobremaneira, diante da simplicidade do processo do trabalho, at para demonstrar as
dificuldades da demanda e acenar para as possibilidades das conciliaes, melhor agir assim do que pegar
as partes de solavanco (...) (TEIXEIRA, Marcelo T., O nus da prova no processo do trabalho, p. 948).
276
No se chegar ao extremo, por exemplo, de exigir que o juiz informe as partes sobre a sua adeso a
determinado entendimento sumulado sobre a distribuio dos nus da prova, pois intuitivo pensar-se que
agir de acordo com a jurisprudncia predominante. A informao para assegurar a amplitude de defesa
deve cingir-se aos casos em que o juiz for proceder de forma diversa da lei ou da jurisprudncia sumulada,
oportunidades em que, claro, fica obrigado a fundamentar antecipadamente as razes de seu procedimento
e deixar claro quando as partes, de acordo com o rito que conceber, podero falar (ADAMOVICH,
Eduardo Henrique R. Von, Apontamentos para uma teoria do direito processual do trabalho, p. 151).
136
THEODORO JNIOR, Humberto, Curso de Direito Processual Civil teoria geral do direito processual
civil e processo de conhecimento, p. 314-317.
137
278
Chama-se de error in procedendo o vcio de atividade, que revela um defeito da deciso, apto a invalidla. Denuncia-se o vcio de atividade, pleiteando-se a invalidao da deciso. (...) no recurso por error in
procedendo, discute-se a perfeio formal da deciso como ato jurdico: discute-se, enfim, a sua validade
(pouco importa o acerto ou equvoco da deciso). Em resumo, os vcios de atividade, igualmente
denominados de errores in procedendo, ocorrem quando o juiz desrespeita norma de procedimento
provocando gravame parte (DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da, Curso de Direito
Processual Civil: Meios de impugnao s decises judiciais e processo nos tribunais, p. 73-74).
279
As normas acerca do nus da prova possuem natureza de direito processual, pois regulam o modo e as
condies da atuao da lei no processo. Constituem critrios de proceder, cuja violao importa em error
in procedendo (PEGO, Rafael Foresti, nus da prova, p. 168).
280
MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel, Cdigo de Processo Civil comentado artigo por
artigo, p. 336.
138
MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel, Cdigo de Processo Civil comentado artigo por
artigo, p. 336.
139
140
direito a conveno das partes que distribuiu o nus da prova de maneira diversa da
estabelecida nos incisos do caput quando tornar excessivamente difcil a uma parte o
exerccio do direito, entendemos que todo o procedimento que viole essas condicionantes
materiais configura nulidade processual absoluta.
Da mesma forma, diante de tpica hiptese de aplicao da teoria da
distribuio dinmica, por presentes seus requisitos em determinado caso concreto, se o
magistrado trabalhista no dinamizar a carga probatria, haver nulidade processual
absoluta pela violao do direito fundamental prova e ao princpio da igualdade material
no processo.
Por ltimo, destaca-se que, a despeito de o artigo 852-D da Consolidao
das Leis do Trabalho determinar que o juiz dirigir o processo com liberdade para
determinar as provas a serem produzidas, considerado o nus probatrio de cada litigante,
podendo limitar ou excluir as que considerar excessivas, o comando legal no estipula
simples poder do magistrado, mas, sim, tpico poder-dever, no sentido de que, verificados
os requisitos para aplicao da teoria da distribuio dinmica do nus da prova, o
magistrado trabalhista assim dever proceder, sob pena de configurao de nulidade
insanvel pelo error in procedendo.
141
mediante recurso para o mesmo Tribunal; e deciso que acolhe exceo de incompetncia
territorial, com a remessa dos autos para Tribunal Regional distinto daquele a que se
vincula o juzo excepcionado, consoante o disposto no artigo 799, pargrafo 2, da
Consolidao das Leis do Trabalho.
Assim, considerando que a deciso do magistrado trabalhista de primeiro
grau que determina a aplicao, ou no, da teoria da distribuio dinmica, podendo
configurar, ou no, error in procedendo e nulidade processual absoluta, tpica deciso
interlocutria, no sendo passvel de recorribilidade imediata, o instrumento processual
cabvel para sua impugnao ser o recurso ordinrio, previsto no artigo 895, I, da
Consolidao das Leis do Trabalho, cabvel da deciso definitiva ou terminativa282. Caso
se trate de processo de competncia originria dos Tribunais Regionais, a deciso
interlocutria dever ser impugnada tambm por meio do recurso ordinrio, nos termos do
inciso II do referido artigo, interposto quando da deciso final.
No entanto, para ns, no incide na hiptese o denominado princpio da
convalidao, extrado dos artigos 795 da Consolidao das Leis do Trabalho e 245 do
Cdigo de Processo Civil, voltado apenas para a precluso de matrias relacionadas a
nulidades relativas283. Como anteriormente ressaltado, qualquer procedimento que aplique
de forma incorreta a teoria da distribuio dinmica do nus da prova configura-se como
ato processual absolutamente nulo, impossvel de ser convalidado ou confirmado, podendo
ser invalidado por iniciativa das partes ou ex officio, na medida em que afronta preceitos de
ndole constitucional (direito fundamental prova e princpio da igualdade material no
processo). Assim, ainda que a parte prejudicada no se manifeste imediatamente acerca da
aplicao, ou no, da distribuio dinmica do nus da prova, no haver precluso,
podendo discutir a matria no recurso interposto quando da deciso final.
O recurso de revista, previsto no artigo 896 da Consolidao das Leis do
Trabalho, cabvel para impugnao de decises proferidas em sede de recurso ordinrio
em dissdios individuais. Como recurso de natureza extraordinria, se presta proteo do
direito objetivo, e no ao interesse subjetivo das partes litigantes, buscando corrigir deciso
que viole a literalidade da lei e uniformizar a jurisprudncia trabalhista nacional. Nesse
282
Em linha de princpio, portanto, interposto o recurso contra a deciso final, a sim dever o recorrente
suscitar, como matria preliminar de suas razes recursais, todas as nulidades protestadas e consignadas em
ata ou em petio prpria apresentada opportuno tempore (no tempo oportuno) (LEITE, Carlos Henrique
Bezerra, Curso de Direito Processual do Trabalho, p. 599).
283
LEITE, Carlos Henrique Bezerra, Curso de Direito Processual do Trabalho, p. 600-601.
142
284
SANTOS, lisson Miessa dos; CORREIA, Henrique, Smulas e Orientaes Jurisprudenciais do TST:
Comentadas e organizadas por assunto, p. 961.
285
preciso distinguir o recurso excepcional interposto para discutir a apreciao da prova, que no se
admite, daquele que se interpe para discutir a aplicao do direito probatrio, que uma questo de direito
e, como tal, passvel de controle por esse gnero de recurso (DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo Jos
Carneiro da, Curso de Direito Processual Civil: Meios de impugnao s decises judiciais e processo nos
tribunais, p. 255).
143
286
COUTO, Camilo Jos Dvila, Dinamizao do nus da prova: teoria e prtica, p. 175-177.
144
287
Camilo Jos Dvila Couto sustenta que, na hiptese de aplicao indevida da dinamizao da carga
probatria pelo Tribunal, haver vcio processual sanvel, no entanto, no observado o dever de informao
s partes, quanto possibilidade de incidncia da teoria, violando a ampla defesa, o contraditrio, o direito
prova, o devido processo legal, o vcio processual ser insanvel, devendo a deciso ser anulada e os
autos baixados origem (Dinamizao do nus da prova: teoria e prtica, p. 176-177).
145
146
Em decorrncia da obrigao estatuda pelo art. 74 da CLT, o empregador dispe da prova sobre o objeto
do pedido do empregado, em uma prova pr-constituda por disposio legal. Trata-se de documento
comum s partes, do qual decorrem direitos e deveres para os contratantes, podendo o empregador, a partir
deles, exigir o cumprimento da obrigao contratual bem como, v. g., efetuar descontos no salrio do
empregado, assim, como o empregado pode postular o pagamento das horas efetivas de trabalho. acresa-se
o princpio da aptido para a prova, j apontado como um dos fundamentos para a inverso do nus da
prova. Se o empregador, com mais de dez empregados no estabelecimento, simplesmente nega a prestao
de horas suplementares, a hiptese de inverso do nus da prova, sendo obrigatria a juntada do controle
do horrio de trabalho cumprido pelo empregador. No se trata, como deflui do que sustentamos em linhas
atrs, de prova de negao, mas sim prova positiva de que a durao do trabalho era normal, como alegado
em defesa (PAULA, Carlos A. R. de, A especificidade do nus da prova no processo do trabalho, p. 147).
289
Em geral, h real dificuldade de o trabalhador comprovar a jornada alegada na inicial, pois nem sempre
tem ou recebe cpias dos espelhos de ponto ou quando recebe nem sempre toma o cuidado de guardlas, ou nem sempre retratam a real jornada praticada (MANNRICH, Nelson, Jornada extraordinria e
controle de ponto eletrnico, p. 126).
147
290
Homero Batista Mateus da Silva equipara a juntada de cartes de ponto com horrios invariveis
ausncia de juntada, diante da falsidade dos documentos (Curso de Direito do Trabalho Aplicado:
Jornadas e pausas, p. 223). Em sentido contrrio, reconhecendo o valor probatrio dos cartes de ponto
juntados pelo empregador, ainda que registrando marcaes invariveis, apenas podendo ser elidido por
prova em sentido contrrio produzida pelo empregado: MARTINS, Srgio Pinto, nus da prova relativo no
processo do trabalho, p. 11-12.
291
No se pode falar em presuno de veracidade da jornada de trabalho alegada na inicial pela simples
ausncia, nos autos, dos registros de controle do horrio de trabalho, posto que a parte no est obrigada, no
moderno sistema processual, a produzir prova em seu prejuzo. Todavia, aplicando-se subsidiariamente as
disposies contidas nos arts. 355 a 363 do Cdigo de Processo Civil, que disciplinam com rigor a exibio
de documento ou coisa, poder o juiz, no curso da instruo probatria, determinar empresa que apresente
tais documentos. A sim, da omisso injustificada por parte da r em cumprir a determinao judicial de
148
apresentao dos registros do horrio de trabalho decorrer presuno de veracidade da jornada de trabalho
alegada na inicial, a qual poder ser elidida por prova em contrrio, nos termos da Smula n. 338 do
Tribunal Superior do Trabalho (SCHWARZ, Rodrigo Garcia, Breves consideraes sobre as regras de
distribuio do nus da prova no processo do trabalho, p. 375); Caso o juiz determine que a empresa
exiba os cartes de ponto, por verificar que a r tem mais de 10 empregados, a, sim, dever a empresa
trazer aos autos os cartes de ponto, sob pena de, no o fazendo, serem considerados como verdadeiros os
fatos alegados na inicial (art. 359 do CPC) (MARTINS, Srgio Pinto, nus da prova relativo no processo
do trabalho, p. 10).
292
Homero Batista Mateus da Silva, comentando a redao original da Smula n. 338 do Tribunal Superior
do Trabalho, editada em 18.11.1994, a qual justamente estabelecia que a presuno judicial de veracidade
da jornada declinada na inicial apenas poderia ser estabelecida caso o empregador, injustificadamente,
deixasse de juntar aos autos os cartes de ponto, aps determinao judicial para tanto, destaca o prejuzo
celeridade processual e ao princpio constitucional processual do contraditrio com a adoo de tal
entendimento: Se a audincia era do tipo uma, tinha de ser fracionada para que a empresa cumprisse a
determinao judicial; se a instruo j estivesse encerrada e o juiz, deparando-se com a situao, houvesse
por bem seguir o entendimento da Smula n. 338, tinha de determinar a reabertura da instruo, em
detrimento da celeridade e pondo em risco o prprio princpio do contraditrio, pois as provas j haviam de
ter sido produzidas anteriormente. Se, por fim, o Juiz declarasse de imediato a presuno favorvel s
jornadas descritas na petio inicial, a sentena desafiaria a reforma via recurso ordinrio, mas tambm via
recurso de revista, porque proferida contra orientao de Smula (Curso de Direito do Trabalho Aplicado:
Jornadas e pausas, p. 218-219).
149
293
SILVA, Homero B. Mateus da, Curso de Direito do Trabalho Aplicado: Processo do Trabalho, p. 245.
O esforo est correto, mas no deve perder de vista que a empresa tem toda condio, acessvel e
simples, de apresentar seu rol de empregados, mediante livro de registro, relao anual de informaes
sociais (Rais) e diversos outros documentos trabalhistas e/ou tributrios compulsrios. A isso se chama
aptido para a aprova. Exigir que o empregado prove, por testemunhas, o nmero de empregados da
empresa fazer uma partilha equivocada do nus da prova (...). Se o empregador quer se livrar do encargo
de exibir cartes de ponto, deve afirmar na defesa que est desonerado desse fardo e juntar, sem esperar que
se pea, algum documento com a lista de empregados. Eventual fraude ou descompasso da prova em
relao ao que se vivenciou dever, ento, ser objeto das atenes do reclamante (SILVA, Homero Batista
Mateus da, Curso de Direito do Trabalho Aplicado: Processo do Trabalho, p. 245).
294
150
No bastasse isso, certamente o trabalhador sequer guardar os comprovantes, e nem por isso seria
alterado o atual sistema de inverso do nus da prova. (...) Isso porque no seria admissvel tal mudana de
posio, simplesmente porque, agora, o empregado pode manter documento impresso com seu horrio de
trabalho. Mesmo porque no seria razovel exigir-se que o trabalhador guardasse todos os comprovantes de
seu horrio por cinco longos anos como condio para pleitear horas extras perante a Justia do Trabalho
(MANNRICH, Nelson, Jornada extraordinria e controle de ponto eletrnico, p. 130-131).
296
Em sentido contrrio, sustentando que, com o registro eletrnico e a emisso do comprovante de registro
de ponto, o nus de comprovar a prestao da jornada extraordinria deve ser atribudo ao empregado, vez
que, agora, possui condies de produzir a prova necessria, devendo juntar todos os comprovantes com a
inicial: Como decorrncia lgica, nas empresas que adotarem o novel sistema eletrnico previsto na
Portaria MTE n 1.510/2009, caber ao trabalhador o nus de provar a falsidade ou o erro contido no
documento eletrnico de controle da sua jornada de trabalho, o que certamente implicar a alterao parcial
do entendimento constante no item I da Smula n 338 do TST, no sentido de no mais presumir-se a
veracidade da jornada apontada na petio inicial diante da no apresentao injustificada dos controles de
frequncia pelo empregador. dizer, estando o empregado de posse desse comprovante e considerando a
exatido na marcao efetuada pelo empregado no controle de sua jornada, no mais se justifica a inverso
do nus da prova no caso em que for alegada pelo trabalhador diferena entre as horas trabalhadas e
aquelas constantes dos comprovantes que possui (LEITE, Carlos Henrique Bezerra Leite; MACHADO,
Meireely Alvarenga, A nova portaria do MTE sobre registro eletrnico de ponto e a questo da inverso
do nus da prova, p. 14); Em sendo assim, a partir da competncia agosto de 2010, o nus da prova
151
relativo a horas extras voltar a ser do empregado quando a empresa adotar o controle eletrnico de
jornada, pois no mais subsistiro os motivos que ensejaram a edio da Smula n 338 do TST, j que o
trabalhador deter plena aptido para prova do alegado. (...) Claro que para demonstrao de seu interesse o
reclamante dever juntar com a exordial os comprovantes de batida obtidos a cada marcao de ponto junto
ao REP, de forma a comprovar as diferenas de horas extras que entender fazer jus. (...) Os empregadores
que utilizam controle manual ou mecnico no esto enquadrados na Portaria MTE n 1.510/2009, e por
isso continuam atraindo o nus da prova relativo s horas extras nas aes trabalhistas (RICCIARDELLI
NETO, Dario; CASTRO, Ismnia E. Oliveira, Horas extras - nus da prova sob a luz da portaria n
1510/2009, p. 20-21).
297
Em respeito ao princpio da primazia da realidade, pelo qual prevalecem os fatos em relao s formas,
temos que, embora o dispositivo legal determine a anotao na CTPS e o registro de empregados, esta
realidade pode ser demonstrada por outras vias. Se anotada a CTPS, haveria a presuno iuris tantum,
trazendo para o empregado o nus da prova da incorreo da anotao. No havendo esta prova prevista
legalmente, ao empregador caber a prova da excepcionalidade do regime adotado contratualmente. De
qualquer sorte, a prova do fato-base para a incluso do empregado na norma excepcionadora sempre do
empregador, considerado o fato como extraordinrio no pacto laboral (PAULA, Carlos Alberto Reis de, A
especificidade do nus da prova no processo do trabalho, p. 150).
298
Os indcios so estudados normalmente em bloco e cotejados com outros elementos de prova, sendo
muito rara a hiptese em que apenas um deles isoladamente seja o bastante para a formao do
convencimento judicial. Da por que se diz que o trabalhador deve reunir um conjunto de indcios, dentre os
sete acima elencados ou no, para que se possa alterar a afirmao do enquadramento no art. 62. (...) A
principal repercusso prtica da exigncia anotao na Carteira de Trabalho ser a fixao do nus da
prova: havendo as anotaes exigidas e estando a atividade profissional do trabalhador em harmonia com o
disposto no art. 62 acerca do carter externo, competir ao empregado a reunio de indcios em sentido
contrrio, devendo-se lembrar, novamente, a interpretao no extensiva incidente sobre a norma restritiva
de direitos. Se, porm, o empregador no puder apresentar nem mesmo a formalidade da anotao na
Carteira de Trabalho, ter o pesado fardo de comprovar o enquadramento, escusando-se pelo lapso da no
anotao (SILVA, Homero Batista Mateus da, Curso de Direito do Trabalho Aplicado: Jornadas e
pausas, p. 93-94).
152
153
5.7.1.2. Vale-transporte
Em sentido contrrio: O 2 do art. 74 da CLT estabelece que nos controles de ponto deve haver prassinalao do perodo de repouso. Mesmo nos casos em que isso no ocorra, entendo que a prova continua
sendo do empregado, pois ele quem alega fato extraordinrio, que deve ser demonstrado em juzo
(MARTINS, Srgio Pinto, nus da prova relativo no processo do trabalho, p. 13).
154
No se pode ignorar a realidade me que se vive, sendo notrias as dificuldades com locomoo na grande
maioria das cidades industrializadas e de vasta camada da populao moradora de subrbios e arrabaldes.
Alm disso, o empregador tem o poder para exigir a apresentao de comprovantes de endereo e lanar os
dados cadastrais do empregado em ficha de registro, sem nenhum constrangimento. altamente esperado
que o empregador saiba de antemo quem necessita e quem prescinde de vale-transporte, por conseguinte.
Dizer que no forneceu o vale-transporte porque o empregado no pediu , evidentemente, ridculo
(SILVA, Homero Batista M. da, Curso de Direito do Trabalho Aplicado: Livro da remunerao, p. 134).
303
J que o vale-transporte uma obrigao contratual normal, quando da contratao do empregado dever
ser exigida declarao relativa aos dados para o fornecimento regular do vale-transporte, e caso o
empregado do mesmo no necessite ou no queira receb-lo, pois a despesa com o seu deslocamento
inferior a 6% do salrio bsico, dever firmar declarao nesse sentido (PAULA, Carlos Alberto Reis de,
A especificidade do nus da prova no processo do trabalho, p. 153); Em resumo, mostrou-se
excessivamente rigorosa quando do advento da lei, a exigir que o empregado apresentasse provas de que
formulou o requerimento, talvez por escrito, e que o empregador se recusou a acatar o pedido. Como essa
prova se apresentava complexa demais para o empregado, passou-se a exigir a demonstrao por parte do
empregador, de que houve a oferta do vale-transporte, mas recursa do empregado. (...) A declarao de no
opo aos poucos caiu em descrdito, embora ainda seja aceita cegamente por vrios julgados (SILVA,
Homero Batista Mateus da, Curso de Direito do Trabalho Aplicado: Livro da remunerao, p. 135).
155
304
Desse modo, pode-se afirmar que o nus da prova no tema do vale-transporte est fracionado em partes
bem especficas. Se o assunto for a necessidade da conduo, em termos gerais, parece correto dizer que o
empregado desfrutar de presuno relativa, diante do preenchimento do livro de registro de empregados e
das mximas da experincia humana, por no ser possvel ignorar a posio geogrfica das cidades e dos
bairros que as compem. Se, todavia, o assunto for, digamos, uma mudana de domiclio no curso do
contrato de trabalho, mudana de trajeto de linhas de nibus, alterao da tarifa, extino de itinerrios e
demais aspectos da operao do vale-transporte, tende-se a atribuir ao empregado o encargo dessa
demonstrao (SILVA, Homero Batista Mateus da, Curso de Direito do Trabalho Aplicado: Livro da
remunerao, p. 135).
156
157
158
306
evidente que a empresa detm aptido total para essa prova, sendo suficiente que ela apresente os
documentos em seu poder, como as guias de recolhimento, as relaes de empregados ou os extratos
(SILVA, Homero Batista Mateus da, Curso de Direito do Trabalho Aplicado: Processo do Trabalho, p.
250). Em sentido contrrio: A prova da existncia de diferenas a ttulo de FGTS do empregado, nos
termos do art. 818 da CLT e do inciso I do art. 333 do CPC, por se tratar de fato constitutivo do seu direito.
O trabalhador tem acesso aos extratos na conta vinculada do FGTS. Assim, pode indicar as diferenas que
entende devidas a ttulo de FGTS. (...) A empresa no pode ter a obrigao de provar fato negativo, sob o
argumento de que h inexistncia de diferenas (MARTINS, Srgio Pinto, nus da prova relativo no
processo do trabalho, p. 14).
159
5.7.1.5. Despedimento
307
No processo do trabalho, a distribuio do nus da prova igualmente foi equacionado luz do princpio
da continuidade da relao de emprego, como pode ser conferido no entendimento da Smula n. 212 do
Tribunal Superior do Trabalho sobre o nus patronal de comprovar a resciso contratual de trabalho,
quando simultaneamente houver sido negada a prpria relao de emprego (SILVA, Homero Batista
Mateus da, Curso de Direito do Trabalho Aplicado: Contrato de Trabalho, p. 42);
160
importem em demisso por justa causa. Desse modo, alegando fato extintivo da pretenso
do empregado, o nus incumbe ao empregador, pela regra de distribuio esttica308.
Portanto, negada a prestao do servio pelo empregador, o nus de
comprovar a relao empregatcia ser do reclamante. Comprovada a relao entre as
partes, presume-se, pelas mximas de experincia do juiz, a continuidade do contrato,
sendo que a alegao de ausncia de despedimento equivale afirmao de que houve
pedido de demisso ou cometimento de atos que impliquem na justa causa, sendo nus do
empregador comprovar tais alegaes.
5.7.1.6. Salrio-famlia
308
Ademais, ao negar o despedimento, o que o empregador na realidade est fazendo alegar fato
impeditivo do reclamante ao recebimento das verbas rescisrias, tendo, portanto, o nus de prov-lo
(SANTOS, lisson Miessa dos; CORREIA, Henrique, Smulas e Orientaes Jurisprudenciais do TST:
Comentadas e organizadas por assunto, p. 798).
161
309
(...) e, tambm, a presuno de que o empregado tenha entregue certido de nascimento de filho menor
de 14 anos ao empregador para o fim de receber o salrio-famlia, conquanto no provvel que abra mo
de um direito seu (ZENNI, Alessandro Severino Vallr, As regras dinmicas de distribuio do nus da
prova e a avaliao da prova no processo do trabalho, p. 917).
162
profissional, a doena ocupacional e o acidente por equiparao legal, previstos nos artigos
19, 20 e 21 da Lei n. 8.213/91.
O acidente do trabalho pode ter consequncias tanto no campo
trabalhista, com a responsabilizao do empregador, quanto no mbito previdencirio,
respondendo o INSS, de forma objetiva, pela prestao de algum benefcio ao empregado
segurado. Para o presente ensaio, interessa o estudo da produo da prova na demanda do
empregado em face do empregador, em que se pleiteia a responsabilizao pelos danos
decorrentes do acidente do trabalho.
Os requisitos da responsabilidade civil previstos pelo direito material so
a ao ou omisso (fato lesivo) do agente, o dano ou prejuzo, o nexo de causalidade e a
culpa ou dolo do ofensor.
A responsabilidade civil subjetiva aquela em que h necessidade de
comprovao de existncia de culpa ou dolo do agente no evento danoso, alm dos demais
requisitos.
J a responsabilidade civil objetiva independe da caracterizao da culpa
ou dolo do agressor, bastando a ao ou omisso, o dano e o nexo de causalidade para
gerar a obrigao de indenizar, estando prevista, em contornos gerais, no pargrafo nico
do artigo 927 do Cdigo Civil, com a adoo da chamada teoria do risco da atividade. De
acordo com este dispositivo, a lei impe ao agente o dever de ressarcir os danos causados
s vtimas independentemente da existncia ou no de culpa no evento, pois a
responsabilidade inerente ao risco da atividade praticada. O risco, portanto, decorre da
atividade, e no do comportamento do agente.
Questo bastante debatida na doutrina e na jurisprudncia trabalhistas se
refere responsabilidade civil nos acidentes do trabalho. De fato, discute-se se a
responsabilizao do empregador pelo acidente do trabalho subjetiva (exigindo
comprovao de dolo ou culpa) ou objetiva (independentemente de dolo ou culpa), tendo
como base a confrontao entre as regras do pargrafo nico do artigo 927 do Cdigo Civil
e do artigo 2, pargrafo 2, da Consolidao das Leis do Trabalho, com o inciso XVIII do
artigo 7 da Constituio Federal, o qual prev a responsabilizao do INSS e do
empregador pelos acidentes do trabalho310.
310
O Cdigo Civil atualmente em vigor, como decorrncia de algumas alteraes conceituais, trouxe a
debate reflexes a respeito de eventual alterao no sistema de responsabilizao civil do empregador no
ordenamento brasileiro. Questiona-se se tal responsabilizao teria novo regramento e em que teria sido
alterada tal sistemtica. Discute-se, de forma especial, o suposto incremento de situaes em que a
responsabilidade do empregador passaria a ser objetiva, ou ainda, se teria permanecido inalterado o sistema
163
tradicional da responsabilizao subjetiva. As situaes que tm gerado certa perplexidade, por bvio,
lembram hipteses que implicam reparaes que no so expressamente previstas na legislao do trabalho,
mas que, no entanto, encontram substrato em institutos do Direito Civil (BELTRAN, Ari Possidonio, A
responsabilidade civil do empregador, p. 43).
311
Emlia Simeo Albino Sako, no entanto, defende que a transferncia da culpa ao trabalhador, concorrente
ou exclusiva, no poder ser aceita pelos Tribunais, pois o empregado no ter meios para provar, e isso
no poder jamais ser presumido, que o trabalhador quis propositadamente causar um dano a si mesmo, que
teria desejado e dado causa ao evento danoso, por dolo ou culpa, principalmente, porque depende do
trabalho e de sua sade para sua sobrevivncia e de sua famlia. Se a atividade comporta algum grau de
risco, e o empregado no tem habilidade para o exerccio da funo, havendo risco de acidente, dever ser
transferido para outra, menos perigosa, pois se for mantido na funo de risco sem ter habilidade para
exerc-la, o empregador estar assumindo o risco pelo acidente de trabalho que vier a ocorrer. O contrato
de experincia tem exatamente a finalidade de avaliar a aptido do trabalhador para a atividade,
principalmente, se comportar algum grau de risco. Por outro lado, se o empregado desidioso,
indisciplinado, se comporta mal, no observa as normas de segurana no trabalho, poder ser demitido,
inclusive com justa causa. Se no tem habilidade para determinada atividade que comporta algum grau de
risco, e no consegue se adaptar em nenhuma outra na empresa, poder ser demitido, sem justa causa, antes
de o evento danoso venha a se materializar. Portanto, no poder o empregador, aps a ocorrncia do dano,
pretender transferir a culpa vtima, pois tinha vrias formas de evitar ou prevenir que viesse a ocorrer. Por
ato de terceiro, da mesma forma, no poder o empregador eximir-se da responsabilidade, pois nos termos
do art. 932 do CC, So tambm responsveis pela reparao civil: III o empregador ou comitente, por
seus empregados, serviais e prepostos, no exerccio do trabalho que lhes competir, ou em razo dele. E, o
art. 933, diz ainda que As pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente, ainda que no haja
culpa de sua parte, respondero pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos (SAKO, Emlia Simeo
164
Albino, nus da prova nas aes de indenizao por atos ilcitos praticados pelo empregador na relao
de emprego ou de trabalho, p. 181).
312
Entretanto, entre o rigor do nus da prova que sobrecarrega a vtima, na teoria subjetiva, e o deferimento
da reparao to somente pelo risco da atividade, h um passo intermedirio ou ponto de transio que a
culpa presumida do empregador. Sem se despender da responsabilidade de ndole subjetiva, inverte-se o
nus da prova em favor da vtima, cabendo ao empregador, se for o caso, demonstrar que ocorreu algum
fato que possa obstar a pretenso do autor. A presuno de culpa do empregador poder representar um
ponto de consenso possvel ou de trgua entre os defensores da teoria do risco e os adeptos da
responsabilidade subjetiva (OLIVEIRA, Sebastio Geraldo de, Indenizaes por acidente do trabalho ou
doena ocupacional, p. 211); O trabalhador est dispensado de produzir a prova da culpa do empregador
(negligncia, imprudncia ou impercia), pois presume-se que o dano no teria ocorrido se as condies de
trabalho fossem seguras e se as normas sobre medicina e segurana no trabalho houvessem sido
observadas, principalmente, aquelas que impem ao empregador o dever de orientar, de treinar, de
capacitar o trabalhador, de manter sua integridade fsica e mental enquanto vigente o contrato (SAKO,
Emlia Simeo Albino, nus da prova nas aes de indenizao por atos ilcitos praticados pelo
empregador na relao de emprego ou de trabalho, p. 180-181).
313
Ainda que no campo da distribuio esttica, Sebastio Geraldo de Oliveira defende que, demonstrada
pelo empregado a ocorrncia de dano pessoal, ao empregador competiria a comprovao de excludentes de
responsabilidade: Mesmo que se aplique a teoria clssica do nus da prova, conforme previsto no art. 333
do CPC, pode-se argumentar que o fato constitutivo da indenizao o dano pessoal causado pelo acidente
ou doena ocupacional nus do empregado, mas cabe ao empregador o encargo de provar os fatos
impeditivos, modificativos ou extintivos do direito pretendido. Consequentemente, bastaria ao acidentado a
165
Considerando
que
verificao
dos
elementos
subjetivos
da
166
atribuindo empresa o nus de demonstrar que propicia a seus empregados meio ambiente
do trabalho sadio e seguro, ou que adotou, oportuna e adequadamente, as medidas
preventivas necessrias a eliminar ou neutralizar os agentes insalubres, penosos ou
perigosos, bem como as causas de acidentes ou doenas ocupacionais, devendo apresentar,
com a defesa, a documentao relativa aos programas e instrumentos preventivos de
segurana e sade no trabalho a que est obrigada a cumprir.
167
317
O dano moral no precisa ser provado pela vtima, sendo uma presuno hominis da simples violao de
qualquer direito de personalidade. (...) No se negue que o dano moral existe in re ipsa, o que vale dizer
que ele est nsito no prprio fato ofensivo. A vtima precisa apenas fazer prova do fato em si, ou seja,
demonstrar que foi caluniada ou difamada ou que sofreu um acidente do trabalho que a levou
incapacidade para o trabalho. A dor e o constrangimento da resultantes so meras presunes fticas.
Logo, as circunstncias agravantes ou atenuantes, provadas em audincia, e que envolveram a ofensa ao
direito de personalidade da vtima podem apenas ser usadas como parmetros de majorao ou reduo no
arbitramento do valor, mas jamais para acolher ou rejeitar o pedido de dano moral, o qual sempre
presumido (DALLEGRAVE NETO, Jos Affonso, A evoluo da reparao judicial dos danos
decorrentes do acidente tpico do trabalho, p. 113-114).
168
ocorrncia de danos sua sade, decorrentes da degradao do meio ambiente laboral por
condutas do empregador, nos termos do artigo 7, inciso XXII, da Constituio Federal.
Portanto, a total eliminao ou a eficaz neutralizao de agentes insalubres e periculosos
inseridos no meio ambiente do trabalho so medidas prioritrias e preferenciais em relao
ao pagamento dos adicionais previstos nos artigos 192 e 193 do texto consolidado.
J o princpio da precauo extrado do artigo 225, pargrafo 1, inciso
V, da Constituio Federal, e do Princpio 15 da Declarao do Rio de Janeiro sobre Meio
Ambiente e Desenvolvimento318. Est diretamente relacionado ideia de risco e incerteza
de ocorrncia de danos irreversveis e irreparveis ao meio ambiente. Diante da
indeterminao e ausncia de concluses cientficas sobre a existncia ou no de risco de
violao irreversvel e irreparvel por determinadas intervenes humanas no meio
ambiente, deve-se optar pela precauo, ou seja, pela interrupo de aes que possam,
ainda que de modo incerto, degradar o meio ambiente.
Em linhas gerais, na dvida sobre a existncia do risco de ocorrncia de
danos irreparveis e irreversveis, decide-se em favor do meio ambiente.
Desse modo, sustenta-se que o princpio da precauo determina
inverso do nus da prova, pois, diante da incerteza cientfica, presume-se que a
interveno possa modificar de modo irreversvel e irreparvel o meio ambiente, inclusive
o do trabalho319.
No entanto, para ns, o princpio da precauo importa em mera dispensa
do nus de provar em favor do demandante, seja na ao individual, seja na ao coletiva.
Com efeito, alegando o autor que a atividade desempenhada pelo
empregador possa vir a causar danos irreversveis e irreparveis ao meio ambiente do
trabalho, sendo impossvel a determinao cientfica da veracidade da alegao, por
insuficincia dos conhecimentos e instrumentos tecnolgicos ora existentes, suscitando a
incerteza, o magistrado trabalhista pode formular presuno judicial, a partir de indcios
trazidos pelo demandante, ou das mximas de experincia, de que as prticas do
318
Princpio 15. Com o fim de proteger o meio ambiente, o princpio da precauo dever ser amplamente
observado pelos Estados, de acordo com suas capacidades. Quando houver ameaa de danos graves ou
irreversveis, a ausncia de certeza cientfica absoluta no ser utilizada como razo para o adiamento de
medidas economicamente viveis para prevenir a degradao ambiental.
319
O princpio da precauo incute a ideia da inverso do nus da prova em favor do meio ambiente, porque
a incerteza cientfica milita em favor do meio ambiente e da sociedade. Desse modo, incumbe ao suposto
autor do dano provar que as intervenes pretendidas no traro consequncias indesejadas ao meio
ambiente e sade do homem. O provvel autor do dano quem deve demonstrar que sua atividade no
ocasionar dano ao meio ambiente, dispensando-o de implementar as medidas de preveno (MELO,
Raimundo Simo de, Responsabilidade civil do empregador pelos danos ao meio ambiente do trabalho e
sade do trabalhador, p. 55).
169
empregador possam vir a degradar o meio ambiente do trabalho. Esses indcios podem ser
estabelecidos, por exemplo, a partir de alegaes verossmeis e de concluses cientficas
elaboradas em situaes anlogas.
Estabelecida a presuno em favor do autor, com base no princpio da
precauo, cabe ao empregador o nus de comprovar que suas atividades no geram riscos
de danos irreversveis e irreparveis ao meio ambiente do trabalho e sade dos
empregados. Persistindo a dvida, a ao deve ser julgada em favor da sade, da segurana
e da higiene dos trabalhadores.
No mais, numa anlise mais apurada, o empregador quem detm
melhores condies probatrias de demonstrar que as prticas por ele adotadas no violam
a segurana, a higiene e sade dos trabalhadores, sendo o ambiente de trabalho sadio.
Portanto, tambm pela teoria da distribuio dinmica, o encargo deve
ser atribudo ao empregador320.
Portanto, como o empregador o responsvel por adotar condutas de precauo e preveno para
garantir meio ambiente de trabalho seguro, detm melhor aptido para a produo da prova, de modo que
quando a inverso de opera ope judicis, assim deve ser explicitado pelo juiz na fase de instruo, a fim de
conferir maior certeza s partes acerca dos seus encargos processuais, preservando o devido processo legal
e evitando a insegurana jurdica (GEMIGNANI, Tereza A. Asta; GEMIGNANI, Daniel, Meio ambiente
do trabalho. Precauo e preveno. Princpios norteadores de um novo padro normativo, p. 82-83).
321
HIRIGOYEN, Marie-France, Mal-estar no trabalho redefinindo o assdio moral, p. 19.
170
323
171
172
327
(...) se todas as descries indicirias forem negadas e no houver um elemento sequer que as corrobore,
a narrativa torna-se fantasiosa e, nesse caso, inverter o nus da prova significar impor, sem mais, a
condenao, em afronta ao devido processo legal (FELICIANO, Guilherme Guimares, Distribuio
dinmica do nus da prova no processo do trabalho: critrios e casustica, p. 60).
173
174
GASPARINI, Renata Schimidt, O nus da prova na perspectiva dos direitos fundamentais no processo do
trabalho, p. 77-78. Nesse mesmo sentido: No caso de discriminao, o empregador, normalmente, tem
maiores condies de produzir a prova, por isso razovel exigir-lhe que a produza, mesmo que,
comodamente, tenha optado por negar o fato constitutivo do direito. Ele pode demonstrar em juzo o
tratamento igual dispensado entre seus empregados, candidatos a empregos, demitidos ou promovidos
(CHEHAB, Gustavo Carvalho, O princpio da no discriminao e o nus da prova, p. 61); O
direcionamento do nus da prova para o acusado da prtica de atitude discriminatria se afigura mais assente
com o necessrio equilbrio entre o capital e o trabalho e, consequentemente, com o princpio da proteo,
mormente diante das dificuldades encontradas pelo discriminado em realizar a prova de suas alegaes,
quando normalmente indisponveis os meios probatrios para tanto (VASCONCELOS, Elaine Machado, A
discriminao nas relaes de trabalho: a possibilidade de inverso do nus da prova como meio eficaz de
atingimento dos princpios constitucionais, p. 103.104).
175
No se pode deixar sem a devida tutela jurisdicional a violao do direito fundamental de no ser
discriminado. Por outro lado, no se pode admitir que o empregado apenas alegue a discriminao. preciso
que demonstre, pelo menos por indcios, os fatos alegados. A adoo do princpio da aptido para a produo
da prova atender a essas duas necessidades (LOPES, Cristiane Maria Sbalqueiro, Discriminao no
processo do trabalho: dificuldades de prova de sua ocorrncia, p. 1441); Havendo dados estatsticos
aliados a outros indcios da discriminao, caber ao demandado o nus de comprovar a inexistncia do
tratamento diferenciado (CHEHAB, Gustavo Carvalho, O princpio da no discriminao e o nus da
prova, p. 61). Em sentido contrrio, Fabola Marques: Em que pesem os referidos ensinamentos,
entendemos que a simples declarao, por parte do reclamante, da existncia de discriminao, ou ainda, a
indicao de elementos que no constituem provas efetivas da violao do princpio da igualdade, no podem
ser suficientes para a inverso do nus da prova. Trata-se de acusao muito sria e que constitui crime de
discriminao, nos termos da legislao em anlise, para ser comprovado pela existncia de simples indcios
(A discriminao nas relaes de trabalho, p. 112-113).
176
177
330
Comentando a referida disposio, mas sob a redao anterior do Cdigo do Trabalho Portugus (Lei n.
99/2003), Estvo Mallet destaca que a regra mencionada, que encontra paralelo em outros sistemas
jurdicos, mostra que, quando se busca realmente tratar judicialmente de casos de discriminao,
impostergvel permitir, em certos casos e preenchidas determinadas condies, a inverso do nus da prova
ou, como preferem outros, preciso aliviar o nus da prova atribudo normalmente ao autor. Quem
estabelece a diferenciao que fica obrigado a demonstrar a razoabilidade do critrio de distino. Deve
evidenciar que a prtica justifica-se por conta da natureza da atividade ou de qualquer outro fator legtimo
de diferenciao (Algumas notas sobre o tema da discriminao no direito do trabalho, p. 62-63).
178
331
No raro o empregado, no exerccio de suas funes, toma contato com informaes pessoais do
empregador, as quais tambm ficam sujeitas a reserva. (...) Assim, as informaes obtidas em decorrncia
do contrato de trabalho, tanto pelo empregado como pelo empregador ou mesmo por rgo pblico, no
podem, em princpio, ser reveladas a terceiros, sem o consentimento do interessado, salvo motivo relevante,
como, por exemplo, instruo de processo, identificao de doena de notificao compulsria ou
esclarecimento, amparado por lei, de autoridade pblica (MALLET, Estvo, Apontamentos sobre o
direito intimidade no mbito do contrato de trabalho, p. 77-78).
179
180
181
182
Federal, de 26.11.2010, constou a discusso sobre a matria: Quanto ao mrito, entendeuse que a mera inadimplncia do contratado no poderia transferir Administrao Pblica
a responsabilidade pelo pagamento dos encargos, mas reconheceu-se que isso no
significaria que eventual omisso da Administrao Pblica, na obrigao de fiscalizar as
obrigaes do contratado, no viesse a gerar essa responsabilidade.
Aps a deciso, o enunciado da Smula n. 331 do Tribunal Superior do
Trabalho foi alterado pela Resoluo n. 174/2011, publicada em 27.05.2011, sendo
acrescentado o inciso V, tratando da responsabilizao da Administrao Pblica pelos
dbitos trabalhistas da empresa prestadora:
183
184
185
ou mais empresas, cada uma delas com personalidade jurdica prpria, restar configurado
o grupo econmico, de modo que todas as empresas integrantes respondero
solidariamente pelos crditos trabalhistas dos empregados.
A Lei n. 5.889/73, em seu artigo 3, pargrafo 2, tambm estabelece a
responsabilidade solidria das empresas integrantes do grupo econmico pelos crditos do
trabalhador rural.
Alegada pelo empregado a existncia de grupo econmico, pleiteando a
responsabilizao solidria das empresas indicadas, algumas posturas podem ser adotadas
pelo magistrado trabalhista, a depender do caso concreto.
Na hiptese de o reclamante trazer aos autos indcios da existncia do
grupo econmico, consubstanciados por existncia de scios comuns, identidade de
endereos e telefones das empresas apontadas, relao de parentesco entre os scios,
utilizao das mesmas estruturas (prdios, veculos, equipamentos, etc.), entre outros
elementos, o juiz, por meio das mximas de experincia, poder formular presuno
judicial em favor do empregado e dispens-lo de produzir prova a respeito332. Desse modo,
caber s empresas indicadas comprovar a inexistncia do grupo econmico.
Caso o juiz trabalhista verifique que o empregado apresenta dificuldades
probatrias quanto comprovao da alegao de existncia de grupo de empresas, sendo
que as reclamadas, pelo contrrio, detm condies probatrias para tanto, dever atribuir a
carga probatria s empresas indicadas, por meio da teoria da distribuio dinmica.
332
O juiz poder se valer das presunes e dos indcios e recorrer s regras da experincia para declarar a
existncia do grupo empresarial (SAKO, Emlia Simeo Albino, A prova no processo do trabalho: os
meios e o nus da prova nas relaes de emprego e trabalho, p. 322); Quanto maior a quantidade de
scios ou de cotas comuns, tanto maior a presuno relativa favorvel formao do grupo econmico.
Havendo coincidncia muito reduzida, o fato assume caracterstica de mero indcio, e se faz necessrio o
complemento probatrio com outras informaes, tais como: o compartilhamento de instalaes fsicas;
objetivo social complementar, anlogo ou idntico; aproveitamento de mo-de-obra conjunta; concentrao
dos processos de compra junto a fornecedores ou de distribuio junto clientela; uso comum de alguns
departamentos da empresa, como o setor comercial, a parte financeira ou, s vezes, o departamento de
pessoal; envio de preposto comum para audincias, especialmente diante da orientao do Tribunal
Superior do Trabalho no sentido de que preposto deva ter qualidade de empregado e, no caso, ele se
apresenta como empregado do grupo econmico na qualidade de empregador nico; apresentao de defesa
conjunta, ainda que em outros processos, no sendo exemplo de lealdade processual a deciso de negar o
grupo econmico num processo e admiti-lo em outro; presena constante de scio de uma empresa a emitir
ordens e orientaes de servios sobre gerentes e demais empregados de outra empresa. Como de praxe no
direito do trabalho, esses indcios atuam de forma dinmica, podendo variar em grau de intensidade e de
importncia de acordo com a atividade econmica algumas tm maior incidncia de mo-de-obra e outras
priorizam mais o investimento em tecnologia -, com a poca do ciclo produtivo e, ainda, com a realidade
financeira das empresas (SILVA, Homero Batista Mateus da, Curso de Direito do Trabalho Aplicado:
Parte geral, p. 147-148). Nesse sentido, tambm, a jurisprudncia do Tribunal Regional do Trabalho da 15
Regio: RO - 00855-2002-004-15-00-4, Des. Relator Manuel Soares Ferreira Carradita, 4 Turma, 7
Cmara, Data da publicao: 21/11/2003).
186
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192
particulares. A partir dessas relaes jurdicas entre particulares, o sistema processual foi
estruturado prioritariamente para tutela de direitos individuais, por meio de processos
individuais (demandas atomizadas), tendo como base uma relao jurdica processual
formada por sujeitos individuais. Nesse sentido, os institutos processuais (condies da
ao, pressupostos processuais, elementos identificadores da ao, nus da prova, efeitos
da coisa julgada, etc.) foram elaborados para a tutela de direitos disponveis e particulares,
por meio de processos individuais.
No entanto, com o surgimento dos direitos e interesses transindividuais, o
sistema processual individualista demonstrou-se pouco eficaz para a tutela dessas novas
relaes de direito material, que envolvem maior nmero de sujeitos. Os institutos
processuais precisaram ser revisitados e reelaborados, com o objetivo de se elaborar um
sistema processual apto tutela desses novos direitos e interesses, coletivos na essncia.
Essa inovao processual insere-se num contexto maior de busca do
pleno acesso justia, com a disponibilizao de instrumentos processuais aptos tutela
efetiva desses direitos e interesses metaindividuais. Em certa medida, pode-se afirmar que
a ideia de se reforarem mecanismos processuais para que uma maior gama de
jurisdicionados, por meio da tutela coletiva, tenham seus direitos e interesses tutelados de
maneira mais eficaz foi lanada pelo menos de modo mais sistemtico por MAURO
CAPPELLETTI e BRYANT GARTH, na clssica obra Acesso Justia.
Mas no apenas razes sociolgicas, relacionadas ao pleno acesso
justia, justificam o surgimento de mecanismos especficos de tutela coletiva.
Fundamentos polticos, voltados reduo dos custos operacionais de
prestao da tutela jurisdicional, tambm fundamentam as aes coletivas.
No ordenamento jurdico brasileiro, essa tendncia de criao de
mecanismos de tutela processual coletiva pode ser verificada pela Lei da Ao Popular, Lei
da Ao Civil Pblica, Cdigo de Defesa do Consumidor, Lei de Improbidade
Administrativa, Lei do Mandado de Segurana Coletivo, dentre outros, formando
arcabouo normativo denominado microssistema de tutela processual coletiva.
Nas relaes de trabalho, vrias so as hipteses de identificao de
direitos e interesses transindividuais, tais como: a) interesse coletivo defesa do meio
ambiente do trabalho salubre e seguro333; b) tutela coletiva dos direitos da criana e do
333
O meio ambiente do trabalho, hodiernamente, consiste num direito fundamental do ser humano, por isso
que, constitucional e internacionalmente, protegido. Possui natureza eminentemente difusa, pois, por se
tratar de um meio ambiente artificial especial, espcie do gnero meio ambiente, o meio ambiente do
193
trabalho igualmente caracterizado pela transindividualidade inerente a todo meio ambiente, de modo que
a sua tutela abrange todos aqueles que dele participam, direta ou indiretamente, independentemente da sua
condio jurdica, pois o direito a um meio ambiente ecologicamente equilibrado um direito de todos,
como preceituado no artigo 225, caput, da Constituio Federal de 1988 (SANTOS, Ronaldo Lima dos,
Tutela jurdica do meio ambiente do trabalho, p. 97).
334
SCHINESTSCK, Clarissa, A inverso do nus da prova nas demandas coletivas trabalhistas, p. 250-251.
335
O art. 333 do CPC aplicado, sem restries, ao processo coletivo seria uma grande fonte de injustias,
porque no permitiria a tutela de direitos transindividuais importantes para a sociedade em decorrncia das
maiores dificuldades que o autor teria para demonstrar os fatos juridicamente relevantes (CAMBI,
Eduardo, Inverso do nus da prova e tutela dos direitos transindividuais: alcance exegtico do artigo 6,
VIII, do CDC, p. 102).
194
Art. 21. Aplicam-se defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no que for cabvel,
os dispositivos do Ttulo III da lei que instituiu o Cdigo de Defesa do Consumidor.
337
Ora, pensamos que se de fato pretendesse o legislador que as demais disposies processuais previstas no
Cdigo de Defesa do Consumidor se aplicassem defesa dos direitos metaindividuais em geral, teria
inserido no texto do art. 21 da Lei 7.347/85 tal afirmao. Se no o fez, outra interpretao no podemos
dar ao sentido da lei. certo, portanto, que o art. 6 do CDC no se aplica tutela do bem ambiental, por
fora do princpio da legalidade e pelas regras do direito positivo. (...) Outro ponto que a inverso do nus
da prova previsto no Cdigo de Defesa do Consumidor reflexo da relao entre o direito material e
processual nas relaes de consumo e constitui o mecanismo de facilitao da defesa do consumidor em
juzo. No poderia, entretanto, se estender instrumento da relao material de consumo para outras
demandas coletivas, j que as demais relaes jurdicas tuteladas pela Lei 7.347, de 24.07.1985 no se
caracterizam essencialmente pelo desequilbrio entre as partes, no obstante a relevncia do bem jurdico
tutelado, in casu, o meio ambiente (RUSCH, Erica, Distribuio do nus da prova nas aes coletivas
ambientais, p. 368).
338
Por conseguinte, a possibilidade de inverso do nus da prova, calcada no art. 6, VIII, alcana as aes
de massa na seara trabalhista, assim como a tutela jurisdicional coletiva de todos os demais direitos
metaindividuais. Com efeito, a interpretao ampliativa a que atende melhor aos objetivos que
justificaram a idealizao da tutela coletiva e permite que se concretize o direito fundamental adequada
tutela jurisdicional e no constitua um obstculo ao exerccio do direito fundamental prova
(SCHINESTSCK, Clarissa Ribeiro, A inverso do nus da prova nas demandas coletivas trabalhistas, p.
195
255); Primeiramente, a remisso, pelo art. 21/LACP, ao Ttulo III do CDC, no inviabiliza a aplicao do
art. 6, VIII, que se encontra no Ttulo I deste Cdigo, a tutela dos demais interesses transindividuais,
porque o Ttulo III trata da Defesa do Consumidor em Juzo e a regra de inverso do nus da prova nada
mais do que um instrumento processual para promover a melhor defesa do consumidor em juzo
(CAMBI, Eduardo, Inverso do nus da prova e tutela dos direitos transindividuais: alcance exegtico do
artigo 6, VIII, do CDC, p. 103).
339
Portanto, de se admitir que a distribuio dinmica dos nus probatrios seja regra que melhor
converge natureza constitucional do Processo Coletivo, seja pela natureza publicstica dos direitos que
tutela, seja pela necessidade de adequao da tutela ao direito material, seja ainda pela melhor exegese de
amplo alcance efetividade da tutela (SANTOS, Willians Franklin Lira dos, Viabilidade e convenincia
da inverso do nus da prova judiciria nas demandas coletivas trabalhistas, p. 744-745).
196
340
Com todos esses poderes e prerrogativas h que se presumir sempre a maior aptido do Ministrio
Pblico do Trabalho para produzir a prova necessria para o xito das aes por ele ajuizadas. Outrossim,
tendo-se em conta o princpio geral de hermenutica que assevera que o ordinrio se presume e o
extraordinrio deve ser provado, deve-se partir sempre do pressuposto que o Ministrio Pblico possui
melhores condies de provar suas alegaes, somente sendo cabvel a inverso do nus da prova caso
consiga demonstrar, na oportunidade do requerimento, o contrrio. (...) Ora, com todas as prerrogativas
processuais de que dispe, sero seguramente poucas as hipteses em que o Ministrio Pblico poder ser
considerado hipossuficiente por possuir menos recursos para produzir prova do que as empresas por ele
acionadas judicialmente (BOUCINHAS FILHO, Jorge Cavalcanti, O princpio da aptido para a prova e
a inverso do nus da prova a requerimento do Ministrio Pblico do Trabalho, p. 189). Nesse mesmo
sentido: MILAR, dis; CASTANHO, Renata, A distribuio do nus da prova no Anteprojeto de Cdigo
Brasileiro de Processos Coletivos, p. 261.
197
198
possibilidade de utilizao dessa regra de julgamento nas aes coletivas trabalhistas ganha relevo
indiscutvel nas questes em que se discutem temas cuja demonstrao documental, testemunhal ou
pericial, em favor da coletividade titular do direito, de difcil consecuo, o que autoriza,
justificadamente, considerar o magistrado a norma de inverso do nus probatrio (MEDEIROS NETO,
Xisto Tiago de, A prova na ao civil pblica trabalhista, p. 591).
343
Em sentido contrrio, Jorge Cavalcanti Boucinhas Filho sustenta que, mesmo sendo fcil demonstrar que
a empresa, em aes individuais, possui melhores condies probatrias de produzir provas acerca da
alegao de discriminao formulada pelo reclamante, este quadro no repetido em aes coletivas
movidas pelo Ministrio Pblico do Trabalho, pelo menos a princpio, no podendo ser presumida a
hipossuficincia probatria do autor ideolgico, a ensejar a inverso do nus da prova: Mesmo nas
hipteses em que a ao versar sobre discriminao, situao em que comumente se verifica a
imprescindibilidade da inverso do nus da prova, ela no pode ser a regra em se tratando de aes em que
se tutele interesses metaindividuais. Em geral, fcil demonstrar, em reclamaes individuais, que a
empresa possui melhores meios de provar a inexistncia de conduta discriminatria do que o empregado de
provar que houve, de fato, tratamento desigual. Em se tratando de aes para defesa de tutela de interesses
metaindividuais o mesmo no verdade. O Ministrio Pblico pode provar a suposta existncia de
discriminao por disparidade de tratamento em determinada empresa de diversas formas como, por
exemplo, colacionando aos autos cpias de decises proferidas em reclamaes individuais reconhecendo a
prtica de condutas discriminatrias, ouvindo testemunhas, requisitando das empresas documentos que
comprovem polticas que estimulem tratamentos desiguais como planos de cargos e salrios e contratos de
trabalho. (...) Caso, contudo, o Ministrio Pblico, com todos os seus recursos, poderes e prerrogativas,
demonstre, j na pea vestibular, que a empresa acionada possui melhor meio para produzir a prova
necessria ao deslinde da questo (hipossuficincia processual) e a verossimilhana de suas alegaes, certo
que o juiz poder inverter o nus da prova com base no princpio da aptido para a prova e no art. 6, VI
do CDC. O que preciso ter em mente que esta deve ser sempre encarada com uma situao excepcional,
porquanto os poderes e prerrogativas outorgados ao Parquet geram a presuno de que ele est mais apto
para produzir prova do que as instituies por ele acionadas (O princpio da aptido para a prova e a
inverso do nus da prova a requerimento do Ministrio Pblico do Trabalho, p. 189-190).
199
344
Assim como a prpria natureza da relao de emprego, a fraude na seara do Direito do Trabalho possui
transcendncia social, econmica e poltica, pois seus efeitos malficos repercutem sobre diversos aspectos
da sociedade. Ao se contratar empregados por meio de mecanismos jurdicos fraudulentos, alm da
sonegao de direitos sociais dos trabalhadores, referida prtica reflete-se por toda a ordem jurdica social,
pois, por meio dela, reduz-se a capacidade financeira do sistema de seguridade social, diminuem-se os
recolhimentos do Fundo de Garantia do Tempo de Servio, impossibilitando a utilizao dos recursos em
obras de habitao e de infraestrutura, precariza-se as relaes de trabalho com prejuzos ao meio ambiente
de trabalho e, consequentemente, integridade fsica e sade dos trabalhadores, com aumentos de gastos
estatais neste setor; acentuam-se as desigualdades sociais e os problemas delas decorrentes; assoberba-se o
Judicirio Trabalhista com uma pletora de demandas judiciais. Enfim, referidas condutas causam intensa
perturbao ao corpo social, suscitando uma reparao pelos danos sociais e morais coletivos, nos termos
das Leis n. 7.347/85 e 8.078/90, cuja responsabilizao j est amplamente consolidada na doutrina e na
jurisprudncia (SANTOS, Ronaldo Lima dos, Fraudes nas relaes de trabalho: morfologia e
transcendncia, p. 101).
345
Em ao civil pblica, regra geral, o nus da prova pertence a quem faz as alegaes. Mas em certas
situaes pode-se inverter esse nus para o ru, principalmente quando ele tem mais facilidade para tanto.
Em matria de Direito Ambiental, essa inverso ganha maior importncia, pois o objeto dessa nova
disciplina a tutela da vida em todas as suas formas. Ademais, o interesse no meramente individual, mas
da sociedade. Trata-se de interesse pblico indisponvel que reclama tutela mediante responsabilidade
compartilhada dos Poderes Pblicos e da sociedade (MELO, Raimundo Simo de, Direito ambiental do
trabalho e a sade do trabalhador, p. 161).
200
346
A hipossuficincia na produo da prova nestes casos da coletividade, ainda que esteja sendo tutelada
em juzo pelo Ministrio Pblico. Embora o Ministrio Pblico disponha do inqurito civil como
instrumento para a coleta de informaes, h situaes em que ainda assim a prova extremamente difcil
de ser produzida, reclamando a inverso do nus da prova, sob pena de caracterizar-se a probatio
diablica (SCHINESTSCK, Clarissa Ribeiro, A inverso do nus da prova nas demandas coletivas
trabalhistas, p. 256-257); importante frisar que a regra de inverso do nus da prova inspira-se em duas
evidncias: a primeira, a relevncia social e a necessidade imperiosa de proteo do direito material cuja
tutela se almeja; a segunda, aposio de vulnerabilidade de uma das partes (a que titulariza o direito
substancial), circunstncia geradora de desigualdade na atuao processual (MEDEIROS NETO, Xisto
Tiago de, A prova na ao civil pblica trabalhista, p. 590); A jurisprudncia dominante do Superior
Tribunal de Justia reconhece, inclusive, que a modificao do responsvel pelo encargo probatrio fundase no apenas na pertinncia subjetiva de quem detenha melhores condies de produzi-la, mas at mesmo
para proteger a sociedade. Mesmo que as razes desse entendimento no coincidam com os motivos que
usualmente fundamentam a distribuio dinmica do nus da prova salvaguardar a sociedade no
significa necessariamente atribuir a responsabilidade a quem tenha maior facilidade de produzi-la -, a
verdade que, na maioria dos casos, o resultado no seria diferente. No raro, o demandado em processo
coletivo ter capacidade tcnica e o conhecimento dos fatos em grau superior ao demandante (BRASIL
JR., Samuel Meira, A prova no processo coletivo. Distribuio dinmica do nus da prova, p. 582-583).
201
202
Art. 818-A. Verificando o juiz, a partir das peculiaridades do caso concreto, que
a parte onerada em razo da incidncia da regra do artigo anterior no possui
condies materiais, financeiras, tcnicas, sociais ou informacionais de produzir
prova das alegaes deduzidas, poder, excepcionalmente, inclusive de ofcio,
em deciso fundamentada e observado o contraditrio, atribuir parte contrria o
nus de produzir prova a respeito, desde que esta possua as condies
necessrias.
1. A deciso proferida dever indicar sobre quais alegaes o nus ser
atribudo parte com melhores condies probatrias.
2. Se a parte onerada inicialmente pelo artigo anterior adquirir, no curso do
processo, condies de produzir prova, o encargo dever lhe ser atribudo. Na
hiptese de a parte onerada pela distribuio dinmica perder as condies de
produo da prova por fatores supervenientes, a distribuio do encargo dever
ser regulada pelo critrio do artigo anterior.
3. A dinamizao do nus da prova poder ser efetivada, a critrio do juiz, a
partir da audincia de instruo, mas sempre antes do encerramento da fase
probatria, garantindo oportunidade para que a parte onerada possa desempenhar
adequadamente seu encargo.
203
CONCLUSES
204
205
da prova (igualdade formal), e que a falta ou insuficincia dessa produo decorre de uma
postura negligente e comodista da parte onerada, a qual possui ampla liberdade de agir.
Trata-se de regra privatista de distribuio do nus da prova, que ignora a viso publicista
do processo, o direito fundamental prova e o princpio constitucional de igualdade
material. O pargrafo nico do artigo 333 determina ser nula a conveno entre as partes
que distribua o nus da prova de maneira diversa da prevista nos incisos, quando recair
sobre direito indisponvel ou tornar excessivamente difcil a uma das partes o exerccio do
direito, dando sinais de o sistema processual autoriza a alterao dessa rigidez.
Em sua estrutura funcional, o nus da prova pode ser analisado sob dois
aspectos: o nus da prova subjetivo e o nus da prova objetivo. O nus da prova em
sentido subjetivo exerce a funo de organizar a conduta das partes quanto produo da
prova das alegaes, indicando aquilo que cada parte dever provar, enquanto que o nus
da prova em sentido objetivo proporciona meios objetivos para que o juiz decida a
demanda em casos de insuficincia ou inexistncia de prova das alegaes, diante da
vedao legal de emisso do non liquet, determinando prvia e abstratamente quem deve
suportar os riscos dessa ausncia ou insuficincia de provas. A funo subjetiva do nus da
prova minimizada pela doutrina, sustentando-se que a necessidade de anlise do nus da
prova surge no processo no momento do julgamento (nus da prova objetivo), em razo da
insuficincia ou inexistncia de provas produzidas, constatada pelo magistrado apenas no
momento de proferir a deciso final. No entanto, considerando que uma deciso proferida
com base em provas produzidas muito mais eficaz, do ponto de vista do escopo social do
processo, do que uma sentena emanada de acordo com regras abstratas de julgamento
(nus da prova objetivo), a qual atende apenas ao escopo jurdico do processo, a regra de
condutas das partes (nus da prova subjetivo) deve ser valorizada, pois, na maioria das
vezes a insuficincia ou inexistncia de provas decorre da errnea atribuio da carga
probatria na fase de instruo. Assim, organizar corretamente a conduta probatria das
partes diminuir a chance de incidncia da regra de julgamento.
O postulado negativa non sunt probanda foi, aos poucos, superado.
Deve-se distinguir negao de fato de alegao de fato negativo. Na hiptese de negao
do fato deduzido, no h incumbncia de nus da prova ao ru que formula a negao,
permanecendo a carga com o autor. Quanto alegao de fato negativo, o ru pode ter de
suportar o nus de comprov-lo, caso reste configurado como impeditivo, extintivo ou
modificativo da pretenso do autor. Isso porque, todo fato negativo alegado corresponde a
um fato positivo, o qual dever ser comprovado por quem o deduz.
206
207
208
Trabalho. Como requisito para a inverso, a hipossuficincia deve ser entendida como a
reduzida capacidade do trabalhador de produzir prova das alegaes que lhe interessam
(ausncia de condies materiais, financeiras, tcnicas, sociais e informacionais para
produo da prova), no se restringindo, pois, dificuldade meramente econmica. No
basta a existncia de disparidade econmica entre trabalhador e empregador para
configurao da hipossuficincia probatria. De acordo com a tramitao peculiar do
processo do trabalho, a inverso judicial do nus da prova deve ser aplicada, por meio de
deciso fundamentada, durante a audincia de instruo, seja em seu incio, aps a
apresentao da defesa, seja at o seu trmino, aps a colheita da prova testemunhal, mas,
sempre, antes do encerramento da instruo processual, dando prvia cincia s partes
acerca de sua incidncia, possibilitando a produo de provas e contraprovas.
A aplicao do princpio protetor no Direito Processual do Trabalho
busca reequilibrar as partes na relao jurdica processual, assim como sucede na relao
jurdica material, materializando o princpio constitucional da igualdade material no
processo. Constitui fundamento para inverso judicial do nus da prova no processo do
trabalho. O princpio in dbio pro operario no pode ser aplicado como critrio de soluo
do litgio em caso de insuficincia, inexistncia ou equivalncia probatria, sob pena de
violao da regra de julgamento (nus da prova objetivo), arbitrariedade da deciso e perda
da cientificidade do Direito Processual do Trabalho.
Em razo da obrigatoriedade legal de registro escrito e documentado de
certos atos e negcios jurdicos, sustenta-se a existncia do princpio da pr-constituio da
prova. A pr-constituio de documentos pelo empregador pode caracterizar sua melhor
condio probatria em relao ao empregado, mas no autoriza, por si s, a inverso
judicial do nus da prova.
Nos termos do princpio da aptido para a prova, a comprovao de
determinada alegao dever ser realizada pela parte que detenha, no caso concreto, as
melhores condies materiais, financeiras, tcnicas, sociais ou informacionais de efetu-la,
independentemente de sua posio na relao jurdica processual e da natureza do fato
alegado a ser provado, atuando como parmetro de configurao do estado de
hipossuficincia probatria do trabalhador frente ao empregador.
A tcnica de inverso judicial do nus da prova apresenta algumas
imperfeies que geram certas distores na tcnica processual, a comear pelo prprio
termo inverso e sua relao com o que, de fato, ocorre na distribuio da carga
probatria entre os litigantes a partir de sua incidncia. A melhor soluo para a disciplina
209
210
dificuldade
do
empregado
na
produo
da
prova
211
212
213
regularidade dos depsitos do FGTS, caso alegado o inadimplemento, por ter acesso aos
comprovantes de depsito dos valores, configurando a melhor condio probatria.
Negada a prestao do servio pelo empregador, o nus de comprovar a
relao empregatcia do reclamante. Comprovada a relao entre as partes, presume-se,
pelas mximas de experincia, a continuidade do contrato, sendo que a alegao de
ausncia de despedimento equivale afirmao de que houve ou pedido de demisso, ou
cometimento de atos que impliquem na demisso por justa causa do empregado, sendo
nus do empregador comprovar tais alegaes.
O nus de comprovar os requisitos materiais para obteno do salriofalia (existncia de filho menor de 14 anos ou invlido, atestado de vacinao,
comprovante de frequncia escolar, baixa renda) deve ser atribudo ao reclamante, pois,
alm de representar fato constitutivo de seu direito, possui as melhores condies
probatrias para tanto, pois detm os documentos necessrios. Ao empregador cabe
comprovar fatos impeditivos, modificativos ou extintivos da pretenso do reclamante, tais
como pagamento do benefcio, no recebimento dos documentos necessrios concesso
do salrio-famlia, no enquadramento do empregado como de baixa renda, etc.
Comprovado pelo empregado os requisitos materiais para obteno do benefcio do
salrio-famlia, a efetivao do requisito formal de entrega dos documentos ao empregador
deve ser presumida em seu favor, sendo dispensado de produzir prova a respeito, vez que
no razovel crer que tenha abdicado de seu direito tendo possibilidade de fruio.
O empregado que formula em juzo pedido de indenizao decorrente de
acidente de trabalho, fundado na responsabilidade civil objetiva, est desonerado de
comprovar a existncia dos elementos subjetivos da obrigao de reparar (dolo e culpa),
pois o que impe a obrigao do agente o risco da atividade, e no a existncia de culpa
ou dolo no evento, alm, certamente, dos elementos objetivos da responsabilidade. Os
elementos subjetivos no so considerados como requisitos da obrigao de indenizar,
sendo retirados do thema probandi pela norma de direito material. Assim, basta a
comprovao dos elementos objetivos da responsabilidade civil (o nexo de causalidade, a
ao ou omisso (fato lesivo) do empregador e o dano ou prejuzo aferido), sendo que o
empregador poder eximir-se da responsabilidade comprovando culpa exclusiva da vtima,
culpa concorrente, fato de terceiro, caso fortuito ou fora maior, ou inexistncia do dano.
Entendendo-se pela presuno de existncia de culpa do empregador no evento danoso, o
empregado dispensado do encargo de produzir prova a respeito dos elementos subjetivos
da obrigao de indenizar. Entendendo-se pela aplicao da responsabilidade civil
214
contrato
administrativo
firmado
com
empresa
prestadora,
pleiteando
215
dispens-lo de produzir prova a respeito. Caso o juiz trabalhista verifique que o empregado
apresenta dificuldades probatrias quanto comprovao da alegao de existncia de
grupo de empresas, sendo que as reclamadas, pelo contrrio, detm condies probatrias
de produzir prova a respeito, dever atribuir a carga probatria s empresas indicadas, por
meio da teoria da distribuio dinmica.
Alegada pelo empregado a existncia de sucesso trabalhista, trazidos
aos autos indcios da transferncia, o juiz trabalhista poder formular presuno judicial
em seu favor, dispensando-o de produzir prova a respeito. No entanto, na maioria dos
casos, a empresa indicada como sucessora quem apresenta melhores condies
probatrias de produzir provas acerca da efetivao ou no da sucesso alegada, devendo a
esta ser atribuda a carga probatria, por meio da teoria da distribuio dinmica.
O nus de comprovar a alegao de impenhorabilidade do imvel
constrito (bem de famlia) deve ser atribudo ao devedor, seja em razo da distribuio
esttica (fato constitutivo de seu direito deduzido), seja pela distribuio dinmica.
O nus de comprovar a condio financeira a ensejar a concesso da
gratuidade processual deve ser atribudo ao empregado, seja pela distribuio esttica (fato
constitutivo de seu direito), seja pela distribuio dinmica, por possuir as melhores
condies probatrias. O nus de comprovar que o empregado tem condies de pagar as
custas do processo sem prejuzo do sustento prprio ou de sua famlia do empregador que
a alega. Contudo, o empregador poder ser dispensado de produzir prova a respeito, caso
traga aos autos indcios de que o empregado no necessita da gratuidade processual.
A tcnica de distribuio dinmica do nus da prova tem embasamento
constitucional (direito fundamental prova e princpio da igualdade material no processo),
e, portanto, pode e deve ser aplicada no Processo Coletivo Trabalhista. Na maioria das
vezes, a despeito de o Ministrio Pblico do Trabalho ter sua disposio recursos
financeiros, materiais e humanos, no tem acesso s informaes imprescindveis
produo da prova necessria comprovao de suas alegaes, sendo que, pelo contrrio,
a parte adversa possui esses dados, configurando a hipossuficincia probatria do Parquet,
dando ensejo dinamizao do nus da prova.
Espera-se que o presente estudo tenha contribudo para um melhor
entendimento acerca da incidncia da teoria da distribuio dinmica do nus da prova no
Direito Processual do Trabalho, estimulando o debate e a evoluo do tema proposto.
216
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
ALMEIDA, Isis de. Manual das provas no processo trabalhista. 3 ed. So Paulo: LTr,
1991.
ARENHART, Srgio Cruz. nus da prova e sua modificao no processo civil brasileiro.
In: NEVES, Daniel Amorim Assumpo (Coord.). Provas: aspectos atuais do direito
probatrio. So Paulo: Mtodo, 2009, p. 329-365.
BAZZANEZE, Thas. Distribuio dinmica dos nus probatrios: anlise luz do devido
processo legal e do acesso justia. Revista de Processo. So Paulo: RT, ano 37, vol. 205,
mar. 2012, p. 55-87.
BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Direito e processo: influncia do direito material
sobre o processo. 3 ed. So Paulo: Malheiros, 2003.
217
______. O moderno direito do trabalho: novas questes. In: BOUCINHAS FILHO, Jorge
Cavalcanti; PEREIRA, Jos Luciano de Castilho; FAVA, Marcos Neves (Coords). O
direito material e processual do trabalho nos novos tempos: estudos em homenagem ao
Professor Estvo Mallet. So Paulo: LTr, 2009, p. 67-77.
BRASIL JR., Samuel Meira. A prova no processo coletivo. Distribuio dinmica do nus
da prova. In: GOZZOLI, Maria Clara; CIANCI, Mirna; CALMON, Petrnio;
QUARTIERI, Rita (Coords.). Em defesa de um novo sistema de Processos Coletivos:
Estudos em homenagem a Ada Pellegrini Grinover. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 577-597.
218
CALAMANDREI, Piero. Il processo come giuoco. Studi sul Processo Civile. Vol. VI.
Padova: Cedam, 1957, p. 43-71.
______. Inverso do nus da prova e tutela dos direitos transindividuais: alcance exegtico
do artigo 6, VIII, do CDC. Revista de Processo. So Paulo: RT, ano 30, n. 127, set. 2005,
p. 101-105.
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. O nus da prova na jurisdio das liberdades. In:
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Estudos sobre direitos fundamentais. Coimbra: Ed.
Coimbra, 2004, p. 169-175.
219
CARPES, Artur Thompsen. A distribuio dinmica do nus da prova no formalismovalorativo. Revista da Ajuris. Porto Alegre: Ajuris, ano XXXIII, n. 104, dez. 2006, p. 9-18.
CHAVES, Luciano Athayde. Sobre a efetividade das tutelas jurisdicionais do trabalho. In:
VELLOSO, Gabriel; MARANHO, Ney (Coords.). Contemporaneidade e trabalho:
aspectos materiais e processuais. Estudos em homenagem ao 30 anos da Amatra 8. So
Paulo: LTr, 2011, p. 292-305.
220
CHIOVENDA, Giuseppe. Istituzioni di Diritto Processuale Civile. Vol II. 2 ed. Napoli:
Dott. Eugenio Jovene, 1936.
221
DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil: Teoria geral do processo e
processo de conhecimento. Vol. 1. 12 ed. Salvador: JusPodivm, 2010.
DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito
Processual Civil: Teoria da prova, direito probatrio, teoria do precedente, deciso
judicial, coisa julgada e antecipao dos efeitos da tutela. Vol. 2. 5 ed. Salvador:
JusPodivm, 2010.
DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da. Curso de Direito Processual
Civil: Meios de impugnao s decises judiciais e processo nos tribunais. Vol. 3. 8 ed.
Salvador: JusPodivm, 2010.
DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de Direito Processual Civil: Processo
Coletivo. Vol. 4. 5 ed. Salvador: JusPodivm, 2010.
222
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: responsabilidade civil. Vol. 7.
19 ed. So Paulo: Saraiva, 2005.
______. Curso de Direito Civil Brasileiro: teoria geral das obrigaes. Vol. 2. 20 ed. So
Paulo: Saraiva, 2004.
FAVA, Marcos Neves. Por uma revoluo no processo do trabalho. In: BOUCINHAS
FILHO, Jorge Cavalcanti; PEREIRA, Jos Luciano de Castilho; FAVA, Marcos Neves
(Coords). O direito material e processual do trabalho nos novos tempos: estudos em
homenagem ao Professor Estvo Mallet. So Paulo: LTr, 2009, p. 425-436.
FREITAS JNIOR, Antnio Rodrigues de. Os direitos sociais como direitos humanos
num cenrio de globalizao econmica e de integrao regional. In: PIOVESAN, Flvia
(Coord.). Direitos humanos, globalizao econmica e integrao regional: desafios do
direito constitucional internacional. So Paulo: Max Limonad, 2002, p. 99-117.
223
GIGLIO, Wagner D.. Direito processual do trabalho. 16 ed. So Paulo: LTr, 2007.
224
LAZARI, Rafael Jos Nadim de; SOUZA, Gelson Amaro de. Reflexes sobre a
perspectiva de uma distribuio dinmica do nus da prova: anlise de viabilidade. Revista
Dialtica de Direito Processual. So Paulo: Dialtica, n. 99, jun. 2011, p. 99-109.
LEITE, Carlos Henrique Bezerra Leite; MACHADO, Meireely Alvarenga. A nova portaria
do MTE sobre registro eletrnico de ponto e a questo da inverso do nus da prova.
Revista IOB Trabalhista e Previdenciria. So Paulo: IOB, v. 21, n. 247, jan. 2010, p. 716.
225
LOPES, Joo Batista. A prova no direito processual civil. 2 ed. So Paulo: RT, 2002.
______. nus da prova e teoria das cargas dinmicas no novo Cdigo de Processo
Civil. Revista de Processo. So Paulo: RT, ano 37, n. 204, fev. 2012, p. 231-242.
MACHADO, Marcelo Pacheco. nus esttico, nus dinmico e inverso do nus da prova:
anlise crtica do Projeto de Novo Cdigo de Processo Civil. Revista de Processo. So
Paulo: RT, ano 37, n. 208, jun. 2012, p. 295-316.
226
______. Curso de Processo Civil: Processo de conhecimento. Vol. 2. 7 ed. So Paulo: RT,
2008.
______. Assdio sexual nas relaes de trabalho. Revista do Advogado. So Paulo: AASP,
ano XXV, n. 82, jun. 2005, p. 45-50.
MEDEIROS NETO, Xisto Tiago de. A prova na ao civil pblica trabalhista. In:
SANTOS, lisson Miessa dos; CORREIA, Henrique (Coords.). Estudos aprofundados:
Ministrio Pblico do Trabalho. Salvador: JusPodivm, 2012, p. 557-597.
227
MIRANDA, Pontes de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Tomo IV: artigos 282 a
443. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1979.
______. La igualdad de las partes en proceso civil. Temas de direito processual. Quarta
srie. So Paulo: Saraiva, 1989, p. 67-81.
MRIAS, Pedro Ferreira. Por uma distribuio fundamentada do nus da prova. Lisboa:
Lex, 2000.
228
NERY JNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de Processo Civil
Comentado e legislao extravagante. 10 ed. So Paulo: RT, 2007.
OLIVEIRA, Francisco Antnio de. A prova no processo do trabalho. 2 ed. So Paulo: RT,
2001.
OLIVEIRA, Paulo Eduardo Vieira de. O dano pessoal no Direito do Trabalho. 2 ed. So
Paulo: LTr, 2010.
229
______. nus da prova. Revista de Direito do Trabalho. So Paulo: RT, v. 35, n. 135,
jul./set. 2009, p. 166-173.
PESSOA, Roberto Drea. Aplicao da teoria das cargas probatrias dinmicas nas lides
de acidente de trabalho uma perspectiva epistemolgica. Revista LTr: legislao,
doutrina e jurisprudncia. So Paulo: LTr, v. 75, n. 11, nov. 2011, p. 1360-1366.
______. Nuevos Lineamientos de las Cargas Probatorias Dinmicas. In: PEYRANO, Jorge
W.; WHITE, Ins Lpori (Coords.). Cargas Probatorias Dinmicas. Santa Fe: RubinzalCulzoni, 2004, p. 19-24.
230
PORRAS LOPEZ, Armando. Derecho procesal del trabajo. Puebla: Editorial Jos M.
Cajica S.A., 1956.
RANGEL, Rui Manuel de Freitas. O nus da prova no processo civil. Coimbra: Almedina,
2000.
RUSCH, Erica. Distribuio do nus da prova nas aes coletivas ambientais. Revista de
Processo. So Paulo: RT, ano 34, n. 168, fev. 2009, p. 363-376.
SABINO, Joo Filipe Moreira Lacerda. Os direitos fundamentais nas relaes de trabalho.
In: PIOVESAN, Flavia; CARVALHO, Luciana Paula Vaz de (Coords). Direitos humanos
e Direito do Trabalho. So Paulo: Atlas, 2010, p. 64-83.
231
______. nus da prova nas aes de indenizao por atos ilcitos praticados pelo
empregador na relao de emprego ou de trabalho. Revista LTr: legislao, doutrina e
jurisprudncia. So Paulo: LTr, v. 72, n. 2, fev. 2008, p. 180-192.
SANTOS, Willians Franklin Lira dos. A inverso do nus da prova pericial no processo do
trabalho. Revista LTr: legislao, doutrina e jurisprudncia. So Paulo: LTr, v. 72, n. 6,
jun. 2008, p. 712-724.
232
SICA, Heitor Vitor Mendona. Questes velhas e novas sobre a inverso do nus da prova
(CDC, art. 6, VIII). Revista de Processo. So Paulo: RT, ano 32, n. 146, abr. 2007, p. 4968.
233
SILVA, Homero Batista Mateus da. Curso de Direito do Trabalho Aplicado: Contrato de
Trabalho. V. 6. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 24 ed. So Paulo:
Malheiros, 2005.
SILVA, Jos Antnio Ribeiro de Oliveira. O nus da prova e sua inverso no processo do
trabalho. Revista LTr: legislao, doutrina e jurisprudncia. So Paulo: LTr, v. 68, n. 6,
jun. 2004, p. 685-694.
SILVA, Otvio Pinto e. A funo do direito do trabalho no mundo atual. In: CORREIA,
Marcus Orione Gonalves Correia; SOUTO MAIOR, Jorge Luiz (Coords). Curso de
direito do trabalho. V. 1. So Paulo: LTr, 2008, p. 140-154.
SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. A efetividade do processo. In: CORREIA, Marcus Orione
Gonalves Correia; SOUTO MAIOR, Jorge Luiz (Coords). Curso de direito do trabalho.
Vol. 4. So Paulo: LTr, 2009, p. 46-135.
234
TARUFFO, Michele. La prueba de los hechos. BELTRN, Jordi Ferrer (Trad.). Madrid:
Trotta, 2002.
TRUEBA URBINA, Alberto. Nuevo derecho procesal del trabajo: teora integral. 3 ed.
Mxico: Porra, 1975.
VIANA, Mrcio Tlio. Critrios para a inverso do nus da prova no processo trabalhista.
Revista LTr: legislao, doutrina e jurisprudncia. So Paulo: LTr, v. 58, n. 10, out. 1994,
p. 1218-1224.
235
WHITE, Ins Lpori. Cargas probatoria dinmicas. In: PEYRANO, Jorge W.; WHITE,
Ins Lpori (Coords.). Cargas Probatorias Dinmicas. Santa Fe: Rubinzal-Culzoni, 2004,
p. 35-73.
sobre a teoria
da distribuio dinmica do nus da prova. Revista de Processo. So Paulo: RT, vol. 37, n.
205, mar. 2012, p. 115-158.