LUIS SERGIO MUOZ ASCENCIO

ARTCULO 4.1 DE LA CONVENCIN AMERICANA SOBRE DERECHOS

HUMANOS

SEPTIEMBRE 2016

Introduccin:
Quiero en este trabajo ver la relacin existente entre asuntos de interrupcin del
embarazo y su relacin en cmo se puede interponer ante las cortes
internacionales un asunto en que una ley local votada por una mayora en un
congreso pueda ser declarada ilegal por ir en contra de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos.
De acuerdo a antecedentes como el caso Gelman Vs. Uruguay y al caso
Comunidad Indgena Xkmok Ksek Vs. Paraguay, como el pretexto de algunas
legislaturas locales que han aprobado asuntos relacionados con estos temas,
justifican su aprobacin a que por el Pacto Federal la federacin debe
respetarlos, aun sobre la ratificacin de la inclusin a Tratados Internacionales.
Mi inters por este tema surge al comentar en clase el Caso Gelman VS. Uruguay
(http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_221_esp1.pdf) y en el cual
se concluye que a pesar de una ley en de amnista y un plebiscito la Corte
Interamericana y la adhesin un tratado internacional no es un asunto

democrtico, quiero dejar claro la resolucin, aunque lo comentar para entender

el contexto; Los hechos del presente caso ocurrieron durante la dictadura cvicomilitar que gobern Uruguay entre 1973 y 1985, en el marco de prcticas
sistemticas de detenciones arbitrarias, torturas, ejecuciones extrajudiciales y
desapariciones forzadas perpetradas por las fuerzas de seguridad e inteligencia
de la dictadura uruguaya en colaboracin con autoridades argentinas, en el marco
de la doctrina de seguridad nacional y de la llamada Operacin Cndor. La
Operacin Cndor fue el nombre clave que se dio a la alianza entre las fuerzas de
seguridad y militares y servicios de inteligencia de las dictaduras del Cono Sur
durante la dcada de los setenta del siglo XX, en su lucha y represin contra
personas designadas como elementos subversivos. El plan Cndor operaba en
tres grandes reas: en las actividades de vigilancia poltica de disidentes exiliados
o refugiados; en la operacin de acciones encubiertas o clandestinas de
contrainsurgencia; y en acciones conjuntas de exterminio dirigidas a grupos o
individuos especficos, para lo cual se conformaban equipos especiales de
asesinos que operaban dentro y fuera de las fronteras de sus pases. Esa
coordinacin transnacional fue muy organizada, con entrenamientos constantes,
sistemas de comunicacin avanzados, centros de inteligencia y planificacin
estratgica, as como con un sistema paralelo de prisiones clandestinas y centros
de tortura, con el propsito de recibir a los prisioneros extranjeros detenidos.
Ciudadanos de varios pases de la regin fueron retenidos y luego trasladados a
sus pases, donde fueron entregados a cuerpos militares de la Operacin Cndor.
Las operaciones clandestinas incluyeron en muchos casos la sustraccin,
supresin o sustitucin de identidad y apropiacin ilcita de nios y nias, para lo
cual mujeres embarazadas eran detenidas en el marco de las referidas
operaciones y mantenidas vivas. En numerosos casos, los nios y nias recin
nacidos o nacidos en cautiverio eran entregados a familias de militares o policas o
de terceros, luego de que sus padres fueran desaparecidos o ejecutados.
(Resumen oficial emitido por la Corte Interamericana de la sentencia de 24 de
febrero de 2010)
Resumiendo,
Los hechos del presente caso se iniciaron el 27 de junio de 1973 cuando se llev a
cabo un golpe de Estado, el cual se prolong hasta el 28 de febrero de 1985. En
esos aos se implementaron formas de represin a las organizaciones polticas de
izquierda. En noviembre de 1975, se formaliz la Operacin Cndor, lo que
facilit la creacin de estructuras militares paralelas, que actuaban de forma
secreta y con gran autonoma. Esa operacin fue adoptada como una poltica de
Estado de las cpulas de los gobiernos de hecho, y estaba dirigida, en ese

entonces, por cuerpos castrenses principalmente de Chile, Argentina, Uruguay,

Paraguay, Bolivia y Brasil.
Mara Claudia Garca Iruretagoyena Casinelli, embarazada y de 19 aos de edad,
fue detenida el 24 de agosto de 1976 junto con su esposo, Marcelo Ariel Gelman
Schubaroff, en su residencia de Buenos Aires, por comandos militares uruguayos
y argentinos siendo Nora Eva Gelman liberada cuatro das despus junto a Luis
Eduardo Pereda. Mara Claudia Garca y Marcelo Gelman fueron llevados a un
centro de detencin clandestino, donde permanecieron juntos algunos das y
posteriormente fueron separados.
Marcelo Gelman fue torturado en dicho centro de detencin clandestino y fue
ejecutado en 1976. En 1989 los restos de Marcelo Gelman fueron descubiertos.
Mara Claudia Garca fue trasladada a Montevideo de forma clandestina por
autoridades uruguayas, donde dio a luz a una nia. A finales de diciembre de
1976, a Mara Claudia Garca le fue sustrada su hija recin nacida. Hasta el
momento no se conoce sobre su paradero o el de sus restos.
El 14 de enero de 1977 la hija de Mara Claudia de Gelman habra sido colocada
en un canasto y dejada en la puerta de la casa de la familia del polica uruguayo
ngel Taurio. l y su esposa, quienes no tenan hijos, recogieron el canasto y se
quedaron con la nia, registrndola como hija propia aproximadamente un ao y
medio ms tarde. El 31 de marzo de 2000, a la edad de 23 aos, Mara Macarena
Taurio tuvo por primera vez contacto con su abuelo paterno, Juan Gelman. Como
consecuencia de lo anterior, Mara Macarena Taurio se someti, el mismo ao, a
una prueba de ADN a los efectos de determinar el eventual parentesco con la
familia Gelman, la que result en una identificacin positiva en un 99,998%.
Los hechos sealados nunca pudieron ser investigados ni sancionados por
Uruguay puesto que el 22 de diciembre de 1986 el Parlamento uruguayo aprob la
Ley de Caducidad de la Pretensin Punitiva del Estado. Esta ley fue una amnista
en relacin con los delitos cometidos en el periodo del rgimen militar.
La corte resuelve despus de todo:
La Sentencia de Fondo y Reparaciones constituye per se una forma de
reparacin.
En un plazo razonable, el Estado debe conducir y llevar a trmino eficazmente la
investigacin de los hechos del presente caso, a fin de esclarecerlos, determinar
las correspondientes responsabilidades penales y administrativas y aplicar las
consecuentes sanciones que la ley prevea.

El Estado debe continuar y acelerar la bsqueda y localizacin inmediata de Mara

Claudia Garca Iruretagoyena, o de sus restos mortales y, en su caso, entregarlos
a sus familiares, previa comprobacin gentica de filiacin.
El Estado debe garantizar que la Ley de Caducidad de la Pretensin Punitiva del
Estado, al carecer de efectos por su incompatibilidad con la Convencin
Americana y la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de
Personas, en cuanto puede impedir u obstaculizar la investigacin y eventual
sancin de los responsables de graves violaciones de derechos humanos, no
vuelva a representar un obstculo para la investigacin de los hechos materia de
autos y para la identificacin y, si procede, sancin de los responsables de los
mismos.
El Estado debe realizar, en el plazo de un ao, un acto pblico de reconocimiento
de responsabilidad internacional por los hechos del presente caso.
El Estado debe colocar en un espacio del edificio del Sistema de Informacin de
Defensa (SID) con acceso al pblico, en el plazo de un ao, una placa con la
inscripcin del nombre de las vctimas y de todas las personas que estuvieron
detenidas ilegalmente en dicho lugar.
El Estado debe realizar, en el plazo de seis meses, las publicaciones en fsico y
virtual de la Sentencia de Fondo y Reparaciones.
El Estado debe implementar, en un plazo razonable y con la respectiva asignacin
presupuestaria, un programa permanente de derechos humanos dirigido a los
agentes del Ministerio Pblico y a los jueces del Poder Judicial de Uruguay.
El Estado debe adoptar, en el plazo de dos aos, las medidas pertinentes para
garantizar el acceso tcnico y sistematizado a informacin acerca de las graves
violaciones de derechos humanos ocurridas durante la dictadura que reposa en
archivos estatales.
El Estado debe pagar, dentro del plazo de un ao, las cantidades fijadas en los
prrafos 291, 293, 296 y 304 de la Sentencia de Fondo y Reparaciones, por
concepto de indemnizacin por dao material e inmaterial y por el reintegro de
costas y gastos, segn corresponda.
Conforme a lo establecido en la Convencin, la Corte supervisar el cumplimiento
ntegro de la Sentencia de Fondo y Reparaciones y dar por concluido el presente
caso una vez que el Estado haya dado cabal ejecucin a lo dispuesto en la misma,
debiendo el Estado rendirle, dentro del plazo de un ao a partir de la notificacin
del fallo, un informe sobre las medidas adoptadas para tal efecto.

La Corte declara que,

Acepta el reconocimiento parcial de responsabilidad internacional efectuado por el
Estado.
El Estado es responsable por la desaparicin forzada de Mara Claudia Garca
Iruretagoyena de Gelman, por lo cual viol sus derechos al reconocimiento de la
personalidad jurdica, a la vida, a la integridad personal y a la libertad personal,
reconocidos en los artculos 3, 4.1, 5.1 y 5.2 y 7.1, en relacin con el artculo 1.1
de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y con los artculos I y XI
de la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas.
El Estado es responsable por la supresin y sustitucin de identidad de Mara
Macarena Gelman Garca, ocurrida desde su nacimiento hasta que se determin
su verdadera identidad y expresada como una forma de desaparicin forzada, por
lo cual, en ese perodo, viol sus derechos al reconocimiento de la personalidad
jurdica, a la vida, a la integridad personal, a la libertad personal, a la familia, al
nombre, a los derechos de los nios y nias y a la nacionalidad, reconocidos en
los artculos 3, 4.1, 5.1, 7.1, 17, 18, 19 y 20.3, en relacin con el artculo 1.1 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos y con los artculos I y XI de la
Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas.
El Estado es responsable por la violacin de los derechos a la integridad personal
y a la proteccin de la familia, reconocidos en los artculos 5.1 y 17, en relacin
con el artculo 1.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en
perjuicio del seor Juan Gelman.
El Estado es responsable por la violacin de los derechos a las garantas
judiciales y a la proteccin judicial, previstos en los artculos 8.1 y 25.1, en relacin
con los artculos 1.1 y 2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y
con los artculos I b y IV de la Convencin Interamericana sobre Desaparicin
Forzada de Personas, por la falta de investigacin efectiva de los hechos del
presente caso, as como del juzgamiento y sancin de los responsables, en
perjuicio del seor Juan Gelman y de Mara Macarena Gelman Garca.
El Estado ha incumplido la obligacin de adecuar su derecho interno a la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, contenida en su artculo 2, en
relacin con los artculos 8.1, 25 y 1.1 de la misma y con los artculos I.b, III, IV y V
de la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas, como
consecuencia de la interpretacin y aplicacin que le ha dado a la Ley de
Caducidad de la Pretensin Punitiva del Estado respecto de graves violaciones de
derechos humanos.

No procede emitir un pronunciamiento sobre las alegadas violaciones del derecho

a la libertad de pensamiento y de expresin y del derecho a la honra y dignidad,
reconocidos en los artculos 13 y 11 de la Convencin, ni de las normas de la
Convencin Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura y de la
Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia
contra la Mujer (Convencin de Belm do Par) cuya violacin fue alegada.
Por otro lado y tomando en cuenta que el Pacto Federal es un acuerdo de unidad
entre varios Estados que son Libres y Soberanos, pero que necesitan de un
ncleo y una representatividad en donde se depositen poderes que coordinen las
actividades de todos, entenderemos que al unirse a este pacto tambin se
comprometen a Cumplir y hacer cumplir la Constitucin Federal, por lo tanto los
Estados de la Unin que de ella emanan tienen que cumplir.
Desde mi punto de vista entra todo ello como parte de un Bloque de
Constitucionalidad y lo remito al caso de la Contradiccin de Tesis 293/2011
donde se plantean cuestiones sobre bloque de constitucionalidad, supremaca
constitucional, jerarqua de normas de derechos fundamentales contenidos en
tratados internacionales y precedentes de la Corte Interamericana. Dicha
contradiccin se da entre dos tribunales colegiados que sostienen criterios
diferentes en la interpretacin sobre la jerarqua de las normas sobre derechos
humanos que se contemplan en tratados y como los interpretan las diferentes
instancias internacionales.
El proyecto de esta tesis quedo inconcluso en su primer momento, el mismo
plantea:
Derechos Humanos contenidos en los Tratados Internacionales de los que el
Estado Mexicano sea parte, forman parte del Bloque de Constitucionalidad de
Derechos Humanos.
Jurisprudencia emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos es
OBLIGATORIA para los Jueces Mexicanos siempre que sea ms favorable a la
persona.
Luego el mismo Ministro que realiz el proyecto anterior lo modific quedando as:
Derechos Humanos contenidos en la Constitucin y en los Tratados
Internacionales constituyen el parmetro de control de regularidad constitucional.
Jurisprudencia emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos es
VINCULANTE para los Jueces Mexicanos siempre que sea ms favorable a la
persona.

Al cambiar obligatoriedad por vinculatoriedad, se entiende que los que operaron

jurdicos internos debern observar en sus resoluciones un estndar mnimo, que
podra ser el interamericano o el nacional, dependiendo cul sea el ms favorable
a las personas.
El Artculo 15 prohbe la adopcin de Tratados contrarios a los derechos Humanos
ya incluidos en dicho Bloque:
Artculo 15.- No se autoriza la celebracin de tratados para la extradicin de reos
polticos, ni para la de aquellos delincuentes del orden comn que hayan tenido en
el pas donde cometieron el delito, la condicin de esclavos; ni de convenios o
tratados en virtud de los que se alteren los derechos humanos reconocidos por
esta Constitucin y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano
sea parte.
Un tratado internacional sobre derechos humanos difcilmente sera contrario a la
Constitucin porque por regla general estos deben ser amplios y garantistas.
A dems no olvidemos el principio pro personae por la que se establece que la
norma, de la Constitucin o del Tratado Internacional, que contenga una
proteccin ms amplia cuando se trate de reconocer derechos y la menos
restrictiva, cuando se trate de limitarlos es la que imperar.
El Artculo 133 establece reglas de validez para los tratados internacionales ya que
deben estar de acuerdo a la Constitucin para poder ingresar al sistema jurdico
nacional, para con esto dejar intacto el principio de Supremaca Constitucional,
Artculo 133. Esta Constitucin, las leyes del Congreso de la Unin que emanen
de ella y todos los Tratados que estn de acuerdo con la misma, celebrados y que
se celebren por el Presidente de la Repblica, con aprobacin del Senado, sern
la Ley Suprema de toda la Unin. Los jueces de cada Estado se arreglarn a
dicha Constitucin, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario
que pueda haber en las Constituciones o leyes de los Estados.
Por otro lado, si entran en conflicto una ley especial y un tratado general, en esa
controversia debe aplicarse la ley especial; de la misma manera que un tratado
especial prevalecer sobre una norma general.
Sin embargo, pienso que el mayor conflicto se dar cuando una norma especial se
contraponga con un tratado similar. En esos casos algunos piensa que la decisin
debe ser favorable al tratado, no porque sea el de mayor jerarqua, sino porque
ante la igualdad de normas especiales prevalecer aqul, debido a que en su
elaboracin existe la presuncin adicional del compromiso del Estado nacional
ante la comunidad internacional.

Por otra parte, he ledo opiniones de que deben predominar las leyes federales,
porque stas son aprobadas por el Congreso, que representa a la soberana
popular. En cambio, en la firma de un tratado internacional nicamente intervienen
el presidente de la Repblica y el Senado, que representa a la Federacin, por lo
que las leyes internas tendran mayor legitimidad que los acuerdos
internacionales.
Mi opinin es que un caso excepcional es el de los derechos humanos, en el cual,
segn los dictmenes que han elaborado los ministros, prevalecen caractersticas
excepcionales cuando se trata de proteger garantas fundamentales.
Yo creo que por excepcin siempre prevalecer el derecho que mejor tienda a la
tutela de esas garantas.
Se dice que hay casos en los que los tratados internacionales firmados por Mxico
en materia de derechos humanos, delitos de lesa humanidad y derechos de los
nios, entre otros, preservan ms esas garantas que la propia Constitucin y por
ende sobre las Constituciones o leyes locales.
Esto viene a relacin ya que considero que si las resoluciones de las Cortes
internacionales y en general de los tratados obligan a juzgadores tambin deben
obligar a legisladores al momento de crear una norma tan importante como las
que hacen respetar la vida.
Desapariciones forzadas, ejecuciones extrajudiciales y tortura solan ser los
principales casos en los que la Corte Interamericana de Derechos Humanos
desarrollaba su jurisprudencia. Hoy en da la Corte se ve enfrentada a violaciones
mucho menos patentes, con casos en los que debe analizar asuntos ms sutiles y
en los que puede existir menos consenso. Ellos incluyen materias como
interceptaciones telefnicas, derechos polticos e inmigracin ilegal. Hasta el
momento la Corte Interamericana ha dictado ms de ciento cincuenta sentencias
de fondo sobre los ms diversos asuntos, los que abarcan una amplia gama de
materias.
El artculo 4.1 de la Convencin Americana Sobre Derechos Humanos seala:
Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estar
protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepcin. Nadie
puede ser privado de la vida arbitrariamente.
En el prembulo del Protocolo a la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos Relativo a la Abolicin de la Pena de Muerte (1990) seala:

Que el artculo 4 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos reconoce

el derecho a la vida y restringe la aplicacin de la pena de muerte;
Que toda persona tiene el derecho inalienable a que se le respete su vida sin que
este derecho pueda ser suspendido por ninguna causa;
Que la tendencia en los Estados americanos es favorable a la abolicin de la pena
de muerte;
Que la aplicacin de la pena de muerte produce consecuencias irreparables que
impiden subsanar el error judicial y eliminar toda posibilidad de enmienda y
rehabilitacin del procesado;
Que la abolicin de la pena de muerte contribuye a asegurar una proteccin ms
efectiva del derecho a la vida;
Que es necesario alcanzar un acuerdo internacional que signifique un desarrollo
progresivo de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, y
Que Estados partes en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos han
expresado su propsito de comprometerse mediante un acuerdo internacional, con
el fin de consolidar la prctica de la no aplicacin de la pena de muerte dentro del
continente americano.
En su articulado menciona:
Artculo 1
Los Estados partes en el presente Protocolo no aplicarn en su territorio la pena
de muerte a ninguna persona sometida a su jurisdiccin.
Recordemos que en Convencin Americana sobre Derechos Humanos en su
artculo 4.1 da a entender que la persona se considera como tal desde el momento
de su concepcin, por lo tanto si se le mata en cualquiera de estos momentos se
debera de considerar homicidio o lo que es peor, pena de muerte y adems sin
siquiera ser escuchado en juicio ni sentenciado, ira en contra de todos los
derechos fundamentales del nascituru por el simple hecho de ser considerado
persona.
Para ello mencionar muy someramente el asunto Comunidad Indgena Xkmok
Ksek Vs. Paraguay, (Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), Comunidad Indgena Xkmok
Ksek Vs. Paraguay, 24 de agosto de 2010 (Ser. C) N 214, prr. 2.
(http://www.corteidh.or.cr/casos.cfm, visitado el 24/03/14) en el cual la comunidad
indgena sostuvo que desde 1990 vena reclamando la propiedad de sus tierras

ancestrales en conformidad con la legislacin paraguaya, pero sin mayores

resultados. La Comunidad tambin afirm que, como consecuencia de la falta de
reconocimiento de su derecho a las referidas tierras, sus miembros se vieron
forzados a vivir en un lugar que no contaba con los medios necesarios para su
subsistencia, careca del agua requerida para llevar adelante las necesidades
humanas mnimas, esto los dej en un estado de precariedad que afect sus
condiciones generales de vida y, en particular, su salud, causando la muerte de
decenas de sus integrantes. Entre los fallecidos la Comunidad nombr a dos no
nacidos. La inclusin del reclamo por la muerte de nascituri no fue particularmente
audaz, ya que, adems de la referencia a la concepcin hecha por el artculo 4.1,
la Corte se ha referido al no nacido como "beb", y opiniones separadas de
algunos jueces son favorables a una interpretacin del derecho a la vida en este
sentido. Adems, el Pacto de San Jos no es el nico tratado de derechos
humanos que menciona al no nacido, pues el Prembulo de la Convencin sobre
los Derechos del Nio, citando la Declaracin respectiva, tambin lo hace.
(Convencin sobre los Derechos del Nio (1989), prrafo noveno).
Al decidir este caso, la Corte afirm que el Estado quebrant su obligacin de
reconocer la propiedad de la Comunidad. Asimismo, despus de probar que el
Estado estaba en conocimiento de la existencia de un peligro para la vida de los
miembros de la Comunidad Indgena, y que no habra hecho uso de las medidas
necesarias y razonables para hacer frente a esta situacin, lo hall responsable de
algunas de las muertes reclamadas por la Comunidad. Ello, porque la Corte
sostuvo que el derecho a la vida no sera slo fuente de obligaciones negativas,
como el no privar arbitrariamente a una persona de su vida, sino que tambin de
obligaciones positivas dirigidas a proteger y preservar este derecho.
Al decidir sobre la responsabilidad respecto de la muerte de los indgenas, el
tribunal distingui segn los casos, hallando al Estado responsable slo en
algunos de ellos. La mayora de los asuntos fallados en contra del Estado
involucraron la falta de una adecuada prevencin o respuesta a enfermedades de
fcil prevencin. Al verse enfrentada con el tema del no nacido, el tribunal
interamericano afirm lo siguiente: "la Corte nota que los representantes y la
Comisin no han presentado argumentos en relacin con la presunta violacin del
derecho a la vida de 'no natos', por lo que, ante la falta de fundamentacin, el
Tribunal carece de elementos de juicio para determinar la responsabilidad del
Estado respecto a dichos casos".
En asuntos donde las vctimas tambin hicieron una solicitud en una materia que
an no ha sido enfrentada directamente por este tribunal internacional: el no
nacido. La Corte no aprovech dicha oportunidad para desarrollar su
jurisprudencia en relacin con el nasciturus, a pesar de que el tema del no nacido

es particularmente interesante en el mbito del sistema interamericano, cuyo

instrumento principal tiene una redaccin muy peculiar en materia del derecho a la
vida.
La precitada afirmacin se refiere a la carencia de argumentos jurdicos, no a una
falta de certeza en los hechos, pues ya haba sido demostrado que los no nacidos
estaban muertos, y que la razn de su fallecimiento habran sido las precarias
condiciones de vida de la Comunidad. Este argumento de que la Corte careca de
elementos jurdicos para juzgar sobre un tema de Derecho, contrasta con el uso
frecuente que este tribunal hace del principio iura novit curia (el juez conoce el
derecho). Segn ste, la Corte no requiere que las partes invoquen o expliquen el
Derecho, ya que un tribunal debe conocer, aplicar e interpretar la ley, incluso si las
partes no dan mayores explicaciones acerca de sus peticiones. Este alejamiento
del principio iura novit curia es especialmente manifiesto en el caso de la Corte
Interamericana, pues sta no slo usa dicho principio, sino que formula teoras
jurdicas propias que expanden su alcance hasta incluir la prctica de la Corte de
determinar la violacin de derechos que no haban sido reclamados por el
peticionario.
Segn lo anterior, considerando que la peticin de la comunidad Xkmok era clara,
que la Convencin Americana hace una referencia explcita al momento de la
concepcin al declarar el derecho a la vida, y que la Corte generalmente aplica el
principio iura novit curia, el Tribunal interamericano debiera haber resuelto este
asunto. La Corte debiera haber determinado si el nasciturus es o no considerado
persona segn la Convencin, si el Estado era responsable por las dos muertes
prenatales referidas en el caso Xkmok, y, consecuencialmente, si estara
obligado al pago de indemnizaciones a los familiares de estas vctimas.
No me detendr a analizar la redaccin del mencionado artculo 4.1 pues ese no
es el objetivo de este trabajo, pero cabe sealar que desde mi punto de vista
protege al no nato desde el momento de la concepcin.
Ahora bien, en el noveno prrafo del Prembulo de la Convencin sobre los
Derechos del Nio declara "el nio, por su falta de madurez fsica y mental,
necesita proteccin y cuidado especiales, incluso la debida proteccin legal, tanto
antes como despus del nacimiento" (El presente instrumento internacional fue
adoptado por la Organizacin de las Naciones Unidas en la ciudad de Nueva York,
Estados Unidos de Amrica, el 20 de noviembre de 1989, mismo que fue
aprobado por el Senado de la Repblica el 19 de junio de 1990, lo cual consta en
el Diario Oficial de la Federacin del 31 de julio de 1990. Dicho instrumento entr
en vigor en el mbito internacional el 2 de septiembre de 1990, pero para el
Estado mexicano no fue sino hasta el 21 de octubre de 1990, previa su ratificacin

el 21 de septiembre de 1990 y su promulgacin en el Diario Oficial de la

Federacin el 25 de enero de 1991).
Se ha llegado al extremo en que se ha sugerido que la incapacidad del no nacido
de gozar de todos los derechos establecidos en la Convencin es una muestra de
su falta de personalidad. Sin embargo, existen derechos en el Pacto de San Jos
que no pueden siquiera ser ejercitados por adultos, especialmente cuando ellos se
encuentran en situaciones fuera de lo comn, como sucede con personas en
estado vegetativo. Asimismo, hay muchos derechos que no pueden ser ejercidos
plenamente por nios ya nacidos, especialmente durante sus primeros aos.
Adems, varios derechos fueron establecidos slo para algunas categoras de
personas, como sucede con los derechos de los ciudadanos y de los menores. Por
tanto, la imposibilidad de que una persona ejercite ciertos derechos declarados en
un tratado de derechos humanos no le impide ejercitar los derechos restantes, ni
le hace perder su calidad de persona.
Concluyo:
1.- De acuerdo al caso Gelman VS Uruguay que a pesar de las decisiones de un
Estado miembro de olvidar los delitos del pasado, al grado de que en una
consulta popular totalmente democrtica, en la que la mayora apoya esta
decisin, la Corte Interamericana concluye que se tiene que investigar y perseguir
a los culpables de la desaparicin forzosa que se investig, independientemente
de la decisin de las mayoras.
Por ello sostengo que la decisin del gobierno del Distrito Federal y los Estados de
la Federacin que modifiquen sus leyes a favor de la despenalizacin del aborto
en las primeras semanas de la gestacin son contrarios a la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos a pesar de que de manera democrtica se
acepten o se aceptaron en caso de los que ya entraron en vigor.
2.- Que de acuerdo a la Contradiccin de Tesis 293/201, no solo los jueces tienen
la obligacin de acatar las resoluciones de las cortes Internacionales si no tambin
los legisladores tanto federales como locales.
3.- De acuerdo a lo que se entiende por Pacto Federal, al momento que un
tratado, convenio o adhesin a un congreso internacional es ratificado por el
Senado se hace obligatorio en todo el pas, es decir queda incluido dentro del
Pacto Federal a todos sus niveles de gobierno.
4.- Es claro de acuerdo al caso Comunidad Indgena Xkmok Ksek Vs. Paraguay,
que la Corte Interamericana no ha profundizado en el asunto de los no nacidos, y

las veces que ha tenido que tocar el tema, de una manera o de otra, le da la vuelta
o lo evade.
5.- Y desde mi personal punto de vista, al momento en que se decide practicar un
aborto, se est sentenciando a la pena de muerte a una persona, sin audiencia,
sin ningn derecho a ser escuchado en juicio, sin defensor y sin ninguna garanta
ni derecho humano.
No quiero con esto regresar al absurdo de mandar a prisin a una mujer que por la
situacin precaria o dolorosa por la que pasa tenga que practicarse un aborto, la
penalizacin o despenalizacin del mismo no lo pongo a discusin, yo estoy a
favor de la vida, y no hay opcin contraria en ello, pero estoy convencido que el
aborto no es una solucin, y lo que sugiero es modificar las leyes que permiten el
aborto, sin sancionar a las mujeres pero s a los mdicos que se prestan a ello,
desde mi punto de vista, ellos son los verdaderos homicidas ya que ellos son los
que lo practican.
Que la mujer tenga el derecho de decidir sobre su cuerpo, estoy de acuerdo, pero
el ser que se est gestando tiene un cuerpo independiente al de la madre.
Pongo por caso como ejemplo la eutanasia, no se penaliza a la persona a la que
se le practica, a fin de cuentas esa persona ya muri, se penaliza a quien la lleva a
cabo, al mdico o al familiar, por ello se debe penalizar a quien practique el aborto
no a quien autoriza su realizacin.