Nash 2005a

LA CODIFICACIN DE LOS DERECHOS HUMANOS
EN EL MBITO INTERNACIONAL Y EL PROCESO DE CODIFICACIN:

CONTINUIDAD O CAMBIO?*
Claudio E. Nash Rojas

Coordinador e investigador del Centro de Derechos Humanos
de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile
Profesor Asistente de la Facultad de Derecho
de la Universidad de Chile
El proceso de codificacin originado con el Cdigo Civil francs es uno

de los procesos ms interesantes del derecho en los ltimos dos siglos y sus
efectos no slo se han hecho sentir en el mbito del derecho privado, sino
que tambin en el derecho pblico y, por cierto, en el derecho internacional.
Este trabajo pretende reflexionar sobre una arista poco estudiada del tema,
cual es, la influencia del proceso codificador en el desarrollo del derecho
internacional de los derechos humanos.
A partir de la segunda mitad del siglo XX se ha desarrollado un
importante movimiento en el mbito internacional en pro de la proteccin
de los derechos humanos. Este proceso de internacionalizacin de los
derechos humanos ha revolucionado los estndares tradicionales del
derecho constitucional y del derecho internacional. Sin embargo, pese a
todas las innovaciones que a su respecto pueden observarse, este proceso
no puede ser aislado de un contexto histrico ms amplio y que se inicia
a fines del siglo XVII y tiene su pleno desarrollo terico y prctico en los
siglos siguientes.
En este estudio pretenderemos vincular el proceso de codificacin de
los derechos humanos en el mbito internacional con el movimiento
general de la codificacin, tanto del derecho privado como del derecho
pblico. El acento estar en determinar aquellos aspectos que son permanentes en el proceso de codificacin de los derechos individuales, aquellos
elementos en los que difieren y, finalmente, buscar algunos criterios que
nos permitan una visin de futuro sobre la codificacin de los derechos
individuales, tanto desde una perspectiva nacional como internacional.
Agradezco a la investigadora del Centro de Derechos Humanos de la Facultad de Derecho

de la Universidad de Chile, Patricia PALACIOS ZULOAGA, por sus comentarios y crticas a este trabajo.
1152
CLAUDIO E. NASH ROJAS
En este estudio intentaremos hacer confluir los debates tericos que

enmarcan el desarrollo de la codificacin de los derechos humanos y la
forma en la que se ha realizado su concrecin prctica. No parece razonable
excluir uno y otro aspecto de un mismo proceso; desvincular la teora de
la prctica puede llevarnos a conclusiones erradas que nos impediran una
mirada de futuro, que es lo que finalmente nos motiva.
Dividiremos el estudio en cuatro partes: el proceso de codificacin en
el derecho pblico (I); la codificacin del derecho internacional de los
derechos humanos (II); algunos criterios normativos sobre el proceso de
evolucin de este proceso de codificacin (III); la relacin entre los
sistemas normativos constitucional e internacional (IV) y, finalmente,
algunas reflexiones o conclusiones tentativas (V).
I. PROCESO DE CODIFICACIN EN EL DERECHO PBLICO
Para comenzar nuestro estudio nos situaremos en el contexto del
proceso codificador, de forma tal que podamos revisar algunos aspectos
generales del mismo, que son de gran importancia para poder comprender
los alcances de la codificacin del derecho pblico y el desarrollo del
constitucionalismo. En particular, nos interesa determinar las circunstancias histricas que dieron forma a la codificacin, su mtodo y los principios que inspiran el proceso.
Tambin sern objeto de este anlisis las principales corrientes de
pensamiento que dieron forma a la idea de derechos subjetivos y cmo se
inserta dicho pensamiento en el proceso de constitucionalizacin del
derecho pblico. Finalmente, revisaremos las ideas de uno de los pensadores ms influyentes del derecho actual, como es John Rawls, de forma de
vincular las ideas tradicionales sobre los derechos constitucionalizados
con la visin actual sobre estas materias.
1. Antecedentes generales del proceso de codificacin
1.1. Concepto y contexto histrico
La codificacin se enmarca en el proceso histrico de la Ilustracin1,
este perodo histrico posee ciertas caractersticas particulares en lo
Perodo que segn seala Cattaneo se caracteriza por el racionalismo en el derecho natural
y el voluntarismo en el derecho positivo (CATTANEO, Mario, Iluminismo e Legislazione, Edizioni
di Comunit, 1966, p. 13).
1153
poltico y en lo jurdico que son de relevancia para nuestro anlisis. En lo

poltico, se caracteriza por una fuerte tendencia hacia la concentracin del
poder en manos del monarca, a travs de la cual se pretende que stos
ejerzan un poder efectivo sobre sus sbditos. La codificacin se presenta,
por tanto, como un buen aliado en este proceso de concentracin y
unificacin del poder2.
En el plano jurdico, el proceso de la codificacin es reflejo de un
momento histrico caracterizado por la incertidumbre del derecho vigente,
la existencia de una gran cantidad de normas, pero ms importante an, un
exceso de opiniones doctrinales que aconsejaban la codificacin o a lo
menos dar respuesta legislativa a las principales cuestiones debatidas en
aquella poca3. El siglo XVII, segn Solari, es una poca de crisis del
derecho; es evidente la falta de unidad de las leyes civiles como consecuencia del particularismo como una de las caractersticas de la Edad Media, por
lo que surge la necesidad de remediar esa falta de unidad4.
El proceso de la codificacin corresponde al resultado de los esfuerzos
mancomunados de monarcas, juristas y filsofos de reducir a una unidad
material y formal toda la legislacin civil5.
1.2. Fundamentos tericos
En el racionalismo se desecha la exgesis del ius commune y se opta por
una visin ms sistemtica e independiente de los textos jurdicos positivos6. La ley comienza a primar por sobre la costumbre y su interpretacin
por sobre la doctrina y los precedentes7. Ante la dispersin de normas, el
racionalismo opta por el camino de la codificacin, esto es, la ordenacin
racional del material de un sector jurdico partiendo de nuevo o, al menos,
redactando de nuevo las regulaciones concretas y tratando de evitar
contradicciones, redundancias y lagunas8, desechando la opcin tradicional que era la recopilacin9.
2 Un buen ejemplo de este proceso es el caso de la unificacin, iniciado por Mara Teresa en
los Estados austracos en el ao 1753, Ver, SOLARI, Gioele, La filosofa del derecho privado. Edit.
Depalma, Buenos Aires, 1946, vol. I, p. 334; CANNATA, Carlo, Historia de la ciencia jurdica
europea. Edit. Tecnos, Madrid, 1996, p. 185.
3 Ibdem, p. 177.
4 SOLARI, op. cit., nota 2, pp. 59-60.
5 Ibdem, p. 76.
6 Alfonso RUIZ MIGUEL, Una filosofa del derecho en modelos histricos. De la antigedad a
los inicios del constitucionalismo, Editorial Trotta, 2002, captulo 3 (La edad moderna).
7 Ibdem.
8 Ibdem, p. 271.
9 dem.
1154
La base terica que sirvi de sustento a la codificacin del derecho

privado es la diferenciacin de diversos derechos subjetivos que eran
asumidos como evidentes (axioma), a partir de los cuales se sistematizan
y ordenan racionalmente los diversos elementos y consecuencias que
pueden extraerse de estas ideas generales10 . La idea del derecho privado
se vincula directamente con los supuestos dogmticos de la poca: la
voluntariedad del pacto, con el nfasis individualista y el rol de la voluntad
como causa de las obligaciones con la nica limitacin en el pacta sunt
servanda11.
Desde el momento que se pretende fundar el Derecho en dos estadios
de desarrollo, el estado de naturaleza y la sociedad civil, se produce la
percepcin de estar frente a dos sistemas diversos, uno individual y otro
colectivo. A partir de la idea del estado de naturaleza y los derechos de que
la persona es titular aun con posterioridad del pacto, surge la nocin de
derechos individuales como parte del derecho privado. En cambio, la
sociedad poltica que construyen las personas es regida por reglas que son
comprensivas del derecho pblico12.
1.3. Principios inspiradores del proceso de codificacin
Los principios sobre los cuales se desarrolla el proceso de la codificacin son los derechos naturales, la sistematizacin y los derechos subjetivos. Estos son los principios que inspiran el iusracionalismo dominante en
la poca.
Los derechos naturales del individuo son la base sobre la cual se
construye toda la sistematicidad del proyecto codificador. Los derechos
reconocidos en ese momento: libertad, igualdad, propiedad, se reflejan en
todas y cada una de las instituciones legales de la poca, las que no podan
ser contradictorias con dichos postulados esenciales.
La sistematizacin dice relacin con la construccin de un sistema
lgico fundado racionalmente, en el que existe un solo intrprete, el
legislador13. Toda la legislacin deba ser resumida en pocos principios
axiomticos de los cuales derivar por va deductiva las normas de accin.
10
Ibdem, pp. 270-275.

Este es el concepto elaborado por GROCIO (SOLARI, op. cit., nota 2, p. 25).
12 SOLARI, G., op. cit., nota 2, p. 17.
13 La sola interpretazione legittima per lIlluminismo quinde linterpretazione autentica.
Uno dei cardini della concezione giuridica illuministica perci la rigida defesa della certezza del
diritto (CATTANEO, M., op. cit., nota 1, p. 16).
11
1155
Este proceso deba reflejar principios inmutables, cuyo origen est en el

carcter central de los derechos de las personas; deban tener uniformidad,
expresin del dogma de la igualdad ante la ley; por ltimo, el juez deba
limitarse a aplicar la ley al caso concreto. Esto deba reflejarse en un
sistema coherente de normas, sin lagunas, que abarcara todas las situaciones previsibles14 . Todo ello, a travs de leyes simples y fcilmente
comprensibles para todas las personas15.
Finalmente, los derechos subjetivos estn reflejados en el reconocimiento que se hace en los cdigos de los derechos del individuo que por su
sola condicin de tal puede exigir del Estado y que este se encuentra
obligado a respetar. Ya no est presente la idea de un Estado que otorga
derechos, sino de un Estado que los reconoce y garantiza a travs de las
normas contenidas en las leyes.
1.4. Metodologa del proceso codificador
La influencia del racionalismo jurdico se demuestra en el predominio
de un mtodo (demostratio) que se aboca a la tarea de construccin de una
doctrina que, a partir de algn axioma supuesto como evidente, deduce
escalonadamente criterios y normas hasta lograr construir un sistema
completo de Derecho, racional o ideal, pero siempre con la vocacin de ser
puesto en vigor16.
2. La constitucin y la codificacin de los derechos individuales
La teora racional del Estado y el derecho racional en que convergen las
doctrinas iusnaturalistas racionalistas son la base del proceso de codificacin y del constitucionalismo17 . Las ideas que primaron en el
constitucionalismo de fines del s. XVIII y s. XIX fueron muy similares a
las que inspiraron el proceso codificador. Destaca el principio de una ley
ordenadora, esto es, la primaca de la ley y la creencia en su valor renovador
y transformador de la realidad; la exigencia de someter a lmites preestablecidos al poder poltico y con ello lograr garantizar ciertas libertades
14 FIGUEROA,
Mara Anglica, La codificacin civil chilena y la estructuracin de un sistema

jurdico legalista, en Andrs Bello y el Derecho, publicacin Departamento de Ciencias del
Derecho, Editorial Jurdica de Chile, p. 84.
15 CATTANEO fija este como uno de los principios presentes en la Revolucin francesa
(CATTANEO, op. cit., nota 1, p. 109).
16 Ibdem, p. 132.
17 RUIZ MIGUEL, op. cit., nota 6, p. 269.
1156
individuales; y la bsqueda de la seguridad jurdica mediante el conocimiento general que permite un texto escrito18.
A partir de estas conexiones, a continuacin exploraremos los principales aspectos del pensamiento iusnaturalista racionalista, que permiten
comprender de mejor forma los alcances de la codificacin del derecho
pblico. Formularemos algunas reflexiones en torno al proceso histrico
que concret estos principios tericos. Finalmente, analizaremos una
versin actual del pensamiento poltico que recoge algunos elementos
centrales del pensamiento ilustrado y que busca una explicacin del
proceso de codificacin de los derechos individuales.
2.1. Visin terica tradicional: los iusnaturalistas racionalistas
El marco conceptual en el que se desenvuelven las ideas sobre los
derechos individuales est marcado por el desarrollo de los conceptos de
soberana y Estado moderno, as como la idea de tolerancia, consecuencia
de las guerras religiosas provocadas por el proceso de Reforma protestante.
Ser a partir de las ideas iusnaturalistas racionalistas del s. XVIII que se
construyen las bases tericas de los derechos individuales y su vinculacin
con la sociedad poltica.
El desarrollo del pensamiento vinculado con el derecho natural racionalista surgi como una respuesta a los cambios en la sociedad y en el
pensamiento propio de los avances de la Europa occidental de los siglos
XVII y XVIII. Sin duda, era una sociedad que haba cambiado, los
descubrimientos, el contacto con nuevos territorios y gentes, la reforma
religiosa, entre otros eventos, traen consigo la necesidad que el pensamiento jurdico busque respuesta adecuadas a esta nueva diversidad. Tomando
las herramientas del pensamiento racionalista, los iusnaturalistas vieron en
la construccin de un derecho basado en la razn una respuesta general de
validez que ya no requera de sustentos religiosos, puestos en conflicto en
la nueva realidad social. Cabe destacar que los nuevos juristas no eran
necesariamente religiosos ni telogos, tampoco tenan una estrecha vinculacin con las universidades; eran, en especial, personas vinculadas a los
problemas actuales prcticos y polticos, lo que les entreg una nueva
visin y nuevas necesidades de respuesta.
El derecho natural racionalista concibe el Derecho como una dualidad,
diferenciando el derecho natural del positivo, correspondiendo al derecho
18
Ibdem, pp. 275-276.
1157
natural dar el contenido ideal del derecho positivo19. A su vez, los

iusnaturalistas separan radicalmente la esfera del Derecho de aquella que
corresponde a la actividad del Estado (Lex)20.
Bajo la influencia del racionalismo, los iusnaturalistas entienden que el
derecho natural reside en la naturaleza racional del hombre21, cuyo
contenido puede obtenerse mediante un mtodo de anlisis que a partir de
los principios y mediante la lgica, extraiga las consecuencias prcticas de
estos principios. Fundan los iusracionalistas el contenido del Derecho en
la pura razn del individuo, el que conservara su validez aun sin la
existencia de Dios; separndose de la visin teolgica que situaba la
validez en la revelacin divina22. El anlisis lgico para los iusnaturalistas
no representa slo un elemento clarificador, sino que se lo concibe como
el instrumento mismo del saber, la conceptualizacin adquiere un nuevo
rol, como medio para obtener contenidos, crearlos constructivamente y
fundarlos en virtud de esta actividad constructiva23.
El derecho natural racionalista tambin pretende una validez universal
e intemporal fundado en la razn humana, con lo cual marca su emancipacin de la Teologa Moral24. Este proceso de separacin permite que
Thomasius, discpulo de Pufendorf, plantee la separacin del Derecho de
la Moral25.
Los iusnaturalistas desarrollan, adems, la idea de la limitacin del
poder, fundada en los derechos individuales. El poder ilimitado es contrario a su idea de derecho natural; la sociabilidad del hombre, su libertad
original (en el estado de naturaleza), la voluntariedad del pacto que valida
el ejercicio del poder estatal, son en s limitaciones a este poder: el Estado
puede crear y fundar derecho en la medida que alberga en s un derecho
original y lo realiza26. A partir del mtodo de la abstraccin lgica, los
pensadores iusnaturalistas determinan ciertos derechos que son inherentes
19
FIGUEROA, Mara Anglica, Los elementos formativos del derecho occidental. Facultad de
Derecho, Universidad de Chile, s/ao.
20 CASSIRER, Ernst, Filosofa de la Ilustracin. Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1950,
p. 229. Por su parte, Thomasius platea la idea de que el derecho natural es slo un elemento ideal
normativo, pero no es Derecho (WELZEL, Hans, Introduccin a la Filosofa del Derecho, Aguilar,
Madrid 1977, p. 173).
21 FIGUEROA, op. cit., nota 19, s/n.
22 CASSIRER, op. cit., nota 20, p. 228.
23 Ibdem, p. 242.
24 WIEACKER, Franz, Historia del Derecho Privado de la Edad Moderna, Granada, Comares,
2000, p. 226.
25 WELZEL, op. cit., nota 20, p. 171.
26 CASSIRER, op. cit., nota 20, p. 247.
1158
a la naturaleza del hombre27 (libertad, igualdad, propiedad) y son supuestos necesarios para su desarrollo en sociedad y, de esta forma, fundan el
ordenamiento jurdico que le es legtimo dictar al Estado.
El racionalismo jurdico busca nuevas bases en las cuales fundar su
dogmtica; en efecto, la separacin del sustento cultural que representaba
la teologa moral y su mxima expresin, la verdad revelada, obliga al
racionalismo a desarrollar una nueva dogmtica que le permitiera conformar una teora de la persona y la sociedad fundada en un nuevo concepto:
la razn. Los avances habidos en las ciencias naturales y el desarrollo del
mtodo cartesiano, permiten a los racionalistas nuevas aproximaciones a
la idea de persona y sociedad, ahora ya no desde verdades reveladas, sino
desde verdades descubiertas por medio de la razn.
En el racionalismo se observa la separacin entre el mtodo apriorstico y el emprico, lo cual es explicable por las dos corrientes de pensamiento que se observan al interior del racionalismo. En la primera, aquellos que
depositan su fe exclusivamente en la razn y ven la posibilidad de descubrir
verdades naturales, que pueden ser expresadas en axiomas de los cuales es
posible concluir verdades particulares a travs de la deduccin y la
lgica28. Por otro lado, en la segunda29 se buscan las respuestas a travs del
conocimiento prctico; slo se cree en aquello que puede ser demostrado
a travs de los mtodos desarrollados por las ciencias naturales30. Ambos
mtodos estn presentes en todo el debate racionalista, compartiendo un
mismo espacio y buscando explicar los mismos procesos histricos y
creando una misma dogmtica: la dogmtica racionalista. En ambos
mtodos, la razn juega un rol central y en ambos mtodos est presente el
mismo rechazo a las verdades impuestas. Los iusnaturalistas desarrollan
un individualismo jurdico sobre las bases gnoseolgicas de la poca,
uniendo principios cartesianos y empiristas31.
Fue una idea generalizada en esta poca depositar la fe en el conocimiento a partir de la observacin de las cosas en su estado natural, la
27
FIGUEROA, op. cit., nota 19, s/n.

28 A partir de este pensamiento se desarrolla la idea innata de lo justo y de los derechos innatos
del hombre, con fundamento en el derecho objetivo (SOLARI, op. cit., nota 2, pp. 12-13).
29 Esta corriente en lo jurdico invoc el sentido innato de lo justo, o bien lo til y las
necesidades sociales, basando su sustento en la experiencia y la utilidad social que engendran la idea
abstracta de lo justo y su obligatoriedad (Ibdem, p. 14).
30 En el siglo XVII, Bacon destaca el estudio emprico de la poltica que realizara Maquiavelo
(CASSIRER, E., El mito del Estado. Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1968, p. 142). HAZARD
nos plantea que el mtodo de conocimiento favorito de la poca es el anlisis y su procedimiento,
la experiencia (HAZARD, Paul, El pensamiento europeo en el siglo XVIII, Madrid, 1958, p. 51).
31 SOLARI, op. cit., nota 2, pp. 5-6.
1159
determinacin de su comportamiento y extraccin de conclusiones generales32.

Con el estudio del individuo y la sociedad se sigue este mismo proceso.
Se busca lograr determinar el estado de naturaleza de la persona, poder
explicar su comportamiento natural, regido slo por las leyes naturales y
de ah extraer las consecuencias del porqu de la creacin de la sociedad
y el Estado. En este proceso de atomizacin de la persona se llega a la idea
del estado de naturaleza, que ser para los pensadores racionalistas el
punto de partida. Al poder determinar el comportamiento de las personas
en su estado natural se puede explicar los porqus de su posterior evolucin33. En la descripcin misma del estado de naturaleza nos encontramos
con diferentes concepciones; hay quienes sostienen que este es un estado
de conflicto, de inseguridad, de guerra permanente34, mientras otros
sostienen exactamente lo contrario, esto es, que en este estado de naturaleza los hombres son plenamente libres y viven en armona (Locke)35.
Cualquiera sea la concepcin, es claro que este estado de naturaleza
termina y se produce un traspaso a un nuevo estadio de desarrollo, en el cual
se pasa de lo individual a lo social; es la construccin de la idea de
sociedad36.
La sociedad natural corresponde a este estadio de desarrollo en el cual
se constituye la sociedad, el individuo deja de ser un sujeto aislado para
transformarse en un sujeto social. La sociedad natural corresponde a una
unin interesada de los sujetos. Estos han dejado su estado de total libertad
y goce pleno de todos los derechos con el objetivo de convivir con otros
sujetos37.
Este estado de sociedad natural da paso luego a la sociedad poltica,
entendiendo por tal aquella estructura en la cual los hombres se organizan
y crean instituciones que regulan la vida en comunidad. Esta sociedad
poltica recibe el poder de las cesiones de derechos que le hacen sus
miembros, con el objeto de obtener por su intermedio ciertos valores
buscados (seguridad, libertad, propiedad).
32
Ibdem, p. 15.
33 HAZARD nos plantea que la bsqueda emprica del estado de naturaleza buscaba conocer las
normas que lo regularan (HAZARD, op. cit., nota 30, p. 199).

34 En este sentido, HOBBES, Spinoza (RUIZ MIGUEL, A., Curso de Filosofa del Derecho,
Programa de Filosofa del Derecho, Universidad Autnoma de Madrid, curso 2000-2003, p. 43).
35 LOCKE, un poco ms escptico ROUSSEAU (Ibdem, pp. 44-45).
36 Este estado de naturaleza es considerado por algunos como un estado hipottico y otros lo
consideran un hecho histrico universal, pero su fuerza proviene de su carcter hipottico (RUIZ
MIGUEL, A., Ibdem, pp. 38-39).
37 Ibdem, p. 53.
1160
Es interesante tener presente que este proceso no es igual en el concepto

de los pensadores de la poca. Hay algunos que conciben directamente el
paso desde el estado de naturaleza a la sociedad poltica, mediante la
renuncia de todos los derechos (Hobbes) y en otros es un paso intermedio,
sin que represente necesariamente el final del camino en la construccin de
la sociedad (Rousseau).
Ahora, este paso desde el estado de naturaleza al estado de sociedad
natural y eventualmente a la sociedad poltica, es un paso que necesita un
acto de voluntad. En esto se manifiesta el individualismo propio del
racionalismo del s. XVII y XVIII; todo el proceso de constitucin de la
sociedad se hace sobre la base de la voluntad de quienes la integran38 . Esta
manifestacin de voluntad, que funda y legitima la organizacin social y
el poder, se expresa en la idea de pacto social39. Este pacto social es
precisamente el acuerdo de cada individuo en renunciar a los derechos de
que se es titular en el estado de naturaleza y traspasar estos a la sociedad
y al ente poltico que manifiesta esta organizacin: el Estado40 . El margen
de renuncia de derechos es distinto para los diversos autores, al igual que
la posibilidad de dejar sin efecto el pacto. Hay autores que se pronuncian
por una renuncia total de derechos41, otros que se pronuncian por una
renuncia parcial de derechos42 y, un tercer grupo, que plantea la renuncia
de derechos que luego son recuperados como derechos civiles43 . En cuanto
a la posibilidad de dejar sin efecto el pacto, algunos autores plantean su
imposibilidad, mientras que otros se pronuncian a favor de ello44.
Por otra parte, esta idea de pacto como constitutivo del Estado, da
origen al constitucionalismo que construye una estructura poltica sobre la
base de la expresin y articulacin sistemtica de la voluntad general45.
38 Tampoco hay plena coincidencia en si este proceso es natural, de hecho; slo Grocio habla
de una tendencia natural en este sentido, la apetitus societatis, el resto de los autores lo considera
ms bien un acto calculado, necesario, ms que natural (RUIZ MIGUEL, A., op. cit., nota 34, pp. 4043). Pero para todos los autores es el expediente justificador bsico de la asociacin poltica (RUIZ
MIGUEL, A., op. cit., nota 34, p. 49).
39 Para algunos autores, et. al, HOBBES, S PINOZA, KANT, lo consideran una idea regulativa al
servicio de la justificacin ms o menos completa del Estado; otros, como LOCKE, PUFENDORF y
ROUSSEAU, lo conciben como una realidad histrica, ya sea expresa, tctica o futura (RUIZ MIGUEL,
op. cit., nota 34, pp. 48-49).
40 Ibdem, p. 54.
41 Tesis autoritaria (Ibdem, p. 56).
42 Tesis liberal (Ibdem, p. 55).
43 Tesis democrtica (Ibdem, p. 57).
44 Ibdem, pp. 59-61.
45 TOMS y V ALIENTE, Francisco, Manual de Historia del Derecho Espaol. Tecnos, Madrid,
1997, p. 422.
1161
La idea de pacto es enriquecida por Rousseau, quien no centra su doctrina en el individuo, sino que levanta el problema por encima de la esfera del
ser individual y lo orienta de una manera cierta y expresa hacia el ser
social46. Parte de la base del estado de naturaleza como un estado de
felicidad relativa47, desde el cual se evoluciona necesariamente hacia el
estado civil que no logra satisfacer las necesidades del individuo, dado el
surgimiento de la codicia y la propiedad privada. Para salir de esta situacin,
el hombre llega a un pacto, que a diferencia de sus predecesores (Grocio y
Hobbes) no es concebido como irrevocable y de sumisin total. El nuevo
orden, sociedad poltica o Estado, se funda en el consentimiento unnime de
todos los ciudadanos hacia la voluntad general, entendiendo por tal lo justo,
lo bueno, lo que debe ser; esta voluntad general se constituye sobre la idea
de que los hombres aspiran hacia estos valores48. De esta manera puede
desarrollar su idea de la voluntad general, que permite que en sociedad cada
uno no quede sujeto al arbitrio de los dems, sino que slo obedezca a dicha
voluntad general que el sujeto conoce y reconoce como propia49.
2.2. De la teora a la prctica: El proceso de
codificacin americano y francs y su impacto
en el desarrollo de la codificacin
Habiendo revisado las bases tericas desarrolladas por la doctrina,
pasaremos a revisar algunos de los desarrollos histricos que han
concretizado en procesos polticos y sociales estas ideas. Para este anlisis
nos centraremos en el vnculo que se da entre la parte orgnica y dogmtica
de la constitucin, a la luz de la garanta de los derechos individuales50.
Desde una perspectiva histrica, el proceso de codificacin del derecho
pblico desarrollado a partir del s. XVIII determin la forma en que seran
incorporados los derechos fundamentales en las constituciones nacionales
durante los siglos XIX y XX. El principio que inspir la codificacin fue
la consagracin de los derechos individuales como objetivo central del
diseo institucional sistematizado en el texto constitucional.
46
CASSIRER, Ernst, op. cit., nota 20, p. 176.

Concepto usado por RODRGUEZ PANIAGUA, ver RODRGUEZ, Jos Mara, Historia del
pensamiento jurdico. De Herclito a la Revolucin Francesa, Universidad Complutense, Facultad
de Derecho, seccin de publicaciones, Madrid, 1992, p. 251.
48 Ibdem, p. 256. En el mismo sentido, CASSIRER, op. cit., nota 20, p. 176.
49 Ibdem, p. 180.
50 En la parte dogmtica se recogen las declaraciones de derechos y en la orgnica, la
organizacin del poder, ver RUIZ MIGUEL, op. cit., nota 6, p. 277.
47
1162
La primera experiencia relevante y que marca el proceso venidero es el

caso norteamericano. Si seguimos a Cruz Villaln, en este caso podemos
distinguir dos etapas: una de fundamentacin y otra de constitucionalizacin51. En la primera se desarrolla la idea de los derechos del hombre y
la estructura poltica, ambas entendidas como una consecuencia del pacto
social, esto es, los derechos del individuo ya no sern considerados como
derechos anteriores al estado de sociedad poltica (derechos naturales),
sino que derechos que cambian su naturaleza y pasan a ser derechos derivados de la idea de pacto52. La etapa de la constitucionalizacin comprende
la incorporacin de estos derechos a la constitucin, que en el caso
norteamericano tuvo un triple efecto: las declaraciones de derechos pasan
a tener rango constitucional, su revisin qued a disposicin del constituyente y el control de la constitucionalidad de las leyes se realiza a travs del
proce-dimiento de la revisin judicial53.
En Francia, el proceso de fundamentacin se da en trminos similares
al americano, pero al momento de su constitucionalizacin se presentan
algunos fenmenos que determinan su fracaso. Nos encontramos con la
desnaturalizacin de los derechos y su desconstitucionalizacin54. La
desnaturalizacin proviene del hecho que en las constituciones posteriores
al proceso revolucionario, slo se establecen las garantas de los derechos,
pero su definicin deja de ser la base de la estructura de codificacin del
derecho pblico. La desconstitucionalizacin se produce porque los derechos individuales quedan fuera de la constitucin, la que slo contempla
la estructura poltica del Estado55. En el siglo XX, este proceso tiene un
cierto giro, concretamente en Alemania, con el desarrollo de la Repblica
de Weimar. Aqu, el constituyente desarroll un amplio catlogo de
derechos, aunque muchos de ellos con remisin a la ley, para ser desarrolladas por sta56.
Los procesos americano y francs se enfrentaron a distintas adversidades, lo que marc su desarrollo. Comparativamente, siguiendo a Ruiz
Miguel, podemos sealar que en ambos procesos revolucionarios hubo una
51
CRUZ VILLALN, P. Formacin y evolucin de los derechos fundamentales, en Revista

Espaola de Derecho Constitucional N 25, Madrid, 1989, p. 43. En el mismo sentido, ver HART
ELY, John, Democracia y Desconfianza. Una teora del control constitucional, Siglo del Hombre
Editores, Universidad de los Andes, 1997, pp. 19-96.
52 CRUZ , op. cit., nota 51, p. 45.
53 Ibdem, pp. 45-48.
54 Ibdem, p. 51. Ver en el mismo sentido crtico a RUIZ MIGUEL, op. cit., nota 6, pp. 275-291.
55 CRUZ , op. cit., nota 51, p. 52.
56 Ibdem, p. 57.
1163
distinta concepcin de la relacin entre constitucin-ley-control judicial

de los derechos constitucionales. En particular, la confianza-desconfianza
del poder legislativo respecto de los otros poderes articula procesos
diversos. En la experiencia americana se considera a la Constitucin como
un instrumento de garanta de los derechos individuales frente al poder
estatal, incluso por encima del poder legislativo; en particular, esta
tendencia se desarrolla a partir de 1803, mediante la tcnica del control
judicial ordinario de constitucionalidad de la legislacin57. Al contrario, en
el caso francs, si bien en materia de declaraciones de derecho fue
fructfero, el proceso puede ser considerado como un caso de desconstitucionalizacin de los derechos, en la medida que su regulacin fue dejada
por completo en manos de la ley. En la Francia revolucionaria haba una
gran desconfianza en el poder judicial, visto como un aliado del ancien
rgime. Esto determina al parlamento y, en consecuencia, a la ley como la
nica instancia legtima para desarrollar y establecer los lmites de los
derechos enumerados en las declaraciones.
En Amrica Latina, este proceso tuvo un gran impacto en el desarrollo
institucional de las nuevas repblicas. El constitucionalismo se manifest en
Latinoamrica a travs de textos que consagraban largos y completos
catlogos de derechos, pero en una gran mayora de los casos stos eran
meras declaraciones formales, alejadas de la realidad y sin mecanismos
concretos que permitieran a la constitucin influir en la toma de decisiones
de la estructura estatal58. En materia de control de constitucionalidad, el
constitucionalismo latinoamericano posee ciertas caractersticas particulares que hacen interesante su anlisis. En efecto, en un primer momento sigui
el modelo norteamericano de control constitucional; con posterioridad a la
segunda guerra mundial, el modelo europeo o concentrado se impuso, con
la peculiaridad de que en muchos casos se mantuvo la facultad de los jueces
ordinarios para no aplicar las normas legales en los casos que son sometidos
a su conocimiento, creando, en consecuencia, sistemas mixtos, duales o
paralelos que combinan los paradigmas de control de constitucionalidad59.
57 El caso clave en este proceso es Marbury v. Madison, para un completo anlisis de sus
implicancias en el constitucionalismo norteamericano, ver ACKERMAN, Bruce, We the People:
Foundations, Cambridge, Mass., Harvard University Press, Vol. I, 1991.
58 Para un completo anlisis de este proceso, ver GARZN, Ernesto, Las funciones del Derecho
en Amrica Latina, en Derecho, tica y Poltica, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,
1993, pp. 201-234 (225-234).
59 En esto hemos seguido al ex presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
HCTOR FIX-ZAMUDIO, ver: Tribunales y salas constitucionales en Amrica Latina y proteccin
interamericana de derechos humanos, en Justicia, libertad y derechos humanos. Ensayos en
homenaje a Rodolfo E. Piza Escalante, t. I, IIDH, San Jos-Costa Rica, 2003, pp. 205-206.
1164
2.3. Visin terica revisitada: Rawls y el debate actual

La teora de la justicia de Rawls es el aporte ms sustancial a la filosofa
poltica de la segunda mitad del s. XX60. Dentro de la vastedad de temas
que aborda Rawls, uno que nos interesa especialmente es su visin del
proceso de formacin de la estructura bsica de la sociedad y cmo la
aplicacin de su mtodo de razonamiento nos lleva a la conformacin,
idealmente, de una sociedad constitucional democrtica, donde los derechos individuales en particular los derechos de libertad ocupan un papel
fundamental.
Es interesante el anlisis de la teora rawlsiana, toda vez que este autor
vincula algunas nociones que estaban en la esencia de la construccin
iusracionalista en una perspectiva actual y de gran influencia en el
pensamiento filosfico contemporneo. Principalmente, encontramos en
el pensamiento rawlsiano la idea de pacto61 y el desarrollo de una teora que
explica los pasos en la construccin de una sociedad regulada por ciertos
principios y leyes.
Para Ralws, una vez que se han definido los principios de la justicia a
travs del mtodo de la posicin original con base en el velo de la
ignorancia, es necesario que se apliquen estos principios en el diseo de la
estructura bsica de la sociedad. Este diseo deber comprender la forma
segn la cual las instituciones sociales relevantes (constitucin, acuerdos
econmicos o sociales) distribuyen derechos fundamentales y obligaciones y, a su vez, determinan la divisin de los beneficios provenientes de la
cooperacin social62. Para efectos de nuestro anlisis, nos concentraremos
en las etapas que van desde el proceso de aplicacin de los principios de
justicia al diseo de un estado constitucional.
Para Rawls, una vez definidos los principios de justicia, ser necesario
que se estipulen las normas constitucionales que aseguren la aplicacin de
los principios elegidos en la posicin original. Luego, se deben resolver
aquellos temas relativos a la justicia de la legislacin y de las polticas
sociales, se debe decidir acerca de qu disposiciones constitucionales son
60 Seguimos a continuacin, principalmente, el desarrollo de su teora en Teora de la Justicia,

Fondo de Cultura Econmica, Mxico (1971), 2002, y en Liberalismo Poltico, Fondo de Cultura
Econmica, Mxico (1993), 2003.
61 La tesis contractualista de Rawls tiene ciertas particularidades, en particular su carcter
hipottico, esto es, un acuerdo que firmaramos bajo ciertas obligaciones ideales, y en el cual se
respeta nuestro carcter de seres libres e iguales, GARGARELLA, Roberto, Las teoras de la justicia
despus de Rawls. Un breve manual de filosofa poltica, Paidos, 1999, p. 31.
62 RAWLS , John, Teora de la Justicia, op. cit., nota 60, p. 20.
1165
vlidas para lograr que las opiniones contrapuestas que pueden surgir de
la discusin sobre la aplicacin de los principios finalmente prevalezcan.
A travs de este sistema, se podrn jerarquizar procedimientos para
decidir qu opinin ha de ser promulgada como ley63.
Finalmente, el ciudadano tendr que definir ciertos mecanismos para
determinar en qu casos las decisiones mayoritarias habrn de cumplirse y
en cules pueden ser rechazadas como no obligatorias64. Esto es factible ya
que las decisiones operan sobre la base de un sistema de justicia procesal
imperfecta, por lo que el resultado del procedimiento legal debe estar acorde
con los lmites impuestos en el proceso constitucional a la luz de los principios de justicia.
Nos interesa de la teora rawlsiana, en particular, su visin de la
constitucin y cmo en ella confluyen las ideas bsicas que configuraron
la relacin constitucin/derechos en el pensamiento constitucionalista
tradicional. Para Rawls, idealmente, una constitucin justa ser un
procedimiento justo dispuesto de manera que asegure un resultado justo.
Para lograr dicho fin, es necesario que se incorpore al procedimiento
mismo las libertades de una ciudadana igual, las que debern ser
incorporadas y protegidas por la constitucin65. En el modelo constitucional democrtico propuesto por Rawls, el principio de la igualdad de la
libertad incorporado a la constitucin exige que las libertades fundamentales de la persona y las libertades de conciencia y pensamiento estn
protegidas y que el proceso poltico como un todo, sea un procedimiento
justo. [A]s, la Constitucin establece un status general de igualdad
ciudadana y realiza la justicia poltica66.
Por tanto, en el modelo de democracia constitucional de Rawls, la
cuestin de consagrar ciertos derechos se concentra en el paso desde el
primer momento al segundo momento, esto es, en el paso desde los principios de justicia a la configuracin de la justicia de las formas polticas y
escoger una constitucin67. Ello implica, segn nos aclara Rawls en
Political Liberalism, decidir dos cuestiones: los principios fundamentales que especifican la estructura general de gobierno y el proceso poltico,
y los derechos y libertades bsicas de la ciudadana, en pie de igualdad,
63
Ibdem, pp. 187-188.

Ibdem, p. 188.
65 Ibdem, pp. 190-191.
66 Ibdem, p. 190.
67 Ibdem, p. 190. Un estudio de las consecuencias de este proceso ver MORESO, Jos, Derechos
y justicia procesal imperfecta, en Discusiones N 1, Ao I, N 1, ao 2000, pp. 15-51.
64
1166
que la mayora legislativa ha de respetar68. En este modelo, la soberana

no reside en la legislatura, sino que en el poder constituyente; por tanto, la
regla de mayora es el sistema de decisin en manos de cuerpos legislativos, con las restricciones establecidas por los elementos esenciales de
carcter constitucional69.
Finalmente, parece relevante en el diseo de Rawls la idea de razn
pblica y el rol que juega el poder judicial. Rawls sostiene que para el
liberalismo poltico el ejercicio del poder poltico es apropiado y, por tanto,
justificable, slo cuando se ejerce en concordancia con una constitucin,
cuyos elementos esenciales todos los ciudadanos pueden suscribir a la luz
de principios e ideas aceptables para ellos como razonables y racionales.
Ello obliga a los ciudadanos a tener la disposicin a escuchar a los dems
y actuar con imparcialidad, con apego a lo justo, al decidir cundo han de
hacerse los ajustes, razonablemente, para conciliar sus propios puntos de
vista con los de sus conciudadanos.
De esta forma, la legitimidad est estrechamente vinculada con la razn
pblica; en efecto, la voluntad comn debe formarse a travs de un
procedimiento que se base en ideas que puedan ser razonablemente
suscritas por todos y que no sean manifestacin de una determinada
concepcin comprehensiva. Esta vinculacin, y por tanto, las exigencias
de la razn pblica, no slo obligan a las autoridades, sino que a todos los
ciudadanos en el ejercicio de su poder pblico coercitivo. Por ello, esta
razn pblica se debe manifestar en toda la relacin poltica entre los
ciudadanos dentro de la estructura bsica de la sociedad; implica una
participacin igual en el poder poltico coercitivo que ejercen unos
ciudadanos sobre otros en el acto de votar y por otros medios.
En definitiva, lo que nos pide la razn pblica es que los ciudadanos
sean capaces de explicar los fundamentos de sus actos, en trminos que
cada cual espere razonablemente que los dems puedan suscribir, por ser
congruentes con su libertad y su igualdad ante la ley70.
En cuanto al rol del poder judicial, Rawls parte de la base de una
estructura dualista, donde distingue el poder constituyente y el poder
ordinario de los funcionarios. En dicha estructura, el poder supremo no lo
puede ejercer uno solo de los poderes del Estado, sino que este poder ms
alto y supremo lo ejercen las tres ramas, en una relacin debidamente
68
J. RAWLS, Liberalismo poltico, op. cit., nota 60, p. 217.

Ibdem, p. 220.
70 Ibdem, p. 208.
69
1167
especificada de una con la otra, y cada una es responsable ante el pueblo71.

A partir de estos principios, sostiene que la Suprema Corte encaja en la idea
de una democracia constitucional dualista como uno de los recursos
institucionales para proteger a la ley ms alta72. Sobre el rol de la Corte
y la objecin contramayoritaria, Rawls seala que la Suprema Corte no es
antimayoritaria respecto de la ley ms alta cuando sus decisiones concuerdan razonablemente con la Constitucin misma, con las enmiendas que se
le hayan hecho y con las interpretaciones de ella que se hayan ordenado
polticamente73.
De esta forma, es evidente que Rawls ha renovado ciertas cuestiones
centrales del pensamiento que inspir la constitucionalizacin de los
derechos individuales y ha puesto al da la teora constitucional para
encontrar una explicacin coherente respecto de la idea de consagrar los
derechos en la constitucin y establecer ciertos mecanismos de proteccin.
II. LA CODIFICACIN DEL DERECHO INTERNACIONAL

DE LOS DERECHOS HUMANOS (DIDH)
El propsito de esta parte del estudio es analizar cmo se ha producido
la codificacin de los derechos individuales en el plano internacional. El
centro del anlisis en esta parte estar en determinar cules son los
elementos que nos dan una cierta continuidad entre el proceso de codificacin de los derechos en el mbito nacional y en cules difiere. Con este fin
analizaremos el contexto histrico que determina el desarrollo de este
proceso de codificacin, los principios que los inspiran y las caractersticas
que va tomando al irse estructurando en la prctica.
Destaca en esta parte del anlisis el desarrollo no slo de ciertos
catlogos de derechos, sino que el amplio proceso de creacin de mecanismos de proteccin de los derechos consagrados en los instrumentos
internacionales. La idea que sustenta nuestro acercamiento es que ambos
procesos codificacin/creacin de mecanismos corresponde a un mismo
desarrollo y, por tanto, deben ser analizados conjuntamente y no como
fenmenos separados.
71 Ibdem, pp. 220-221. En este sentido, RAWLS sigue la tesis de ACKERMAN sobre la democracia
dualista, para una versin en espaol, ver ACKERMAN, BRUCE, Un Neofederalismo?, en Democracia y Constitucin, ELSTER, Jon, y SLAGSTAD, Rune (eds.), Mxico, Fondo de Cultura Econmica
(1988), 1999, pp. 217-262.
72 Ibdem, p. 222.
73 dem, p. 222.
1168
1. Contexto histrico
El desarrollo de la codificacin del derecho internacional de los
derechos humanos es una respuesta ante el fracaso de los sistemas
tradicionales de proteccin de los individuos, tanto a travs de los mecanismos desarrollados en el mbito nacional, como aquellos establecidos
por el derecho internacional pblico. De ah que sea necesario situar
adecuadamente el contexto a partir del cual comienza a desarrollarse el
sistema internacional y, en particular, el proceso de codificacin internacional de los derechos humanos.
1.1. El fracaso de los mecanismos de
proteccin nacional e internacional de los derechos individuales
El desarrollo de un constitucionalismo fuerte en Europa74 y desde ah
exportado al mundo, tiene su origen en el reconocimiento del fracaso de los
sistemas de proteccin de los individuos en el mbito interno. El sistema
constitucional de la posguerra slo puede ser entendido como una respuesta ante el reconocimiento de que el sistema desarrollado desde el siglo
XVII en adelante, sobre la base de la soberana estatal sin frenos adecuados,
era la va por la cual se haba podido desarrollar la tragedia de la Segunda
Guerra y, en particular, los hechos que la desencadenaron. Sistemas
nacionales que no fueron capaces de limitar la actividad del Estado y, por
tanto, permitieron violaciones masivas de los derechos individuales,
fueron la base para el desarrollo de una nueva y revitalizada visin de los
lmites institucionales al poder estatal.
Frente a este anlisis de la realidad se desarrollan dos procesos: por una
parte, el fortalecimiento de los derechos en el mbito interno, para lo cual
se construye un constitucionalismo fuerte en materia de derechos y un
desarrollo conceptual y jurisprudencial en materia de derechos fundamentales75. Por la otra, el desarrollo de un sistema de proteccin internacional
de los derechos humanos. Este ltimo proceso ser el objeto de nuestra
atencin.
74 Sobre los alcances de este proceso, ver CARBONELL, Miguel (ed.), Neoconstitucionalismo(s),
Trotta, 2003.
75 FAVOREU , Louis. Droit Constitutionnel, Dalloz, Pars, 1998; PECES -BARBA, Gregorio, Curso
de derechos fundamentales. Teora general, Universidad Carlos III de Madrid, Boletn Oficial del
Estado, Madrid-Espaa, 1999; ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales, Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid-Espaa, 2002.
1169
1.2. El gran cambio para el derecho internacional:

la experiencia de las guerras mundiales
El derecho internacional desde sus inicios haba desarrollado ciertos
mecanismos de proteccin de los individuos. Estos mecanismos de proteccin tradicionalmente decan relacin con la intervencin del Estado en la
proteccin de los ciudadanos. Los principales ejemplos vigentes en esa
poca fueron: proteccin diplomtica, que, en palabras de Buergenthal, fue
un primer signo de la intervencin de terceros estados en las relaciones
entre un gobernante y sus gobernados () que constitua una extensin de
la soberana nacional; la abolicin de la esclavitud, que se enmarca entre
los esfuerzos destinados a resolver un problema de derechos humanos, es
decir, de derechos pertenecientes a todos los individuos por el solo hecho
de existir; la proteccin de minoras cuyo objetivo () fue el de asegurar
para estas minoras un trato justo e igualitario y el respeto de su lengua,
religin y costumbres; y la intervencin humanitaria, entendiendo por tal
la intervencin armada en el territorio de un Estado con el fin de proteger
la vida de extranjeros o nacionales que habitan ese territorio76.
Un primer paso en el sistema internacional para mejorar la proteccin
internacional se produce una vez terminada la I guerra mundial. Fundamentalmente, se promueve una actividad importante en el mbito internacional para hacerse cargo de, al menos, las siguientes cuestiones: desarrollar un sistema de proteccin de minoras; desarrolla un sistema internacional de proteccin de los trabajadores (destaca en este campo, la creacin de
la Organizacin Internacional del Trabajo), y profundiza el sistema internacional de proteccin de las personas refugiadas77.
Frente a los horrores de que fue testigo la humanidad durante la II
Guerra Mundial, surgi la necesidad de establecer un orden internacional
por encima de los estados, que previniera la repeticin de este tipo de
situaciones en el futuro: se crearon organizaciones internacionales en el
plano poltico (Naciones Unidas, Organizacin de Estados Americanos,
Consejo de Europa); en lo econmico se dise un sistema internacional
(Fondo Monetario internacional, Banco Mundial, Banco Interamericano
de Desarrollo), en lo militar surgieron pactos internacionales (OTAN,
Pacto de Varsovia); en el campo del derecho humanitario se desarrollaron
76 BUERGENTHAL , Thomas, Derechos Humanos Internacionales, Mxico, Editorial Gernika,

1998, pp. 31-47.
77 BUERGENTHAL , Thomas, et al., Manual Internacional de Derechos Humanos, Venezuela,
Editorial Jurdica Venezolana, 1990, pp. 12-14.
1170
nuevos instrumentos internacionales (Convenciones de Ginebra de 1949),

y en materia de refugiados se comenzaron a desarrollar instituciones y
documentos internacionales (Alto Comisionado para los Refugiados y la
Convencin sobre el Estatuto de los Refugiados).
El Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH) propiamente tal comenz a desarrollarse como parte de este esfuerzo por
establecer un nuevo orden internacional. La comunidad internacional
asumi la tarea de crear un sistema que protegiera a los individuos del
exceso en el ejercicio del poder por parte de los gobernantes; pareca claro
que no era posible dejar entregado a la soberana de cada Estado el destino de los individuos.
El proceso de internacionalizar la proteccin de los derechos fundamentales de la persona humana se tradujo en la consagracin de un
catlogo de derechos humanos y de la promocin y proteccin internacionales de los derechos incluidos en el catlogo. La idea detrs de este
proyecto fue evitar las situaciones de violaciones masivas de los derechos
humanos de que haba sido testigo la humanidad durante la Guerra, a travs
de un sistema que denunciara estos hechos cuando an constituan situaciones espordicas, impidiendo que stas se transformaran en situaciones
de violaciones masivas y sistemticas, esto es, un nfasis fundamentalmente preventivo78.
No podemos dejar de considerar que todo este proceso est marcado
por el contexto poltico del mundo de la posguerra. La Guerra Fra y su
consecuente divisin del mundo en bloques antagnicos impidieron un
desarrollo fluido de la idea del derecho internacional de los derechos
humanos. En efecto, la situacin poltica mundial estaba marcada por la
divisin bipolar en medio de una guerra fra, y tambin, por un mundo
desigual en que haba pases desarrollados, como Estados Unidos; pases
que queran volver al desarrollo pleno despus de la devastacin provocada
por la guerra, como muchos pases europeos; pases que vivan en el
subdesarrollo, como los pases latinoamericanos, y pases que lentamente
empezaban su vida independiente, como las colonias africanas. Estos
hechos polticos impidieron por muchos aos lograr los propsitos plasmados en el prembulo de la Carta de las Naciones Unidas79.
78 MEDINA, Cecilia, y NASH, Claudio. Manual de Derecho Internacional de los Derechos

Humanos para Defensores Pblicos. Seccin doctrina, en Documentos Oficiales, Centro de
Documentacin Defensora Penal Pblica, N 1, diciembre 2003, p. 18.
79 Esta reafirmaba: la fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor
de la persona humana, en la igualdad de hombres y mujeres y de las naciones grandes y pequeas,
ver Carta de las Naciones Unidas adoptada en San Francisco, Estados Unidos, el 26 de junio de 1945.
1171
Sin embargo, el surgimiento de un movimiento internacional en pro de

los derechos humanos y la presin ejercida por la ciudadana permitieron
dar pasos importantes, tanto a nivel universal como regional, que researemos en este estudio.
2. Principio y propsitos inspiradores
del proceso de codificacin del DIDH
El principio que ha inspirado el sistema de codificacin del DIDH
desde sus orgenes y sobre el que se ha construido el sistema internacional
en materia de derechos humanos, es la garanta de la dignidad del ser
humano a travs de ciertos derechos mnimos que le son reconocidos a los
individuos en su sola condicin se seres humanos. Estos derechos son
universales, por cuanto todos los individuos son titulares de los mismos,
sin necesidad de pertenecer a un cierto grupo, categora o poseer una
determinada condicin. Son indivisibles todos estos derechos mnimos, ya
que son necesarios para garantizar la dignidad del ser humano. Finalmente,
son inalienables, esto es, su titular no puede ser privado de estos por parte
del poder estatal80. De esta forma, la idea original de los derechos individuales se fortalece y pasa a constituir una categora especial de derechos
subjetivos, con proteccin no slo nacional, sino adems internacional.
Dar efectividad a la proteccin de los derechos humanos ha sido el
propsito final de todo el desarrollo del derecho internacional de los
derechos humanos. En efecto, cada paso que se ha dado en este campo ha
buscado garantizar a las personas un pleno goce y ejercicio de sus derechos
individuales. As, los catlogos y los mecanismos de control se han
estructurado, dando respuesta a las realidades de violaciones de derechos
humanos y, por tanto, son expresin de una mirada a la realidad desde la
cual se construye el sistema.
Desde el punto de vista del derecho internacional, el sistema de
codificacin de los derechos y el establecimiento de los mecanismos de
control buscan consagrar un orden pblico internacional centrado en la
idea de los derechos humanos para garantizarlos en la realidad de cada pas.
La preocupacin por la situacin de los individuos pasa a ser un tema de
inters para toda la comunidad internacional y escapa de los lmites de la
soberana de los Estados.
80 NIKKEN, Pedro,
Introduccin a la proteccin internacional de los derechos humanos, XIX

Curso Interdisciplinario en Derechos Humanos, IIDH, 19 al 28 de julio de 2001, San Jos, Costa
Rica, pp. 1-33.
1172
En este sentido, se ha pronunciado la Corte Interamericana de Derechos

Humanos, que ha sealado:
La Corte recuerda que el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos tiene por fin proporcionar al individuo medios de proteccin de
los derechos humanos reconocidos internacionalmente frente al Estado
(sus rganos, sus agentes y todos aquellos que actan en su nombre)81.
Tanto la efectividad como el establecimiento de un sistema internacional busca la prevencin de violaciones de derechos humanos. El DIDH
pretende, desde sus inicios, ser una gua de los sistemas nacionales y una
alternativa en casos de fracaso de las instancias nacionales. En efecto, el
sistema internacional es consciente de sus limitaciones y, por tanto, no
tiene pretensiones de transformarse en un sistema que reemplace a las
instancias nacionales, ni un sistema que pueda resolver todos los casos de
violaciones de derechos humanos.
Este propsito general puede verse reflejado en la Declaracin Universal de Derechos Humanos, que en su artculo 28 seala:
Toda persona tiene derecho a que se establezca un orden social
internacional en el que los derechos y libertades proclamados en esta
Declaracin se hagan plenamente efectivos.
3. El desarrollo del DIDH
Respecto del proceso de gestacin, podemos afirmar que las normas de
derechos humanos nacen, por lo general, como fruto de un amplio debate
intelectual y de luchas de carcter social y poltico, que tienden a obtener
la aceptacin social de un determinado derecho moral como un derecho
subjetivo. Por tanto, esa fase de gestacin inicial se da en el mbito de lo
metajurdico. En este sentido, Peces-Barba desarrolla la idea de las normas
de derechos humanos como pretensiones morales positivizadas con una
fuerte influencia de las realidades sociales e histricas en los procesos de
gestacin82.
En un segundo nivel encontramos el proceso de reconocimiento de
estos derechos en instrumentos propiamente jurdicos, sean de derecho
interno (Constitucin, leyes) o en el Derecho Internacional (declaraciones,
tratados sobre derechos humanos). Sobre el alcance de estos momentos en
que se positivizan los derechos, nos parece adecuada la tesis de Bruce
81 Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte I.D.H.), Caso de los 19 Comerciantes.
Sentencia de 5 de julio de 2004. Serie C N 109, prr. 181.

82 PECES-B ARBA, Gregorio, op. cit., nota 75.
1173
Ackerman, en orden a distinguir los momentos constitucionales de los

momentos de normalidad poltica83. Esta distincin nos clarifica diferentes
formas de positivizacin; en efecto, en los momentos constitucionales se
consagran derechos y libertades en las constituciones o en el mbito
internacional (agregamos nosotros); en los momentos de normalidad se
aplican dichos instrumentos a los casos y se legisla de forma tal de concretar dichos derechos en la realidad nacional o internacional.
Este proceso de positivizacin ha sido progresivo en el sistema internacional. Tanto el sistema universal sistema de Naciones Unidas, como
los regionales, europeo e interamericano, muestran una progresin que se
manifiesta, fundamentalmente, en el paso desde declaraciones de derechos
a tratados internacionales vinculantes para los Estados. El sistema internacional ha aceptado la idea de que un instrumento que se suscribe explcitamente con el objeto de que sea una declaracin de principios o una
recomendacin de conducta de los Estados, se transforme por la fuerza de
los hechos en un documento jurdico vinculante y obligatorio, como es el
caso de la Declaracin Universal de Derechos Humanos y la Declaracin
Americana de Derechos y Deberes del Hombre84.
Ahora, si bien el ordenamiento jurdico ha podido establecer obligaciones positivas, puede enfrentarse a problemas. Uno puede ser no contar con
mecanismos apropiados para exigir su cumplimiento, sean de naturaleza
judicial, administrativa o de otro tipo; tambin puede que los instrumentos
no sean aplicados apropiadamente por los rganos encargados de su
aplicacin o control. De ah la relevancia de un tercer momento en este
proceso, cual es, la aplicacin que hacen de los derechos los rganos
jurisdiccionales. La eficacia de las normas puede, en estos casos, requerir de
nuevas actuaciones legislativas para mejorar el acceso a estos derechos y/o
para concretar la vigencia de estos derechos a travs de su interpretacin.
4. Los sistemas internacionales: sus elementos
Metodolgicamente, la codificacin de los derechos humanos en el
mbito internacional ha recogido ciertos elementos del derecho codificado
interno de los Estados, as como elementos propios del derecho internacional pblico. Del derecho interno ha tomado la idea de sistematicidad, a
83 ACKERMAN , Bruce. Constitutional Politics/Constitutional Law, en Yale Law Journal 99

(diciembre de 1989), y luego ampliado en We the People op. cit., nota 57. Para una versin en
espaol ver, Un Neofederalismo?, op. cit., nota 71.
84 NIKKEN, Pedro, La proteccin internacional de los derechos humanos. Su desarrollo
progresivo, Espaa, Editorial Civitas, 1987.
1174
travs de la codificacin de los derechos; del derecho internacional ha

tomado los instrumentos que estaban desarrollados en dicho campo para
consagrar las obligaciones de los Estados y el desarrollo de mecanismos de
garanta de dichas obligaciones.
La codificacin de los derechos humanos se ha caracterizado por
concurrir en su desarrollo tres elementos: normativo, orgnico y
procedimental. En cuanto a lo normativo, los instrumentos internacionales
han reconocido los valores involucrados (normalmente en el prembulo),
las obligaciones generales de los Estados en materia de derechos humanos,
los derechos y libertades garantizados, ciertos parmetros sobre interpretacin y criterios normativos para las restricciones de derechos y resolucin de conflictos, en caso de choque de derechos.
En el mbito de los mecanismos de proteccin, los instrumentos crean
rganos para la proteccin de los derechos, sealan cul ser su integracin
y las funciones que desarrollarn. En relacin con los procedimientos, se
han diseado diversos sistemas de proteccin, dentro de los cuales destacan, por ser los ms usados, los informes (ya sea de pases o temticos),
observaciones generales (a travs de las cuales los rganos entregan una
gua a los Estados para interpretar las obligaciones del tratado) y procedimientos para el conocimiento de casos individuales.
A partir de esta triloga normas/rganos/procedimientos es posible
analizar los diferentes sistemas de proteccin de los derechos humanos.
Este conjunto de elementos es lo que podemos considerar como la base del
sistema internacional de proteccin de los derechos humanos o Derecho
Internacional de los Derechos Humanos.
4.1. La normativa de los derechos humanos:
el desarrollo de los catlogos de derechos
4.1.1. Sistema de Naciones Unidas
En la Carta de la ONU se consagra el marco general sobre el cual se
desarroll el sistema de Naciones Unidas relativo a los Derechos Humanos. Aparte del prembulo, que recogen las aspiraciones generales tenidas
a la vista al momento de suscribir dicho tratado, los artculos relevantes en
materia de derechos humanos son el 1.3, que al momento de tratar sobre los
propsitos de la ONU seala como uno de estos: fomentar y alentar el
respeto por los derechos humanos y las libertades fundamentales de todos,
sin discriminacin de raza, sexo, idioma o religin, y los arts. 55 y 56, relativos a las obligaciones de los Estados.
1175
En todo caso, la Carta no define qu se entiende por derechos humanos.

Una primera aproximacin al tema fue la idea de redactar un instrumento
vinculante en materia de derechos humanos, esto es, un tratado internacional. Mas los esfuerzos de las organizaciones no gubernamentales fueron
insuficientes para persuadir a los Estados a que adoptaran un tratado de
derechos humanos jurdicamente vinculante. Slo hubo consenso para
adoptar una Declaracin Universal de los Derechos Humanos como un
ideal comn por el que todos los pueblos y naciones deben esforzarse85.
Debieron pasar varios aos para lograr la adopcin de tres tratados
generales, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y su
Protocolo Facultativo y el Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales; pasaron otros diez aos para que ellos entraran en
vigencia86.
A nivel internacional, se conoce como Carta de Derechos Humanos al
conjunto de instrumentos generales que se han dictado en el marco de
Naciones Unidas: la Declaracin Universal de Derechos Humanos y los
Pactos Internacionales de Derechos Humanos de 1966. Asimismo, se ha
suscrito una serie de instrumentos especficos en materia de derechos
humanos, dentro de los cuales podemos destacar los siguientes: Convencin sobre la Prevencin y Sancin del Delito de Genocidio (1948);
Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de
Discriminacin Racial (1969); Convencin internacional para la supresin
y el castigo del Apartheid (1973); Convencin para la Eliminacin de
Todas las Formas de Discriminacin Contra la Mujer (1979); Convencin
contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanas y Degradantes
(1984); Convencin sobre los Derechos del Nio (1989).
4.1.2. Sistema regional europeo
La experiencia de la segunda guerra mundial fue especialmente
impactante para Europa. Al finalizar este traumtico proceso se haba
llegado al convencimiento que no poda dejarse a la discrecin de cada
Estado el trato de sus ciudadanos, ya que los horrores de la II Guerra
85 Declaracin Universal de los Derechos Humanos, adoptada y proclamada por la Asamblea
General de las Naciones Unidas, en su resolucin 217 A (III), de 10 de diciembre de 1948,

prembulo.
86 Los dos Pactos y el Protocolo fueron adoptados por la Asamblea General de las Naciones
Unidas el 16 de diciembre de 1966. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (PIDCP
o Pacto) y su Protocolo entraron en vigencia el 23 de marzo de 1976; el de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales, el 3 de enero de 1976.
1176
Mundial haban estado motivados en decisiones gubernamentales de los

Estados87. Consecuentes con este pensamiento, en 1959, los Estados occidentales que concurrieron a la formacin del Consejo de Europa, limitaron
el ingreso a la Organizacin a aquellos Estados democrticos que aceptaran los principios del estado de derecho y del respeto de los derechos
humanos (arts. 1, 3 y 8 del Estatuto del Consejo de Europa).
El Consejo de Europa, que se aboc desde un comienzo a la tarea de
confeccionar un sistema regional para la proteccin de los derechos
humanos, elabor un Convenio para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales88. Este tratado, conocido tambin
como Convencin Europea de Derechos Humanos, ha sido objeto de
sendas ampliaciones a travs de la suscripcin de protocolos adicionales89.
Tambin cumple un rol relevante en materia de derechos econmicos
y sociales, la Carta Social Europea de 196190.
4.1.3. Sistema regional interamericano
Desde el siglo XIX en adelante, el sistema interamericano, ms all de
ciertas materias puntuales, se vincul, principalmente, a temas de defensa
y materias de comercio. Sin perjuicio de lo anterior, hubo un desarrollo
progresivo de materias vinculadas a los Derechos Humanos y, en particular, a institucionalizar los mecanismos de proteccin de los derechos que
se iban reconociendo en los instrumentos suscritos por los Estados91.
En el mismo contexto post II Guerra se consagr un sistema
interamericano de derechos humanos, a travs de la Organizacin de
87 En los primeros das de vida del Consejo de Europa hubo voces que sostuvieron que el
mantenimiento de ciertos derechos democrticos bsicos en cualquiera de nuestros pases no es
motivo de preocupacin solamente de ese pas, sino que concierne a todo el grupo, ver Lord
Layton, citado en MEDINA y NASH, op. cit., nota 78, 2003, pp. 20-21.
88 Adoptado el 4 de noviembre de 1950 y entr en vigor el 3 de septiembre de 1953.
89 A la fecha, son 14 los protocolos adicionales al tratado, de los cuales 13 ya han entrado en vigor.
90 Turn, 18 de octubre de 1961. Consejo de Europa (Estrasburgo). Entr en vigor en febrero
de 1965.
91 En materia de derechos humanos, podemos destacar que en la Primera Conferencia, del ao
1826, a travs del art. 27 del Tratado de Unin, Liga y Confederacin Perpetuas, los Estados
firmantes asumieron el compromiso formal de terminar con la esclavitud en sus pases y de castigar
drsticamente el trfico de esclavos. Esta ser la primera manifestacin concreta de preocupacin
por parte de los Estados participantes de un encuentro de carcter continental, por reconocer una
libertad fundamental del ser humano y disponer de los mecanismos necesarios para su vigencia y
control. En la Octava Conferencia Panamericana (Lima, 1938), se aprueba por primera vez una
resolucin referente a los derechos humanos con un carcter especfico, adems de una Declaracin en Defensa de los Derechos Humanos (Resolucin XVI).
1177
Estados Americanos (OEA). La Carta de la OEA seal como uno de sus

principios los derechos de la persona humana, sin hacer distincin de raza,
nacionalidad, religin o sexo (artculo 5 j.), para ms adelante disponer
que es un deber de los Estados miembros el respeto a los derechos de la
persona humana y los principios de la moral universal (artculo 13). Al
igual que en Naciones Unidas, la Carta no defini los derechos humanos
y de ah la relevancia de la Declaracin Americana sobre Derechos y
Deberes del Hombre, documento que hoy se considera parte integrante de
la Carta de la OEA92.
El proceso de gestacin de un documento vinculante culmin en la
Conferencia Especializada sobre Derechos Humanos, realizada en San
Jos de Costa Rica, donde se suscribi, el 22 de noviembre de 1969, la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos93. Esta Convencin
recoge un amplio catlogo de derechos civiles y polticos, tambin establece ciertas obligaciones generales de los Estados, fija pautas para resolver
conflictos de derechos y regula la suspensin de los mismos.
Desde la dcada del 80 en adelante, el sistema interamericano ha
desarrollado un amplio sistema normativo de proteccin de derechos
humanos, dentro de este sistema destacan los siguientes instrumentos: la
Convencin Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura (1987);
el Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (1988); el
Protocolo a la Convencin, relativo a la abolicin de la pena de muerte
(1990); la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de
Personas (1994); la Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar
y Erradicar la Violencia contra la Mujer, Convencin de Belm do Par
(1994); Convencin Interamericana para la Eliminacin de todas las
Formas de Discriminacin contra las Personas con Discapacidad (1999).
5. Control internacional
Es evidente que la sola consagracin de los derechos humanos en
instrumentos internacionales no garantiza su real y efectiva vigencia. Para
ello, ha sido necesario desarrollar mecanismos de control internacional.
92 N IKKEN, Pedro. La Declaracin Universal y la Declaracin Americana. La formacin del

moderno derecho internacional de los Derechos Humanos, en Revista del Instituto Interamericano
de Derechos Humanos, Nmero Especial, mayo 1989, pp. 65-100.
93 La Convencin entr en vigencia el 18 de julio del ao 1978, al ser depositado el instrumento
de ratificacin de Granada que dio el qurum necesario.
1178
Una cuestin que debemos recordar al analizar los mecanismos internacionales de control de los derechos humanos, es que stos se han estructurado
en la prctica y por ello muchas veces muestran ciertas contradicciones o
lagunas que obedecen precisamente a un sistema que no ha evolucionado
coherentemente, sino que siempre motivado por urgencias humanitarias y
la necesidad de idear formas eficaces de hacerles frente.
De esta forma, el elemento que define a los sistemas de proteccin es la
pregunta acerca de qu tipo de violacin de derechos humanos es a la que
debe hacerse frente y cmo encontrar una mejor forma de obtener un
resultado oportuno y eficaz. Actualmente, es posible distinguir aquellos
mecanismos establecidos para hacer frente a las violaciones masivas y
sistemticas de derechos humanos y aquellos establecidos para los casos de
violaciones individuales. Tambin podramos sealar la existencia de una
tercera tipologa, cual es, la de las violaciones estructurales de derechos.
Puede ser que las violaciones correspondan a casos de violaciones
masivas y sistemticas, es decir, obedecen a una poltica de gobierno que
las comete o que permite que se cometan por terceros que no sean
oficialmente agentes del Estado. Si las violaciones obedecen a una poltica
del gobierno, el caso que se examine ante el rgano internacional no
versar sobre una discrepancia jurdica entre el gobierno y el peticionario
respecto a la interpretacin o alcance de un derecho; el gobierno es
consciente de su incumplimiento, por lo que su postura ser negar los
hechos. De esta forma, ante la instancia internacional no ser necesario
acreditar que se han agotado los recursos internos; la carga de la prueba ser
distinta, principalmente de cargo del Estado. La intervencin de los
rganos polticos del sistema internacional ser fundamental para lograr
una modificacin de las situaciones.
Por otro lado, el sistema de control de las violaciones aisladas tiene
como una de sus premisas el que los Estados en los que los tratados
internacionales estn vigentes, estn sometidos al imperio de la ley, esto es,
que sean estados de derecho. De esta forma, en principio, los casos de
violaciones de derechos humanos debieran ser reparados en el propio
Estado, con el concurso de los poderes pblicos y la opinin pblica. Slo
en el evento de que la violacin no sea resuelta satisfactoriamente dentro
del Estado, opera el sistema internacional, ya sea a travs de los mecanismos judiciales o cuasi judiciales. Ambos operan sobre la base de la buena
fe del Estado; las violaciones de los derechos humanos no son admitidas
por el Estado, de forma tal que buscar solucionarlas en el mbito interno
o en el campo internacional (mediante soluciones amistosas) o bien,
acogiendo la solucin que establezca la instancia internacional.
1179
Hoy tambin puede plantearse la existencia de ciertas violaciones

estructurales de derechos humanos. En estos casos, es la organizacin del
Estado la que permite y facilita las violaciones de los derechos y libertades
fundamentales de ciertos grupos de la poblacin (pinsese en la situacin
de los nios, indgenas, migrantes y las mujeres). Adems, estas estructuras jurdicas y polticas funcionan sobre la base de ciertos estndares
culturales que hacen posible mantener vigentes dichas prcticas violatorias,
en particular, la invisibilizacin de los derechos de los grupos desprotegidos.
Por tanto, los esfuerzos para hacer frente a estas violaciones deben apuntar
tanto a las condiciones jurdicas y polticas, como a las culturales que hacen
posible que estas violaciones ocurran.
5.1. Formas de control a travs de rganos internacionales
Para hacer frente a las situaciones de violaciones de derechos humanos,
se han estructurado ciertos rganos de control internacional. Podemos
distinguir, bsicamente, tres: polticos, cuasi-judiciales y judiciales.
Los mecanismos polticos son aquellos que se han utilizado para casos
de violaciones masivas y sistemticas. Son producto de resoluciones
dictadas por los rganos polticos, compuestos por miembros representantes de los gobiernos (Consejo Econmico y Social, Comisin de Derechos
Humanos). Se dictan medidas de tipo poltico, en base a un dilogo con el
gobierno; lo que pretenden es cambiar ciertas prcticas gubernamentales.
Los mecanismos cuasi-judiciales se caracterizan por emitir recomendaciones u opiniones a los Estados, ya sea en conocimiento de casos
individuales, informes de la situacin de derechos humanos en los Estados
miembros y comentarios generales sobre el cumplimiento de las obligaciones convencionales. En esta clasificacin podemos ubicar la labor que
desarrollan el Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas (CDH o
el Comit), la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) y
la Comisin Africana de Derechos Humanos, entre otros.
Los mecanismos judiciales son aquellos en los cuales la proteccin se
desarrolla a travs de rganos, establecidos en los tratados de derechos
humanos, que cuentan con facultades jurisdiccionales, esto es, con la
competencia para resolver conflictos de relevancia jurdica con fuerza
obligatoria. Estos rganos, a nivel internacional, son dos: la Corte Europea
de Derechos Humanos (Corte Europea) y la Corte Interamericana de
Derechos Humanos (Corte Interamericana). Podemos sealar que tambin la Corte Internacional de Justicia puede referirse a temas vinculados
con derechos individuales.
1180

La Organizacin de las Naciones Unidas ha desarrollado una serie de
rganos preocupados de la proteccin internacional de los derechos
humanos. En el sistema de Naciones Unidas, los rganos centrales del
sistema tienen vinculacin con materias de derechos humanos (Asamblea
General, Consejo de Seguridad, Consejo Econmico y Social Ecosoc,
Secretara Ejecutiva), y adems, se han diseado estructuras especialmente
dedicadas al tema94. Dentro de estos rganos especiales destaca la Comisin de Derechos Humanos, creada en 1946, que depende del ECOSOC y
que formula propuestas, recomendaciones y emite informes. Su labor la
podramos caracterizar como eminentemente de tipo legislativa. Sus
miembros son representantes de los Estados y, por tanto, es un rgano
eminentemente poltico o de control entre pares.
Tambin se ha creado una Sub-Comisin para la Promocin y Proteccin de los Derechos Humanos (1947), cuyos miembros ejercen sus
funciones a ttulo personal. Las funciones de esta Sub-Comisin son
realizar estudios y proponer medidas a la Comisin de Derechos Humanos.
En la prctica, ha actuado, en gran medida, bajo los procedimientos de
violaciones masivas y sistemticas.
Actualmente, en el sistema de tratados de derechos humanos, tambin
se contempla una serie de rganos encargados de la supervisin del
cumplimiento de las obligaciones de los Estados asumidas bajo cada
tratado en particular. Estos rganos cuasi-judiciales se denominan comits
y su trabajo se vincula directamente con cada uno de los instrumentos a los
cuales estn adscritos. La creacin de los comits puede ser convencional,
a travs de protocolos o por resoluciones de los rganos polticos95.
En la actualidad, en el sistema europeo el rgano fundamental en la
proteccin de los derechos humanos es la Corte Europea de Derechos
Humanos, tribunal de carcter permanente. Tambin tienen funciones en
materia de derechos humanos el Consejo de Europa, a travs del Comit
94
BUERGENTHAL, Thomas, op. cit., nota 76, pp. 93-108.

95 Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, Comit para la Eliminacin de la
Discriminacin Racial, Comit para la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer, Comit
contra la Tortura, Comit de los Derechos del Nio, Comit para la Proteccin de los Derechos
de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares.
1181
de Ministros y del Parlamento Europeo. El Comit de Ministros emiti el

2004 una Declaracin especfica, en orden a asegurar la efectividad de la
implementacin de la Convencin Europea de Derechos Humanos96.
Tambin tienen funciones en materia de derechos humanos, el Comit
europeo sobre derechos sociales (1961), el Comit para la prevencin de
la tortura y tratos y castigos inhumanos, crueles y degradantes (1987) y el
Comit asesor en el marco de la Convencin para la proteccin de las
minoras nacionales (1995)97.
En el sistema interamericano de proteccin de derechos humanos son
dos los rganos encargados del control de la actividad de los Estados en
materia de derechos humanos: la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Desde el ao 1959, el sistema cuenta con un rgano encargado del
control de la actividad de los Estados en materia de derechos humanos, cual
es, la Comisin Interamericana98. La Comisin tiene una naturaleza cuasijudicial, ha desarrollado un intenso trabajo desde esa poca y ha ido
fortaleciendo su presencia en el sistema interamericano. Hoy, es un rgano
de la Carta de la OEA que ejerce su competencia respecto de todos los
Estados partes del sistema interamericano. La Comisin tiene una serie de
funciones: estimular la conciencia de los derechos humanos en los pueblos
de Amrica; formular recomendaciones, cuando lo estime conveniente, a
los gobiernos de los Estados miembros para que adopten medidas progresivas en favor de los derechos humanos dentro del marco de sus leyes
internas y sus preceptos constitucionales, al igual que disposiciones
apropiadas para fomentar el debido respeto a esos derechos; preparar los
estudios e informes que considere convenientes para el desempeo de sus
funciones; solicitar de los gobiernos de los Estados miembros que le
96 Declaration of the Committee of Ministers Ensuring the effectiveness of the implementation

of the European Convention on Human Rights at national and European levels (adopted by the
Committee of Ministers on 12 may 2004, at its 114th Session).
97 Para un estudio sobre el sistema europeo en derechos humanos, ver ROSAS, Allan, The legal
sources of EU fundamental rights: a systemic overview, en Une communaut de droit. Festschrift
fr Gil Carlos Rodrguez Iglesias, BWV Berliner Wissenschafts Verlag, 2003, pp. 87-102.
98 Fue creada en la Reunin de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores de 1959,
celebrada en Santiago; se estableci una estructura base y se fij asimismo su finalidad central, cual
era la de promover los derechos humanos, y se encarg al Consejo de la Organizacin de Estados
Americanos fijar las atribuciones especficas.
1182
proporcionen informes sobre las medidas que adopten en materia de derechos humanos; atender las consultas que, por medio de la Secretara General
de la Organizacin de los Estados Americanos, le formulen los Estados
miembros en cuestiones relacionadas con los derechos humanos y, dentro de
sus posibilidades, les prestar el asesoramiento que stos le soliciten; actuar
respecto de las peticiones y otras comunicaciones en ejercicio de su autoridad
de conformidad con lo dispuesto en los artculos 44 al 51 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos, y rendir un informe anual a la
Asamblea General de la Organizacin de los Estados Americanos99.
A partir del ao 1969, con la entrada en vigencia de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos (Convencin Interamericana), se
crea la Corte Interamericana de Derechos Humanos, con funciones jurisdiccionales100. La creacin de la Corte Interamericana se enmarca en el
esfuerzo jurisdiccional internacional, en materia de proteccin a los
derechos humanos, donde la Corte Europea de Derechos Humanos y la
Corte Internacional de Justicia constituyen los pilares del sistema orgnico
y jurisdiccional de proteccin de los derechos humanos en el concierto
internacional. La Corte Interamericana ejerce funciones jurisdiccionales
en materia contenciosa, conociendo de casos individuales relativos a
violaciones a la Convencin Americana de Derechos Humanos101 y puede,
adems, emitir opiniones consultivas102.
5.2. Procedimientos de control
Para el cumplimiento de sus funciones de proteccin de los derechos
humanos, los rganos han sido dotados de ciertos procedimientos. Su
99
Ver artculo 41 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.

Su antecedente ms importante en el sistema interamericano es la Corte de Justicia
Centroamericana, creada en 1907 y que funcion hasta 1918, sin perjuicio de que dicha Corte no
tuvo competencia en materia de derechos humanos.
101 Tiene competencia, adems, para conocer de violaciones al prrafo a) del artculo 8 del
Protocolo Adicional a la Convencin en materia de derechos econmicos, sociales y culturales
(Protocolo de San Salvador); y de los casos en que se aleguen violaciones de la Convencin
Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas (artculo XIII); adems, la Corte se ha
atribuido competencia para aplicar la Convencin Interamericana para Prevenir y Sancionar la
Tortura (Corte IDH, Caso de los Nios de la Calle (Villagrn Morales y otros). Sentencia de 19
de noviembre de 1999. Serie C N 63, prrs. 180-191).
102 Artculo 64 de la CADH: 1. Los Estados miembros de la Organizacin podrn consultar
a la Corte acerca de la interpretacin de esta Convencin o de otros tratados concernientes a la
proteccin de los derechos humanos en los Estados americanos. Asimismo, podrn consultarla, en
lo que les compete, los rganos enumerados en el captulo X de la Carta de la Organizacin de los
Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires. 2. La Corte, a solicitud de un
Estado miembro de la Organizacin, podr darle opiniones acerca de la compatibilidad entre
cualquiera de sus leyes internas y los mencionados instrumentos internacionales.
100
1183
objetivo es controlar la actividad de los Estados en materia de derechos

humanos y coadyuvar al cumplimiento de sus obligaciones internacionales.
En Naciones Unidas destacan, en primer lugar, aquellos procedimientos de tipo poltico, dentro de los cuales podemos sealar las Resoluciones
Ns. 1503, 1235 del Consejo Econmico y Social. El proceso para llegar
a estos mecanismos es interesante, porque demuestra la progresividad del
sistema de control internacional. En el ao 1947, la Comisin de Derechos
Humanos dict una resolucin sealando que no puede seguir casos
individuales decisin ratificada por el ECOSOC. En el ao 1967, el
ECOSOC a travs de la Resolucin N 1.235, y luego, en el ao 1970, por
medio de la Resolucin N 1.503 dise dos procedimientos para el
conocimiento de casos o situaciones de violaciones masivas y sistemticas
de derechos humanos (por ejemplo, desapariciones forzadas y ejecuciones
sumarias). Estos son mecanismos esencialmente de carcter poltico,
tienen como instrumento base la Declaracin Universal de Derechos
Humanos, no estn sujetos a un procedimiento especial y tienen por
objetivo final obtener algn cambio en materia de poltica interna del
Estado. La principal diferencia entre los procedimientos es que el 1235 es
un procedimiento pblico y el 1503 es secreto.
Otro procedimiento relevante en el sistema de Naciones Unidas es la
elaboracin de Informes, tanto los temticos como de pases, por Relatores
que son nombrados para abocarse al estudio de una situacin especial en
que se vean afectados los derechos humanos. La posibilidad de un control
internacional a travs de Relatores ha cobrado especial importancia en las
ltimas dcadas, ya que es visto como un sistema til para poder conocer
en detalle una situacin de violaciones de derechos humanos y buscar
soluciones directamente con los gobiernos involucrados.
En el sistema de proteccin de derechos humanos considerado en los
tratados especficos, tambin se contemplan procedimientos de control de
las obligaciones de los Estados. En el trabajo de los comits destacan tres
procedimientos: informes, observaciones y casos individuales. El examen
de los informes de los Estados funciona sobre la base de la actividad de que
los Estados deben presentar al Comit informes sobre las disposiciones que
hayan adoptado y que den efecto a los derechos reconocidos en el Pacto y
sobre el progreso que hayan realizado en cuanto al goce de esos derechos103.
103
Ver artculo 40 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
1184
Con el fin de ayudar a los Estados a elaborar informes, el Comit

elabora Observaciones Generales como gua para su preparacin, las que
precisan el contenido y alcance de los derechos humanos consagrados en
el Pacto. Las observaciones constituyen, de algn modo, jurisprudencia
del Comit respectivo.
Tambin el sistema contempla, en algunos casos, el examen de comunicaciones individuales a travs de los rganos cuasi-judiciales, stas
tienen por objeto determinar si en el caso concreto se ha producido una
violacin de un derecho o libertad convencional respecto de una vctima
concreta104.
Como hemos sealado antes, el Consejo de Europa se aboc desde un
comienzo a la tarea de confeccionar un sistema regional para la proteccin
de los derechos humanos; a efectos de este trabajo, vale la pena hacer algunas
referencias al procedimiento originario establecido para el conocimiento de
casos individuales, toda vez que fue, en buena medida, el modelo seguido por
el sistema interamericano para la tramitacin de comunicaciones particulares. Nos referimos a este sistema como procedimiento originario, toda vez
que con el Protocolo XI (1998), el procedimiento sufri importantes modificaciones, las que researemos ms adelante.
El procedimiento original se compona de dos partes, en la primera
actuaba la Comisin Europea de Derechos Humanos (en adelante, la
Comisin Europea), quien, conociendo de un caso, poda redactar un
informe con los hechos y su dictamen, el que era transmitido al Comit de
Ministros, con las proposiciones que se estimaran apropiadas y a los
Estados involucrados, quienes no podan publicarlo. Se contemplaba una
segunda etapa, que poda desarrollarse ante la Corte Europea de Derechos
Humanos, en aquellos casos que eran enviados por la Comisin a la Corte
dentro del plazo de tres meses desde que se emita el informe al Consejo
de Ministros. Si la Corte resolva que haba una violacin y el derecho
104 A esta fecha, mayo de 2004, los siguientes comits estn facultados para conocer de casos
individuales: Comit de Derechos Humanos (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos),

Comit contra la Tortura (Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanas
o Degradantes), Comit para la Eliminacin de la Discriminacin en contra de la Mujer (Convencin para la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin en contra de la Mujer), Comit
para la Eliminacin de la Discriminacin Racial (Convencin Internacional sobre la Eliminacin
de Todas las Formas de Discriminacin Racial).
1185
interno del Estado no permita reparar a la vctima, la Corte determinaba

una compensacin. El fallo era definitivo e inapelable.
El sistema sufri una importante modificacin con el Protocolo XI de
1998. Destacaremos dos aspectos del mismo. En el campo orgnico, se
elimin la Comisin y se dej una Corte como rgano nico del sistema,
unificndose el procedimiento. En el procedimiento mismo, destaca la
nueva situacin de la vctima, quien ahora tiene legitimacin activa para
llevar un caso ante la Corte, sin necesidad de intermediarios. Por otra parte,
el nuevo procedimiento garantiza la obligatoriedad de los fallos emitidos
por la Corte, a travs del Comit de Ministros.
En el sistema interamericano, la funcin de proteccin de los derechos
humanos la ejerce la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, a
travs de las siguientes formas: examen de casos o situaciones de violaciones a los derechos humanos; preparacin y publicacin de informes,
actuacin ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos y observaciones in loco. A continuacin, analizaremos algunos de los elementos
centrales de cada una de estas funciones.
La experiencia histrica frente a las violaciones masivas y sistemticas
de los derechos humanos se confunde con el desarrollo propio de la
Comisin. Tal como lo hemos analizado, desde sus inicios, en 1960, la
Comisin tuvo como labor central afrontar casos de violaciones masivas
y sistemticas de los derechos humanos y buscar, ms por la prctica que
por cualquier otro medio, el camino para actuar efectivamente ante dicho
tipo de violacin105.
Basada en la experiencia, fue la confeccin de Informes sobre pases o
country reports, el medio para hacer frente a las violaciones masivas y
sistemticas que sufran los derechos humanos en el continente106. Los
Informes sobre pases se convirtieron en el medio ms idneo para hacer
frente a las violaciones masivas y sistemticas, toda vez que este instrumento ataca las caractersticas fundamentales de dicho tipo especial de
violaciones. La Comisin se encuentra facultada para realizar estudios
105 MEDINA, Cecilia, y NASH, Claudio, El Sistema Interamericano de Promocin y Proteccin

de los Derechos Humanos, Centro de Derechos Humanos, Facultad de Derecho - Universidad de
Chile, 2005 (en prensa).
106 GONZLEZ, Felipe. Informes sobre Pases, Proteccin y Promocin, en El Futuro del
Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos. IIDH, pp. 495-500.
1186
sobre violaciones a derechos humanos ocurridas en un determinado Estado

miembro de la Organizacin107. Las visitas in loco108 son el medio
fundamental con el que cuenta la Comisin para recabar la informacin que
le permita acreditar y formarse la conviccin sobre la real situacin de los
derechos humanos en el pas que es objeto de la investigacin.
A partir de la dcada de los noventa, se comienza a observar una
evolucin en la forma que la Comisin ha abordado el tema de los
Informes, abriendo campo para el desarrollo de Informes sobre ciertos
temas que son comunes al sistema interamericano y que son constitutivos
de violaciones a los derechos humanos. Los informes temticos han
ampliado la concepcin de las violaciones masivas a los derechos humanos, permitiendo entrar a considerar materias que obedecen a un patrn
sistemtico, incluso cultural y estructural y no a situaciones aisladas o
propias de un pas en particular.
La Comisin tiene facultades para recibir denuncias individuales en las
que se aleguen violaciones de derechos humanos consagrados en aquellos
instrumentos internacionales respecto de los cuales la Comisin tiene
competencia. La Comisin est facultada para someter casos contenciosos
al conocimiento de la Corte Interamericana sobre la aplicacin o interpretacin de la Convencin109. Esta facultad es relevante, ya que es el nico
mecanismo para que una persona individual pueda hacer llegar un caso ante
la Corte. Las sentencias que dicta la Corte Interamericana son obligatorias
para los Estados y si en un caso determina que existe una violacin a la
Convencin, est facultada para adoptar medidas de reparacin110.
III. LA EVOLUCIN DEL SISTEMA INTERNACIONAL
DE DERECHOS HUMANOS: ANLISIS NORMATIVO
Hemos sealado que tanto desde una perspectiva terica, como desde
la praxis, el sistema internacional de proteccin de los derechos humanos
107 En un primer momento y en uso de una interpretacin amplia de sus facultades, no objetadas
por los Estados, la Comisin realiz informes sobre violaciones a los derechos humanos en Cuba,
Hait y la Repblica Dominicana, siendo este Estado el nico que permiti un estudio in situ de la
situacin.
108 Sobre esta materia, ver VARGAS, Edmundo, Las Observaciones in loco Practicadas por la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos, pp. 290-305. Derechos Humanos en las
Amricas. Homenaje a la Memoria de Carlos A. Dunshee de Abranches, OEA, 1984.
109 Artculo 61.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
110 Sobre la jurisprudencia de la Corte Interamericana en materia de reparaciones, ver mi libro
Las reparaciones ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Centro de Derechos
Humanos, Facultad de Derecho Universidad de Chile, 2004.
1187
ha tenido como fin ltimo lograr dar efectividad a los derechos individuales que consagran ciertos principios fundamentales para el desarrollo de la
persona en una sociedad democrtica. A partir de esta premisa, es posible
extraer de la prctica internacional algunos criterios normativos.
Analizaremos el tema desde la perspectiva de los sujetos, las necesidades de ampliacin de los catlogos y los mecanismos de proteccin. Hemos
sealado en este trabajo que los derechos individuales, tanto en el mbito
interno, como en el internacional, han sido consagrados en instrumentos
que contienen catlogos de derechos y libertades. Tambin hemos sealado que dichos catlogos se insertan en un momento histrico determinado
y, por tanto, podemos suponer que son aplicados a la luz de los estndares
culturales de cada poca. De esta forma, no es de extraar que tanto los
principios consagrados a travs de los catlogos nacionales, como en las
instancias internacionales hayan sido aplicados a la luz de ciertos criterios
normativos sustentados en patrones culturales y, en particular, hayan sido
aplicados a la luz de un cierto paradigma de sujeto protegido.
El paradigma sobre el cual se aplic tradicionalmente el catlogo de
derechos consista en un titular de los derechos con ciertas caractersticas
particulares: hombre, propietario, de un cierto grupo tnico, adulto111. Por
tanto, la lectura de los derechos se hizo sobre la base de este sujeto ideal.
Pero ello no implica que los principios de igualdad y libertad y los derechos
especficos que se consagran en los catlogos sean aplicables slo a este
sujeto112.
En efecto, los derechos son consagrados internacionalmente respecto
de todas las personas y, por tanto, una aplicacin restrictiva de los
instrumentos sobre derechos individuales ha provocado la necesidad de
modificar dichas malas prcticas. Ello se ha hecho, por una parte, a travs
de nuevos instrumentos nacionales e internacionales que consagren, sin
margen de duda, los derechos de aquellos que han sido excluidos, en la
prctica, de la titularidad de los derechos113 y, por otra parte, a travs de la
creacin de mecanismos que velen por una efectiva aplicacin de estos
111 En este sentido, VAN BOVEN, Human Rights and Rights of People, en Human Rights from
Exclusion to Inclusion; Principles and Practice. An anthology from the work of Theo van Boven,
Holanda, Kluwer Law International, 2000, pp. 277-292.
112 Para una clarificadora exposicin de estas ideas aplicadas a los principios de la Ilustracin
y su consagracin y aplicacin en el sistema constitucional, ver RUIZ-MIGUEL, Alfonso, op. cit., nota
6, pp. 275-291.
113 El caso paradigmtico que demuestra esta necesidad ha sido la situacin de las mujeres, que
han necesitado de una serie de instrumentos internacionales y prcticas jurisprudenciales para que
se les respeten sus derechos humanos, de cuyo goce han sido excluidas por razones culturales.
1188
derechos114. Sostener una interpretacin diferente implicara que en los

instrumentos fundantes del sistema internacional de proteccin (Declaracin Universal de Derechos Humanos, Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre, Pactos Internacionales de Naciones Unidas,
Convencin Americana sobre Derechos Humanos) estos sujetos no eran
titulares de derechos, lo cual es inaceptable.
El sistema internacional debe ser entendido como un continuo de la
proteccin nacional en materia de consagracin de derechos y, por tanto, los
derechos consagrados deben responder a esta idea y no puede sostenerse a nivel
terico una sistematizacin de los derechos que pueda implicar su menoscabo.
En cuanto a la necesidad de ampliar los catlogos de derechos, nos parece
que esta prctica slo puede ser explicada como una forma de dar efectividad
a la proteccin de los principios fundamentales del sistema de derechos
individuales. De esta forma, frente al caso del surgimiento de ciertas prcticas
violatorias particulares (por ejemplo, las desapariciones forzadas de personas)
o el ejercicio especial de ciertos derechos (por ejemplo, derechos de pueblos
indgenas) o por ciertas condiciones especiales de sus titulares (derechos de los
nios), se hace necesario consagrar ciertas normas internacionales que den
respuesta a estas situaciones, pero en el entendido que son parte del deber de
dar efectividad a las normas generales de derechos humanos.
En cuanto al control de los derechos, el surgimiento de nuevos
mecanismos de proteccin slo es explicable por la necesidad de dar
viabilidad a los principios que hemos sealado inspiran el proceso de
proteccin internacional; la efectividad de los derechos, el fortalecimiento
de un orden pblico internacional y la prevencin. Cualquier modificacin
o progresin en los sistemas de proteccin debe ser analizada en dicha
ptica y, por tanto, sera incompatible con la misma tomar medidas que
limiten o restrinjan la efectividad de este orden pblico internacional.
IV. LA RELACIN ENTRE LOS SISTEMAS NORMATIVOS
CONSTITUCIONAL E INTERNACIONAL: UNA VISIN DE FUTURO
De acuerdo con los antecedentes que hemos expuesto, sea desde una
perspectiva terica, sea desde la prctica histrica, los sistemas consti-
114 Es interesante en esta materia, el caso del Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales que fue adoptado sin un rgano de control y debi dictarse una Resolucin del Comit
Econmico y Social de Naciones Unidas, para crear un comit de control de las obligaciones de los
Estados relativas a este tratado. Resolucin del Consejo Econmico y social, 1985/17 del 22 de
mayo de 1985.
1189
tucional e internacional de derechos humanos estn ntimamente ligados.

Nos parece que en el estado actual de desarrollo de ambas instancias de
proteccin es posible sostener que los sistemas de proteccin de derechos
fundamentales de carcter nacional e internacional constituyen un sistema
nico garantista y que el principio fundamental para explicar dicha unidad
es el principio de interaccin115. Entendemos por interaccin un vnculo de
retroalimentacin entre ambos sistemas normativos, fundado en la idea de la
proteccin de los derechos fundamentales como elementos estructurantes
del constitucionalismo moderno y de un nuevo orden pblico internacional.
La interaccin puede darse tanto en materia de garantas normativas,
como en las jurisdiccionales. Las garantas normativas se refieren a un
dispositivo jurdico, que permite asegurar el cumplimiento de los derechos
fundamentales, evitar su modificacin y velar por su integridad de sentido
y funcin116. Llamamos interaccin normativa a la mutua influencia que
deben tener los ordenamientos jurdicos nacionales e internacionales, para
asegurar el cumplimiento efectivo de los derechos fundamentales, en
aquellas materias en las cuales entran en puntos de contacto117. En
efecto, vistos los derechos como beneficiarios de la proteccin constitucional e internacional es posible concebir la formacin de un acervo garantista
que gue la proteccin de los derechos, conformado por los sistemas
normativos constitucionales e internacionales118.
En cuanto a la interaccin jurisdiccional, esta dice relacin con la
posibilidad de garantizar los derechos fundamentales a travs de un
proceso contencioso, nacional o internacional, que permita obtener medidas de reparacin de las violaciones de stos. Si bien la responsabilidad
internacional del Estado surge al violarse alguno de los derechos establecidos internacionalmente, el mecanismo procedimental internacional, en
general, es complementario de la instancia nacional; slo de forma
excepcional tendr un carcter preferente119. Slo excepcionalmente la
persona tiene la posibilidad de recurrir directamente ante la instancia
115 El tema de la interaccin ha sido tratado por Antonio CANADO TRINDADE, ver La
Interaccin entre el derecho internacional y el derecho interno en la proteccin de los derechos
humanos, en El derecho internacional de los derechos humanos en el siglo XXI, Editorial Jurdica
de Chile, 2001, pp. 267-315.
116 PREZ L UO, Antonio, Los derechos fundamentales, Tecnos, Madrid, 1993, p. 66.
117 RUIZ-T AGLE, Pablo, Una dogmtica general para los derechos fundamentales en Chile,
en Revista de Derecho Pblico, Facultad de Derecho Universidad de Chile, Santiago, vol. 63, 2001,
p. 13.
118 Para un anlisis en el contexto de la experiencia europea, ver, PECES-BARBA, op. cit., nota
75, pp. 655-9.
119 MEDINA y NASH, op. cit., notas 78, pp. 29, 37.
1190
internacional y ser en aquellos casos en que no es posible hacerlo ante la

instancia nacional, sea por imposibilidad material (ausencia de recursos,
inutilidad de los mismos), sea por imposibilidad prctica (por ejemplo,
respecto al acceso al sistema).
De esta forma, lo central para la proteccin jurisdiccional de los
derechos fundamentales ser la unidad del sistema, esto es, el desarrollo
integral de la proteccin. Los sistemas nacionales debern guiar su actuar
por los estndares que se fijen internacionalmente y de no hacerlo,
comprometen la responsabilidad internacional del Estado. En materia de
mecanismos de proteccin, es necesaria una visin integrada que mire las
garantas nacionales e internacionales como un conjunto sistemtico de
proteccin (corpus iusgarantista), en el que confluyen los derechos
constitucionalmente garantizados y las normas internacionales. Nos parece que en este sentido puede entenderse la idea de un constitucionalismo
internacional planteada por Ferrajoli, como una nueva etapa en el desarrollo
del constitucionalismo y que recoge los nuevos desafos de la internacionalizacin del derecho y las nuevas limitaciones a la soberana del Estado120.
Todo este sistema debiera estructurarse sobre la base de un nuevo orden
pblico internacional, cuya piedra angular sean las normas ius cogens, los
principios generales del derecho (desarrollados en el mbito nacional e
internacional) y la jurisprudencia protectora de los derechos fundamentales. Estas fuentes debieran constituir la base de todo sistema de proteccin
y en torno a ellas, desarrollar un sistema coherente y sin las limitaciones
propias del voluntarismo estatal vigente desde el s. XVII. Para ser consecuentes con este corpus iure de proteccin con base en normas superiores
a la voluntad del Estado, debemos mirar el sistema como una integralidad
donde normas, instituciones, prcticas jurisprudenciales permitan al individuo la posibilidad de invocar en el plano nacional la normativa constitucional e internacional y recurrir expeditamente a la instancia jurisdiccional internacional.
V. CODIFICACIN DEL DERECHO INTERNACIONAL
DE LOS DERECHOS HUMANOS: CONTINUIDAD Y CAMBIO
El proceso de codificacin de los derechos humanos en el mbito
internacional presenta ciertas concordancias con la codificacin a nivel
120 FERRAJOLI, Luigi, Pasado y futuro del Estado de Derecho, en Neoconstitucionalismo(s),

op. cit., nota 74, pp. 13-29.
1191
nacional y tambin ciertas diferencias. En cuanto a las concordancias, es

central destacar que ambos sistemas tienen un objetivo idntico: la proteccin de los derechos individuales. La idea de los derechos subjetivos
desarrollada en el proceso de codificacin no slo sigue vigente en el
derecho constitucional actual y en el derecho internacional, sino que se han
dado pasos relevantes en su desarrollo. Tambin parece que existe una
clara coincidencia en rescatar el tema de la codificacin de los derechos,
con bases en la metodologa iusracionalista, tanto en la codificacin
nacional como en la internacional, lo que se ha reflejado en la tcnica del
desarrollo de catlogos de derechos como concrecin de ciertos valores y
principios relevantes.
Vemos ciertas diferencias entre ambos procesos, principalmente, en el
tema de la sistematizacin y en el desarrollo de una voluntad por sobre la
soberana de los Estados en el mbito internacional. Respecto de la
sistematizacin, el sistema de codificacin del derecho nacional, privado
y pblico, se fund sobre la base de un sistema coherente y completo, esto
es, una sistematizacin que no dejara espacios a contradicciones ni
lagunas. En cambio, el sistema internacional ha operado con otra racionalidad, si bien ha buscado consagrar una cierta lgica sistemtica (de hecho,
recurre al mtodo de la codificacin), en su desarrollo lo que ha determinado su avance ha sido su intento por hacer frente a situaciones de
violaciones de derechos humanos y, por tanto, esta preferencia por la
prctica ha llevado a un sistema con un desarrollo poco coherente e incluso
con ciertas contradicciones internas.
En cuanto a la soberana, la codificacin interna represent un primer
paso de limitacin material de la soberana; la codificacin de los derechos
humanos en el mbito internacional representa una limitacin a la soberana en su fase externa, sustentada en un orden pblico internacional por
sobre los Estados y no limitado al voluntarismo estatal. Iniciando el siglo
XXI, podemos avizorar un nuevo sistema de proteccin de los derechos de
los individuos, que integre la proteccin nacional con la internacional en
un continuo de proteccin, con un rol de los individuos como sujetos de
derechos, tanto en lo nacional como en la esfera internacional.
A modo de coda: parece evidente el paso, dentro del propio desarrollo
del constitucionalismo, desde una visin legalista a fines del siglo XVIII,
a una concepcin mucho ms amplia y compleja en las experiencias
constitucionales desarrolladas a partir de mediados del siglo XX, fundamentalmente en el constitucionalismo europeo. Este proceso de fortalecimiento de los derechos en el mbito interno, unido al desarrollo de un
sistema internacional de proteccin, ha dado paso a una nueva visin de la
1192
garanta de los derechos, como un proceso unitario tanto desde lo normativo, como desde lo jurisdiccional. Hoy, la proteccin de los derechos
individuales no slo es una cuestin de preocupacin interna del Estado,
sino que compromete a la humanidad en su conjunto.
Son estas continuidades y estos cambios los que dan fuerza al derecho
internacional de los derechos humanos, para seguir perfeccionando la
proteccin de los derechos humanos y, con ello, concretar aquellos valores
permanentes que han iluminado al mundo desde los albores del siglo
XVIII.

Nash 2005a

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LA CODIFICACIN DE LOS DERECHOS HUMANOS

EN EL MBITO INTERNACIONAL Y EL PROCESO DE CODIFICACIN:

Claudio E. Nash Rojas

El proceso de codificacin originado con el Cdigo Civil francs es uno

Agradezco a la investigadora del Centro de Derechos Humanos de la Facultad de Derecho

CLAUDIO E. NASH ROJAS

En este estudio intentaremos hacer confluir los debates tericos que

LA CODIFICACIN DE LOS DERECHOS HUMANOS

poltico y en lo jurdico que son de relevancia para nuestro anlisis. En lo

CLAUDIO E. NASH ROJAS

La base terica que sirvi de sustento a la codificacin del derecho

Ibdem, pp. 270-275.

LA CODIFICACIN DE LOS DERECHOS HUMANOS

Este proceso deba reflejar principios inmutables, cuyo origen est en el

Mara Anglica, La codificacin civil chilena y la estructuracin de un sistema

CLAUDIO E. NASH ROJAS

Ibdem, pp. 275-276.

LA CODIFICACIN DE LOS DERECHOS HUMANOS

natural dar el contenido ideal del derecho positivo19. A su vez, los

CLAUDIO E. NASH ROJAS

FIGUEROA, op. cit., nota 19, s/n.

LA CODIFICACIN DE LOS DERECHOS HUMANOS

determinacin de su comportamiento y extraccin de conclusiones generales32.

normas que lo regularan (HAZARD, op. cit., nota 30, p. 199).

CLAUDIO E. NASH ROJAS

Es interesante tener presente que este proceso no es igual en el concepto

LA CODIFICACIN DE LOS DERECHOS HUMANOS

CASSIRER, Ernst, op. cit., nota 20, p. 176.

CLAUDIO E. NASH ROJAS

La primera experiencia relevante y que marca el proceso venidero es el

CRUZ VILLALN, P. Formacin y evolucin de los derechos fundamentales, en Revista

LA CODIFICACIN DE LOS DERECHOS HUMANOS

distinta concepcin de la relacin entre constitucin-ley-control judicial

CLAUDIO E. NASH ROJAS

2.3. Visin terica revisitada: Rawls y el debate actual

60 Seguimos a continuacin, principalmente, el desarrollo de su teora en Teora de la Justicia,

LA CODIFICACIN DE LOS DERECHOS HUMANOS

Ibdem, pp. 187-188.

CLAUDIO E. NASH ROJAS

que la mayora legislativa ha de respetar68. En este modelo, la soberana

J. RAWLS, Liberalismo poltico, op. cit., nota 60, p. 217.

LA CODIFICACIN DE LOS DERECHOS HUMANOS

especificada de una con la otra, y cada una es responsable ante el pueblo71.

II. LA CODIFICACIN DEL DERECHO INTERNACIONAL

CLAUDIO E. NASH ROJAS

LA CODIFICACIN DE LOS DERECHOS HUMANOS

1.2. El gran cambio para el derecho internacional:

76 BUERGENTHAL , Thomas, Derechos Humanos Internacionales, Mxico, Editorial Gernika,

CLAUDIO E. NASH ROJAS

nuevos instrumentos internacionales (Convenciones de Ginebra de 1949),

78 MEDINA, Cecilia, y NASH, Claudio. Manual de Derecho Internacional de los Derechos

LA CODIFICACIN DE LOS DERECHOS HUMANOS

Sin embargo, el surgimiento de un movimiento internacional en pro de

Introduccin a la proteccin internacional de los derechos humanos, XIX

CLAUDIO E. NASH ROJAS

En este sentido, se ha pronunciado la Corte Interamericana de Derechos

Sentencia de 5 de julio de 2004. Serie C N 109, prr. 181.

LA CODIFICACIN DE LOS DERECHOS HUMANOS

Ackerman, en orden a distinguir los momentos constitucionales de los

83 ACKERMAN , Bruce. Constitutional Politics/Constitutional Law, en Yale Law Journal 99

CLAUDIO E. NASH ROJAS

travs de la codificacin de los derechos; del derecho internacional ha

LA CODIFICACIN DE LOS DERECHOS HUMANOS