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allinterpretazione che ne viene data, deve risalire alle premesse (ai mezzi
ermeneutica=alle fonti secondarie) che condizionano questa interpretazione. E
questa seconda fase di indagine, se svolta con lo scopo di mettere a confronto
pi sistemi, ovviamente attivit comparatistica. Tutto ci che incide sulla
decisione del singolo caso o che potr incidere in futuro una fonte
(secondaria, accessoria) del diritto e perci pu interessare il comparatista.
Anzi il comparatista sommamente interessato a certe fonti indirette che
condizionano lintero funzionamento del diritto nellambito di un sistema dato,
e che pure non possono dirsi norme autoritarie adottate da un organo
competente(es. linsegnamento che viene dato ai discendenti tra i quali ci
saranno anche dei giudici).Cos definita la comparazione, non pu confondersi
con essa la semplice conoscenza di un sistema straniero o di pi sistemi
stranieri.(poliglotta: conosce molte lingue ma non sa misurarne le differenze,
n quantificarle VS il comparatista: possiede nozioni e dati appartenenti a
diversi sistemi giuridici e sa inoltre porli a confronto, misurandone diversit o
somiglianze.) La definizione della comparazione come = attivit volta alla
conoscenza di dati giuridici ha potuto lasciare il dubbio che questa definizione
volesse ricercare il lato giuridico puro=distaccato da ogni fenomeno sociologico
che lo accompagna; specialmente nelle cause che lo precedono. risposta: la
comparazione ha una visione del diritto fattuale e diacronica (e sincronica9, per
cui si imbatte nei dati di fatto che determinano o paralizzano la spinta verso
linnovazione giuridica. Lo studio di queste cause, per tutta lestensione entro
la quale interessa il giurista, interessa anche il comparatista.( in quanto spesso
la causa di una innovazione o di una paralisi giuridica sta in un fenomeno
giuridico ,ad es.se il giudice non motiva non pu nascere un d.
precedenziale). Il modo, il procedimento con cui si crea una posizione giuridica,
con cui viene trasmessa e diffusa, la presenza di organi e fatti di qualsiasi
genere che possono influire nella creazione della proposizione, di grande imp
per il comparatista. A monte di questi meccanismi si trovano cause
extragiuridiche(le cause del dato giuridico rientrano nelloggetto della
comparazione giuridica nella misura in cui rientrano nelloggetto della scienza
giuridica).
7 Diritto comparato e miglioramento del diritto nazionale (mediante
imitazione di modelli stranieri).
Limitazione di modelli stranieri(luniformazione) pu avvenire come fenomeno
globale, effetto di un generico movimento politico o come assorbimento
selettivo di singole soluzioni questultimo favorito dalla conoscenza dei dati
giuridici di altri paesi. In moltissimi casi la comparazione accelera lo sviluppo
del diritto, perch favorisce la circolazione di modelli giuridici. correlazione
fattuale tra comparazione e imitazione. Limitazione del modello straniero
deve, o pu, essere inteso come scopo della scienza comparatista? La
comparazione, come qualsiasi scienza, tale purch acquisisca dati teorici,
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importante questa: nella cultura del civil law e di common law il giudizio
riflette landamento di un fatto possibile e naturale perfezionatosi prima e
indipendentemente dal giudizio. Se e soltanto se i costituenti del fatto si
trovano riuniti, lattore pu far valere il diritto che dal fatto deriva. Il grado di
approvazione che la loro condotta riscuote concilia con il successo nel giudizio:
avere la simpatia e il consenso della comunit rilevante anche agli effetti
giudiziari. VS In altre culture ci si preoccuper che la posizione del soggetto
giuridico risulti accettata in sede soprannaturale, si cercheranno verit
soprasensibili ricorrendo a procedimenti di tipo magico. nonostante le
diversit tra popoli senza scrittura e popoli dei paesi sviluppati, lesperienza
antropologica per il comparatista=unesperienza fondamentale perch gli
insegna numerose verit e soprattutto lo immunizza contro errori e pregiudizi
pericolosi. Letnologia giuridica si propose per un certo periodo di giovare alle
amministrazioni coloniali fornendo loro i dati occorrenti per deculturare i popoli
coloniali, in nome dei valori metropolitani. Cessata lera coloniale, letnologia
ostenta oramai la propria neutralit rispetto ai valori delle societ tradizionali, e
riduce il suo compito allo studio ragionato dei modelli= dei loro contenuti, delle
loro differenze e analogie e della loro circolazione. La promozione dei valori
vista come una finalit solo eventuale, di secondo grado ed in quanto
collegata ad una deculturazione dei popoli senza scrittura guardata con
significativo sospetto.
+ letnologia sospinge il ricercatore verso
generalizzazioni del pi alto interesse, mostrando al comparatista limportanza
delle connessioni esistenti tra modelli. Evoluzionismo e diffusionismo
costituiscono due chiavi di ricostruzione delle vicende dei modelli culturali,
sulle quali il comparatista pu meditare. Letnogiurista si trova normalmente di
fronte a norme che non sono state adeguatamente formulate, e deve
procedere lui stesso ad una verbalizzazione delle regole= ricostruzione del
contenuto mediante concetti espressi con terminologia appropriata, ricorrendo
a categorie e modi despressione suoi propri, estranei a quelli che possiede la
popolazione da lui studiata. In parallelo, ricostruir limmagine della regola qual
edificata dalla popolazione che ne fruisce. Comprender che gruppi umani si
adeguino regolarmente a certe norme di comportamento senza prima
verbalizzarle, intender la differenza fra lo schema= che riflette la norma
verbalizzata dal ricercatore VS quella che riflette limmagine che ne ha la
popolazione: primo passo per intendere la contrapposizione fra regola
operazionale e modello conoscitivo. Letnologia praticata da un ricercatore
culto abituato a ridurre la norma allo schema se al momento del fatto
esistono tutti gli elementi della fattispecie A, nasce il rapporto giuridico B; il
ricercatore trover che invece nellambito etnogiuridico fatti uguali non
producono sempre effetti uguali, in quanto la catena che lega il fatto e il
rapporto intralciata da elementi che si inseriscono in posizione intermedia. Il
giurista della societ tecnologicamente avanzata dominato dallidea di un
diritto creato mediante qualche procedura artificiosa: deliberazione di
unassemblea, seguita da pubblicazione ecc Perfino se tratta della
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praticata soprattutto dal giurista francese. Se un francese nella sua lingua dice
voltare la propria persona, un italiano pu tradurre voltare le spalle, perch
la lingua ita ammette questa specifica sineddoche. Si pu fare la stessa
operazione traducendo in tutte le lingue del mondo? Problema che interessa il
giurista perch una lingua giuridica importante tende pi delle altre lingue a
sostituire la menzione della fattispecie mediante la menzione del fatto pi
caratteristico di essa. Il traduttore di un testo francese deve tener conto della
possibile presenza di figure retoriche insidiose;e cercare nella propria lingua
espressioni capaci di esprimere un doppio valore tale da estendersi al
significato letterale e al senso ricostruito tenendo conto della sineddoche. Uno
scarto pu sempre esistere tra il modo in cui il giurista declama la regola e il
modo in cui questultima viene applicata; ma se lo scarto si inserisce tra la
regola declamata e lidea che il parlante voleva esprimere tale scarto non
pu essere ignorato.
14 Oltre la definizione.
La lingua giuridica dovrebbe essere basata sulla corrispondenza tra un
vocabolo dato e una categoria definita in base allinsieme dei suoi caratteri
costruttivi. Taluni temi giuridici si arricchiscono di connotazioni ulteriori,
favorevoli o sfavorevoli o la scelta del vocabolo si differenzia secondo lorigine
storica della regola giuridica .Quando un modello giuridico viene imitato si
ricorre talora a prestiti x indicare nella nuova lingua il modello originario e cos
la denominazione ci trasmette informazioni ke si riferiscono alla circolazione dei
modelli.( es. grande diffusione nellarea socialista di vocaboli sirti nella lingua
russa rivoluzionaria). + in una lingua sussistono correlazioni tra pi espressioni
(es. autonomia negoziale e libert contrattuale sono sinonimi ma il secondo
termine evoca un collegamento con i diritti di libert).
15 Le nozioni superastratte.
(3 vocaboli: possesion, Besitz, possesso. Ognuno di essi significa in alcuni
ordinamenti= il potere di fatto sulla cosa, con o senza animus domini VS in
altri= il potere di fatto e lanimus domini del soggetto. I tedeschi e gli svizzeri
hanno risolto una questione di diritto stabilendo che uguale protezione a
chiunque eserciti un potere di fatto sulla cosaperch non hanno
salvaguardato luniformit della terminologia allinterno di ognuna delle 3
lingue? La parola Besitz= situa protetta sia contro la molestia sia controllo
spoglio quindi dispone di una difesa pi ampia.Besitzer= soggetto che
dispone: di un potere di fatto sulla cosa e della protezione giuridica massima
concessa in quellordinamento.) La nozione super-astratta (genotipo) nasce
dalle due idee (in questo caso di potere e di protezione)che si hanno su una
stessa parola,e ogni sistema fissa le caratteristiche di fenotipo che risponda al
genotipo indicato. Il fenotipo, manifestazione empirica, viene studiato in sede
di analisi concettuale nellinterno di ogni paese. A un livello di astrazione pi
elevato, il genotipo viene studiato dal comparatista , che lo scopre sul piano
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18 Lomologazione.
Il legislatore e le corti hanno il potere dimporre una parola nuova o di
aggiungere un significato nuovo ad una parola vecchia, e possono ricorrere a
neologismi, senza onere di elaborare per questi ultimi una definizione che
precisi tutti gli aspetti della categoria. La traduzione imposta dal legislatore e la
traduzione-recezione non rappresentano (proprio per il fatto che circostanze
artificiali le rendono arbitrarie) la traduzione normale Questa ha
semplicemente lo scopo di far conoscere, nella lingua della traduzione e senza
modificare questultima, una serie di altri dati che si trovano espressi nella
lingua originaria o di far conoscere in molte lingue certi concetti che debbono
rimanere inalterati nelle diverse comunicazioni linguistiche. Il traduttore per
eccellenza il traduttore senza poteri pubblicistici. Il potere di traduzione allo
stato puro quello che si presenta al dotto, al teorico il quale non ha il potere
di eliminare con atto di volont le incoerenze dei vocabolari giuridici nazionali.
Per il teorico la lingua uno strumento di conoscenza. Egli parla traducendo ed
ha lunico obiettivo di farci conoscere nella lingua della traduzione i dati che
sono espressi nella lingua dorigine. Il teorico non pu utilizzare una parola
senza interrogarsi su ogni aspetto della sua definizione e se non pu rinviare
alla definizione data esplicitamente o implicitamente da legislatore o da
dottrina , deve comunque garantire la corrispondenza tra la parola da tradurre
e il termine adottato nella traduzione. Di fronte al testo straniero pu
adempiere al suo compito di ridurlo ad uso dei suoi connazionali in vari modi:
1) Rinunciare a tradurre (molto frequente), letnologo non traduce quasi mai
(es. a livello macro-comparatistico, parole come trustee); 2) Individuare bene le
differenze tra il termine espresso nella lingua in cui si esprime il diritto studiato
e il termine pi vicino ad esso fra quanti ne offre la lingua in cui si esprime il
ricercatore, accertare che tali differenze siano irrilevanti ai fini di quella
specifica indagine e poi procedere alla traduzione ( in sede di traduzione,
eventuali connotazioni divergenti sono considerate come qualit che non
rientrano tra gli elementi che individuano il concetto dato,es. diversa quota di
poteri spettanti al Prsident e al Presidente.; 3) Creare nella propria lingua il
neologismo necessario per esprimere tutti e soli i significati che sono propri di
un termine straniero.(es. lo ha fatto il tedesco per avere il corrispondente dei
termini latini). In ogni caso il comparatista, traduca o non traduca, nel trasferire
una nozione da un sistema estraneo al proprio sistema deve cercare nelle
regole operazionali i denominatori comuni dei diversi sistemi concettuali per
misurarne divergenze e concordanze(=prende determinate precauzioni).( Es:
quando un italiano deve esaminare trespass (inglese), dovr cercare di
ridurre il trespass in concetti pi elementari: trovando cos ad esempio i
concetti di violenza, cosa immobile, violazione. Poi potr trovare che la nozione
di violenza pu essere diversa dalla nostra, implicante qualcosa in pi o
qualcosa in meno del nostro concetto. Sorge quindi il problema di cercare le
corrispondenze tra le diverse categorie.) Questopera di riduzione delle
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disaccordo tra essi). La misura in cui ogni formante capace di influire sugli
altri costituisce un dato caratterizzante in ogni ordinamento. Esso
difficilmente verbalizzabile e quantificabile, e la sua importanza immensa (ad
es. i modelli giurisprudenziali in fra hanno unimportanza > che in ita). La
divergenza tra un dato formante e un altro dello stesso ordinamento pu
essere maggiore o minore, e pi o meno importante. (Cos ad es. la divergenza
fra codice e interpretazione, massima in Francia molto pi modesta in
Germania). Ci ci fa parlare di sistemi pi diffusi (in cui i formanti si allontanano
luno dallaltro in modo pi vistoso) e di sistemi pi compatti (in cui i formanti si
avvicinano maggiormente). Il giurista alle prese con un ordinamento non suo
ha spesso difficolt di percezione verso i formanti che non esistono nel suo
sistema (es: giuristi angloamericani diffidenti verso le declamazioni ideologiche
delle leggi socialiste).
9 Dissociazione dei formanti, conoscenza del diritto, assimilazione di
modelli opposti.
La semplicistica contrapposizione tra formante legale, dottrinale e
giurisprudenziale poco idonea a descriverci tutta la ricchezza dei modelli
presenti in un ordinamento e contrapposti. Nella legge troviamo definizioni e
qualificazioni e regole operazionali; nella sentenza troviamo massime,
contenenti qualificazioni e definizioni,argomentazioni a favore della decisione.
Poi la dottrina si presenta ora come rivolta a convincere (dottrina saggistica)
ora come sussidio didattico o informativo (manualistica). In entrambi i casi essa
crea modelli informativi (definitori) accanto a modelli persuasivi; tanto i primi
quanto i secondi saranno dotati di esemplificazioni ( e dagli esempi sar
possibile ricavare una regola che non sempre sar una pura ripetizione del
modello informativo o persuasivo enunciato astrattamente); i modelli
persuasivi saranno regolarmente affiancati da modelli argomentativi. Alcuni fra
i formanti sono regole di condotta, altri sono elaborati allo scopo di formulare e
quindi di far conoscere il diritto (legge, dottrina, corti hanno assunto su di s
promiscuamente entrambi i compiti=elaborare regole operazionali e costruzioni
teoretiche attraverso cui comunicare la regola agli altri; e enunciano
argomentazioni a favore di una data soluzione). In ogni caso la distinzione e la
dissociazione fondamentale in tema di formanti, corre fra le regole
operazionali, da un canto e le formulazioni elaborate per recitare e illustrare le
regole operazionali dallaltro. I vari formanti possono divergere luno
dallaltrocome si supera, se si supera,la divergenza tra i formanti definitori e
quelli operativi? Pu darsi che il divario non si superi. Pu darsi che le
definizioni dopo un certo tempo si adeguino alla regola o che la regola si
adegui alla definizione. Ma pu avvenire anche che le definizioni e la regola
coesistono postulando luguaglianza di dati opposti. Questa procedura resa
possibile dalle finzioni, dalle presunzioni assolute e soprattutto da quelle
declamazioni mediante le quali si stabilisce un fatto giuridico uguale al
proprio opposto: (es. spoglio violento = spoglio non consentito ecc..)
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pensa che il diritto sia tutto statuale pu avvenire che gli organi dello stato per
loro scelta consapevole o inconsapevole diano applicazioni a regole create
altrovepossono essere fonti sia la legge e la decisione giudiziaria sia quelle
proposizioni che per lautorit di chi le ha formulate sono dotate di una
capacit persuasiva.
2 Fonte del diritto e interpretazione.
Non vi diritto applicato se non precede uninterpretazione. Il diritto applicato
il frutto di una interazione fra una fonte primaria (legge, precedenti
giurisprudenziali vincolanti) e uninterpretazione. Questultima a sua vota
determinata e quindi disciplinata da una serie di fattori, che si trasfondono
nelle convinzioni dellinterprete. Ci che incide sulle convinzioni dellinterprete
fonte del diritto (applicato). (es. vale in primo luogo per linsegnamento
universitario). Ci che condizione linterpretazione la fonte. Gli elementi che
condizionano linterprete possono essergli noti (regole del codice,
insegnamento scolare esplicito) o possono operare senza che egli se ne renda
conto (valori culturali trasmessi senza verbalizzazione, proposizioni sottointese
nellinsegnamento ecc..) Per stabilire quali sono gli elementi noti allinterprete
bisogna accertare a quali fonti si rivolga il pratico (avvocato o giudice) quando
deve promuovere o definire lapplicazione di una norma. Due es: 1 Americani
alle prese con un sistema largamente imperniato sul precedente;se due
precedenti sono in contrasto, efficace il primo. Quindi loperatore deve
ricercare i precedentiper evitarlo gli stati codificano ma codici allora vogliono
solo interpretare e riprodurre il precedente common law. Quindi un
osservatore qualificato ha stabilito che il grado di prevedibilit, flessibilit,
autosufficienza, capacit di evitare concrete ingiustizie di un sistema non
dipende dal carattere della fonte ufficiale ma dal particolare rapporto che vi
tra fonte e modo dinterpretazione.+ 2 c.c. ita: non si pu comprendere se non
illustrando i concetti degli istitutiinterpreti ita ricostruivano la norma
attraverso una combinazione in cui figuravano la nuova lettera della legge e la
vecchia dottrina tedesca(ritenuta insuperabile). Il legislatore allora fa rispettare
la sua volont? Qualsiasi legislatore riesce a farsi ubbidire se adotta una regola
chiara, precisa, facilmente conoscibile (il che avviene se essa redatta in modo
conforme alle attese culturali del giudice,o se si ha cura di creare in corpo di
giudici culturalmente preparato a quella legge). Inoltre la legge avr
particolarmente udienza se in qualche modo elevata su un alto piedistallo
sociale in virt di una speciale sacralizzazione: ha questo carattere ad es. la
costituzione americana o la norma che rompe polemicamente con il passato
(norme francesi del periodo rivoluzionario) o ancora quando la societ che
fruisce di una fonte ne colloca gli autori ad un livello pi elevato di quello
umano ordinario (la santificazione di Giustiniano operata da Dante).
3 La dottrina, fonte di diritto.
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la
sola
fonte
che
essi
conoscono).Limportanza che assume in date epoche la creazione dottrinale del
diritto suggerisce di ricercare se sia possibile stabilire qualche corrispondenza
biunivoca tra le strutture di una data societ e il potere dottorale. Ostacolo alla
creazione dottrinale la statizzazione del diritto: che si ha quando sul piano
politico, gli organi del potere statuale(ministri,giudici) vogliono riservare a s la
creazione della norma e si opina che lordine giuridico sia lordinamento dello
stato e che lambito di efficacia della norma giuridica coincida necessariamente
con lambito territoriale dello Stato. Esempi di diritto statizzato ci sono offerti
dallordinamento francese (giacobino, napoleonico) dalle sue imitazioni e anche
da quello britannico VS es. di d. non statizzato ci sono offerti dal diritto comune
e dal diritto islamico.( in teoria non impossibile un potere dottorale volto
alledificazione di un diritto statalizzato.
2-Contratto e negozio a formazione bilaterale.
5 Il problema
Il contratto comunemente concepito come un atto a formazione bilaterale o
plurilaterale, ossia come la somma di tante dichiarazioni quante sono le parti. Il
quesito circa la formazione unilaterale o bilaterale del contratto sorge solo per
contratti tendenti ad imporre obblighi ad una sola delle parti. Lesigenza della
bilateralit nella formazione del contratto pu farsi discendere da due diverse
premesse: a) dal principio della sovranit formale della volont del soggetto
sulla propria sfera giuridica si dovrebbe giungere alla conclusione che la sfera
di un soggetto non pu essere alterata n in meglio n in peggio dalla
dichiarazione unilaterale altrui; b) dal principio della prevenzione della lesione
patrimoniale ingiusta si dovrebbe concludere che la sfera giuridica di un
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promessa tendente a produrre effetti a carico del solo promittente operi anche
se non accettata;4- i dogmi del diritto delle scuole e le regole pratiche del
diritto applicato vengono livellati, sul piano verbale, affermando che
laccettazione della proposta(di cui sopra) deducibile in via logica dal silenzio
delloblato.--> SITUA NORMATIVA ITA:premessa:il c.c. del1865(art.1104) pone
tra i requisiti del contratto=il consenso di entrambe le parti. Giorgi intu la
differenza funzionale e strutturale che intercorre fra laccettazione come
ripromissione(=promessa) e laccettazione semplice (come presa datto di una
promessa unilaterale). Nel suo insegnamento il contratto era pur sempre un
atto a formazione bilaterale tuttavia la simmetria bilaterale fra le due
dichiarazioni era negata. Spettava allart. 36 del codice commerciale del 1882
riportare in onere la formula della formazione unilaterale della promessa non
condizionata ad una ripromissione. Da questo art. deriva lodierno art.1333, 2
comma,del c.c. Rimangono comunque le posizioni della tradizione: si assiste al
tentativo di rivalutare la bilateralit necessaria del contratto attraverso
lespediente filologico gi utilizzato dai francesi che consiste nel =negare al
vocabolo consenso la capacit di riferirsi ad un fatto diverso da quello
bilaterale la giurisprudenza giustifica il contenuto art 1333 con la presenza in
esso di una dichiarazione tacita desumibile dal silenzio. Si notato nella
dottrina italiana, non solo grazie allart.1333, sintomi di un processo di
revisione, altrove non ancora iniziato. In particolare recentemente Gorla
attacca lidentificazione del contratto con il consenso e constata la non
necessit e la non sufficienza dellaccettazione delloblato in una serie di casi. Il
problema che gran parte dei ns sistematici ammettono la formazione
unilaterale solo a patto di negare il contratto o ammettono il contratto solo a
patto di negare la unilateralit del contratto stesso e di imputare quindi
alloblato un comportamento in qualche modo positivo.
7 I materiali (area del common law).
Nel diritto inglese la formazione del contratto comunemente procede mediante
unofferta e laccettazione di questa offerta. Alcuni fanno riferimento alla
stipulazione convenzionale romana per domanda e risposta; per Salmond la
natura del contratto=offerta accettata, che ricalca la definizione data da
Savigny nellABGB. Sembra che gli inglesi abbiano lidea che lofferta sia
vincolante solo se accettata, perch solo in questo caso si ha un contratto; da
qui le difficolt sorte in tema di contratto unilaterale. Se colui che fa lofferta
prevede la dipendenza della propria promessa dallesecuzione da parte del
promissario di una prestazione o di una serie di prestazioni, siamo nel settore
del contratto unilaterale e sorge il problema della vincolativit il promittente
della sua offerta(fino a che momento egli pu revocare la propria offerta?E
necessario che il promissorio la accetti?) Bowen statu il principio per cui
unofferta poteva essere fatta to the world at large, e che in tale caso, come
nel caso in cui fosse stata fatta ad una determinata persona una offerta in
retur for act, cio nel senso di contratto unilaterale, lattuazione delle
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manuali riportano una serie di casi in cui si ammette una responsabilit per
colpa grave (es. un medico che causa per la sua negligente imperizia
linterdizione della vittima). La legge francese riduce a zero la rilevanza
espressa del dolo, viceversa avviene per i tedeschi. Nonostante ci le soluzioni
giurisprudenziali dei 2 paesi rivelano una imprevista assonanza. In Francia il
giudice riconosce allautore di aver agito nellesercizio di un diritto, quindi,
avendo lautore operato con lintento di nuocere, tale intervento rappresenta
una fattispecie di abuso del diritto che soggetto a responsabilit ( si tratta
di una responsabilit a titolo di dolo, di conseguenza da luogo ad un nuovo
parallelismo con il diritto applicato germanico).--> Quindi:appare chiaro che
sia considerando tutte le lesioni di diritto pi tutti i casi equiparati a tali lesioni
sia considerando tutti i danni salvo quelli arrecati in presenza di una causa di
giustificazione, si pu giustificare qualsiasi risultato pratico. In Italia il
legislatore non richiede espressamente, per linsorgere della responsabilit
civile, la lesione di un diritto; ma sanzionando il danno ingiusto(art 2043) e
rinunciando a chiarire meglio lidea dellingiustizia, finisce per concedere al
giudice un vero potere discrezionale. Formatosi alluniversit, il giudice ita ha
appreso le due concezione circa la lesione del diritto e la regola del neminem
laedere. Da parte sua vi aggiunger la regola del minimo sforzo, enunciando la
regola della lesione quando deve assolvere, e la regola onnicomprensiva
quando deve condannare.
12 La situazione in Inghilterra e negli Stati Uniti dAmerica.
In Inghilterra e anche in Usa i torts, fonte di responsabilit extracontrattuale
furono rigidamente tipizzati. Condotta e lesione variano, infatti, da un illecito
ad un altro. Il trespass implica lingerenza nel bene della vittima, la conversion
implica il comportarsi come proprietario nei confronti del bene altrui. E fuori dei
singoli remedies non operava, allora, nessuna clausola generale. Verso la fine
dellOttocento qualcosa mut:prese ad essere configurato come un torto
autonomo il negligence = il rimedio a cui dava luogo prese ad espandere la
propria applicazione anche in aree dove fino allora la responsabilit si
ricollegava ad altri torts quali il trespass, conversion ecc.--> diventer il
rimedio preferenziale nellarea della responsabilit extracontrattuale. I
costituenti della fattispecie di negligenge sono 4: a) un dovere di diligenza; b)
una violazione di questo dovere; c) un danno; d) il quale non sia indiretto. La
colpa-b, il danno-c e il nesso causale qualificato conducono alla condanna
dellagente, se nel caso concreto sussisteva un dovere generale di
responsabilit per colpa(= un dovere di diligenza a carico dellagente stesso)
poi lambito dei doveri di diligenza riconosciuti aument sino ad un implied
duty of care. Nei paesi di common law opera un principio paragonabile al
neminem laedere, cio un principio generale di responsabilit per colpa,
fondata sul tort of negligenge (in una serie di casi occorre respingere la
domanda di risarcimento, perch non si vuole che quella data fattispecie
comporti responsabilit). Ma in realt, (anche se c stato un ampliamento
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della responsabilit, esso vale solo per determinati ambiti (es. responsabilit
del datore di lavoro).La responsabilit opera dove sia in causa un pregiudizio
materiale alla propriet o alla integrit fisica. Al di fuori di questa ipotesi
troviamo il vasto settore dei danni puramente economici. In questo campo il
ristoro di danni si aziona solo in casi ben definiti: responsabilit del
professionista, del funzionario ecc..
13 Rilievi.
Le cause di giustificazioni identificate nelle aree francese, inglese, americana
non hanno carattere eccezionale: la loro incidenza tale che la posizione della
giurisprudenza e della dottrina si avvicina decisamente alla tipicit dei delitti
civili. La dottrina tedesca solidale con la legge; in tema di responsabilit
extracontrattuale :il formante legale si sdoppia in definizioni dinsieme da una
parte e in regole specifiche (estendono la protezione dei diritti soggettivi a
qualsiasi interesse legislativamente protetto).In Italia, la dottrina divisa tra
coloro che propendono per la tipicit dei casi di danno risarcibile (avvicinandosi
alle posizioni tedesche) e coloro che sono pi inclini ad individuare la tipicit
nelle cause di giustificazione (secondo il modello di tipo dottrinale francese).
Si constata in generale lesistenza di un diritto applicato uniforme in tutto
loccidente (salvo un certo ritardo nel ritmo dellevoluzione italiana), situato a
mezza strada tra le formule dotte utilizzate rispettivamente in Francia, Usa,
Inghilterra da un canto e in Germania dallaltro: ossia, tra la formula fondata sul
neminem laedere e quella fondata sulla lesione qualificata. In conclusione:
nellarea della responsabilit extracontrattuale le posizioni pi forti appaiono al
livello delle definizioni generali:campo di oscillazione ove le posizioni pi
estreme sono rappresentate dalle formule dotte a carattere generale e dalle
regole legislative dinsieme fra e tedesca VS verso il centro campo si trovano
formulazioni legali sempre pi specifiche , soluzioni dottrinali di dettaglio e
infine le regole della giurisprudenza. In queste aree le definizioni generali di
sistemi differenti si trovano su posizioni contrapposte che tendono
allestremismo VS le regole applicative vanno verso soluzioni intermedie.
4- Il trasferimento della propriet mobiliare.
14 Il problema
Cosa occorre per trasferire tra vivi la propriet di una cosa mobile determinata.
Gli elementi che possono,essere richiesti dai vari ordinamenti sono 3: il
consenso (vertente sul trasferimento della propriet), lelemento
giustificativo del consenso, la consegna del bene. Ogni sistema potrebbe
richiedere, un solo elemento (il semplice consenso o la semplice consegna del
bene) oppure pi elementi (consenso + consegna, o consenso + causa). Si pu
constatare unopposizione tra la posizione romana (traditio e volont di
alienare, salva una parziale rilevanza della causa) e quella in vigore oggi in
Italia (consenso + causa) consideriamo il d. comune:regime del contratto
valido(titulus)+ traditio(modus).
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propriet gi trasferita. Questa soluzione viene accolta dal BGB: chi ha perso
la propriet(il tradens) senza che una causa idonea giustifichi questa vicenda
(es. effettuare la consegna per eseguire un contratto nullo che invece si
credeva
valido)
sar
protetto
mediante
lazione
personale
di
restituzione=lazione di arricchimento. in Germania la semplificazione del d
comune avviene eliminando la necessit del titulus. Si pu dunque dire che:
il Code civil fra si ispira allidea del titulus(elimina la necessit del modus), il
BGB allidea del modus, lABGB al sistema del cumulo (titulus pi modus).
17 Il sistema inglese.
E possibile che un sistema consenta agli interessati la scelta tra lutilizzo del
consenso (con giustificazione) e la consegna. Questo avviene in particolare nel
sistema inglese. Nel common law la propriet mobiliare protetta da numerose
azioni personali, anzich da una rivendicazione generale come avviene invece
nel diritto italiano; di queste azioni personali persecutorie la + significativa e
simile alla rivendicazione lazione di conversion. Trasferimento della
propriet:in virt del rispetto dovuto alla volont delle parti, la propriet
passer in base a questultima per la volont utile per il trasferimento tra le
parti si estrinseca con un contratto (che non sia una donazione).+ La propriet,
concluso il contratto, passa nellistante fissato dalle parti . Concluso il contratto
e eseguito il pagamento( presunta condizione del passaggio di propriet
stabilita dalle parti=il prezzo stato pagato/ stato concesso un credito al
compratore che contempla un termine per il pagamento), occorrer, affinch il
trasferimento produca effetti verso tutti e a tutti gli effetti, la consegna della
cosa.
18 Dalle regole dinsieme alle applicazioni.
Le teorie savignane hanno goduto in Austria di un momento di popolarit: la
sufficienza del modus, nonostante la carenza del titulus annulla il principio
della pari necessit dei due elementi. Resta cmq in Austria una differenza
rispetto al regime del BGB: nel BGB la consegna ha comunque effetto
traslativo, anche se il solvens, al momento delladempimento versa in errore
sulla validit del titulus. Questa diversit ha portato la dottrina austriaca ad
allontanarsi, nellanalisi dellABGB, dalla tesi savignana e a vedere piuttosto
nella consegna eseguita senza errore e senza preesistente obbligazione, una
donazione.
Oggi prevale un indirizzo che indica come causa della
consegna :scopo di pagare una preesistente obbligazione + qualsiasi intento
lecito di conseguenza viene riconosciuta lesigenza che il modus sia
accompagnato da una causa (= interpretata nel senso di scopo lecito). Il
sistema austriaco pu essere collocato in una posizione intermedia tre il
sistema del semplice modus e quello del cumulo di titulus pi modus. In Francia
lart. 1235 subordinava la ripetizione dellindebito alla solo condizione
dellinesistenza del debito da pagare. Poich al rifiuto di concedere la
37
loro menti ma non nelle loro dichiarazioni= luso della sineddoche che
=consiste nellindicare verbalmente solo una parte del dato e riferirsi invece,
cripticamente, al tutto (es. se parliamo di consenso nella maggioranza dei casi
intendiamo consenso appoggiato su una causa, senza doverlo dire
espressamente). Esistono quindi crittotipi pi specifici e altri pi generali,e,
per coloro che si trovano allinterno di un ordinamento, tanto + difficile
rendersi conto di un crittotipo quanto + il crittotipo ha carattere generale , fino
al caso in cui esso limite in cui esso fa da quadro concettuale allintero sistema.
I crittotipi, ancorch non verbalizzati, vengono percepiti e trasmessi da una
generazione di giuristi a quella successiva. Normalmente un giurista
appartenente ad un sistema dato prova + difficolt a liberarsi dallinsieme di
crittotipi presenti nel suo sistema, che non ad abbandonare le regole di cui sia
pienamente consapevole. Questa soggezione ai crittotipi costituisce = la
mentalit di un giurista di un determinato paese. E la differenza di mentalit
rappresenta =il principale ostacolo alla comprensione tra i giuristi di
provenienza territoriale diversa.; ad essi si pu ovviare soltanto con lesercizio
della comparazione, a livello sistemologico e istituzionale.
2 Una scienza nuova: la sistemologia.
La ricerca di David si rivolse a vari sistemi, e aveva lobiettivo di trascurare gli
elementi destinati a mutare con i capricci del potere, e individuare i dati pi
permanenti e meno facilmente variabili. Egli si rese conto che i dati pi
permanenti non coincidono affatto con i contenuti delle norme autoritative o
per lo meno verbalizzate dei vari sistemi. Essi riguardano ad es. la propensione
esistente nellarea del common law ,a formulare regole di piccola estensione,
contrapposta alla propensione nellarea romanista, a formulare regole late. Si
occupato del tema anche Gorla, il quale ha messo in luce come un precedente
giurisprudenziale mantenga autorit in Francia per un periodo molto pi lungo
che in Italia. Inoltre nota pi recentemente che regole non sempre espresse nel
sistema, condizionano questo e lo caratterizzano. Egli ha collocato queste
regole nel paragiuridico e ha proposto di raggrupparle tenendo conto del
fatto che esse si estendono ai modi del pensiero giuridico (casistico,
sistematico, contrattualistico): ad es. ai modi di interpretazione del diritto non
stabilito da norme giuridiche;ai modi di insegnamento del diritto; ai modi di
cognizione del diritto; al valore di fatto del precedente giurisprudenziale.
Entrambi( David e Gorla) hanno sottolineato limportanza della storia nella
formazione di questi dati costanti. Quindi i comparatisti hanno portato
lattenzione su certi dati costanti, presenti in ogni ordinamento, di cui gli
studiosi dei singoli ordinamenti nazionali non si erano curati. Sintomi quindi
indicano che la situazione vuole mutare (es.in America un movimento di
pensiero analizza le condizioni di fatto che si ripercuotono nella creazione della
norma) , ma questa trasformazione agli inizi. Ad es in ita i grandi manuali di
istituzioni , come Rescigno o Schlesinger non descrivono latteggiamento del
giudice ita di fronte al proprio precedente n misurano quale sia il peso dei
42
montenegrino del 1888, il BGB. VS Tutti gli altri, imitano un altro codice.
Quindi su mille mutazioni giuridiche destinate a mettere radici forse una
originale. E loriginalit non si accompagna sempre con la risonanza che essa
suscita intorno a s. Il giurista incline a vedere la mutazione giuridica= come
un evento che si consuma in modo istantaneo VS lo storico sa che la recezione
del C.I.C. in Germania dur secoli. Lo studioso delle mutazioni deve distinguere
la catena di episodi storicamente coordinati che trasformano un istituto
rivoluzionandolo, dai singoli episodi; e deve distinguere le innovazioni originali
dalle imitazioni. Egli pu domandarsi quale sia la velocit prevedibile delle
mutazioni giuridiche. Il genetista vuole adoperare lelemento tempo per dare
un significato alla varianza tra i vari gruppi umani. Il raggruppamento dei
sistemi in famiglie si opera isolando i caratteri meno rapidamente mutevoli di
quel dato sistema ( pi facile agire in modo istantaneo sulla durata della
prescrizione, abbattendola da 30 anni a 10, che agire sul grado di permeabilit
del giudice all insegnamento dottorale). E con lo stesso procedimento
sidentificano i tratti sistemologici di un dato ordinamento. Aggiungiamo che la
mutazione genetica equivale sempre ad una innovazione (e non mai ad una
recezione) giuridica. E la recezione giuridica fa pensare non tanto ad una
lingua che muta, ma piuttosto ad una comunit che prenda ad usare una lingua
finora straniera. La dottrina si occupata pi largamente della circolazione che
non della creazione originaria dei modelli, in quanto la circolazione consente
osservazioni pi diffuse e varie proprio perch gli eventi di circolazione sono
pi numerosi.
5 Identit del modello giuridico che muta.
Nella fase della mutazione delle norme troviamo che i modelli
(legislativo,giudiziario e dottrinale) si muovono ben dissociati luno dallaltro.
(Es. il d ita strettamente connesso alla nozione di negozio ma nel codice
manca tale nozione, si parla di contratto, testamento, ecc. il legislatore del 42
ha trovato tali espressioni nel codice del 1865.la dottrina del negozio deriva
dalla dottrina tedesca in Ita pu dunque convivere un modello legale di
derivazione francese con un modello dottrinale di derivazione germanica;la
circolazione delluno e dellaltro hanno seguito binari autonomi.) 1- Esistono
imitazioni legali. Ad es. il C.Nap. ha trovato moltissimi imitatori:i piemontesi
con il codice albertino, i napoletani con quello borbonico, olandesi, alcuni
cantoni svizzeri,poi in una seconda ondata di imitazioni:i rumeni, bulgari,
turchi, egiziani e molti altri.2- Esistono anche imitazioni dottrinali. La
dottrina tedesca del XIX sec. ha diffuso i suoi modelli in Slovenia, Croazia,
Russia, Italia, Spagna ecc.. Lincontro di modelli legali francesi e di modelli
dottrinali tedeschi si operato,in vari periodi, in buona parte dei paesi
romanisti (Russia, Italia, Romania ecc). 3- Meno studiate sono state le
imitazioni giudiziali. Il giudice meno portato del teorico o legislatore a
informarsi sulla produzione degli altri paesi. Esistono in questo settore tre
gruppi di fenomeni:
45
del modello da imitare ha bisogno di una certa conoscenza della lingua in cui il
modello si esprime. Ma la vita sociale dispone dei mezzi che occorrono per
venire a capo delle incomprensioni linguistiche.(es. il codice napoleonico ha
avuto la meglio su tutte le difficolt linguistiche). La barriera linguistica pu
ostacolare seriamente limitazione giudiziaria se il giudice disposto a imitare
ignora la lingua del giudice da imitare.:le sentenze vengono tradotte meno
largamente che la dottrina.(es. i peruviani che hanno adottato un codice penale
a modello svizzero, non hanno poi approfittato per motivi linguistici delle
interpretazioni elaborate in Svizzera).
9 Tipi ed esempi notevoli di imitazioni.
La recezione pu essere imposta, o volontaria. Pu aver luogo fra sistemi simili,
o eterogenei. Pu avere come effetto unacculturazione (se la societ imitante,
pi debole, perde la propria identit culturale), o unassimilazione. Il trapianto
dovuto allimmigrazione di un popolo in un territorio nuovo. Limposizione il
risultato di una conquista. La recezione un adozione non coattiva.
Limitazione pu dar luogo, a causa di malintesi e di cattive traduzioni, a
divergenze rispetto al modello originale. Pu anche accadere che queste
divergenze adempiano ad una consapevole o istintiva non apprezzabile
funzione di adattamento ma possono anche dar vita a soluzioni pessime.
Spesso il malinteso riguarda la posizione della norma modello nellordinamento
da cui proviene, in ragione di altre norme che la controbilanciano o definiscono
il suo modo di agire. Il Corpus iuris civilis ha dato occasione alla Recezione
per antonomasia. Loggetto della recezione fu il Corpus (opera legislativa e
insieme tassonomico-concettuale e argomentante), e non il diritto romano nel
suo insieme. Le basi del diritto costituzionale britannico e i suoi strumenti
furono utilizzati nelle ex colonie americane. Essi offrirono modelli agli europei
continentali, i quali ne giovarono durante il periodo delle grandi innovazioni
(1789 1815). Questi modelli dalla Gran Bretagna e dallEuropa si sono ridiffusi in Cina e Giappone, e al seguito della decolonizzazione nellAmerica
latina, in tutta lAsia, in Africa e in Oceania. Tra alti e bassi, sono giunti
nellEuropa ex socialista. Si tratta forse di un caso unico di recezione quasi
planetaria (il rifiuto proviene, ad es., da paesi islamici). Il Code Napolon ha
avuto tre ordini di recezioni.
1 Dapprima fu imitato nellEuropea che aveva conosciuto la Francia
rivoluzionaria e imperiale, con le sue innovazioni; e ci si vide in Italia, in
Svizzera, in Germania, in Belgio e Olanda, in Polonia.
2 Poi fu imitato nei piccoli Stati europei che via via accedevano all
indipendenza (Romania, Bulgaria) e parzialmente in Turchia.
3 Infine fu ridiffuso in paesi asiatici e africani. Qualcosa di simile avvenuto in
alcuni paesi balcanici. Alcune imitazioni sono singolari per lampiezza con cui
investono il paese che imita, anche se il singolo processo di recezione ha
contenuti + limitati(ad es. la Turchia mut tt il proprio d legislativo ma scelse
modelli di provenienza diversificata per i vari codici, ad es il codice civile
51
svizzero. Fra le recezioni menzionate fin qui, tre hanno un tratto comune: il
modello imitato romanista. Dagli anni 50 lEuropa approfitta di modelli
metodologici americani (analisi economica del diritto, realismo giuridico) e di
regole positive tratte dallarea del common law.
3-Comparazione e unificazione.
10 Progressi e ideologia delluniformazione
Organi sovranazionali, convenzioni multinazionali e la circolazione dei modelli
unificano e rendono uniforme il diritto privato, le camere internazionali di
commercio con i loro regolamenti contrattuali tipo e i procedimenti arbitrali con
le loro regole anazionali hanno creato una lex mercatoria uniforme in questi
settori il diritto privato diventa uniforme. Esso viene unificato con procedimenti
che per lo pi procedono dalla periferia verso il mercato. Es. Viene unificata la
responsabilit di chi conclude una vendita commerciale di cose mobili, leffetto
della circolazione a non dominio della cambiale. Non si unifica, invece, il
momento del passaggio della propriet, e tanto meno si crea una regola
uniforme concernente il diritto sui beni, che consenta di individuare una
categoria uniforme di propriet. Nellarea della libert e dei diritti della
personalit si uniformano invece, in modo soddisfacente, i principi, e si tollera
che i dettagli divergano. Il vantaggio delluniformazione si vede, quando evita
le pericolose contraddizioni create dai conflitti di norme nello spazio. Se nel
paese A il contratto si conclude quando laccettante spedisce la sua
dichiarazione, e nel paese B il contratto si perfeziona quando laccettazione
perviene al proponente, una revoca della proposta operata a met strada fra la
spedizione e la recezione dellaccettazione dar luogo ad unassistenza del
contratto secondo le regola del paese B, ma lascer sussistere il contratto
secondo la regola del paese A. Si applica la legge del luogo in cui il contratto
stato concluso. Il diritto privato internazionale provvede allora ad unificare,
statuendo che si applica la legge del luogo in cui il contratto stato concluso.
Ma secondo la regola A il contratto si concluso nella sede delloblato
accettante VS secondo la regola B destinato concludersi nella sede del
proponente limprescindibilit della norma permane. Quando il diritto
internazionale privato impotente, e lautonomia dei soggetti non
pu rendersi utile, naturale aspirare allunicit delle soluzioni. Il
diritto unificato vuole evitare che il
rapporto sia regolato in modo
contradditorio. La Comunit Europea, infatti, ha imposto ai Paesi membri varie
regole uniformi, per evitare distorsioni del mercato(la competizione tra
concorrenti un valore da salvare se si vuole che il consumatore acceda al
prodotto migliore). Le persone ragionevoli sono sensibili alle esigenze di
uniformazione nello spazio VS pochi sono sensibili allesigenza di una >
uniformazione nel tempo(non vogliamo che lo stesso atto umano sia giudicato
diversamente in Belgio e in Francia). In ogni modo si camminato verso
luniformazione(almeno dal punto di vista del valore spaziale della norma) e si
pensa che il mezzo per realizzare luniformazione sia la comparazione. Questa
52
democraticamente,
sacrifica
troppo
ampiamente
i
dissenzienti
luniformazione significa comunque una deculturazione operata alle spese della
minoranza. Passando da una questione quantitativa ad una questione
qualitativa, le procedure uniformanti convenzionali e legali sono tutte in
contrasto con laspirazione, propria degli spiriti pi liberi, al controllo capillare
della norma, eseguito dal singolo utente che si assoggetta ad essa per scelta
individuale. Questo controllo si ha solo quando la norma si forma
spontaneamente (tramite la consuetudine). Anche la norma spontanea circola
per imitazione o in altro modo ed capace di uniformazione ma non consente
che non si predefinisca lambito territoriale della varie prassi giuridiche e delle
varie norme giuridiche(gli schemi negoziali offrono tanto > scelte ai cittadini ,
quanto + vari e numerosi sono gli assetti predisposti nello ius positivum delle
varie aree implicate). Oggi sussiste il pericolo di un eccesso di
uniformazione. Si dovrebbe sorvegliare meglio ci che avviene in sede
comunitaria europea.( Ad es. in materia di contratti, il legislatore uniforme
dovrebbe imporre ai Paesi membri di riconoscere validi tutti quegli atti di
disposizione, impegni, patti, clausole che siano riconosciuti giuridicamente
validi in almeno uno dei territori associati. Internazionalizzazione= libera
circolazione di tt gli schemi negoziali consentiti in almeno uno dei paesi
membri La barriera nazionale ottusa e inculturale data dal limite dellordine
pubblico e della legge inderogabile.
12 Uniformazione e contrasti politici.
Entro certi limiti lunificazione del diritto necessaria, utile o desiderata. Quali
resistenze ritardano la marcia verso questo traguardo? Lo sprovveduto penser
che osti alluniformazione del diritto la diversit dei punti di vista politici:gli
uomini sono in disaccordo su tanti valori politici ma questa situa non pu dirsi
patologica la contrapposizione + esplicita e + formalizzata se i diversi
valori sono spalleggiati da questi organi della mediazione tra cittadino e
legislatore che sono i partiti politici. Ma losservatore avveduto constater che
invece (almeno in Europa) proprio il settore del diritto privato che ha dato e d
luogo ai pi profondi contrasti politici(= il d di famiglia) quello in cui la
circolazione di modelli e il diritto convenzionale uniforme, in maniera minore
hanno creato una pi solida uniformit. Ad es. si creato un diritto uniforme
che accetta la dissolubilit del matrimonio; ovunque si proclama luguaglianza
dei diritti tra i coniugi;ovunque il potere parentale deve esercitarsi
nellinteresse dei figli . Non si trova altrettanta convergenza in aree nelle quali
il dibattito politico assente: es la propriet(che pu ridursi al dominio uno e
indivisibile,modello romanista, o alla signoria frazionabile, modello inglese); il
trasferimento della propriet(pu far leva sul consenso giustificato, m. fra, o
sullatto esteriorizzato o solenne, modello tedesco); la protezione della
propriet(pu venire affidata ad un rimedio reale e assoluto, m.romanista, o ad
un rimedio relativo e personale, m. ingl);la natura del contratto (risponde a
54
14 La scienza unificante.
Il compito della scienza quello di esorcizzare contrapposizioni concettuali
assurde che risultano nel confronto tra vari paesi; sapr farlo se adotter
metodi comparativi sofisticati. La scienza baster da sola per unificare i modi di
conoscenza del diritto. Raggiunto questo obiettivo, luniformazione delle
soluzioni legali sar agevole. Occorre al legislatore lopera omologatrice della
scienza. Come assistere il legislatore? 3 sono le raccomandazioni che lo
studioso deve rivolgergli:
1 Lo studioso dovr evitare di procedere per settori staccati, lasciando
sopravvivere le linee portanti dei diversi sistemi. Dovr unificare le linee
essenziali; luniformazione dei settori residui specifici un optional.
2 Dato che legiferare=imporre norme nuove, egli dovr ridurre il numero di
queste imposizioni, ampliando al massimo lambito dellautonomia contrattuale
e negoziale e delle scelte individuali.
3 Dovr ridurre al minimo il gioco delle norme elastiche, capaci di evocare
applicazioni disarmoniche nei vari paesi.
CAPITOLO 5-LA COMPARAZIONE NELLA FORMAZIONE DEL GIURISTA
1-Il caso italiano
1 La tabella del 1938 e il suo deperimento
La statizzazione del diritto abbassa il livello dinsegnamento se si accompagna
allidea che il diritto da insegnare sia ormai la regola territoriale. Luniversit
del Regno dItalia si salvata da questo pericolo grazie alla dogmatica: un
metodo posto al centro della ricerca scientifica e dellinsegnamento. Col tempo,
tale metodo ha perduto la sua centralit in Germania ed deperito in Italia. Il
rischio di un insegnamento troppo positivo, locale, territoriale e casistico. Pi
che un diritto locale ne servirebbe uno che guarda la situazione dallalto, in
dimensione comparativa. La politica dellEra fascista aveva scelto la via (il
rifiuto dello scambio transnazionale) dellisolamento internazionale e culturale.
Lindifferenza al diritto internazionale privato, e il rifiuto di ogni prospettiva che
non sia territoriale e municipale; mantiene aperta la porta allo studio del diritto
romano. La guerra travolge lItalia e il suo regime politico del momento. Nella
tabella delle materie fondamentali delle facolt giuridiche il diritto del lavoro
prende perci il posto del diritto corporativo. Leconomia italiana prende a
reggersi sullo scambio internazionale. L Italia partecipa nellONU e in tante
altre sedi. Nasce la Comunit Economica Europea, con un suo diritto in
continua espansione, applicabile in Italia. Lavvocato italiano, diventa grazie
alla libera circolazione dei lavoratori avvocato europeo. Nel 1981 si svolse un
congresso nazionale giuridico forense che invitava: le Facolt interessate
delle universit italiane a dare rilievo allo studio del diritto comunitario, del
57
diversi Stati membri per tutte le aree disciplinari. Il caso del diritto diverso. Il
discente avvicina il docente straniero per vedere sia una metodologia diversa
dalla sua, sia un oggetto di indagine condizionato dal diritto locale. Apprende,
cio, un diritto straniero. Ma non viene educato a comparare. Il ricorso agli
strumenti del piano Erasmus indispensabile al giovane giurista, perch colma
il drammatico deficit di informazione extranazionale.
2- Prospettive e auspici.
4 Varie concezioni dellinsegnamento della comparazione
La rivalutazione della comparazione come strumento di formazione del giurista
risale, in Italia, agli anni 50. A Torino operava con slancio, lIstituto di studi
europei. La comparazione veniva ad affiancarsi alla storia come strumento di
controllo dei dati sistematici. Rilevava le contraddizioni presenti fra pi
formanti allinterno di un solo ordinamento; la comparazione svolge un lavoro
di sistemologia. Il comparatista si astiene dallinserire sue personali ipotesi
interpretative nel corpo degli ordinamenti che studia. Negli anni 70 si divulg
una nuova immagine della comparazione come modo di ricerca del modello
migliore. Per assegnare alla comparazione una seconda funzione. Negli ultimi
decenni una nuova sensibilit si diffusa: la comparazione come base per la
conoscenza del diritto straniero, strettamente collegata con il diritto
internazionale privato e con il diritto ( privato) della Comunit europea. Nasce
la figura del piano di studi transnazionale. Le facolt prima o poi ricorderanno
che il loro compito quello di creare una mentalit, e non quello di informare
sullo stato della legislazione e della giurisprudenza dellanno in corso.
5 Qualche previsione.
Tutte le facolt italiane insegnano il diritto privato comparato. Il comparatista
che sia civilista, e che non sia uno studioso di mere esperienze straniere, un
cultore del diritto civile nazionale. Una volta chiarito che comparazione e
studio del diritto straniero sono distinguibili, ci si pu domandare se il
discendente deve rivolgersi alla comparazione, o al diritto straniero. Gli Svizzeri
e gli Inglesi danno credito, nella programmazione universitaria, allo studio del
diritto straniero, e non, invece, a forme pi o meno sofisticate di comparazione.
Il progetto Erasmus, varato dalla Comunit Europea, favorisce esperienze di
diritto straniero, mentre neutrale rispetto alla comparazione. Il giurista non
il primo arrivato nel campo della comparazione. Prima di lui, maturato come
comparatista il linguista. Sarebbero valide esperienze di lettorato giuridico. Un
lettore francese inglese o tedesco insegnerebbe a studenti italiani gi dotati di
un respiratore comparatistico un settore del diritto francese inglese o tedesco.
Ecco dunque la risposta da dare a chi ci domanda se convenga insegnare
piuttosto la comparazione o il diritto straniero. La Sistemologia la materia
comparatistica pi ampia, perch si occupa dei caratteri di ogni sistema
considerato come insieme, e ingloba nel suo orizzonte tutti i sistemi esistenti.
59
law, quelli dell Est europeo (ex socialisti), quello latino americano, quelli
instaurati in paesi islamici. Poi si riducono in una famiglia unica i sistemi della
societ dellAsia centrale e orientale, e in unaltra famiglia i sistemi delle
societ tradizionali (elaborati quando tali societ non conoscevano la scrittura).
questo momento sincomincia a parlare di uno Stato che pone la base del
diritto costituzionale e di un diritto amministrativo. I comportamenti che
mettono in discussione lautorit del potere centralizzato verranno repressi e
cos appare chiara la distinzione fra il diritto penale e il civile, e un diritto
pubblico da un diritto privato. La trasformazione di Roma rientra in questo
stesso schema il quale divenne impero assorbendo modelli provenienti
dallOriente, dopo una normale una recezione delle strutture centralizzanti.
Loperazione sfoci, in un definitivo insuccesso, perch manc la capacit di
ordinare giuridicamente laccesso al potere di vertice, e oltre a ci non
precedettero contemporaneamente la creazione di strutture giuridiche
appropriate. La sari introduce specifiche strutture centralizzate in culture fino
allora caratterizzate da un potere diffuso. Ne fanno fede, le due serie di reati, di
cui la prima (la pi antica) vede come interesse leso quello del gruppo piccolo,
e la seconda (quella nuova, nata con lIslam) vede come interesse leso quello
della comunit. In Cina limpero strutturato secondo le esigenze del potere
centralizzato: il diritto autoritativo scritto protegge il potere con la minaccia di
feroci sanzioni penali e con regole amministrative; e poco si cura delle contese
individuali.
7 Sistemi con o senza legislatore.
bene, ragionevole e giusto che esista un legislatore. Sono necessarie le leggi;
senza esse la societ non avrebbe norme per la soluzione dei conflitti; i singoli
non avrebbero regole cui ispirarsi per lo svolgimento dellattivit nei rapporti
della vita sociale. Lidea della necessit di un potere legislativo esiste da poco
tempo. In precedenza gli uomini hanno avuto orrore dellidea di un legislatore.
Luigi XIV in Francia non aveva il potere legislativo. Poteva negoziando con i
parlamenti strappare il consenso a qualche ordinanza fatta per unificare questo
o quel settore delle norme; ma non aveva la pienezza del potere legislativo.
Dopo di lui verranno i giacobini, scatenati nel reclamare la concentrazione di
tutti i poteri nelle mani dello Stato. E questo il momento in cui si teorizza per la
prima volta lidea di un vero e proprio potere legislativo illimitato, detenuto da
specifici organi. La figura del legislatore giacobino, mostra unambiguit totale:
da una parte il cittadino afferma che la nazione sovrana e quindi pu dettare
leggi; ma dallaltra non ci potr essere legge valida se non quella dettata da
ragione;e affida la redazione della legge ad unassemblea eletta. Lassemblea
dopo che la legge viene pubblicata acquista lidentit del monopolista di un
potere tirannico, nel senso che si domander al giudice di prestare attenzione
non alla norma della ragione ma al comma, allarticolo contenuto nella tale
legge e codice. Questo vale fino al tempo del legislatore post-rivoluzionario
francese. In quel tempo, in Inghilterra cra un diritto, formatosi senza creazioni
legislative; e nessuno lo doveva cambiare. Non cera un legislatore che potesse
fare scelte. Il re non doveva creare diritto. Pi andiamo indietro nel tempo e +
troviamo un diritto spontaneo anzi che autoritativo, e dove il diritto
spontaneo lidea del potere legislativo non esiste. LEuropa ebbe una legge ma
64
non conobbe mai fino alla rivoluzione francese, un potere legislativo. Il potere
legislativo come tale non era mai esistito a Roma. Ai romani parve gran cosa
aver fatto le 12 tavole, le quali risolvevano singoli dettagli procedurali. Il
Giustiniano vero non fu un legislatore nel senso giacobino. Diede autorit alle
opere dei dotti e dei sapienti; compil e cancell i doppioni e le contraddizioni.
Il potere di compilare sempre stato riconosciuto al personaggio che esercita il
potere politico. Giustiniano diventa la legge, esercita la pienezza del potere
legislativo solo nel Medioevo. I germani avevano un loro diritto formatosi
spontaneamente. In Europa, da quando si pensato che il giudice di questioni
giuridiche debba essere un giurista, questo giudice giudic secondo
Giustiniano. Il giudice giurista applica il diritto che conosce. Poich i giudici
dEuropa conoscevano solo il diritto romano, le conseguenze erano scontate. Si
sarebbe applicato il diritto di Giustiniano. Egli sarebbe stato indicato come il
legislatore. Secondo le idee implicite di Dante lopera di Giustiniano esprimeva
una virt cristiana. E ci si accorda con lidea che Giustiniano avesse un
mandato divino. Per far accettare la legge bisogna ricorrere al mandato divino.
Egli aveva posto le basi della legge, i dottori medievali ponevano i dettagli. Le
pagine pi belle vengono scritte quando il diritto creato dai sapienti. Il caso
limite quello della sari, dove tutto il diritto ricondotto al Corano. La
produzione dottrinale tanto pi esclusiva in quanto il giudice islamico non
motiva, e quindi non incoraggia la formazione di un diritto precedenziale. Nel
mondo islamico si vede la + perfetta creazione di tipo dottorale, priva di
concorrenti.
8 Sistemi con o senza giuristi.
In Cina il diritto si evoluto in una posizione di subordinazione rispetto al
pensiero filosofico, il quale ha unattenzione forte verso i problemi sociali. La
situazione appare contrassegnata dalla carenza di testi legislativi. Il sistema
cinese predilige la prevenzione del conflitto, preferisce la soluzione amichevole
e consensuale. Solo quando essa sia impossibile, il caso dovr essere
sottoposto ad un giudice, che non sar un giudice di professione e che trover
un criterio di decisione nella sua saggezza e negli insegnamenti etici
confuciani. Le contestazioni devono essere risolte innanzitutto in base al
sentimento di unit, poi in base al li (gentilezza, rispetto per gli altri), poi
secondo il lii (ragione) e solo da ultimo in virt del fa (diritto). Unimportanza
speciale ha il li. Il fa circondato da diffidenza e sfiducia. Il cittadino che
invochi un fa in contrasto con il li si espone ad una riprovazione da parte della
opinione pubblica. Al principe si consiglia di non fare legge, le quali
diminuiscono il rispetto per lautorit. Il fa che solo il diritto scritto comprende
il diritto penale e amministrativo. Tutto il diritto privato viene escluso dal fa,
perch in Cina non ci si occupa volentieri di ci che privato. Le differenze
macroscopiche con lEuropa si basano sul reclutamento, pi che sulla funzione,
del giudice; sul suo potere discrezionale. Vi una mancanza di giuristi di
professione.Per questo non si pu pretendere che si applichi la legge in modo
65
rigido. Gli elementi che non abituato a ricavare dalle leggi, li attinger dalla
sua esperienza extragiuridica. Nella Cina tradizionale non esiste il giurista. Per
leuropeo una societ senza giurista si ricollega ad una societ senza diritto.
Nel mondo romanista c il diritto, c il giurista. Nel mondo islamico troviamo il
giurista che una variante del teologo, poich la sari considerata un settore
della teologia. In Africa la figura del giurista giunge quando si ha il contatto con
lEuropa,prima pur mancando tale figura,il diritto esiste. Ci che non si ha il
linguaggio giuridico specializzato. Ci si chiede da quando esiste il giurista. A
Roma gli ingegneri gestivano i problemi del diritto, essi avevano predisposto
schedari con le soluzioni dei problemi pi frequenti. Genio Flavio sottrasse loro
lo schedario, lo port nel foro ai plebei, da qui ke alcuni personaggi redassero
le verbalizzazioni. Dove non c il giurista pu avvenire che il lavoro giuridico
sia svolto da uomini spirituali, pontefici. Posizione intermedia tra la societ con
e senza giurista. Poi abbiamo la societ in cui il giurista manca del tutto. Le
societ senza scrittura sono tutte societ senza giurista, le altre invece
possono essere con o senza giurista. Le prime hanno il diritto ma non
verbalizzato. In certe societ si comincia a verbalizzare il diritto quando il
ricercatore europeo o americano comincia linchiesta sul campo. Il diritto
quindi pi antico del giurista.
CAPITOLO 7-MODELLI E MOMENTI NOTEVOLI NELLAREA ROMANISTA
1-La creazione del Code civil.
1 Il diritto dellarea romanista prima delle codificazioni
Fino alle codificazioni, il diritto romano non fu lunico modello giuridico dellarea
romanista. Fu, insieme al diritto canonico, la base del diritto esplorato
scientificamente, e del diritto scolare. Carattere specifico del diritto romanista
anteriore ai codici sta nella posizione reciproca del dirtto scolare e di quello
applicato (il primo si trovava in una posizione di privilegio). Secondo David:i
formanti dottrinali acquistarono e conservarono una posizione privilegiata al
confronto dei formanti autoritativi, consuetudinari e giurisprudenziali. Un
secondo carattere del diritto romanista sta nella sovrabbondanza e nella
frammentazione delle fonti e dei poteri. Il potere spettava a signori o comunit
laici o ecclesiastici, le cui competenze si intersecavano dando luogo a
regolamenti complessi(dovuti a fonti multiple), complicati(vari a seconda delle
diverse categorie di persone e di beni), incoerenti. La relativa unit della
scienza avvantaggi la dottrina, nei confronti della frammentariet delle fonti
autoritative diverse(anche se la presenza della dottrina riusc ad aumentare la
frammentazione giuridica).La giurisprudenza, nei limiti in cui riusc ad essere
uniforme nellarea romanista, venne ad accedere a quel nucleo romano e
canonico, che porta il nome di diritto comune. I settori del d privato formatesi
fuori del nucleo comune sono stati studiati da giuristi specialisti e spesso
applicati da giudici speciali, per cui non si sono mai amalgamati con il d civile
vale per il d commerciale, industriale, del lavoro.--> situa meno accentuata in
Fra, che in Germania o in Italia, perch ivi allapplicazione del d romano si
66
allunificazione del d e dal secolo XVII furono redatte norme uniformi in tema di
procedura e di possesso/nel 1731 furono adottate norme uniformi in materia di
donazioni. Gli ostacoli allunificazione venivano dal dualismo di potere, che
opponeva il re ai parlamentari e agli organi ecclesiastici; dal dualismo giuridico,
che opponeva il d romanista del Sud al d. coutumier germanico del Nord; dalle
numerose specificit del diritto feudale e delle comunit locali. La spinta a
codificare venne dalle istanze razionaliste, la rimozione degli ostacoli dalla
rivoluzione e dagli eventi politici che ne seguirono.--> Essi consentirono la
creazione di organi dotati sia dei poteri giuridici occorrenti per codificare, sia
dellautorit politica occorrente per superare gli ostacoli alla codificazione. Una
codificazione vera e propria, originale, presuppone lesistenza di tre distinte
condizioni: 1) un potere deciso a superare le resistenze che si profileranno; 2)
una scelta politica rivolta a favore di regole dinsieme di largo respiro, a
carattere non casistico, non frammentario e non provvisorio;/una scelta rivolta
a considerare nel codice questa regola dinsieme, lasciando che le leggi speciali
o gli atti amministrativi generali statuiscano sui dettagli e sul provvisorio; 3)
unavvenuta elaborazione di queste regole dinsieme, composte in sistema ad
opera di una dottrina affiatata e prestigiosa.--> Queste tre condizioni si
trovano riunite in Francia e permisero di procedere alla redazione del codice,
promulgato nel 1804, entrato in vigore il 1gennaio 1806 Code Napolon.
4 Codificazione e costituzione.
Nel diritto civile, la regola dottrinale giustificata dalla legge giustinianea faceva
posto ad un codice, in contrapposto con il mondo inglese e quello americano in
cui un diritto giudiziale precedenziale affondava le sue radici storiche in
consuetudini a base germanistica e rapporti feudali.+ il tardo d romano poteva
veicolare con s un modello costitu assolutista, vincolato ad una ben visibile
sacralit dellimperatore e poco attento ai d individuali. Ma il diritto pubblico
europeo, a differenza del diritto civile, non trov la sua ispirazione principale
sui libri e sulle teorie. Le grandi invasioni avevano contrapposto al diritto
romano un modello a potere diffuso, non sponsorizzato dalla scienza del diritto,
basato sul patto feudale, su concezioni contrattualistiche o su status personali
che legavano il singolo servo al singolo signore.
Il progresso dellassolutismo pot contare su qualche appoggio da parte di un
d pubblico romano, a cui facevano contrapposizione le autonomie delle citt
stato e i d feudali e contrattuali. Il razionalismo + conseguente sapeva trovare
nel proprio repertorio ideologico leliminazione del potere degli organi
ecclesiastici, abolizione di strutture e privilegi feudali, il riconoscimento dei d
delluomo e della uguaglianza giuridica dei cittadini, e lelettivit delle cariche.
5 Caratteri del Code Napolon.
Il Code civil del 1804 un codice della sua epoca. Esso considera i diritti del
cittadino come preesistenti alla legge, la quale cha il solo scopo di riconoscerli.
Compito del giudice dichiarare se il diritto del privato esiste o meno. Il potere
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cantoni svizzeri e varii Stati tedeschi avevano, fino alle codificazioni svizzera e
tedesca, codici civili a modello francese. Il codice civile egiziano del 1949 imita
il modello fra,e, a sua volta, imitato dal codice siriano del 1949, irakeno del
1953, libico del 1954, somalo del 1973, algerino del 1975.--> A giudicare dalle
imitazioni che ha avuto il Code civil, il modello legale fra dominante nellarea
romanista. Anzi la Russia, la Polonia, i paesi arabofoni del Mediterraneo sono
diventati romanisti quando e nella misura in cui hanno fatto proprio il modello
legale fra. In vari paesi per il modello legale fra stato soppiantato da modelli
diversi e anche l dove sopravvissuto pu essersi trovato in concorrenza con
modelli diversi.
2- Dopo il Code civil.
7 Il movimento dellesegesi
Non appena il legislatore si dimostr capace di provvedere ad una
razionalizzazione sistematica e globale del diritto vigente, linterprete rientr
nei ranghi e proclam la sua subordinazione al legislatore. I nuovi rapporti fra
legislatore e interprete trovavano la loro base ideologica nella divisione dei
poteri teorizzata da Montesquieu e sancita dalla rivoluzione. La fedelt ai
principi liberali deve portare con s in Fra la condanna dellattivit creatrice
dellinterprete e lidea del monopolio delle fonti autoritative. Nasceva cos la
scuola dellesegesi. Essa proclamava che, per interpretare, non occore altro
se non una mera ricerca della volont del legislatore. Le autorit gradivano
questa tendenza e incoraggiavano le facolt a diffonderla. Gli autori
intitolavano i loro manuali al Code civil piuttosto che al diritto civile. Il
movimento razionalista veniva cos a smantellare il principio della razionalit
dellinterpretazione: una volta accertato che il legislatore ha codificato secondo
ragione, linterprete, devoto alla ragione, pu attingere alla legge con piena
fiducia. Il periodo dellesegesi viene fatto durare fino al 1880. Ma la verit era
diversa da quella che veniva percepita illusoriamente dalla dottrina dellepoca:
1 se vero che il Code civil presenta molte lacune, esse esistevano gi in tale
periodo e gli interpreti dovevano disporre di qualche rimedio per colmarle( in
molte opere infatti pieno di riferimenti storici, ad es alle vecchie coutumes).2
si manteneva in vita la norma romana sotto mentite spoglie(la si riduceva a
crittotipo)+ il codice consentiva di tenere in piedi regole germanistiche(ad es.
la rivendica immobiliare premia tra i 2 contendenti il possessore relativamente
+ antico) Classificazione del metodo fra del periodo 1806-80=come metodo
esegetico=serve a spiegare che linterprete fra dellepoca non concettualizza,
non elabora giudizi di valore. Laccentramento monarchico prima , la
rivoluzione poi, hanno affidato il d ai pratici (legislatore e poi giudici): il pratico
si occupa di regole del diritto VS il professore,rispettoso delle istituzioni,
analizza regole del diritto= regole legali,integrate da regole romane,
consuetudinarie, ecc, ma si occupa comunque di regole e non cura concetti, la
loro coerenza reciproca( vero che il codice stesso assume laspetto del
monumento di razionalit e in questa veste utilizza concetti e li definisce
70
lAustria esce dalla quarantena esegetica e comincia a lavorare con gli altri
paesi germanici per edificare una scienza unica. LUngheria, fino allora
romanista, apre le porte alle dottrine che vengono dal nord-ovest. Rumeni e
bulgari si sono dati leggi francesizzanti, ma non saranno totalmente insensibili
agli insegnamenti tedeschi. Gli italiani, una volta scoperte le creazioni dottrinali
tedesche, le sovrappongono ai propri modelli legali francesizzanti. LOlanda
utilizza largamente le costruzioni dogmatiche tedesche. In Belgio si cita il
Warnkronig. Non tutte queste conquiste si sono dimostrate definitive(ad es il
rigetto della Begriffsjurisprudenz stato clamoroso in Scandinavia dove ha
preso il sopravvento la giurisprudenza analitica). Ma in quei paesi in cui il
metodo dogmatico stato abbandonato, qualcosa dellimpalcatura concettuale
e scientifica tedesca rimasta. I giuristi di quei paesi saranno in grado di
comprendere un giurista tedesco senza i diaframmi che incontrerebbe, al loro
posto, un francese.
4-Il diritto tedesco codificato.
17 Il burgerliches Gesetzbuch
Dal 1870, la Germania(ad eccezione di Austria e Lussemburgo) si unifica
politicamente in un Impero federale. Dal 1873, un emendamento della
costituzione assegna agli organi imperiali la competenza a legiferare in materia
civile. Esistono i presupposti ora per lemanazione di un codice civile ted: dopo
23 anni di lavoro, nel 1896, viene promulgato il BGB (burgerliches Gesetzbuch),
che entrer in vigore il 1gennaio 1900. Il BGB il prodotto della scienza
giuridica pandettistica di espressione tedesca. Le definizioni, ridotte in sistema
e assistite da un apparato linguistico elaborato ad hoc, vengono immesse nel
nuovo testo o ne sono volutamente e visibilmente sottointese;il codice contiene
unampia e ben studiata parte generale. Nulla lasciato allimprovvisazione. I
giuristi tedeschi considerano il nuovo codice= come un testo di diritto storico e
nazionale (e non astratto e razionale). Largo spazio lasciato alla volontaria
giurisdizione e allintervento o allapprezzamento del giudice. Spazio adeguato
alla protezione della buona fede, appoggiata allapparenza o alla pubblicit. In
nome della certezza del d si fa ricorso al formalismo.+ Vi furono richieste che
ottennero modesta concessione, sotto forma di inserimento di clausole generali
che rinviano alla buona fede, ai buoni costumi, ecc.(ad es tendenza socialista
reclamava luso di un linguaggio + popolare e nozioni rigide, tali da lasciare
uno spazio a norme di creazione sociale).
18 Concettualismo e formalismo nellinterpretazione del BGB.
Entrato in vigore il BGB, tutte le ragioni che avevano militato in favore di una
creazione del diritto mediante lelaborazione di concetti venivano a mancare.
Gli interpreti avrebbero potuto rifugiarsi nella esegesi. Ma il giurista tedesco
pensa che la concettualizzazione rigorosa sia lunica garanzia di scientificit
della giurisprudenza, e praticando il concettualismo si pone in un
atteggiamento ideale per comprendere un codice, i cui autori sono
76
concettualisti. Perci i primi interpreti del BGB sono dogmatici puri. Anche l
dove il codice aveva evitato di proposito la definizione, gli interpreti
intraprendono la ricerca del concetto.( ad es il BGB omette di formulare una
regola generale che disponga se la volont interna sia necessaria per
lesistenza di un negozio giuridico; ma i primi interpreti cercheranno di
ricondurre le singole regole specialistiche, errore, riserva mentale, al dogma
della volont o al dogma della dichiarazione). Nuovi concetti vengono elaborati
ed analizzati (ad es. il contratto di fatto)+in rilievo determinate linee di
tendenza(ad es il principio di apparenza, che deriva dalla buona fede). La
perfezione sistematica del BGB consent a singoli autori o gruppi di autori di
edificare voluminosi manuali di diritto civile senza discostarsi dallordine del
codice. Il dogmatico fa perno su elementi giuridici formali(=senza riguardo
allelemento teleologico, sociologico). La consapevolezza dellautonomia del
dato giuridico rispetto ai dati extra giuridici ad esso correlati scatener il
movimento della dottrina pura del diritto, a piena tendenza formalista.
19 Le tendenze extraformali.
Il concettualismo incominci, per effetto della codificazione, la sua lenta
decadenza, sotto i colpi di nuovi movimenti didee, e dalla mutata situazione
delle fonti. Lidea di considerare il diritto sotto laspetto degli interessi di cui
esso assume la difesa, lanciata da Jhering nel XIX secolo, trova un sostenitore
in Heck che organizza intorno a questo canone una vera dottrina e con essa
una scuola, molto attiva fra le due guerre. La Interessen jurisprudenz
(giurisprudenza degli interessi) incorre negli stessi vizi di arbitrariet, tendenza
alle generalizzazioni e apriorismo che rimprovera alla giurisprudenza
concettuale. Ci che distingue la giurisprudenza degli interessi dalla
giurisprudenza concettuale il carattere antiformalistico della prima
VS le 2 tendenze metodologiche hanno in comune la vocazione
sistematica. La Interessen sottoline la sua compatibilit con le esigenze della
scienza giuridica del periodo dela partitocrazia nazionalsocialista. Una seconda
tendenza extraformale quella della libertaria o sociologica. Essa raccomanda
di vedere nel diritto non il gioco di categorie astratte create mediante un gioco
intellettuale, ma una creazione sociela spontanea incessante. Essa chiede al
legislatore di assegnare allinterprete qualche direttiva generale, e di lasciare
poi che linterprete stesso operi la mediazione necessaria per trasferire le
creazioni sociali nel campo delle nozioni giuridiche. Una tendenza giuridica +
generale prende piede con tutti i giuristi che insistono sulla necessit di
considerare la funzione degli istituti. Gli istituti giuridici cominciano a
qualificarsi, se possibile , per mezzo della loro funzione. La scienza muove
dallattacco della Begriffsjurisprudenz VS la vita politica e giuridica tedesca
viene sconvolta dalla partitocrazia nazionalsocialista, che porta ad estreme
conseguenze 2 principi: il positivismo giuridico e lantiformalismo: il
sistema nazionalsocialista non ammette opposizioni al diritto positivo pu
dirsi positivista ma contemporaneamente tende ad emancipare il potere del
77
formalismo giuridico:la volont politica del partito deve potersi aprire uno
spazio anche senza ricorrere alle procedure giuridiche costituzionali (strumenti
per questo obiettivo saranno ad es il principio non scritto o lo scopo da
raggiungere).
20 La Germania federale.
Nel 1945 la Germania conta i miti infranti. I tedeschi hanno visto dove possa
condurre lillegalit, e questa constatazione scredita la tendenza del diritto
libero. Il discredito che colpisce la legalit colpisce in parte il formalismo e di
riflesso la dogmatica. Si cerca dunque qualcosa di metalegale, non formale. Ma
legato a principi saldi, collegati con istanze morali sicure. Il filone della
giurisprudenza degli interessi confluisce in una nuova posizione scientifica, che
mette al centro del ragionamento i valori e ricerca una specie di d naturale in
senso nuovo e moderno, in difesa della libert e impegnato nella difesa dei +
deboli. La stessa giurisprudenza sar molto sensibile a queste tendenze
orientate ai valori. Nel campo del diritto privato, il codice perde il suo carattere
di fonte esclusiva. Il Grundgesetz (la legge fonadementale federale) gli
sovrappone principi di ius publicum. A poco a poco, leslasticit del
Generalklauseln ha determinato, in varie materie, la nascita di veri e propri
corpi di norme giurisprudenziali coerenti, rendendo manifesta lesistenza di
regole giuridiche extralegali(ad es dopo il 1945 le novelle hanno invaso
vistosamente il diritto di famiglia). Il metodo di lavoro del giurista tedesco
appare, oggi, meno caratterizzato che in altre epoche. Eviter il dogmatismo
troppo pronunciato, eviter un concettualismo sospettabile di apriorismi,
eviter un legalismo filologico e legato allesegesi, vorr conoscere
attentamente il dato sociale, ma eviter prese di posizione soggettive basate
su una generica sociologia giuridica. Gi da tempo la scienza tedesca ricerca il
dato giuridico anche attraverso la conoscenza dellesperienza straniera + si ha
un aumento del peso della casistica giurisprudenziale : il giurista tedesco
argomenta, definisce e documenta attraverso lanalisi giurisprudenziale.
21 Un episodio concluso : il Zivilgesetzbuch della DDR.
Tutto ci che poteva costituire un modello alternativo alla Germania imperiale
dogmatizzante e formalista si trova nel codice della DDR, e cio nel
Zivilgesetzbuch entrato in vigore il 1gennaio 1976 e uscito di scena il 3
ottobre 1990. Dal 1944 numerose norme del BGB erano diventate inapplicabili
nella DDR per sopravvenuto contrasto con la costituzione, con norme di nuova
adozione o con generiche esigenze socialiste. Allo scopo di rendere socialista il
diritto civile della DDR aveva gi provveduto, anche prima del 76, una serie di
vicende normative. Il ZGB non contiene novit politiche rispetto al diritto
immediatamente previgente. Limportanza del ZGB consiste nel fatto di aver
redatto unopera generale coerente, dotata di un linguaggio costante e
consapevolmente scelto, ricca di indicazioni anche metagiuridiche di tipo
teleologico e dottrinale. Il ZGB conferma che i paesi socialisti mettevano al
78
Cassazione sono 5 (Torino, Firenze, Napoli, Palermo, Roma dal `70); nessuna di
esse si considera arbitra dellevoluzione del diritto. Ed dunque naturale che il
dotore continui adv essere lartefice del modello di prestigio. 2) se linterprete
francese continua a praticare norme di diritto comune, tuttavia le sue
predilezioni formali vanno a schemi razionali. Gli italiani invece sono freddi al
riguardo del diritto razionale e mettono consapevolmente in gioco, come fonte
integrativa, il diritto romano. i principi generali del d sono in Fra i principi di
ragione VS in Ita essi si identificano con il d romano che alla base di tutti gli
ordinamenti giuridici allora studiati e apprezzati.
28 La rivoluzione concettualista.
Verso la fine del secolo scorso, alcuni romanisti italiani(Scialoja) sentirono il
bisogno di approfondire la conoscenza dei risultati ottenuti dai loro colleghi di
espressione tedesca che si occupavano in modo esclusivo del diritto romano.
Da quando il latino aveva cessato di essere lingua comune dei romanisti, un
diaframma linguistico esisteva fra giuristi tedeschi e italiani, ma il prestigio
della cultura tedesca sollecitava il sacrificio necessario per imparare una lingua
in pi. I risultati della pandettistica tedesca, una volta noti in Italia, suscitarono
unammirazione incondizionata. E gli ita si gettarono in una recezione di
modelli che coinvolgeva ad un tempo sia il metodo sia le singole
concettualizzazioni. Il fenomeno si estese ai civilisti, ai pubblicisti, ai
processualisti. La portata della recezione fu totale, e le conseguenze furono
rivoluzionarie. Giunsero cos nel pensiero giuridico italiano tutte le definizioni e
la sistematica tedesche, in particolare le nozioni di parte generale: il soggetto,
il rapporto giuridico, le vicende, la fattispecie, il negozio. La lingua italiana
dovette quindi rifornirsi di tutti i termini che sono necessarii per esprimere le
idee tedesche(ma problema risolto dalla duttilit di questa lingua, con libero
gioco dei suffissi). da allora il ragionamento prese a privilegiare il concetto e
la elaborazione della regola consegu alla concettualizzazione. Limitazione dei
risultati dottrinali tedeschi portava con s il problema della loro armonizzazione
con le norme di diritto scritto. Queste non impedivano il ricorso a modelli
estranei finch questi esistevano in forma implicita nel sistema legale o almeno
erano compatibili con esso. Se questa era dubbia si propendeva per
lutilizzazione del modello dottrinale. Se il diritto scritto era lacunoso si colmava
utilizzando il concetto dottrinale. Solo in caso di contrasto evidente, la
nozione modellata in Germania veniva respinta(ad es la contrapposizione
tedesca tra contratto obbligatorio(causale) e accordo di alienazione(astratto)
non pot essere recepita. La recezione della dogmatica pose su nuove basi la
priorit della dottrina sulla pratica. Non compete al giudice ma al teorico
concettualizzare. Non compete al giudice, ma al teorico concettualizzare+ il
professore e il giudice possono entrambi ricavare dai concetti le regole. Le
opere teoriche presero a misurarsi con la giurisprudenza solo sporadicamente,
per verificare i risultati di questo o quel concetto. La giurisprudenza accett
83
questo nuovo stato di cose (il linguaggio dogmatico si trasfer nei palazzi di
giustizia)
29 Dogmatica, diritto romano, interpretazione.
Curiosa correlazione tra la recezione della dogmatica e il metodo di
interpretazione del diritto.
La dogmatica, di origine germanica e pandettistica, prendeva le mosse dalle
fonti romane ma le superava largamente e introduceva concetti nuovi,
sconosciuti alle fonti giustinianee. La recezione della dogmatica scredit in
modo irreversibile le interpretazioni a modello francese, molto indulgenti verso
la sopravvivenza di ogni regola romana non inserita nel codice. Dissolto il fumo
nero creato dal modello interpretativo fra, linterprete italiano si rivolse
direttamente alla lettera della legge. Gli italiani presere cos labitudine di
riverificare i testi legali per controllare la base di certe interpretazioni
antiletterali basate sul diritto comune(ad es la validit del dono manuale). Il
risultato fu una maggiore adesione al dettato legislativo, oramai liberato da
incrostazioni romano-comuni introdotte, in Italia, dallautorit del modello
francese.--> Cos il concettualismo sovrapponeva alla legge una sistematica di
scuola, in rotta con il linguaggio legislativo e al tempo stesso liberava la norma
scritta dalla tradizione romana.
30 Il progetto di codice italo-francese.
Negli anni venti tanto i francesi quanto gli italiani ritenevano giunto il momento
di ricodificare. Da una parte e dallaltra si pens regolare insieme la materia
delle obbligazioni e dei contratti. La commissione ad hoc port a termine la sua
opera che si pu dire dignitosamente compiuta. Ma il progetto non piacque in
Italia e liniziativa si blocc. I francesi diedero poi maggiore slancio alle leggi
speciali, e tollerarono sempre pi il dirito giurisprudenziale, gli italiani
provvidero alla ricodificazione del diritto privato, che doveva sfociare nel 1942.
Le cause del fallimento del progetto: le due delegazioni disponevano di un
bagaglio concettuale-lessicale sistematico sperequato. I francesi avevano il
bagaglio francese; gli italiani disponevano di due bagagli: il francesizzante e il
germanizzante. In queste condizioni era fatale che si utilizzassero gli strumenti
accessibili alle due parti=cio gli strumenti francesi. Quando lo si conobbe in
ita esso non poteva piacere:per gli italiani ci che si muoveva nella sistematica
francese era bollato come stantio e superato e come non scientifico perch
illogico e irrazionale. Vs modello dogmatico pandettistico era visto come
moderno, conforme alle esigenze della scienza, logico e razionale.
7- LItalia alla ricerca del nuovo.
31 Le tendenze neosistematiche.
Rappresentanti della scula dogmatica germanizzante Ferrara e Messina.
Questi due studiosi si distinguono dai loro contemporanei perch, pur
assimilando senza riserve il metodo concettuale, sistematico, dogmatico
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