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"...Nadie baja dos veces a las aguas del mismo ro..." (Herclito de Efeso)
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[3]
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Surez-Llanos Gmez nos dice: El mundo de las relaciones econmicas que se manifiestan
en el mercado est protagonizado por dos actores principales: de un lado, las unidades
econmicas de produccin, que conocemos genricamente con el nombre de empresas y, de
otro, las unidades econmicas de consumo, tambin conocidas como economas familiares,
que se vinculan con la figura del consumidor, destinatario final de los bienes y de los servicios
producidos por aquellas unidades
[4] .
En esto coincide la mayora de la doctrina [5] , y ello es as, a poco que reparemos en que la
mayora de los contratos que se desenvuelven en nuestro tiempo, son contratos de empresa,
es decir, que son contratos que seran imposibles sin la existencia de una organizacin
empresarial moderna
[6] .
Pero la ciencia jurdica no logra aprehender un nico concepto de empresa, ya que segn se
ponga el acento sobre la organizacin de personas, la empresa ser una institucin [7] , o
sobre la organizacin de cosas, la empresa ser asimilada a la hacienda
[8]
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[10]
, o la unidad institucional comprometida en una actividad de produccin
[11]
.
El derecho y la economa
No hay duda que derecho y economa, en este marco de globalizacin [12] , deben marchar
juntos, ya que, como bien se ha sealado
El desarrollo de la globalizacin econmica requiere un marco jurdico, lo que remarca los
vnculos entre estas dos ciencias: la economa y el derecho, que al pertenecer al grupo de las
ciencias sociales tienen en comn el contemplar las relaciones humanas, pero desde ngulos
muy diferentes. La economa le da reglas al hombre para alcanzar el mximo de eficacia con el
mnimo de sacrificio, pero sin imponerle ninguna norma tica de conducta
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Procuremos crear la plataforma sobre las relaciones entre un pensamiento cientfico en estado
de permanente transformacin y la tica de esos procesos.
La economa es y ha sido siempre, el principal motor del derecho comercial. Pero as como
este se nutre de la economa, aquella necesita del derecho. Al decir de Max Weber, el
capitalismo, en cuanto mquina social de generar riqueza, necesita un derecho que racionalice
las conductas, que les proporcione previsibilidad. Este marco jurdico, conlleva la
despolitizacin y consiguiente privatizacin de la actividad econmica. La libertad de iniciativa
contractual junto a la regla del pacta sunt servanda constituyen las piezas bsicas del Estado
de Derecho. Cada da ms el pacto, ley de las partes, reemplaza a la ley dictada por el Estado
[14]
, pero,
al no quedar muy claro la fuerza obligatoria de esa ley, deber ser el Estado, con su aparato
coactivo, quien respalde este nuevo sentido
[15]
Ahora bien, y dado que parece poco razonable que su descripcin jurdica nos siga siendo
esquiva, creo llegado el momento de que nos preguntemos porque razn, ese tema central
no alcanza a ser definido? [16] .
Coincidimos con Salerno en que La existencia de una organizacin que acta en el mercado
debe ser institucionalizada, asignando a la empresa una categora alrededor de la cual se
pueda cristalizar un pensamiento unitario, sin que responda a la simple idea de administrar o
gerenciar
[17] .
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La empresa moderna produce en serie y tiene necesidad se vender tambin en serie, con
todas las consecuencias que ello trae aparejado [18] .
Ello produjo un profundo cambio social, donde el plexo axiolgico ha sido subvertido por el
consumo [19] , donde predomina el pacto sobre la ley y el rdito sobre la propia naturaleza.
Cada da ms, no solo el hombre, sino las mismas empresas actan en forma conjunta,
conformando grupos. Esto nos lleva, a la necesidad de identificar no ya el inters social, sino
adems el inters del grupo, porque es este quien acta como un todo y la sociedad es solo
una parte de la empresa grupal. El grupo presupone la consideracin de un inters de
empresa en el que convergen intereses plurales propios de cada sociedad involucrada
[20]
.
En nuestra opinin, las dificultades se producen, por cuanto el mundo de la ciencia jurdica ha
sido hasta ahora predominantemente, un universo de personas y de cosas [21] .
Los juristas tratan de reducir el mundo a esos elementos [22] , siendo la causa un
presupuesto lgico.
Cuando contemplamos un fenmeno, este debe ser un sujeto o un objeto [23] . Por ello fue
necesaria tambin la creacin, nada fcil por cierto, de la nocin de persona jurdica para
poder dotar de personalidad a un contrato (sociedad) o a una institucin (persona jurdica
pblica).
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[24]
El derecho individualiza a un sujeto, sea persona fsica o jurdica, para hacer de l un punto o
centro de imputacin de derechos y obligaciones [25] .
El sujeto se relaciona con las cosas, materiales o inmateriales, a travs de derechos [26] .
Ahora bien, nuestra realidad cambia a un ritmo ms que acelerado, y mantener tamaa
simplificacin parece peligroso para cualquier ciencia.
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mantenidos en suspensin criognica para resucitar, son personas o cosas?. Son personas
muertas por nacer?. Alguien se anima a decir que son cosas?.
Nuestra propuesta
Si nos detenemos a mirar nicamente a las personas que componen la empresa moderna,
seguramente solo podremos identificar al empresario en las PYMES. En las grandes empresas,
dueos son un sinnmero de accionistas, inversores dispersos y desentendidos de su marcha,
y el empresario, ha sido reemplazado por un ejecutivo o manager, que si bien la dirige y
administra, no deja de ser un empleado [31] .
Si entendemos a la empresa como una cosa mueble, objeto, patrimonio de afectacin, ello nos
limita, porque, como acota la doctrina que apunta a la organizacin como elemento tipificante
de la empresa, la hacienda o establecimiento es slo un mero instrumento de aqulla [3
2]
.
[34]
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En suma, con acierto seala Martorell que: Desde una ptica puramente jurdica, la empresa
es un quid inmateriale, algo abstracto consistente en la actividad de organizacin, junto a la
cual y ocultndose parcialmente bajo el velo de su materialidad, se encuentra el conjunto
integrado por los bienes organizados para la explotacin de la misma
[35]
.
La empresa es y debe ser sujeto (persona o personas fsicas o jurdicas), es objeto (bien o
bienes materiales o inmateriales), pero fundamentalmente es organizacin y ello presupone un
proceso que se desarrolla en el tiempo [37] .
Obviamente, ello no resulta sencillo de aprehender, desde que el tiempo, como todos sabemos,
desde Albert Einstein es un concepto relativo con relacin al espaci [38] . Pero la realidad de
la posmodernidad no es por cierto nada simple, por lo que sera bueno que dejemos de ver
sombras, como en la caverna de Platn.
Albert Einstein, a su vez, ha demostrado que la dimensin del tiempo es relativa al lugar del
observador en el espacio [39] .
Se hace necesario crear un nuevo tipo de ente [40] . Es necesario concluir que la empresa, ese
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ente abstracto, es un
izado en el tiempo
41]
para concretar uno o ms ciclos productivos
.
sujeto/objeto-organ
[
Introducir el concepto de relatividad en las ciencias jurdicas no debe ser tenido como
blasfemia, sino como una forma vlida de aprehender la realidad, que no es otra cosa que lo
que cada individuo percibe con sus sentidos. Cada persona o cada cultura, como los campos
de la fsica, es un todo orgnico que representa ella sola, al universo entero, y es capaz de
formularlo dinmicamente desde un marco de referencia. El universo no es receptculo inmvil
sino estructura orgnica de campos de fuerza que se interpenetran recprocamente La
omnipresencia de todos los seres y su infinita capacidad de afectar a todos los otros y de ser
afectados por ellos y todos estn condicionados por la configuracin del espacio-tiempo. No
slo en la fsica, tambin en todas las ciencias, an en las sociales, todo comportamiento, es
siempre el ms econmico de esfuerzo, dada la configuracin de condiciones que le rodean
[42]
. La tarea del investigador social no es postular causas mitolgicas, como el ego o el libre
albedro o el proletariado, para explicar fenmenos individuales o colectivos. Es ms bien
indagar por la configuracin que constituye en un momento dado la estructura de la persona o
de la sociedad. Para cambiar un comportamiento, el educador, el poltico o el jurista tendr que
hacer variar esa estructura, y el cambio de la conducta se seguir entonces naturalmente,
segn las lneas inerciales de un nuevo espacio-tiempo
[43]
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Por supuesto, en cada caso, depender del juzgador (el observador de Einstein), determinar si
nos encontramos ante una situacin de empresa o no. Pero ello no es, por cierto, ms
complejo que lo que hoy debe hacer para determinar, v. gr., si nos encontramos o no ante una
sociedad de hecho.
Determinado que existe una empresa, es decir, una organizacin que en un momento dado ha
sido creada para concretar en la produccin o en la venta, uno o ms ciclos, ese ente debe ser
tratado en forma unitaria como centro diferenciado que ser sujeto activo o pasivo de derechos
y obligaciones, sin necesidad de que exista abuso de control.
Veremos por ejemplo que en el tema de grupos, si en lugar de tratar de desentraar si existen
relaciones de subordinacin o coordinacin entre una o ms personas fsicas o jurdicas,
sumamente difciles de desentraar y comprobar en la prctica, nos detenemos a ver si en
momento dado (tiempo), esas personas individuales actuaron como una sola, es decir,
reconocemos esa empresa superior o de segundo grado que sera el grupo todo, la
imputacin de derechos y obligaciones, an asumida en apariencia por uno solo de sus
miembros, podr fcilmente ser trasladada a la empresa grupal [44] . Hoy, de lege lata,
tenemos que la ley de concursos admite el concurso del grupo
[45]
, pero le niega personalidad jurdica
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Una Sociedad del Estado por definicin no puede quebrar [47] . Ello llevara a concluir que la
insuficiencia de su patrimonio condenara a sus acreedores a tener que resignar su acreencia,
resultando liberado el Estado que la cre justamente para llevar adelante una actividad
esencialmente privada. A poco que nos detengamos a pensar que all el Estado y la Sociedad
que creara ha actuado siempre como una sola empresa, lo que supone reconocer la realidad
econmica para el que la segunda fue creada, nos lleva necesariamente a concluir que el
primero debe responder por sus deudas, tenga o no responsabilidad en ellas como socio o
controlante
[48] .
Podremos tambin fcilmente interpretar los contratos conexos los unos por medio de los
otros, por remisin al contexto global
[51]
, porque en ellos, si bien celebrados por cada parte en forma individual e independiente, cada
empresa acta conformando una nica empresa superior o de segundo grado, en miras a un
negocio determinado.
En suma, entendemos que todo el derecho mercantil moderno se encontrar teido, como de
hecho lo est, por el concepto unvoco de empresa, siempre que introduzcamos en l la
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relatividad del factor tiempo, y hagamos que el observador (el juez) determine en cada caso
como han actuado las partes implicadas en la organizacin.
[1] Cd. Civil Italiano, art. 2082. Ciuro Caldani la define como la organizacin de los
elementos de la naturaleza, trabajo y capital que asume riesgos con fines de lucro (Ciuro
Caldani, Miguel ngel; Problemtica jusfilosfica de la empresa en el fin del milenio, en RDPC
N 21, Derecho y economa, p. 91.
[4] SUAREZ-LLANOS GOMEZ, Luis; Introduccin al derecho mercantil ,ed. Civitas, Madrid,
1998, p. 137.
[5] Expresin ltima del derecho comercial cuya nocin y contenido trasciende no slo lo
jurdico y econmico, sino que se inserta en lo poltico y social. Es el eje sobre el cual gira y se
asienta el derecho comercial moderno, basado en el maquinismo, el industrialismo, la
masificacin de las operaciones, la celebracin de contratos tipo y la concentracin de
actividades y funciones diferenciadas
(ARGERI, Sal A.; Diccionario de Derecho
Comercial y de la Empresa, ed. Astrea, Bs. As., 1982, voz Empresa, p. 196.
[6] Pinsese tan solo en la cantidad de contratos que se celebran por medio de tarjetas de
crdito o dbito, o por cualquier otro medio en que la empresa financiera se encuentre
presente; o en la categora de contratos de distribucin en general como el franchising, el
partenariat, etc. etc. Podramos preguntarnos si
el dinamismo del Derecho Comercial es
causado por la organizacin empresarial moderna, o ambos conceptos reconocen su origen en
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[7] As la concepta el Cdigo Civil Brasileo de 2002, la empresa est referida a la actividad
del empresario, es decir, se sita en la perspectiva de la institucin. Vase CIURO CALDANI,
Miguel ngel, Directrices iusfolosficas del nuevo Cdigo Civil brasileo, JA 11/12/2002,
Lexis N 0003/110683.
[8] Vase GUTIRREZ FALLA, Laureano F., La empresa, ed. Astrea, Bs. As., 1985, p. 9.
[9] Vase GUTIRREZ FALLA, Laureano F., ob. cit.; o MARTNEZ-ECHEVARRA, Miguel
Alfonso, El futuro de la empresa, ed. Universidad Catlica Argentina, Bs. As., 1995.
[11] Consejo Econmico Social de las Naciones Unidas 1993, citado por SALERNO, Marcelo
Urbano, La empresa como nocin convergente en La Ley 2002-D, 1286.
[14] CIURO CALDANI, Miguel ngel, Problemtica cit., p. 94: La cultura occidental
devenida especficamente en civilizacin, con un estilo axiolgico menos profundo e intenso
dominado por el pactismo, ha evidenciado en general un destacado esfuerzo no slo por
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aduearse de la naturaleza, sino por apartarse de ella, por generar una supra o
contranaturaleza
[16] Si (como el griego afirma en el Catrilo)/el nombre es arquetipo de la cosa,/en las letras de
rosa est la rosa/y todo el Nilo en la palabra Nilo
(BORGES, Jorge Luis; El Golem).
[18] Me anticipo a alguna crtica: Entiendo que ello es la caracterstica de la gran mayora de
las empresas nacidas a posteriori de la revolucin industrial y como consecuencia de ella. No
se me escapa que existen an hoy, algunas empresas que producen por encargo (caso de
algunas automotrices), pero creo que ellas son las excepciones que confirman la regla. Por
supuesto
que, en cunto a la produccin, el elemento ms caracterstico de la empresa
moderna es el del encadenamiento productivo sea intra o extrafirma. No slo la organizacin
cuenta, sino el modo de ella (con divisin del trabajo, etc.); y otro tanto ocurre en cuanto a la
distribucin y venta. Pero, no es todo ello consecuencia de la aparicin de la mquina?.
[19] SARAMAGO, Jos; "Cuadernos de Lanzarote II", ed. Alfaguara, Bs. As., 2002, p. 303: "El
capitalismo clsico explotaba a los asalariados, el neocapitalismo explota a los consumidores.
Es necesario que las mayoras acumulen cosas para que las minoras acumulen capital.
"
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[21] CAZEAUX, Pedro N. y TRIGO REPRESAS, Flix A.; "Derecho de las Obligaciones",
Librera Editora Platense S.R.L., La Plata, 1979, v. 1, ps. 77/78:
No ha sido tarea pacfica
para la doctrina, la determinacin de los elementos de la obligacin. Solamente se ha
coincidido en tres de ellos, que han sido considerados fundamentales: Los sujetos. El objeto.
La causa o fuente
.
[23] De all que, an a los animales, el derecho los trata como cosas e incluso, algunas
veces an a los propios seres humanos los transforma en cosas, ya que no puede entenderse
a la pena de muerte de otra manera que suprimir a una cosa que se considera nociva para el
resto de la sociedad.
[25] KELSEN, Hans; Teora pura del derecho, Eudeba, Bs. As., 1970, p. 130, donde precisa
que esa imputacin
consiste, dentro de un mismo orden jurdico, en establecer una
relacin entre dos hechos
.
[26] Cdigo Civil, artculo 2312: Los objetos inmateriales susceptibles de valor, e igualmente
las cosas, se llaman "bienes". El conjunto de los bienes de una persona constituye su
"patrimonio
.
[27] Vase, por ejemplo, Cdigo Civil, arts. 1323 y 1326, respecto de la compraventa.
[28] Vase al respecto GUTIRREZ FALLA, Laureano F., ob. cit., v. 1, p. 12.
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[29] Queda claro que nosotros tambin diferenciamos sociedad de empresa: la sociedad,
es un cuerpo normativo, bajo una forma aceptada por la ley, que organiza tanto las relaciones
de las partes que se vinculan como la accin del sujeto de derecho que se crea. O sea que la
sociedad es una estructura, un marco jurdico que fija pautas internas y externas, siendo estas
ltimas las que determinan el mbito de la actividad permitida al ente, en razn de su objeto.
Cuando el ente se pone en movimiento, cuando empiezan a ejecutarse prcticamente las
normas establecidas en su estructura, cuando funciona y busca cumplir su objeto, nos
encontramos frente a la empresa; en general, la doctrina vincula los conceptos actividad y
empresa. La sociedad es la forma jurdica tpica de la empresa econmica dice Brunetti; y
aade: Esto no significa... que todas las sociedades sean empresas. Jurdicamente, sociedad y
empresa son conceptos que se combinan pero que no van confundidos. En sntesis, la
sociedad puede conceptuarse como una estructura esttica; la empresa, en cambio, es
actividad, es dinmica
... (ZALDIVAR, Enrique; MANOVIL, Rafael; RAGAZZI, Guillermo E. y ROVIRA, Alfredo L.;
"Cuadernos de Derecho Societario", ed Abeledo-Perrot, Bs. As., 1978, v. I, p. 61/62), solo que
creemos que es necesario formular un concepto jurdico de empresa.
[30] BAUDRILLARD, Jean; La ilusin vital, Siglo Veintiuno de Argentina Editores, Bs. As.
,2002, p. 3
[31] MARTNEZ-ECHEVARRA, Miguel Alfonso; ob., cit., p. 14: No solo las grandes
corporaciones, sino los mismos fondos de pensiones que las controlan, est gobernados y
administrados por un ejercito annimo de empleados asalariados: managers, analistas de
inversiones y gestores de carteras, que slo se preocupan por adaptarse a la rentabilidad de
ese proceso impersonal que gobierna todo el sistema. Las misma funciones de los managers
se convierten en algo genrico aplicable a todo tipo de organizaciones, cualquiera que sea su
misin especfica
[34] MARTNEZ-ECHEVARRA, Miguel Alfonso; ob., cit., p. 15, quien concluye con Peter
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Drucker que defini a la empresa como centro de beneficios que conforme a que dentro de
ella solo hay costes,
La empresa como organizacin pasa a ser definida negativamente,
vendra a ser lo mnimo requerido para obtener rendimiento. Lo ideal sera la generacin de
beneficios sin costos, sin empresa
[37] La descripcin completa del movimiento no se obtiene sino al especificar cmo vara la
posicin del cuerpo con el tiempo, para cada punto de la trayectoria hay que indica en qu
momento se encuentra all el cuerpo
. (EINSTEIN, Albert; Sobre la teora de la
relatividad especial, Debate Editorial, Madrid, 1998, p. 19).
[38] Siempre ha sido un concepto inasible para la filosofa y la literatura. Donde estarn?
pregunta la elega/ de quienes ya no son, como si hubiera/ una regin en que el Ayer pudiera/
ser el Hoy, el An y el Todava
(Borges, Jorge Luis: El tango).
nada fue ni ser; todo tiene presente y esencia
(
HESSE, Hermann; Siddharta); y
Galeano, definiendo la cultura del consumo dice que:
Incapaz de reconocer sus orgenes, el tiempo presente proyecta el futuro como su propia
repeticin, maana es otro nombre de hoy; la organizacin desigual del mundo que humilla a la
condicin humana, pertenece al orden eterno, y la injusticia es una fatalidad que estamos
obligados a aceptar o aceptar
..." (GALEANO, Eduardo; "Memorias y desmemorias", en "Pgina 12", edicin del da 6 de abril
de 1997, pg. 36).
[39] Para una sencilla explicacin de la teora de la relatividad vase SCHWANITZ, Dietrich;
La cultura, ed. Taurus, Buenos Aires, 2003, p. 368. El nombre de la teora enuncia lo
fundamental: todo es relativo. Con la teora especial de la relatividad (1905) Einstein
reintroduce al observador en la ciencia, y demuestra que nuestra intuicin, cuando nos dice
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[41] En cada momento dado ser relativo al observador y a la posicin que este ocupe, v.gr.
accionista, consumidor, Estado, competencia en un mercado, trabajador, etc.
[42] El principio de la navaja (de afeitar) de Ockham (1285-1347): "Con igualdad de factores la
solucin ms simple tiende a ser aquella correcta
". "
Si puedo explicar cualquier cosa con pocos elementos, por que introducir elementos
superfluos?
". El filosofo ingles enuncia un principio de economa del pensamiento que se conoce con el
nombre de "navaja de Ockham" y consiste en la inutilidad de multiplicar los principios
explicativos de alguna cosa sin ninguna necesidad: "entia non sunt multiplicanda sine
necessitate" (las entidades no se deben multiplicar innecesariamente). Entre dos teoras ambas
capaces de explicar un grupo de datos es necesario elegir aquella ms simple y dotada de un
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[51] ALVAREZ, Georgina I.; Una lectura de la conexidad desde la dinmica jurdica, ED,
185-1547.
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