DIREITO CONSTITUCIONAL

Profa Flvia Bahia

AGU - Curso de Direito Constitucional de Gilmar Mendes
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AULA 1
I. O PODER CONSTITUINTE
Paulo Bonavides - A teoria do poder constituinte do sculo XVIII no cria
esse poder, mas ele existe desde sempre. Durante muitos anos, esse poder
esteve nas mos da monarquia. O poder acompanha a histria da
humanidade desde sempre. O que interessa ao direito constitucional a
teoria do poder constituinte elaborada no direito francs em 1788.
Cenrio da Frana no sculo XVII - 3 estados.
Abade de Sieyz - ``O que o Terceiro Estado?`` - Para ele, o poder de uma
nao deve ser representado por todo o Estado, e no apenas por uma
minoria de privilegiados.
Paulo Bonavides adianta que essa teoria foi indispensvel para a criao da
primeira constituio francesa de 1791. Em termos jurdicos, essa teoria nos
interessa muito, porque influencia a criao da primeira Constituio
escrita.
Na viso de Sieyz, a Constituio deveria ser elaborada por meio de um
mecanismo democrtico.
Na histria brasileira, nem todas as Constituies foram construdas
democraticamente, mas todas decorreram de um Poder Constituinte.
Toda nova Constituio decorre do exerccio do Poder Constituinte, seja ela
promulgada ou outorgada.
Lamego Buolos afirma que essa teoria tambm foi importante para a
prpria Revoluo Francesa. Historicamente, essa teoria extremamente
importante e visa a restaurar a legitimidade do poder poltico, que sai das
mos do rei para a Constituio.
Aos poucos, essa teoria foi sendo reformulada. Ento, o conceito que vamos
estudar de poder constituinte o moderno, j trazendo a concepo do
poder reformador e do poder de criao de constituies nos estadosmembros (Federaes).

Portanto, pode-se afirmar que poder constituinte o poder de criao

da Constituio, das suas futuras alteraes e, nos Estados
Federativos, a criao e a reforma das Constituies Estaduais.
Tecnicamente, o poder constituinte o responsvel pela criao de uma
nova Constituio e os poderes surgidos a partir da so os constitudos.
O poder de criar uma nova Constituio o Poder Constituinte
Originrio (1o grau).
E o Poder Reformador e Criador das Constituies Estaduais chama-se
Poder Constituinte Derivado (2o grau ou Poder Constitudo/
Institudo). Duas manifestaes desse poder: Reformador (art.60,CF emendas constitucionais e, antes, manifestou-se por meio das emendas de
reviso, criadas com base no art.3o do ADCT) e Decorrente (art.11, ADCT No est presente em todos os Estados, mas apenas naqueles que
constiturem FEDERAES, nos quais h uma diviso geogrfica, poltica do
poder. Nos Estados Unitrios, no h que se falar em manifestao do Poder
Constituinte Derivado Decorrente).
Qual a natureza jurdica do Poder Constituinte Originrio - Duas correntes. 1)
Como poder de fato - juspositivistas. 2) Como poder de direito jusnaturalistas - h valores que no podem ser desconsiderados pelo texto
Constitucional.
luz da Constituio de 1988, art.1o, p. nico, o titular do poder
constituinte o povo. Agora, o exerccio desse poder pode se dar de forma
direta ou indireta (por meio de representantes eleitos). O nosso modelo
democrtico participativo.
Gilmar Mendes: o poder constituinte originrio no se esgota quando da
elaborao da nova Constituio, mas um poder permanente, com fora
latente. Est presente, respaldando essa Constituio e pronto para se
manifestar, quando necessrio for.
A reforma da Constituio decorre do poder constituinte derivado ou
institudo, que no dispe da plenitude criadora do poder constituinte
originrio e se superpe ao legislativo ordinrio.

* Poder Constituinte Fundacional e Ps-fundacional:

Fundacional - o responsvel pela primeira Constituio do pas. No Brasil,
esse poder esteve presente na Constituio de 1824.
Ps-fundacional - o responsvel pela criao de todas as demais
Constituies que aquele pas receber. Manifestou-se de 1891 para frente.

*Poder Constituinte Difuso:

Para o francs George Bourdeaux, existe uma fora poltica espalhada,
difusa, aberta, permitindo que a Constituio sofra alteraes informais. No
Brasil, isto conhecido por ``mutao constitucional``, ``mudana informal
da Constituio`` e, ainda, por ``Constituio informal``. uma mudana
de sentido e de contexto sem a alterao formal da Constituio.
No se trata de privilgio do Poder Judicirio. Contudo, lgico que, de
acordo com a posio do STF, os grandes exemplos de mutao
constitucional so encontrados a.
*Poder Constituinte Supranacional:
importante que seja compreendido luz do que aconteceu em 1945,
trmino da II Guerra Mundial. Antes, dizia-se que o sujeito era considerado
titular de direitos apenas dentro do Estado do qual fazia parte e a soberania
estatal era garantida em quase todas as circunstncias, ainda que o Estado
desrespeitasse, descartasse o indivduo.
Barroso diz que o episdio de 1945 seria a ``virada kantiana``. Kant dizia
que o Estado tinha por fim proteger o indivduo. At esse instante (1945),
isso no tinha ficado muito claro, pois o indivduo era tratado de forma
secundria. A partir da, o princpio da dignidade da pessoa humana trouxe
novos rumos, criando-se um sistema normativo internacional, no para
substituir o nacional, mas para auxili-lo. Neste sentido, veio a Carta de
Direitos das Naes Unidas (1948). Os novos alicerces construdos a partir
de 1945 foram o de um sujeito (indivduo) internacional e a releitura da
soberania.
O poder constituinte supranacional surge nesse cotexto. Com essa
internacionalizao dos direitos humanos, passamos a ser titulares de
direitos jurdicos, onde quer que estejamos. uma teoria motivada pelo psguerra, por uma mudana na maneira de conceber o indivduo.
O poder constituinte supranacional surge a partir de 1945, tendo como
base, justamente, o indivduo, que passa a ser sujeito de direitos no plano
internacional, e o conceito de soberania.

* Poder Constituinte Originrio e Poder Constituinte Derivado:

PCO

Inicial, porque inaugura um

novo ordenamento jurdico;
Em
termos
formais,

incondicionado, pois no h
forma pr-definida para a sua
expresso. (No confundir

PCD

Poder subordinado, pois est

hierarquicamente abaixo do
poder originrio;
condicionado! H forma
definida para a sua expresso.
limitado. No que tange s

com ``ilimitado``).
ilimitado, no que diz
respeito ao direito positivo
anterior. Para muitos autores,
contudo, o PCO enfrenta
limitaes
metajurdicas
(limitaes de direito natural).

emendas
constitucionais,
temos a clusulas ptreas. No
caso
das
Constituies
Estaduais, temos a limitao
do art.11 do ADCT.

A federao brasileira atpica. Aqui no h apenas Unio e Estadosmembros, como acontece em boa parte das federaes. Ns tambm temos
municpios e distrito federal. Esses entes federativos menores so muito
peculiares ao federalismo brasileiro. Muitos autores falam que nenhuma
outra federao conferiu tanto poder, tanta autonomia aos municpios,
como a Constituio de 1988. Uma das manifestaes da autonomia a
capacidade de auto-organizao, conferida ao DF e aos municpios tambm.
Todavia, estes entes no efetivam a sua autonomia com a edio de
Constituies, mas de leis orgnicas. E a pergunta feita aqui : onde
inclumos estas leis orgnicas dentro da teoria do poder constituinte? Art.11,
pargrafo nico do ADCT. Art.32, CF. Art.29,CF.
Viso gramatical/ literal - Essas leis so produtos de auto-organizao
jurdica, mas no so manifestaes do Poder Constituinte Decorrente.
De outro lado, tem-se que o fundamento da LODF a CR, enquanto que o
da LOM , duplamente, a CR e a CE. O STF foi instado a se manifestar sobre
o tema, para dizer se a LODF teria status de CE ou de LOM. O STF entendeu
que, como a LODF seria a nica lei de auto-organizao deste ente, ela teria
status de Constituio Federal, sendo, por isso, parmetro de controle de
constitucionalidade. Aplica-se a, inclusive, o art.125 da Constituio
Federal.
Para o STF, a LOM uma norma de auto-organizao, no possuindo status
de Constituio. Por isso, no serve como parmetro de controle de
constitucionalidade. Assim, como o fundamento da LOM a CR e a CE, caso
ocorra afronta a ela por outra lei municipal, verificar-se- ofensa CR ou
CE, impondo-se o controle de constitucionalidade nestes termos.
H, portanto, o entendimento doutrinrio favorvel a que a LODF seja
considerada manifestao do PCOD, mas no se tem a mesma posio
quanto LOM.

*ELEMENTOS DA CONSTITUIO (Jos Afonso da Silva)

Categorias de elementos espalhados no texto constitucional, sem haver
hierarquia entre eles.

- Orgnicos (Organizacionais): apresentam a estrutura do Estado. So

compostos pelos artigos que cuidam da forma de Estado, da distribuio de
competncias, da organizao dos poderes. So encontrados principalmente
nos ttulos I, III e IV.
- Limitativos: elementos que tratam de estabelecer direitos que visam a
limitar a atuao do Estado em relao aos direitos fundamentais. Cuidam
de direitos fundamentais, exceo dos direitos sociais. Encontram-se
espalhados no ttulo II da CF, exceo do captulo II, e nos demais ttulos.
- Socioideolgicos: So aqueles que aproximam a nossa Constituio do
Estado de bem estar social. Normalmente so formados por direitos de
segunda gerao. exemplo: ttulo II do captulo II, Ttulo VII e Ttulo VIII.
- Estabilizao Constitucional: Preocupam-se em defender a nossa
Constituio e o prprio Estado Brasileiro. O art.60 o ``corao`` dessa
rigidez constitucional. Outros exemplos: 102, I, a; 34; 136-141.
- Formais de aplicabilidade: so criados por normas da Constituio, que
estabelecem no seu texto algum tipo de aplicao.