SALUDO INSTITUCIONAL DEL PRESIDENTE DE LA

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE PIURA

DR. MARCO ANTONIO GUERRERO CASTILLO

PRESIDENTE DE LA CORTE SUPERIOR
DE JUSTICIA DE PIURA

stando a pocos das de concluir mi gestin como Presidente de la Corte Superior de

Justicia de Piura, me complace sobremanera poder dirigirme a travs de este medio
masivo de comunicacin a la colectividad jurdica Piurana para expresarles en primer lugar
mi saludo institucional; y en segundo lugar, presentar a todos nuestros lectores la Cuarta
Edicin de la Revista Jurdica Virtual AEQUITAS.
Han transcurrido casi dos aos desde que asum el alto honor de dirigir la Corte Superior
de Justicia de Piura, habiendo sido una de las propuestas desde el inicio de esta gestin el
contar con un espacio como el presente, en el que sin que implique costo alguno a la institucin, se divulguen diferentes artculos de corte jurdico, de organizacin, tica y liderazgo.
Y en efecto, en esta nueva edicin, como en nmeros anteriores, es grato ver que seguimos
contando con el valioso aporte desinteresado de profesionales especialistas en las materias
tratadas; entre ellos, magistrados del Poder Judicial, Ministerio Pblico, Docentes Universitarios y Abogados que ejercen la defensa libre; todos ellos enfocando diversos temas desde
un punto de vista de las ciencias jurdicas y sociales, siempre teniendo en cuenta las ltimas
corrientes doctrinarias, tendencias jurisprudenciales y precedentes vinculantes; amn de
las modificatorias y nuevos textos legales.
Confo en que los aportes jurdicos que se hacen llegar a la colectividad piurana y en general a travs de esta revista, con el complemento de las actividades acadmicas que desde
la oficina de capacitacin de esta Corte tambin hemos venido realizando, han alcanzado
su finalidad, cual es la de contribuir en la cultura jurdica de nuestros lectores y de manera
muy especial de nuestros magistrados y personal jurisdiccional, lo cual se refleja en la cali-

dad resolutiva de los diversos conflictos de intereses que se han sometido a su conocimiento, y que
han permitido que esta Corte sea una de las ms importantes en el servicio de administracin de
justicia en esta parte del Pas.
En esta edicin quiero agradecer a todos aquellos que han colaborado para que la Revista Jurdica
Virtual AEQUITAS de la Corte Superior de Justicia, en estos 2 ltimos aos se mantenga en vigencia; a los ilustres autores de los diversos artculos publicados, en muchos casos grandes maestros
y juristas de trayectoria, en otros jvenes valores que comienzan a interesarse en la investigacin
de ciertos institutos jurdicos ya sea por su novedad o por ser polmicos; no siendo menos los que
han aportado sus acertados y actualizados comentarios.
No quiero dejar de agradecer a los equipos de trabajo que han tenido a cargo la edicin de los 4
nmeros; pues, como ya lo sostuve los equipos que me han acompaado en esta revista se han
encontrado y encuentran integrados por magistrados y personal de apoyo que en adicin a las funciones propias de sus cargos han hecho posible sta y las anteriores ediciones, esfuerzo que refleja
el compromiso asumido para con la institucin.
Finalmente, expresar que la Revista Jurdica Virtual AEQUITAS de la Corte Superior de Justicia
de Piura, es una realidad y hago pblico mi deseo para que la nueva gestin que tenga a cargo la
administracin y gobierno de esta Corte, tenga a bien mantener en vigencia este espacio virtual
de difusin de ideas, comentarios y conocimientos en el que como lo venimos sosteniendo desde
su primera edicin, el nico requisito que se tiene para participar en ella, es y debe ser siempre la
sola exigencia del rigor acadmico y del respeto a la dignidad humana, la libertad y a los derechos
fundamentales.
Quiero terminar recordando las palabras del Maestro Eduardo J. Couture, sealadas en el declogo del abogado: Estudia, el derecho se transforma constantemente. Si no sigues sus pasos sers
cada da menos abogado

PALABRAS DEL DIRECTOR

JESUS ALBERTO LIP LICHAM

JUEZ SUPERIOR

En estos ltimos aos el Internet ha revolucionado nuestras vidas. La Aparicin de

los blogs, ha cambiado nuestros hbitos y superado muchas barreras informativas,
permitindosenos la publicacin de lo que creamos conveniente. Vemos incluso que
la prensa hablada y escrita, las empresas, as como cualquier persona natural, hoy
por hoy cuentan ya con sus propios portales o propias pginas web de las que uno
puede tomar conocimiento de diversos aspectos cotidianos de sus titulares.
Soy un convencido que tener como medio de comunicacin y difusin el Internet,
nos viene brindando todas las ventajas del mundo; pues, contamos con una flexibilidad para mezclar formatos y lo ms cmodo es que estos (textos, imgenes, video)
se complementan hasta ofrecernos una visin ms interesante de una noticia o de
una informacin.
En nuestro quehacer diario y por las labores propias de nuestras funciones, los temas ms recurrentes que abordamos en el Internet son los que tienen que ver con
intereses jurdicos y acadmicos, artculos y comentarios escritos por ciudadanos, ya
sea desde su posicin como magistrados, abogados, litigantes o estudiantes universitarios, nacionales o extranjeros, que compartimos las mismas inquietudes e interrogantes sobre temas de esa ndole; realidad que anima al equipo de trabajo de esta
Revista Jurdica Virtual Aequitas a salir al ciberespacio y conectarse con sus lectores,
poniendo a su alcance artculos de contenido jurdico, social, de cultura organizacional y tica, compartiendo de este modo investigaciones, estudios, opiniones y hasta
pensamientos debatibles que coadyuven a construir muchas y ms buenas corrientes
jurdicas.

Conocido es que la idea de las revistas virtuales no es que reemplacen a los

medios tradicionales, sino que los complementen y lleguen cada vez a ms
lectores; pues, es una necesidad la de compartir no slo las experiencias, sino
tambin las ideas, opiniones y conocimientos.
AEQUITAS es una revista jurdica virtual de la Corte Superior de Justicia de
Piura, creada como un espacio para difundir los conocimientos, las experiencias y expresar libremente nuestras opiniones sobre tal o cual tema o instituto
jurdico, propiciando en muchos casos el debate alturado, convirtindose en
otros casos en el inicio de nuevos proyectos o el lugar de refugio para noches
insomnes.
Hemos desarrollado con mucho esmero y dedicacin esta publicacin, con la
finalidad que todos los colegas nos encontremos a la altura de las exigencias
de este mundo globalizado en que vivimos, y podamos tomar las decisiones
oportunas en base a un profundo conocimiento jurdico; en busca de la excelencia en el servicio de justicia que brindamos.
Agradezco a los diversos autores que han autorizado la publicacin de los
interesantes artculos que contiene esta edicin, que estamos seguros aportan beneficios a la calidad personal y jurdica de nuestros usuarios. Gracias
tambin a nuestros lectores por los buenos comentarios recibidos de apoyo y
estmulo, as como por las crticas constructivas; ya que todo ello, no es ms
que el reflejo de que nuestra revista ha sido acogida por la colectividad jurdica local, nacional e internacional. Gracias al equipo de trabajo que me ha
acompaado en estas 2 ltimas ediciones, ya que sin su apoyo no se habran
hecho realidad las mismas.
Seguro de haber cumplido este ao judicial 2010 con el encargo del Dr. Marco
Guerrero Castillo, presidente de la Corte Superior de Justicia de Piura, hago
entrega de este 4 nmero de la revista AEQUITAS, confiado en que con el
transcurrir del tiempo nuestros lectores seguirn visitndonos; y por que no
hacindonos llegar sus autorizadas opiniones y comentarios o simples inquietudes sobre los diversos temas contenidos.
Aprovecho la oportunidad para desear a todos nuestros lectores un FELIZ
AO 2011

CONSEJO DIRECTIVO

PRESIDENTE
DR. MARCO ANTONIO GUERRERO CASTILLO

PRESIDENTE DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE PIURA

DIRECTOR
JESUS ALBERTO LIP LICHAM

JUEZ SUPERIOR DE LA PRIMERA SALA CIVIL DE PIURA Y

PRESIDENTE DE LA COMISIN DE CAPACITACIN Y CONTROL DE LA
CALIDAD DE LA MAGISTRATURA

INTEGRANTES
LUIS ALBERTO CEVALLOS VEGAS
JUEZ SUPERIOR
JEFE DE LA ODECMA - PIURA.

CECILIA IZAGA RODRIGUEZ

JUEZA SUPERIOR
SALA ESPECIALIZADA LABORAL

TULIO EDUARDO VILLACORTA CALDERON

JUEZ SUPERIOR
SEGUNDA SALA PENAL LIQUIDADORA

COORDINADORA GENERAL
MARISOL ALCOCER PRADO
SECRETARIA DE LA COMISIN DE CAPACITACIN Y
CONTROL DE LA CALIDAD DE LA MAGISTRATURA
DIAGRAMACIN
HJALMAR MANUEL HERRERA CASTRO
SUBADMINISTRADOR
SEDE JUDICIAL TALARA

INDICE

SALUDO
DR. MARCO ANTONIO GUERRERO CASTILLO
PRESIDENTE DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA
DE PIURA.
PALABRAS DEL DIRECTOR
JESUS ALBERTO LIP LICHAM
JUEZ SUPERIOR DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE PIURA
DEL COMERCIANTE AL EMPRESARIO:
EL DERECHO MERCANTIL DE OBLIGACIONES ACTUAL

02
04

11

Doctor en Derecho por la Universidad de La Corua, Espaa.

Profesor Ordinario de Derecho Mercantil en la Universidad de Piura

ENSAYO SOBRE LA PRESCRIPCION Y LA

CADUCIDAD ACORDE A LOS FINES DEL DERECHO

53

LAS NUEVAS PREOCUPACIONES DE LOS JUECES

EN MATERIA CAUTELAR
HELDER LUJAN SEGURA
JUEZ TITULAR DEL SEGUNDO JUZGADO DE PAZ
LETRADO DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE
PIURA.

76

Vctor Ral Rodrguez Monteza

Fiscal Adjunto Supremo

INDICE

La Fe Pblica Registral y el Criterio

Adoptado Por las Salas De Casacin: Una
mirada reciente. Revisin de Sentencias dictadas en Casacin.
Carlos Furuken Zegarra
Abogado por la Universidad de San Martn
de Porres.

83

EL DERECHO PENAL DE AUTOR Y LA

SOBRECRIMINALIZACIN
CONTEMPORANEA
Marco Antonio Iyo Valdivia
Segundo Juzgado Penal Unipersonal de
Sullana

93

LA PRUEBA DE OFICIO Y SU IMPLICANCIA CON EL

PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD DEL JUEZ

96

Mg. Mara del Socorro Nizama Mrquez

Juez Penal Unipersonal de Piura
LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL

101

MEDIDAS COERCITIVAS DE CARCTER PERSONAL

EN EL NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL

103

Mag. Jos Mara Gmez Tavares

Juez Superior Segunda Sala Penal Liquidadora

FRANCISCO MANUEL FERNANDEZ REFORME

JUEZ DEL SEGUNDO JUZGADO DE INVESTIGACION
PREPARATORIA DE PIURA

INDICE

LA ORALIDAD EN LA NUEVA LEY PROCESAL DEL

TRABAJO

109

Luis Alberto Lalup Sernaqu

Juez de Paz Letrado de Chulucanas

EL CLCULO DE LOS INTERESES LEGALES LABORALES

Carlos Eduardo Reyes Ruiz
Revisor de Planillas del Primer Juzgado Laboral de Piura

111

LA APLICACIN DE PRINCIPIO PRECAUTORIO

Silvia Carolina Rumiche Rochabrn
Fiscal Provincial
Fiscala Especializada en materia ambiental del
Distrito Judicial de PiURA

114

ACERCA DE LA DELINCUENCIA; Y POR QUE YO NO?

116

LOS MEDIOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIN DE CONFLICTOS EN EL SISTEMA PROCESAL PENAL VIGENTE

Pedro Pablo Arvalo Rivas
Abogado, egresado de la Universidad Nacional de Piura. Defensor
Publico PenalMinisterio de Justicia Distrito Judicial de Tumbes

118

Dr. SEGUNDO TOMAS, YEPEZ ALVA

Especialista en Derecho Penal

10

DEL COMERCIANTE AL EMPRESARIO:

EL DERECHO MERCANTIL DE OBLIGACIONES ACTUAL

LVARO ZEGARRA MULNOVICH

Doctor en Derecho por la Universidad de La Corua, Espaa. Profesor Ordinario de Derecho Mercantil en la Universidad de Piura

difusin en todos los pases de los agentes de

las compaas mercantiles. El ius mercatorum
1.
Breve historia del Derecho Mercantil y es un derecho profesional en un triple sentido:
su concepto.
1) Por su origen, pues sus fuentes
El Derecho Mercantil no existi en Roma. Su
son los usos de los propios mercaderes.
origen es medieval (ss. XI-XII) y surgi como
2) Por sus sujetos, pues es proun derecho especial de clase, de acuerdo
pio de los comerciantes en su actividad.
con las concepciones sociales entonces en vi3) Y en su determinacin, pues es degor (Antiguo Rgimen, corporativismo). De
clarado en un proceso especial ante tribunamanera que el primer concepto del Derecho
les compuestos por los mismos mercaderes.
Mercantil es subjetivo: el ius mercatorum.
I.

EL DERECHO MERCANTIL

Esta primera etapa de la historia del Derecho

Mercantil, es llamada estatutaria, por estar fundada principalmente en los estatutos corporativos. Durante este periodo inicial se desarrollaron
las principales instituciones todava hoy consideradas como propias del Derecho Mercantil, dirigidas al mercado y al intercambio, unas veces
en conexin, otras en contraposicin, con la evolucin general del Derecho romano-cannico comn. El Derecho Mercantil se afirma as, en esta
poca, como un derecho autnomo de clase, de
gran uniformidad internacional, inicialmente,
a travs de las ferias, y despus a travs de la

Con la aparicin del Estado moderno (inicialmente como estado monrquico absolutista: ss.
XV-XVIII), la afirmacin de la soberana del Estado inicia una tendencia hacia el reforzamiento
de la ley, frente a la costumbre, como fuente del
derecho. El mbito de soberana estatal va configurando la existencia de un mercado nacional
y de una economa mercantilista con un protagonismo del Estado en la regulacin y el control
del desarrollo del comercio y en la obtencin de
riqueza1. As se inicia en esta poca el segundo periodo de la historia del Derecho Mercantil: el derecho del mercantilismo nacional2. Se

1 JIMNEZ SNCHEZ, Guillermo (Coord.); Derecho Mercantil, 3 ed., Ariel, Barcelona, 1995, vol. 1, p. 7 (seccin a cargo de
Manuel OLIVENCIA RUIZ: en adelante, citar esta obra y las dems de su tipo que, conservando una unidad de plan, han sido
compuestas por partes reconocibles por diferentes autores, refirindome slo al ttulo de toda la publicacin, precedida del nombre
de su Coordinador o Director y, segn sea el caso, el del autor de la seccin citada, detrs de una barra oblicua; en este caso, la cita
correspondiente sera: JIMNEZ/ OLIVENCIA, Derecho Mercantil, etc.).
2 Cfr. ASCARELLI, Tullio; Iniciacin al estudio del Derecho Mercantil, trad. de la 3 ed. italiana por Evelio Verdera y Tuells, Bosch, Barcelona, 1964, p. 51.

11

pueden resumir las notas del Derecho Mercantil do periodo de la historia del Derecho Mercantil y
durante este periodo de la siguiente manera3: se abre un tercero, caracterizado por la objetividad del criterio de delimitacin del Derecho Mer1) La primera fuente del Derecho cantil y por el triunfo de la libertad de iniciativa4.
Mercantil pasa a ser la ley. La costumbre
queda
en
segundo
plano. El Cdigo de Comercio de Napolen dio inicio
2) La potestad de dictar leyes se re- a la corriente moderna que concibe un Derecho
serva al Estado (legalizacin y es- Mercantil diferenciado en funcin de su objeto:
tatizacin
del
Derecho
Mercantil). el acto de comercio. La gnesis de la doctrina
3) El criterio de delimitacin del Derecho Mer- del acto de comercio es un tanto ms complicacantil contina siendo subjetivo; pero desde ese da de lo que se pretende. En realidad, el Cdincleo se va ampliando el mbito del Derecho go de Comercio no logr desvincularse radicalMercantil a otros sujetos no comerciantes y a mente de la forma como se conceba el Derecho
actividades econmicas distintas del comercio. Mercantil bajo el Antiguo Rgimen, y algunos de
4) El carcter internacional del De- sus rasgos, como la jurisdiccin especial de los
recho
Mercantil
inicial
cede
ante Tribunales del Consulado, fueron conservados.
un
progresivo
nacionalismo. Al tratar de la competencia de estos Tribunales
especiales de comercio, el Cdigo inclua, adeDurante el s. XVIII se produce el movimiento de ms de todos los asuntos referidos a los actos
la Ilustracin, que a fines de ese mismo siglo y entre comerciantes regulados en el Cdigo, una
a lo largo del siguiente producira las revolucio- lista enunciativa de actos de comercio, indenes liberales, con la afirmacin de las libertades pendientemente de que las partes intervinientes
modernas (formuladas en el lema de la Revolu- tuvieran o no la calidad de comerciantes. Muy
cin Francesa como libertad, igualdad, fraterni- pronto la doctrina y la jurisprudencia entendiedad) que acabaran definitivamente con el Anti- ron que tales actos no slo estaban sometidos
guo Rgimen. La ideologa de las revoluciones a la jurisdiccin especial del comercio, sino tamprodujo cambios inmensos en el Derecho, que bin a su legislacin propia, el Code de Compodramos resumir diciendo que, en cuanto a su merce, y as fue recogido en los dems Cdigos
contenido, lo transform bajo la influencia de las de Comercio de Europa y Amrica influidos por
nuevas ideas en un derecho liberal y formalmen- el francs (entre ellos los espaoles de 1829,
te igualitario (todos son iguales ante la ley), y en copiado por el peruano de 1853, y el de 1885,
cuanto a la forma, produjo la Codificacin de las copiado por nuestro actual Cdigo, de 1902).
ms importantes reas de la legislacin (Cdigo
Civil de 1804, Cdigo de Comercio de 1807 y La nocin moderna del Derecho Mercantil, funCdigo Penal de 1810), ya durante el gobierno damentado en la idea de acto de comercio, entr
del Emperador Napolen I. Con la codificacin muy pronto en crisis, debido a la imposibilidad
napolenica se cierra definitivamente el segun- de formular un concepto unitario y coherente de
3 JIMNEZ/ OLIVENCIA, Derecho Mercantil, cit., vol. 1, p. 8.
4 ASCARELLI, Iniciacin..., cit., p. 66.

12

acto de comercio, desvinculado de la persona del

comerciante. Las nuevas propuestas se fueron
decantando alrededor de dos posiciones: una
que en definitiva propugnaba la desaparicin del
Derecho Mercantil como derecho especial, en
una gran unificacin del Derecho privado (en el
Derecho Civil), y otra que propona la vuelta a
un sistema preponderantemente subjetivo, fundado en el concepto de comerciante. Esta ltima
tendencia cristaliz en el Cdigo de Comercio
alemn (HGB) de 1897, que entr en vigencia
junto con el Cdigo Civil de ese pas, en 1900.

cierto que el trfico mercantil es trfico en masa;

pero la realizacin de ese trfico requiere una
determinada organizacin econmica, a la que
se llama empresa. Es en la empresa donde radica el criterio definitorio del Derecho Mercantil,
tal como fue concebido por WIELAND. Se recurre as, como elemento delimitador del Derecho
Mercantil, a un concepto propio de la economa:
la empresa como combinacin de fuerzas econmicas de factores de produccin, capital
y trabajo, para la obtencin de ganancias.

Al erigirse la empresa en ncleo esencial y eleEn este contexto aparecen en la doctrina dos mento definidor del Derecho Mercantil, desplaza
teoras sucesivas que son el puente entre la de esa funcin a los comerciantes y a los acteora objetiva del acto de comercio y la nueva tos de comercio. El Derecho Mercantil seguir
concepcin de Derecho Mercantil como derecho estudiando el estatuto de una clase de persoprivado del empresario. La primera es la teora nas y el rgimen de una clase de actos; pero esde los actos en masa de HECK, que analizan- tos elementos se calificarn por su vinculacin
do cuidadosamente la realidad econmica lle- con la empresa como organizacin: los titulares
ga a la conclusin de que el Derecho Mercantil de empresas (los empresarios) y los actos de
es en realidad un conjunto de instituciones ju- empresa forman parte del Derecho Mercantil
rdicas instrumentales para posibilitar el trfico por su conexin con la organizacin econmieconmico en masa, tan caracterstico de la ca que constituye el ncleo esencial de ste.
sociedad industrial y postindustrial. Acogiendo
las ideas de HECK, WIELAND formula la prime- La teora de WIELAND, con profundas repercura teora del Derecho Mercantil como Derecho siones en toda la doctrina posterior, es la aporde la empresa, entendida sta como el sustra- tacin ms importante al moderno concepto
to, la condicin de posibilidad de la economa del Derecho Mercantil5 . Interesa destacar que
de masas de que haba hablado su predecesor. estos autores parten de ideas suministradas por
2. La teora de la empresa y el Derecho Mer- la economa, de donde obtienen los conceptos
cantil actual.
que despus utilizan para exponer su doctrina.
Desarrollando el mtodo iniciado por HECK, As, WIELAND dice que la empresa es aportala doctrina avanz en las conclusiones que se cin de fuerzas econmicas para la obtencin
desprenden de la observacin de la realidad. Es de una multiplicacin sin medida del patrimo-

5. JIMNEZ/ OLIVENCIA, Derecho Mercantil, cit., vol. 1, p. 24.

13

nio6 , mientras que MOSSA, divulgador ms o

menos crtico de las teoras de WIELAND, la define como el organismo econmico que concentra en s los medios y los hombres indispensables para el ejercicio de la actividad econmica.
Esta concepcin del Derecho Mercantil, que primero es formulada por la doctrina partiendo de la
nocin de comerciante que recogen los Cdigos
de Comercio (p. ej., el artculo 1 del Cdigo de
Comercio peruano de 1902), ha tenido tal xito
que no slo es la nocin compartida mayoritariamente por la doctrina, sino que incluso ha sido
recogida numerosas veces en la legislacin mercantil de las ltimas dcadas7 , aunque requiere pocas precisiones. Por ejemplo, adoptar esta
doctrina no debe implicar una renuncia a ampliar
la perspectiva con base en otros campos del conocimiento de la realidad empresarial. Aunque el
Derecho Mercantil se delimite con el auxilio de
la nocin econmica de empresa, segn el modelo neoclsico, no suele considerarse correcto

definirlo como el derecho de la empresa, sino

como el derecho profesional del empresario8,
del titular de la empresa. En otras palabras, el
Derecho Mercantil podra definirse como la rama
del Derecho que tiene por objeto los derechos
y deberes privados del empresario en cuanto
tal, esto es, en cuanto titular de una empresa.
Se debe aclarar, no obstante, que, de una parte, las instituciones de Derecho Mercantil, derecho de los empresarios, son usadas excepcionalmente por personas que no se dedican
a esa actividad, como por ejemplo, los ttulos
valores, la negociacin en Bolsa, etc. Se trata,
normalmente, de formas de obligarse inventadas dentro de la lgica del derecho profesional
de los empresarios, pero fcilmente utilizables,
debido a sus sencillas pero vigorosas formalidades, o bien a su peculiar marco institucional,
por cualquier persona para sus propios fines.
De otro lado, se deben sealar algunos mbitos
que, pese a hallarse claramente comprendidos

6. La doctrina ira depurando este concepto, de modo que ya no se considera como parte de su definicin el nimo de lucro nsito en
la frmula de WIELAND. As, para Julius VON GIERKE (GIERKE, Julius VON y SANDROCK, Otto; Handels- und Wirtschaftsrecht, 9 ed., Walter de Gruyter, Berlin, 1975, p. 181) Unternehmen ist der durch Gewerbe (...) geschaffene Ttigkeitsberech mit
den ihm (...) ein- und angegliederten Sachen und Rechten, einschlielich der zu ihm gehrenden Sculden (empresa es el campo de
actividad creado mediante su mismo ejercicio, con las cosas y derechos integrantes y accesorios del mismo, incluyendo las deudas
que le competen), definicin que adems adopta una perspectiva ms objetiva. Desde otra perspectiva, ms institucionalista, puede
citarse tambin la definicin de RAISCH (cit. por CANARIS; Handelsrecht, 23 ed., C.H. Beck, Mnich, p. 33),: die organisierte
Wirtschaftseinheit, mittels derer del Unternehmer am Markt auftritt (la unidad econmica organizada medante la cual el empresario participa en el mercado).
7. Baste, como botn de muestra, el art. 130 de la Const. peruana de 1979: Las empresas, cualquiera sea su modalidad, son unidades
de produccin.... Otro ejemplo poda verse en la definicin de empresa contenida en el art. 1 de la Ley de Reestructuracin Patrimonial aprobada por D.Leg. N 845: Toda organizacin econmica y autnoma en la que confluyen los factores de la produccin,
capital y trabajo, con el objeto de producir bienes o prestar servicios, establecida de hecho o constituida en el pas al amparo de
cualquiera de las modalidades contempladas en la legislacin nacional.
8. SNCHEZ CALERO, Fernando; Instituciones de Derecho Mercantil, 21 ed., McGraw-Hill, Madrid, 1998, t. I, p. 18. FERRI,
Giuseppe; Diritto Commerciale, 10 ed. (a cargo de C. Angelici y G.B. Ferri), UTET, Turn, 1997, p. 13 (n. 7). URA, Rodrigo; Derecho Mercantil, 26 ed., Marcial Pons, Madrid, 1999, p. 5 (n. 2). RIPERT, Georges y ROBLOT, Ren; Trait de Droit Commercial,
16 ed., LGDJ, Pars, 1996, t. 1, pp. 6-7 (n. 9). SCHMIDT, Karsten; Derecho Comercial, (trad. de la 3 ed. alemana por Federico
Werner) Astrea, Buenos Aires, 1997, p. 11. JIMNEZ/ OLIVENCIA, Derecho Mercantil, cit., vol. 1, pp. 24-25 y 31-34.

14

en la definicin arriba expuesta, quedan exceptuadas, por razones peculiares en cada caso, de
la aplicacin del Derecho Mercantil. En este contexto, cabe mencionar dos grupos de excepciones: en primer lugar, la insercin del factor laboral
en la empresa que, por razones histricas que no
es posible detallar, constituye la parte principal
de toda una rama autnoma del Derecho, que
es el Derecho Laboral9 ; en segundo lugar, se
exceptuaban antes totalmente (y todava parcialmente) del mbito del Derecho Mercantil determinadas clases de empresarios: el pequeo empresario, el empresario artesanal o el agrario10,
entre otros, sujetos ahora, ms bien, a uno o ms
regmenes especiales, pero que en mi opinin
se deben considerar igualmente mercantiles11.

Derecho Mercantil es bsicamente dispositivo,

no imperativo, e incentivador, ms que sancionador. El Derecho Mercantil se ocupa de obligaciones que no poseen una diferencia esencial
con las obligaciones civiles, pero que por su
finalidad requieren una mayor agilidad, velocidad incluso, y seguridad, esto es, una mayor
proteccin contra el incumplimiento. La funcin
protectora de la seguridad y de la agilidad del
trfico, es pues, tambin, un carcter fundamental del Derecho Mercantil. Con esta finalidad, el
Derecho Mercantil posee tambin en muchos
aspectos un carcter formalista, con pequeas
formalidades de fcil cumplimiento y gran trascendencia jurdica. De acuerdo con su carcter
incentivador y no sancionador, habitualmente el
incumplimiento de estas formalidades no trae
El problema de cmo hacer compatible este con- consigo una sancin, sino la prdida de un becepto del Derecho Mercantil con la regulacin neficio que de otro modo se hubiera podido gopositiva del CdC., ser discutido ms adelante12. zar. Todas estas caractersticas responden en
su forma pura al Derecho Mercantil nacido de
3. Caracteres, tendencias actuales y conteni- las revoluciones liberales del siglo antepasado.
do del Derecho Mercantil.
La historia reciente y las tendencias actuales de
su evolucin tienden en muchos casos a matizar
El Derecho Mercantil es privado, basado en el o incluso debilitar algunos de estos caracteres.
Derecho Civil, del que se presta los conceptos
fundamentales, adaptndolos a sus fines. Como Entre tales tendencias, se pueden mencionar
derecho privado y fundamentalmente centrado como principales: la tendencia a la unificacin
en cuestiones relativas a las obligaciones, el internacional del Derecho Mercantil; la creciente
9. SCHMIDT, Derecho..., cit., pp. 11-13; JIMNEZ/ OLIVENCIA, Derecho Mercantil, cit., vol. 1, p. 25; URA, Derecho..., cit.,
p. 7 (n. 3); SNCHEZ CALERO, Instituciones..., cit., t. I, p. 18. Sin embargo, como puede verse todava en las normas de nuestro
CdC, esta materia era originalmente parte del Derecho Mercantil, como el contrato de trabajo con un empleador no comerciante era
parte del Derecho Civil.
10. SNCHEZ CALERO, Instituciones..., cit., pp. 20-21.
11. SNCHEZ CALERO, Instituciones..., cit., pp. 20-21. FERRI, Manuale..., cit., pp. 47-53 (nn. 21 y 22), incorpora a la empresa
agraria y a la artesana en el concepto de pequea empresa, y excluye a todas del concepto jurdico de empresa, opinin condicionada
por el sistema seguido por el CC italiano, que parece reservar el rgimen legal mercantil a las empresas comerciales y no a cualquier empresa. La reciente reforma del HGB ha introducido un estado de cosas semejante al dibujado por FERRI en el ordenamiento
mercantil alemn (CANARIS, Handelsrecht, cit., pp. 36 y ss).
12. Vid. 7, en pp. 14 y ss., infra.

15

importancia del consumidor, como destinatario

de la actividad empresarial; la mayor intervencin de la administracin pblica en funciones
de supervisin y control del funcionamiento del
mercado; la tecnificacin y despersonalizacin
del trfico al hilo de las innovaciones tecnolgicas, sobre todo en el campo de la informtica.
Una de las tendencias ms notorias del Derecho
Mercantil actual es la que tiende a una nueva
unificacin internacional del mismo, impulsada
por dos fuentes diversas, pero hasta cierto punto convergentes. Por un lado, los Estados y, sobre todo, las organizaciones internacionales de
Estados han venido impulsando trabajos de unificacin o uniformizacin de la legislacin mercantil, sea mediante la celebracin de tratados
especficos para la regulacin de instituciones
mercantiles cuando exceden del mbito nacional
(por ejemplo, el Tratado de Viena sobre la compraventa internacional, o la Convencin de Nueva York sobre la ejecucin de laudos arbitrales
internacionales, y sobre todo, el Tratado constitutivo de la Organizacin Mundial del Comercio,
que desde 1995 ha perfeccionado, integrado y
prcticamente vuelto a fundar los mecanismos
del GATT de 1947), sea mediante estudios y recomendaciones llevados acabo por las organizaciones polticas internacionales (las leyes modelo de la Comisin de las Naciones Unidas para la
Unificacin del Derecho Mercantil Internacional,
por ejemplo), o mediante mecanismos regionales, subregionales o bilaterales (y por eso mismo
de mbito ms limitado) de integracin econmica, de los cuales un elemento basilar es la unificacin de la legislacin mercantil fundamental
(la Unin Europea, el Tratado de Libre Comercio

13. Cf. SNCHEZ CALERO, Instituciones..., cit., p. 27.

16

de Norteamrica, el Mercosur, la Comunidad Andina y los diferentes Tratados de Libre Comercio con otros pases son buenos ejemplos). Por
otro lado, la misma prctica internacional de los
negocios ha ido produciendo una nueva cristalizacin, mediante la costumbre internacional,
de trminos y condiciones de contratacin. Esto
adems se ha visto favorecido por la creacin
de instituciones privadas, normalmente agrupaciones de los propios empresarios, destinadas a
facilitar la recopilacin, codificacin y desarrollo
de dichas costumbres, as como, muy frecuentemente, a aplicarlas haciendo uso de arbitrajes
institucionales encargados a esos mismos organismos (de ello da un claro ejemplo la Cmara de
Comercio Internacional, con sede en Pars, que
tanto impulso ha dado al uso de los Incoterms y
a otros mecanismos estandarizados de contratacin internacional). Ello ha permitido a algunos
hablar del nacimiento o del florecimiento de una
nueva lex mercatoria internacional, por comparacin con el cuerpo uniforme de instituciones, reglas y doctrinas que produjo el Derecho Mercantil durante los primeros siglos de su existencia13.
En cierta tensin con las dems tendencias que
acabo de mencionar, se manifiesta otra en un
sentido diverso que propugna la unificacin del
derecho privado, especialmente en el campo de
las obligaciones y contratos. Esta tendencia se
manifiesta en algunos pases en una unificacin
legislativa del Derecho Mercantil con el Derecho
Civil (CC italiano, Cdigo suizo de las obligaciones), bajo el signo, en realidad, de una suerte de
mercantilizacin de las instituciones civiles. En
cualquier caso, la unificacin legislativa del derecho privado, partiendo de la distincin de las

nociones de derecho y ley (o norma), no significa por s misma la prdida de autonoma del Derecho Mercantil14. El hecho, evidente, de que el
Derecho Mercantil podra dejar de existir, como
que no existi durante la mayor parte de la historia, no implica la desaparicin de las instituciones
mercantiles (ms bien al contrario, presupone su
generalizacin), orientadas a dar seguridad y fluidez al intercambio econmico. Pero as como todas sus ventajas no pueden echarse por la borda
por el prurito de unificar, tampoco puede obligarse a todo el mundo a someterse al mayor riesgo
que dichas instituciones entraan, mercantilizando indiscriminadamente el Derecho Civil. Si
la unificacin del derecho privado fuera posible
respetando estos dos lmites, desde una posicin
de principio, no habra nada que objetar a ello.
Como resultado de estas tendencias, de acuerdo
al estado actual de desarrollo del Derecho Mercantil, podramos dividir su contenido en siete partes:
1) Nociones preliminares: delimitacin, principios generales, fuentes.
2) El estatuto personal del empresario: el
empresario individual y las personas jurdicas
mercantiles (especialmente las sociedades).
3) El rgimen de la empresa como actividad,
con los derechos y deberes profesionales (registro, contabilidad, libre y leal competencia y
proteccin al consumidor).
4) El rgimen del fondo empresarial, o empresa en sentido objetivo, y de algunos bienes
especiales integrados en l (propiedad industrial).
5) Obligaciones mercantiles: reglas generales acerca de las obligaciones y los contratos
mercantiles; ttulos valores; contratos tpicos

mercantiles.
6) Derecho concursal: rgimen del empresario en crisis.
7) Derechos sectoriales mercantiles: Derecho Martimo, Derecho Aeronutico, Derecho
Bancario, Derecho Burstil, etc.
4. El Cdigo de Comercio y la legislacin
mercantil vigente.
El CdC peruano de 1902, actualmente vigente,
es en realidad una copia casi literal del Cdigo
espaol de 1885 (que tambin est vigente en
ese pas hasta hoy), excepto en algunos puntos, en los que toma otros modelos: en materia cambiaria (tomada del Cdigo italiano de
1883); contratos de cuenta corriente (de la L.
peruana del 15 de enero de 1900, inspirada
en los Cdigos argentino de 1889 y chileno de
1865), prenda mercantil, bancos hipotecarios
y cheques (tomados de leyes anteriores, promulgadas entre 1889 y 1892); y martilleros y
subastadores (del Cdigo argentino de 1889).
El CdC pretendi, segn su Exposicin de Motivos, dar al Derecho Mercantil una faz completamente nueva, e instaurarlo como un sistema objetivo, basado en una nocin de acto
de comercio considerado en virtud de su naturaleza intrnseca, cualquiera sea el estado
o condicin de las personas que lo celebre.
El contenido del Cdigo no responde, sin embargo, a esos propsitos, sino que refleja una mezcla
de criterios subjetivos y objetivos. En la definicin
de comerciante se prescinde del dato formal de

14. Cf. SNCHEZ CALERO, Instituciones..., cit., pp. 28-29.

17

la inscripcin en la matrcula, pero su concepto

siendo uno de los elementos bsicos del sistema,
no slo por comportar la atribucin del estatuto
personal del comerciante, sino por intervenir en la
calificacin de muchos actos como de comercio.
La nocin de actos de comercio que recoge este
texto en su art. 2 quiere servir de criterio bsico
para la delimitacin de la materia a los efectos de
la aplicacin de las normas mercantiles. En el primer prr. del art. 2 CdC se expresa la regulacin de
todos los actos de comercio por las normas mercantiles, y en el segundo prrafo se intenta acotar su nocin. Pero ni los define ni enumera; slo
expresa que podrn ser tales con independencia
de la condicin de quien los realice, englobndolos en una frmula que la Exposicin de Motivos considera prctica, comprensiva y flexible:

1) Libro I: De los comerciantes y del comercio

en general.
2) Libro II: De los contratos especiales de comercio.
3) Libro III: Del comercio martimo.
4) Libro IV: De las quiebras y suspensiones de
pagos (la Seccin II trataba tambin de la prescripcin y caducidad mercantiles).

Muy pronto empezaron a darse leyes especiales

que derogaban partes ms o menos extensas
del Cdigo, hasta el punto de que ms de 444,
de sus 966 arts. originales, estn expresamente
derogados, y muchos de los otros, formalmente
vigentes, son inaplicables o de hecho no se aplican. He aqu un breve recorrido por la legislacin mercantil peruana vigente ms importante:
1) El CdC, que contiene an la regulacin
general del empresario (comerciante) indiviSern reputados actos de comercio los
dual y de los actos de comercio; las obligacomprendidos en este Cdigo y cuaciones formales del empresario (contabilidad
lesquiera otros de naturaleza anloga.
y registro); las reglas generales sobre contratos y obligaciones mercantiles; la regulacin
La indiferencia respecto del autor del acto resespecfica de algunos contratos tpicos merponde a la pretensin antisubjetiva. Pero esto
cantiles y la regulacin del comercio martimo.
obligaba a adoptar un nuevo criterio para de- En cuanto a las personas jurdicas que pueden
finir la materia mercantil, basado en la natura- ejercer la actividad empresarial, aparte de la reguleza objetiva del acto, y en esto el texto no es lacin general del CdC, se debe tener en cuenta:
coherente. Su frmula, basada en la analoga,
2) La Decisin 292 de la Comisin del
es de difcil aplicacin, porque los criterios utiAcuerdo de Cartagena sobre Empresas Multilizados en cada caso son incongruentes y dinacionales Andinas (del 20 de marzo de 1991).
versos: algunos slo pueden ser realizados por
3) La Ley General de Sociedades (L.
comerciantes y otros admiten su celebracin,
26887, modificada por LL. 26931, 26948,
ocasional o aislada, por no comerciantes15.
26977, 26985, 27146, 27219, 27237, 27287 y
27303, 27388, 27610, 27649, 27673, 28160,
La distribucin original del Cdigo era la siguiente:
28233, 28370), que regula las sociedades mercantiles junto con las civiles y algu15. JIMNEZ/ OLIVENCIA, Derecho Mercantil, cit., vol. 1, pp. 17-18.

18

nos contratos asociativos, en un solo texto.

dos en 1994, en el marco de la Ronda Uru4) La Ley de la Empresa Individual de
guay del Acuerdo General de Aranceles
Responsabilidad Limitada (D.L. 21621, de
y Comercio (GATT) que estableci la Or1976, modificada por LL. 26312, 26380,
ganizacin Mundial del Comercio (OMC).
26634, 27075 y 27144), sobre esta forma
14) D.Leg. 668 (de 1991), que garantino societaria de persona jurdica mercantil.
za la libertad de comercio interior y ex5) El D.Leg. 1031, que promueve la efiterior, y la Ley de Promocin a la Inciencia en la actividad empresarial del Esversin Privada (D.Leg. 757, de 1991).
15) La Ley de Represin de la Competencia
tado, complementada por la L. 27170, del
Fondo Nacional de Financiamiento de la AcDesleal (D.Leg. 1044, del 26 de junio de 2008).
tividad Empresarial del Estado (FONAFE).
16) La Ley de Represin de ConductasAnticom6) La Ley de la Empresa de Propiepetitivas (D.Leg. 1034, del 25 de junio de 2008).
dad Social (D.L. 20598) y la Ley Gene17) La Ley Antimonopolio y Antioligopolio del
ral de Cooperativas (D.Leg. 85, cuyo
Sector Elctrico (L. 26876) y sus reglamenTUO fue aprobado por el D.S. 74-90-TR).
tos (DD.SS. 017-98-ITINCI y 087-2002-EF).
Las normas que regulan el mercado como mar18) La Ley de Proteccin al Consumidor
co de accin del empresario:
(D.Leg. 716, de 1991, modificada y complemen7) La Decisin 608 de la Comunidad
tada por el D. Leg. 1045) y a punto de ser susAndina, de 29 de marzo de 2005, sotituida por el Cdigo de Proteccin y Defensa
bre proteccin y promocin de la libre
del Consumidor (L. 29571, del 14 de agosto de
competencia en la Comunidad Andina.
2010, que entrar en vigencia el 3 de octubre).
8) La Decisin 291 de la Comisin de la
19) El D.S. 133-91-EF y sus normas moComunidad Andina, que establece el tratadificatorias y complementarias, que remiento comn a los capitales extranjeros.
gulan la aplicacin de medidas correc9) La Decisin 230, que permite la correccin
toras de la distorsin de la competencia
de las restricciones del mercado en general.
provocadas por el dumping y los subsidios.
10) La Decisin 283 de la Comisin de Sobre propiedad intelectual:
la Comunidad Andina, sobre la correc20) El Convenio de Pars para la proteccin de
cin de distorsiones del mercado provocala Propiedad Industrial, del 20 de marzo de 1883,
das por prcticas de dumping o subsidios.
en su ltima versin del 28 de setiembre de 1979.
11) La Decisin 284 de la Comisin de
21) La Decisin 486 de la Comunidad Anla Comunidad Andina, sobre la correccin
dina, de 14 de setiembre de 2000, de Rde las distorsiones del mercado producigimen comn de la Propiedad Industrial.
das por restricciones a las exportaciones.
22) La Decisin 345 de la Comunidad Andina,
12) La Decisin 439 de la Comisin de la
de 21 de octubre de 1993, de Rgimen comn
Comunidad Andina, que seala el Marco
del Derecho de los obtentores de nuevas vaGeneral para la liberalizacin del Comerriedades vegetales, complementada por la Decio de servicios en la Comunidad Andina.
cisin 391, de 2 de julio de 1996, de Rgimen
13) Los Acuerdos Antidumping y sobre
comn del Acceso a los Recursos Genticos.
las Subvenciones y Salvaguardias aproba23) La Decisin 351, de 17 de diciem-

19

bre de 1993, de Rgimen comn del Derecho de Autor y derechos conexos.

24) Las
Disposiciones
Complementarias a la Decisin 486 aprobadas por D.Leg. 1075, de 2008).
25) La Ley del Rgimen de proteccin
de los conocimientos colectivos de los
pueblos indgenas (L. 27811, de 2002).
26) La Ley del Derecho de Autor (D.Leg.
822, de 1996, modificado por el D.Leg. 1076).
Regulan algunos lugares o marcos institucionales de contratacin mercantil:
27) La Ley del Mercado de Valores (D.Leg.
861, de 1996, modificada en 2008 por el D.Leg.
1061) y la Ley de Bolsa de Productos (L. 26361,
de 1994), en materia burstil. La Ley Orgnica
de la Comisin Nacional Supervisora de Empresas y Valores (CONASEV) regula al ente supervisor de estos mercados (D.L. 26126, de 1992).
28) La Ley General de Ferias y Exposiciones Internacionales (D.L. 21700, de 1976) y
la Ley de Ferias a Nivel Nacional (D.Leg. 715,
de 1991) tratan de estos eventos mercantiles.
Los ttulos valores se regulan en:
29) La nueva Ley de Ttulos Valores (L.
27287, del ao 2000, modificada por LL. 27640
y 28203) y la Ley del Valor de Producto Agropecuario (L. 28055, del 7 de agosto de 2003).
En materia concursal:
30) La Ley General del Sistema Concursal (L.
27809, de 2002, modificada en 2008 por el D.Leg.
1050), que trata todo lo relativo a la apertura
del concurso y sus consecuencias, tanto para
los empresarios como para quienes no lo son.
Existen tambin muchas normas sectoriales
(banca y seguros, aeronutica, transporte, administracin de fondos previsionales, etc.), internas e internacionales, que sera demasiado
largo detallar. La enumeracin ofrecida es ella
misma sumaria y omite muchas normas apli-

20

cables a diversas reas del Derecho Mercantil.

5. Sistema de fuentes del Derecho Mercantil.
Ahora bien, todas estas normas se aplican
de acuerdo al peculiar sistema de fuentes
del Derecho Mercantil, regulado en el art. 2
CdC. Como en todas las ramas del Derecho,
no es sino una aplicacin de la teora general
de las fuentes del Derecho, tal como se estudia en la Teora del Derecho, a la cual remito.
Segn ella, la fuente de la atribucin de los derechos puede ser la voluntad social, expresada
en filosofa bajo el nombre genrico de ley y
en Derecho por la nocin de norma jurdica, o
bien la voluntad particular del titular previo de
tales derechos (por medio del acto o negocio
jurdico). A su vez, la voluntad social puede expresarse mediante los actos propios de gobierno de la autoridad, y entonces la norma jurdica
se manifiesta formalmente de distintas maneras,
que guardan entre s relaciones de jerarqua
(en primer lugar, la Constitucin; luego los tratados internacionales suscritos por el Estado y
las leyes del Congreso; finalmente los reglamentos), o bien esa misma voluntad social se puede
manifestar en la vivencia prctica de la propia
comunidad, fuera de los cauces formales de la
autoridad constituida, y entonces tenemos la
costumbre. Precisamente la teora de las fuentes del derecho sufre una cierta especialidad en
el mbito del Derecho Mercantil en relacin con
las costumbres, a las que en nuestra disciplina
suele llamarse usos mercantiles o de comercio.
La costumbre puede definirse como la conducta repetidamente observada en una comunidad durante al menos cierto tiempo, bajo la
persuasin de que al seguirla se cumple con
una obligacin. Tradicionalmente se observa

en esta definicin la presencia de dos elementos, uno material (la repeticin de la conducta) y
otro espiritual (la conciencia de obligatoriedad).
Ser, pues, uso mercantil aquella costumbre
observada en su actividad profesional por los
empresarios como reguladora de modo vinculante de sus relaciones jurdicas mercantiles.
En cuanto a su contenido, y por relacin a la
ley, la costumbre puede ser segn la ley, independiente de ella o contraria a la ley (costumbres secundum, praeter y contra legem),
segn que desarrollen los contenidos de sta,
se desenvuelvan en un mbito no regulado
legislativamente o se opongan a lo dispuesto expresamente por la ley, respectivamente.

As, el artculo 2 del Cdigo de Comercio enuncia como regla general de aplicacin de las fuentes en Derecho Mercantil la preferencia de la ley
mercantil, seguida de los usos de comercio observados generalmente en cada plaza, y slo
en tercer lugar la vigencia del Derecho Civil o comn. Esto es, aun si los usos se opusieran a la ley,
con tal de que dicha ley no sea especficamente mercantil, tales usos tendrn plena vigencia.

Las fuentes indirectas del derecho son llamadas

as a causa de que no tienen por funcin propia
atribuir el derecho, sino tan slo la de determinarlo para el caso concreto (jurisprudencia, equidad)
o desarrollar y sistematizar las reglas adecuadas
para ese efecto (doctrina). Tan slo excepcionalLa importancia de los usos en el Derecho Mer- mente (casi siempre per accidens: como consecantil puede advertirse a partir de su historia: cuencia indirecta del principio de cosa juzgada),
el Derecho Mercantil mismo naci originalmen- la jurisprudencia puede atribuir un derecho en
te como una rama configurada por las costum- sentido estricto, mientras las otras dos no lo habres profesionales de los mercaderes del rea cen nunca. Estas fuentes, sin embargo, tienen
mediterrnea, que constituyeron el primitivo tambin un papel preponderante en el Derecho
ius mercatorum. Luego, los estatutos y las or- Mercantil, debido precisamente, como ha dicho
denanzas de los soberanos de la Edad Moder- algn autor a propsito de la jurisprudencia, a que
na no hicieron sino recopilar tales costumbres, esta rama del Derecho no est tan ntegramente
con muy pocas modificaciones. La nocin mo- configurada por la legislacin como las dems.
derna del Derecho es hasta cierto punto refractaria a admitir un amplio campo de accin a la La jurisprudencia es la actividad de los jueces
costumbre, de tal manera que la regla general por la que resuelven el conflicto surgido entre las
de los ordenamientos positivos, y el nuestro no partes acerca de la atribucin de algn derecho
es una excepcin, es que la costumbre siem- y, por extensin, el conjunto de sus decisiones.
pre queda supeditada a la ley estatal. En otras En la medida en que estas decisiones resuelpalabras, se reduce a un mbito ms bien resi- van los casos sometidos a su conocimiento de
dual, quedando excluida en todos los casos la una manera constantemente similar para situaposibilidad de admitir la validez normativa de la ciones similares, va ayudando a configurar una
costumbre contra legem. Sin embargo, aun el forma usual de entender y aplicar las fuentes
derecho moderno ha debido admitir la excep- normativas. De este modo integra su contenido
cional importancia que tienen las costumbres en aquello que tengan de ambiguo, oscuro, no
en el mbito mercantil, de modo que dicha re- definido, o simplemente inaplicable debido a la
gla general debe matizarse en nuestro campo. variacin de las circunstancias. Precisamente,

21

la equidad, en la definicin clsica de la filosofa perenne, consiste en la cualidad o virtud que

permite al hombre corregir la justicia legal (la
que procede de la atribucin de los derechos debida a la legislacin positiva) mediante la justicia
natural, segn las peculiaridades del caso concreto. Es, pues, la herramienta de que se sirve
la jurisprudencia para impulsar el desarrollo del
derecho cuando la ley es insuficiente. La doctrina, como fcilmente puede deducirse del propio
camino que hemos seguido para definir y acotar
el mbito del Derecho Mercantil, presta un servicio inestimable tanto a la legislacin como a la
jurisprudencia, mediante su incansable reflexin
acerca de la realidad jurdica y la propuesta constante de nuevas y ms acertadas soluciones.
II. EL EMPRESARIO ANTE LA LEY PERUANA
6. Empresa y empresario.
En el plano jurdico, tanto en la legislacin
como en la doctrina y la jurisprudencia, hay
cierta ambigedad en el uso del trmino empresa16. Y esto no slo en nuestro pas, sino
prcticamente en todas partes. El trmino
se suele usar en tres sentidos que conviene diferenciar claramente: el sentido funcional, el sentido objetivo y el sentido subjetivo.
1) En sentido funcional o dinmico, la empresa es la misma actividad de organizacin,
cuyo agente es el empresario. Desde el punto de vista del modelo econmico neoclsico de la empresa, como ya se ha visto, esa

actividad se puede definir como la organizacin estable de los medios materiales

y personales para la produccin o mediacin de bienes y servicios para el mercado.
2) En sentido objetivo, la empresa (llamada muchas veces negocio, establecimiento o fondo empresarial, y entre los italianos,
la azienda) es el resultado de esa actividad,
en cuanto se materializa en unas estructuras y relaciones ms o menos estables, que
comprenden tambin un sustrato patrimonial,
y que permiten concebir al conjunto como un
bien, susceptible de valoracin econmica
y atribuido al empresario como a su titular.
3) Tomado el trmino en sentido subjetivo, empresa quiere significar al propio empresario, al sujeto de la actividad, al titular
del negocio. Esta ltima acepcin, a pesar
de ser tan comn en la legislacin, la doctrina y el lenguaje ordinario, debe evitarse cuidadosamente, porque es incorrecto confundir
a una persona, un sujeto de derechos, con
una cosa o una actividad que se le atribuye.
Hay incluso un cuarto sentido importante en
Derecho privado, que es el llamado aspecto
laboral de la empresa, esto es, como la comunidad de trabajo dirigida por el empresario
(o sus representantes)17 , y que tiene bastante
protagonismo para el Derecho Laboral. Como es
obvio, este aspecto del fenmeno empresarial
toca al Derecho Mercantil menos directamente,
aunque tiene cierta relevancia a propsito de
la doctrina de los colaboradores y dependientes del empresario (como los factores y depen-

16. URA, Derecho..., cit., p. 33 (n. 20). Tambin SNCHEZ CALERO, Instituciones..., cit., pp. 51-54, de donde he tomado la
estructura fundamental de este apartado.
17. SNCHEZ CALERO, Instituciones, cit. vol. 1, pp. 49-50; FERRI, Manuale, cit., pp. 38-39.

22

dientes regulados en los arts. 275 y ss. CdC).

En cualquier caso, cuando se predica un trmino de manera analgica, uno de los sentidos es
siempre el principal, y la causa de que, metafricamente, se refiera a los dems. Hablando
de la empresa, es claro, a mi modo de ver, que
el sentido principal es el dinmico o funcional,
pues la actividad profesional de organizacin es
la que, por va de consecuencia, da lugar tanto a la formacin de la organizacin objetiva o
fondo empresarial (y tambin a la comunidad
de trabajo que constituye el aspecto laboral de
la empresa), como a la calificacin profesional
de quien la ejerce (el empresario). Tambin por
esa razn procurar usar el trmino empresa,
sin ms cualificacin, en ese sentido principal.
7. El empresario en el CdC y en la legislacin
mercantil peruana.
Es posible aplicar la teora de la empresa al
sistema positivo peruano, de modo que se pueda reconstruir dicho sistema positivo en torno
a la idea central de empresario? Es una tarea
ardua, ya que el CdC peruano, como se ha
visto, pretende seguir una visin an ms objetivista que el modelo inspirador primigenio, el
Cdigo francs de 1807. Sin embargo, se ha
visto tambin que la visin objetivista nunca se
ha aplicado a rajatabla en realidad, ni siquiera
en las mismas normas del Cdigo. Por eso no
es un intento desesperado el de interpretar el
Cdigo desde un punto de vista preponderan-

temente profesional, basado en la teora de la

empresa. La base de este intento se encuentra en las normas de los arts. 1 y 2 del Cdigo:
Artculo 1. Son comerciantes a efectos
de este Cdigo:
1)
Los que teniendo capacidad legal
para ejercer el comercio se dedican a l
habitualmente.
2)
Las compaas mercantiles o industriales que se constituyeren con arreglo
a este Cdigo.
Artculo 2. Los actos de comercio, sean
o no comerciantes los que los ejecuten, y
estn o no especificados en este Cdigo,
se regirn por las disposiciones contenidas
en l; en su defecto, por los usos de comercio observados generalmente en cada
plaza; y a falta de ambas reglas por el derecho comn.
Sern reputados actos de comercio los
comprendidos en este Cdigo y cualesquiera otros de naturaleza anloga.
Para comenzar, se ha de decir que la regla
contenida en el ltimo prrafo del art. 2 es intil para delimitar el Derecho Mercantil, porque
el concepto que expresa es en s mismo contradictorio, tal como se ha visto ms arriba18.
Por otro lado, la descripcin del comerciante que
recoge el art. 1 no es homognea. El inc. 1 comienza haciendo referencia a quienes, teniendo

18. JIMNEZ/ OLIVENCIA, Derecho Mercantil, cit., vol. 1, p. 18, hablando del Cdigo espaol, fuente literal de estos artculos del nuestro, dice: La frmula, no obstante, resulta de difcil aplicacin, porque el Cdigo no ha descendido a caracterizar
las notas objetivas que pueden calificar un acto como de comercio. Los criterios utilizados son incongruentes y diversos; lo
primero, porque pese a la proclamada indiferencia del autor, el Cdigo recurre frecuentemente a la presencia de un comerciante
para definir un acto de comercio (...); lo segundo, porque, adems del criterio subjetivo, el Cdigo utiliza otros datos, mltiples
y distintos, para calificar de mercantiles los actos que comprende en su contenido (...). La variedad de estos criterios impide inducir un concepto objetivo de actos de comercio y, en consecuencia, aplicar con exactitud la frmula analgica del artculo 2.

23

capacidad, se dedican efectivamente al comercio de manera habitual. Luego el inc. 2 incluye

a la industria. Finalmente en el cuerpo del Cdigo se incluyen como actividades comerciales
el transporte, la banca, los seguros, etc.19. Esto
descubre que, ya en su origen, la referencia al
comercio no est tomada en sentido estricto,
como la etapa de la actividad econmica consistente en trasladar los bienes de una posicin no
til econmicamente a una posicin econmicamente til, lucrndose con el cambio. Se trata en
realidad de una nocin amplsima de comercio.
Para explicar esto se debe tener en cuenta, en
primer lugar, que al legislador de 1885/1902 le
faltaban los medios conceptuales para definir
de manera clara lo que quera regular. Se intuye en algunos pasajes del Cdigo el intento
del legislador de trazar el lmite de lo comercial
sobre la lnea del nimo de lucro, lo que dara
como resultado que toda persona que realice
su actividad con afn de ganancia sera comerciante. Segn la mentalidad actual esto no
es cierto, porque la lgica del lucro se ha extendido a todos los sectores y a casi todas (si
no todas) las personas, en el ejercicio de actividades econmicas. Si se siguiera este camino, se terminara afirmando que el CdC (y el
Derecho Mercantil) es en realidad el derecho
privado patrimonial comn, afirmacin que es

evidentemente falsa. Felizmente el legislador

no se atrevi a expresar con claridad esta idea.
Pero la doctrina, primero, y luego las leyes mercantiles, han ido dejando de lado el trmino comerciante, aun tomado en el amplsimo sentido que
le da el CdC, para hablar cada vez ms de empresa y de empresario20. Una razn de coherencia de la legislacin, entonces, obliga tambin a
identificar al empresario de las leyes mercantiles
modernas con el comerciante del CdC antiguo.
Adems, las caractersticas que el art. 1 CdC
atribuye expresamente al comerciante son igualmente (si no ms) apropiadas para describir al
empresario. As, aparte de la capacidad legal, el
Cdigo habla de dedicacin al comercio 21 , es
decir ejercicio estable de una actividad, y de habitualidad, trmino que la doctrina ha interpretado unnimemente como sinnimo de profesionalidad. Todo ello da una imagen clara, aunque no
completa, del comerciante como empresario.
Por ltimo, el nico punto en el que coinciden todas las actividades enumeradas o reguladas en
el CdC y otras leyes mercantiles es que, en todos los casos, se trata de algn tipo de actividad
empresarial. El comerciante en sentido estricto,
en realidad, no es sino un tipo de empresario 22 .

19. Cf. SNCHEZ CALERO, Instituciones..., cit., p. 54.

20. SNCHEZ CALERO, Instituciones..., cit., pp. 54-55. Entre los textos legales posteriores que siguen esta tendencia en el Per,
estn: los Decretos Leyes 20598 (Ley de la Empresa de Propiedad Social) y 21621 (Ley de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada), la Ley 24948 (Ley de la Actividad Empresarial del Estado), la Decisin 292 de la Junta de la Comunidad Andina
(sobre la Empresa Multinacional Andina), el Decreto Ley 26116 (Ley de Reestructuracin Empresarial, sustituida por la Ley de
Reestructuracin Patrimonial aprobada por Decreto Legislativo 845), el Decreto Ley 26126 (Ley Orgnica de la Comisin Nacional
Supervisora de Empresas y Valores), toda la moderna legislacin reguladora del mercado, etc.
21. Definida, en su cuarta acepcin, como la accin y efecto de dedicarse intensamente a una profesin o trabajo; REAL ACADEMIA ESPAOLA, Diccionario de la lengua espaola. 21 edicin. Madrid 1992 (en adelante, DRAE).
22. SNCHEZ CALERO, Instituciones..., cit., p. 17.

24

Todas estas consideraciones podran parecer meras formas de justificar, argumentando

a partir de las evidentes deficiencias sistemticas de nuestra legislacin, para forzar una
solucin determinada, previamente admitida,
a favor de la teora de la empresa, si no fuera
por la razn definitiva que se ha expresado al
comienzo. El Cdigo utiliza el trmino comerciante, se ha dicho, en un sentido amplsimo,
es decir, analgico. En otras palabras, desde
su misma concepcin, el sistema positivo ha requerido de una interpretacin que desvelara el
razonamiento o analoga que llev al legislador
a utilizar, como concepto comn fundamental
de la disciplina, a falta de otro ms apropiado, la nocin de comercio o de comerciante.
La razn histrica de esta eleccin es clara: el
Derecho Mercantil haba nacido en la Baja Edad
Media alrededor de quienes se dedicaban al comercio en sentido estricto, circunstancia que incluso le dio nombre a la disciplina. Pero progresivamente se fueron incorporando, en la nocin
jurdica de comerciante, personas que ejercan
una amplsima variedad de actividades 23 . Esta
extensin del concepto de comerciante se llev a
cabo bajo la certidumbre comn de una analoga
de fondo, ms intuida que razonada, entre todas
las actividades progresivamente incorporadas a
dicha nocin, que las haca susceptibles de ser
reguladas por la misma disciplina fundamental.
La forma ms coherente de reconstruir el razonamiento analgico del legislador, por no decir

que es la nica coherente, es referir la nocin

de comerciante al concepto de empresario. La
razn de la analoga es clara: as como la nocin
estricta de comerciante significa mediador en
la colocacin de bienes muebles (el comerciante
compra los bienes a un precio x y los revende a un precio y, lucrndose con la diferencia
entre y y x), el empresario, de un modo ms
general, puede decirse que media entre los factores de la produccin y el producto o servicio,
apropindose igualmente la diferencia entre los
valores de aqullos y el de stos 24 . Se trata, en
definitiva, de un caso ms en el que se toma a
la parte por el todo, o a la especie por el gnero.
8. Adquisicin de la condicin de empresario.
Todo lo expuesto hasta aqu, por tanto, me lleva a
postular que el art. 1 CdC debera leerse aproximadamente con el siguiente sentido pleno y actual:
La ley mercantil rige la organizacin
de los empresarios, as como su actividad privada y sus consecuencias.
Son empresarios:
1) quienes se dedican profesionalmente y en nombre propio a organizar los medios materiales y personales necesarios para producir bienes o servicios, o
mediar en su colocacin, para un mercado; y

23. Cf. ASCARELLI, Iniciacin..., cit., pp. 52-53, 69-71 y 127-129.

24. Como dice SNCHEZ CALERO, Instituciones..., cit., t. I, p. 18: la funcin de intermediario del comerciante encontraba su
paralelo en la intermediacin que realiza todo empresario entre los precios de los llamados factores de produccin (capital y trabajo)
y los de sus productos. La referida tendencia a obtener beneficios, que puede hallarse tambin en el autor citado, no debe entenderse
en contradiccin con la irrelevancia del fin de lucro para apreciar la existencia de una actividad empresarial o mercantil que se afirma
en otras partes, sino como una mera descripcin de lo que es ms frecuente. De hecho, el propio autor, en otro lugaresdera irrelevante
la cuestin de si existe o no nimo de lucro para calificar una actividad econmica como empresarial.

25

2) todas
constituidas

las
en

personas
jurdicas
forma mercantil25 .

De la nocin de empresario contenida en el

inc. 1 se puede afirmar que la regla general
para determinar si una persona natural o jurdica es empresario implica en primer lugar analizar si cumple con las caractersticas de quien
es empresario por el ejercicio de la empresa, que pueden resumirse en estas cuatro 26 :
1)
La empresa, como actividad del empresa27
rio , consiste en la organizacin de los elementos personales y materiales que son el medio para
la produccin, o mediacin, de bienes o de servicios. Esta labor de organizacin da origen a un
conjunto de relaciones jurdicas de diversa naturaleza, y a una cierta unificacin de los elementos

en un todo con un valor muchas veces superior

a la suma del valor de sus partes, capaz de ser
considerado un bien, y atribuido al empresario: la
empresa en sentido objetivo o fondo empresarial.
2)
Se afirma adems, como nota distintiva
del empresario, no slo la habitualidad de la que
habla el inc. 1 del art. 1 CdC, sino la profesionalidad de la actividad28. De hecho, alude expresamente a la profesionalidad el art. 14 CdC,
cuando establece determinadas prohibiciones
para el ejercicio de la profesin mercantil. Profesionalidad quiere decir que no slo se debe
tratar de una actividad constante, estable, ms
o menos permanente (que es lo que significa la
habitualidad, distingundola de un mero esfuerzo aislado de produccin), sino que la actividad
se manifiesta al exterior, se da a conocer y se

25. Es lgico suponer que el Cdigo no define al comerciante (empresario) por alguna razn arbitraria, sino porque se aplicarn sus
normas precisamente a los sujetos as definidos, aunque aparentemente el texto slo diga expresamente que su campo de regulacin
son los actos de comercio (art. 2). As lo ha interpretado unnimemente la doctrina, aun en las pocas de mayor auge de la teora
objetivista del Derecho Mercantil, que siempre entendieron que, adems de los actos de comercio, se rega por la ley mercantil la
misma condicin profesional del comerciante (organizacin, deberes profesionales, etc.). Por eso completo el sentido del art. 1 CdC
con la indicacin expresa de que se rigen por la ley mercantil estos extremos de la condicin jurdica del empresario.
26. SNCHEZ CALERO, Instituciones, cit., t I, pp. 53-55 (aunque el autor incluye el destino al mercado dentro de la profesionalidad de la actividad). MENNDEZ, Aurelio (Dir.); Lecciones de Derecho Mercantil, 2 ed., Thomson-Civitas, Cizur Menor, 2004,
pp. 42-44 (Leccin 2, a cargo de ngel ROJO).
27. SNCHEZ CALERO, Instituciones, cit., t. I, pp. 53-54.
28. GARRIGUES, Joaqun; Tratado de Derecho Mercantil, Revista de Derecho Mercantil, Madrid, 1947, t. I, vol. 1, p. 348: La
frmula legal es poco afortunada, como resultado de una copia incompleta del C. de c. francs. La habitualidad (equivalente a la
assiduitas de la poca intermedia) es un trmino que expresa muy poco () y que, adems, va ya includa en el dato de la dedicacin al comercio (). Slo es comerciante el que hace del comercio su profesin, adquiriendo, adems, derechos y obligaciones
personalmente dentro de esa profesin. La profesin tiene en comn con la habitualidad la repeticin de actos. Mas el concepto de
profesin se compone, adems, de otros tres elementos: una explotacin conforme a plan, un propsito de que el lucro constituya
medio de vida (principal o nico) y una exteriorizacin. Igualmente: SNCHEZ CALERO, Instituciones, cit., t. I, 54-55 (con
nfasis especial en la manifestacin exterior). MENNDEZ/ ROJO, Lecciones, cit., p. 42-43 aclara, adems, que una persona
puede tener varias profesiones, y que la profesin no tiene por qu ser nica y exclusiva, y ni siquiera la actividad principal. En
contra, LANGLE, Emilio; Manual de Derecho Mercantil Espaol, Bosch, Barcelona, 1950, t. I, p. 309, admitiendo que la profesin () supone el hbito, pero no al contrario, concluye sin embargo que en Espaa puede una persona ostentar la cualidad de
comerciante sin que sea ese su medio de vida, o sea, sin ser profesional. Ntese, sin embargo, que la discrepancia gira en torno a
si la profesin constituye o no el medio de vida principal del profesional, idea que paulatinamente se ha ido dejando de lado, lo
mismo que la nocin de que se requerira un nimo de lucro o de especulacin para poder hablar de comercio.

26

ejerce pblicamente (que es lo que significa la

expresin hacer profesin de una actividad29
). Implica de por s, adems, la idea de organizacin o racionalidad, esto es, conformidad
a un plan y al principio de economicidad, que
es lo primero que caracteriza a la empresa.

nalmente esencial a la nocin de comerciante,

incluso antes de que se formulara la teora de la
empresa, porque es slo el titular de la empresa el que atrae las consecuencias jurdicas de
las relaciones en las que interviene como sujeto.
Los administradores de una sociedad, los colaboradores de un empresario, el representante
La Corte Suprema, en su sentencia del 3 de legal de un incapaz empresario, ejercitan la acabril de 197330, ha confirmado, en mi opinin, tividad econmica en que consiste la empresa,
esta interpretacin del concepto de habituali- pero lo hacen en nombre de otro, y por eso no
dad del art. 1 CdC, cuando establece que ella adquieren personalmente la condicin de emimplica la realizacin de los actos de comer- presario31. Sin embargo, la necesidad de que la
cio como una fuente permanente de recursos. actividad se ejerza en nombre propio se deduce
En relacin con esto, se ha dicho frecuentemen- claramente del art. 5 del mismo texto. En efecto,
te que la profesionalidad implica nimo lucrativo, si los que no tienen capacidad legal para ejerporque toda persona que hace profesin de una cer el comercio (es decir, los menores e incapaactividad la ejerce con el deseo de ganar con ces) lo pueden continuar por medio de sus tuella, al menos, lo necesario para mantenerse y tores (el Cdigo olvida a los curadores, pero es
poder mantener una familia con el mayor gra- evidente que tambin quedan comprendidos; de
do de bienestar que sea posible. Pero aunque hecho, a continuacin se refiere a ambos con el
esto sea lo ms comn en una economa de trmino los guardadores), es evidente que, en
mercado fuertemente marcada por el consumo, tanto as lo hagan, sern considerados comerno es imprescindible que as ocurra, sobre todo ciantes. Pero continuar por medio de sus tutoteniendo en cuenta que no slo las personas na- res la empresa no significa sino que la actividad
turales pueden ser empresarios, sino tambin, se realiza en su nombre. As pues, es titular de
y es hoy en da lo ms comn, las jurdicas. Por la actividad aquella persona en cuyo nombre se
consiguiente el nimo de lucro no debe conside- lleva a cabo, y no quien materialmente la realiza.
rarse como una nota conceptual necesaria del
El destino del resultado al mercado impliempresario, aunque sin duda es lo ms comn. 4)
ca el empresario cumple la funcin de producir
3)
Ntese que he aadido una caracterstica bienes y servicios para el mercado, esto es, para
no mencionada en el CdC, que es el ejercicio terceros, de modo que el que produce para s
en nombre propio. Que la actividad sea ejercida mismo, para el autoconsumo, no puede ser conen nombre propio se ha considerado tradicio- siderado empresario32. Esta caracterstica se

29. Lo cual conecta directamente con la nota de destino al mercado, de la que tratar en seguida.
30. ES del 3 de abril de 1973, (1973) Boletn Judicial 8-10, p. 345; cit. por MONTOYA, Derecho Comercial, cit., t. I, p. 100 (n.
60).
31. SNCHEZ CALERO, Instituciones, cit., t. I, p. 55. En el mismo sentido, MONTOYA MANFREDI, Ulises, MONTOYA
ALBERTI, Ulises, y MONTOYA ALBERTI, Hernando; Derecho Comercial, 11 ed., Grijley, Lima, 2004, t. I, p. 94 (n. 52).
32. SNCHEZ CALERO, Instituciones, cit., t. I, pp. 54-55.

27

relaciona ntimamente con la profesionalidad del jurdicas constituidas en forma mercantil.

empresario, como puede deducirse fcilmente
de la nocin que de ella he dado lneas arriba. Hablar de personas jurdicas mercantiles supone un contraste de stas con las no mercanObsrvese que las cuatro notas caracersticas tiles. La distincin tiene que ver con los fines,
que acabo de desarrollar califican como empre- en cuanto causalizados, por as decir, en el
sario, en cuanto implican efectivo ejercicio de propio tipo legal de la persona jurdica en cuesla empresa, a cualquier persona, de cualquier tin: son mercantiles las personas jurdicas que
tipo: individual o colectiva; natural o jurdica, se constituyen, en las formas previstas por la
y, en este ltimo caso, sea cual sea su forma legislacin mercantil, precisamente para llevar
externa de constitucin. En ese sentido, la enu- a cabo una empresa. Las otras personas jurmeracin en que se desarrolla la definicin de dicas pueden realizar actividad empresarial,
empresario con la que, parafraseando el art. 1 pero no es ni su nico ni su principal fin. Las
CdC, comenc ese apartado, no consta de dos principales (hay algunas otras) personas jurdielementos homogneos o que estn en el mis- cas mercantiles en nuestro ordenamiento son:
mo plano. El inc. 2 de la definicin se refiere,
por el contrario, a un universo limitado y finito
1) En primer lugar, y obviamente, las comde posibles sujetos, todos ellos personas jurdipaas o sociedades mercantiles (o industriacas, que por razones estrictamente formales y
les) a que se refiere el texto original de la norexternas reciben ipso iure la calificacin o status
ma que vengo comentando. En la actualidad
jurdico de empresarios, independientemente
las sociedades estn reguladas todas ellas:
de la actividad o actividades que realicen o se
civiles y mercantiles en la Ley General de So33
propongan realizar , lo que explica su nombre
ciedades. Lgicamente, las sociedades sern
de empresarios por la forma. Cabra definir la
objeto de un examen ms detallado en la ltima
idea de empresario por la forma como aquella
parte de este material y en las siguientes sesiopersona jurdica que, con la finalidad de proteger
nes de este bloque de temas del Diplomado.
la confianza de los terceros en la apariencia de
Pero hoy en da las sociedades mercantiles no
empresario que trae consigo su forma de organison las nicas alternativas de persona jurdica
zacin, es calificada como empresario no en virconstitutivamente destinada a acometer la emtud del ejercicio autnomo de la actividad de empresa, esto es, de persona jurdica mercantil.
presa, sino del mero hecho de existir como tal.
2) Adems est la mayor parte de las sociedades cooperativas (no las de usuarios, que no
Como he propuesto ms arriba, el inc.
necesariamente ejercitan la empresa, puesto
2 del art. 1 CdC debera leerse, en mi
que en principio no destinan el producto de su
opinin,
en
los
siguientes
trminos:
actividad al mercado, sino a los miembros de la
agrupacin, como dispone el art. 7.1.2 LCoop)
34, que si bien se sujetan a un rgimen especial
Son empresarios () todas las personas
33. MENNDEZ/ ROJO, Lecciones, cit., p. 48.
34. Cfr. sin embargo la aplicacin supletoria de la legislacin sobre sociedades mercantiles a todas las cooperativas primarias y
centrales cooperativas, por disposicin del inc. 1 del art. 116 LCoop.

28

y propio, parece que pueden todava calificarse como sociedades (de hecho la LCoop, especialmente a partir de su art. 16, habla constantemente de los socios de la cooperativa).
3) Luego est la Empresa de Propiedad
Social, que es una forma de persona jurdica,
mercantil en el sentido de que est constitutivamente destinada a ejercer la emrpesa35, pero que, si acaso es asociativa36, difcilmente merece el nombre de sociedad.
4) Y, por ltimo, la empresa individual
de responsabilidad limitada, entidad definitivamente no asociativa (por algo es
individual), y cuyo carcter mercantil reconoce expresamente el art. 8 LEIRL.

de mayor investigacin para calificar como

empresarios a quienes realicen ciertos actos de publicidad, salvo prueba en contrario:
Artculo 3. Existir la presuncin legal del
ejercicio habitual del comercio, desde que
la persona que se proponga ejercerlo anunciare por circulares, peridicos, carteles, rtulos expuestos al pblico, o de otro modo
cualquiera, un establecimiento que tenga por objeto alguna operacin mercantil.

Como ya he expuesto, se debe leer ejercicio

profesional de la empresa en lugar de ejercicio
habitual del comercio. Asimismo, se ha de tener
en cuenta que la lista de medios de publicidad
que recoge el artculo es meramente enunciatiEs importante insistir en la idea de que la perso- va, como se deduce de la expresin o de otro
na jurdica, como sujeto de derecho que es, no modo cualquiera. Particularmente esta expredebe ser confundido con la empresa, que es una sin permitira incluir entre las presunciones de
actividad o una cosa (ms exactamente, una uni- ejercicio de la empresa la derivada de la insversalidad de bienes), sino que debe ser siempre cripcin de la persona en el Registro Mercantil,
considerada como empresario o titular de la em- que se llama registro pblico precisamente por
presa. Y esto, aunque la nica razn de la existen- tratarse de una institucin administrativa con ficia de la mayora de las personas jurdicas, que nes de publicidad para ciertos efectos jurdicos.
son justamente las personas jurdicas mercantiles, sea precisamente la empresa. Por eso la li- La gran diferencia entre el empresario meramente
quidacin de la empresa, en tales casos, acarrea presunto y el empresario por la forma es que ste
tambin la extincin de la persona jurdica. Pero se presume (si se quiere hablar as: en realidad
an as se debe distinguir un concepto del otro. tal ejercicio es un hecho en s mismo irrelevante
De todos modos, y de manera en cierta for- para la atribucin de la consecuencia) que ejerma paralela al concepto de empresario por ce la empresa con presuncin iuris et de iure, de
la forma, el art. 3 CdC enuncia una presun- modo irrefutable, mientras que la presuncin del
cin de ejercicio de la empresa, que exime art. 3 CdC es iuris tantum, y por lo tanto refutable

35. Segn el Considerando 9 LEPS el mbito jurdico propio al que pertenecera esta forma empresarial sera el Derecho Social
(sea lo que sea lo que eso quiere decir): Que este Sector por su naturaleza y motivacin es diferenciable de los Sectores Pblico y
Privado requiriendo una legislacin especial que constituya el Derecho Social.
36. Cfr. el Considerandos 6 y 7 LEPS: Que las formas asociativas de Propiedad Social de los medios de produccin aseguran
la solidaridad del hombre y Que es necesario que tales formas de asociacin se estructuren y articulen de modo que constituyan (los nfasis son aadidos).

29

mediante una adecuada prueba en contrario37. 1)

Fallecimiento
del
empresario.
2)
Quiebra o liquidacin extrajudicial, que
9. Prdida de la condicin de empresario.
siempre supone la previa liquidacin del negocio, sin perjuicio de que, si el Juez de la
La actividad empresarial se realiza normalmente quiebra no lo declara incapaz, la persona
por tiempo indefinido, pero quien la ejercita pue- pueda emprender un nuevo negocio y volde, evidentemente, cesar en esa actividad y per- ver a adquirir la condicin de empresario.
der la condicin de empresario. Sin embargo, la 3)
Cese voluntario del empresario, por liimputacin de la actividad empresarial a su titu- quidacin o transferencia de su negocio.
lar exige liquidar las relaciones jurdicas que han Si se trata de personas jurdicas:
surgido en el ejercicio de ella. Esto requiere, por 1)
Por disolucin y liquidacin de la persona
un lado, que haya certeza sobre el momento en jurdica, que culmina con su extincin, con efecto
el que el empresario pierde esa condicin y, por desde que se inscriba en el Registro. Tratndootro lado, que la liquidacin del negocio se pro- se de personas jurdicas mercantiles, sta es la
duzca de forma satisfactoria para los acreedo- nica forma en que puede perder la condicin de
res. Estos aspectos son regulados con cuidado empresario. El proceso de liquidacin se puede
por las leyes fiscales y laborales, pero no tanto llevar a cabo en un marco concursal o fuera de l.
por las mercantiles, salvo en caso de insolvencia. 2)
Por cese voluntario, previa liquidacin del
negocio (no de la persona jurdica), tratndose
Pero el momento en que la empresa cesa no es de personas jurdicas no mercantiles, sin que nepura y simplemente cuando el empresario deja de cesariamente se extinga la personalidad jurdica.
hacer nuevas operaciones encuadradas en ella,
sino cuando termina la liquidacin de su negocio, 10. Efectos de la calificacin como empresacon el pago de sus acreedores mercantiles. Este rio y el estatuto del empresario.
cese puede producirse tambin de forma ms simple cuando pierde la condicin de empresario en Es importante la calificacin de una persona
el acto de transferir su negocio a otro empresario. como empresario por tres razones, que pueden
Las causas del cese, si se trata de personas na- reducirse a una fundamental38: calificar a alguien
turales, son:
como empresario significa inmediatamente decir
37. Bastara realmente que el empresario presunto pruebe de cualquier manera que en verdad no ejerca la empresa para que
pudiera eludir las consecuencias derivadas de la regulacin mercantil (se entiende, las desfavorables para l y favorables para la otra
parte) de los actos a propsito de los cuales dio a entender que era empresario? Opino que depender de las circunstancias del caso
concreto, y de si la realidad (que no ejerce la empresa) enmascarada por los actos del empresario presunto (que ms bien es un no
empresario) fue o debi ser conocida por la otra parte. Esto nos lleva a plantear el caso del empresario aparente, que adems del
supuesto de empresario presunto a que me acabo de referir comprende la problemtica de la por llamarla de algn modo simulacin relativa del ejercicio de la empresa: cuando sta se ejerce realmente, pero quien aparece como empresario (actuando en
nombre propio) lo hace en realidad (como testaferro u hombre de paja) por cuenta y bajo las rdenes de un empresario oculto.
38. Con sistemtica en parte diferente, vase SNCHEZ CALERO, Instituciones, cit., t. I, pp. 52-53. Tambin MONTOYA, Derecho Comercial, cit, t. I, pp. 93-94 (n. 52), resalta la importancia que tiene la calificacin como empresario en los sistemas, como
el nuestro, en los que existe una legislacin mercantil especial.

30

que los derechos y deberes de dicha persona en

el ejercicio de su actividad econmica profesional
se determinan conforme al Derecho Mercantil.
Este hecho se produce, analticamente, respecto de tres grandes reas:
1)
Sometimiento al estatuto del empresario, del cual trata esta Parte del curso.
2)
Rgimen
mercantil
de
sus
actos
jurdicos
y
obligaciones.
3)
En situaciones concursales, la aplicacin de ciertas reglas especiales, no aplicables a quienes no ejercen la empresa.

1)
el empresario realiza su actividad
econmica
profesional
en
masa;
2)
para una adecuada explotacin de dicha actividad, suele tener que recurrir, tambin
en masa, al crdito y a la confianza ajenos;
3)
y toda esa masa de terceros que se relacionan con el empresario y le dan crdito podra verse seriamente afectada por el resultado adverso
de la explotacin, lo cual justifica las especiales
cautelas y mecanismos de proteccin jurdicos
que el ordenamiento arbitra a favor de la empresa.
Ese estatuto del empresario, que tal
como lo entiendo, consta ms o menos
de
las
siguientes
materias40
:

Por otro lado, la explotacin habitual y profesional de una empresa produce, no como
consecuencia jurdica, sino fctica, la creacin de esa empresa u organizacin en senti- 1)
La nocin de empresario y su perdo objetivo, ese conjunto de estructuras es- sonalidad;
las clases de empresarios.
El rgimen de la adquisicin y prdida de la
tables con carcter y valor patrimonial que 2)
ms arriba he denominado fondo empresarial. condicin de empresario, tanto por las personas
naturales como por las personas jurdicas: requiAs pues, el empresario est sometido, por sitos generales, capacidad e incompatibilidades.
Los
colaboradores
del
empresael hecho de serlo, a un rgimen jurdico espe- 3)
cial, distinto del de las dems personas. De rio (que no se aborda en este material).
Los deberes profesionales del emprefundamento econmico (el desarrollo profe- 4)
sional de la actividad de empresa), dicha es- sario, sean de tipo formal (contabilidad y repecialidad se manifiesta jurdicamente como gistro), o ms de fondo, como procedentes
un status o estatuto particular, integrado de del marco normativo general del mercado en
derechos y obligaciones peculiares que lo dis- el que desenvuelven su actividad (libertad de
tinguen del resto de sujetos de derecho. Tal acceso al mercado, libre competencia, comestatuto especial se justifica fundamentalmen- petencia desleal, y proteccin al consumidor).
te sobre la base consideraciones como que39:

39. BROSETA PONT, Manuel, y MARTNEZ SANZ, Fernando; Manual de Derecho Mercantil; 13 ed., Tecnos, Madrid, 2006, vol.
I, pp. 104-105.
40. Recojo, a grandes rasgos, los temas que SNCHEZ CALERO trata en la Segunda Parte (Rgimen de la Empresa: captulos IV al
XIII) de sus Instituciones de Derecho Mercantil, cit., aunque ni l ni la doctrina en general los unifican bajo el epgrafe de Estatuto
del Empresario. Esta denominacin suele darse ms bien al tratamiento de los puntos 1 a 4 de la enumeracin del texto. Los otros
temas (Derecho de la competencia) tienen diversos niveles de autonoma en los distintos autores. Semejante a la que expongo en el
texto es la idea del estatuto del empresario que recoge BERCOVITZ RODRGUEZ-CANO, Alberto; Apuntes de Derecho Mercantil, 4 ed. rev. y puesta al da, Thomson-Aranzadi, Cizur Menor, 2003, pp. 183-184.

31

Gran parte de estos temas estn ya sumariamente tratados o se abordarn brevemente

en los apartados siguientes de este material.
Creo conveniente an mencionar brevemente lo relativo a la influencia de la nacionalidad en el ejercicio de la empresa, las incompatibilidades legales reguladas en el CdC y
los deberes profesionales del empresario.
En cuanto a la nacionalidad del empresario, el
artculo 15 CdC permite amplia libertad de empresa a los extranjeros y a las compaas constituidas en el extranjero. En resumen, podemos
decir que los extranjeros y los nacionales gozan
de igualdad de trato para el ejercicio de todas
las actividades econmicas, incluida la empresa, segn la Constitucin y las leyes que la desarrollan. Pero la propia Constitucin admite
que se introduzcan limitaciones temporales en
respuesta a medidas proteccionistas de otros
pases. Asimismo, permite introducir algunas
restricciones, tambin temporales, a la adquisicin, posesin, explotacin y transferencia
de determinados bienes por razones de seguridad nacional, aunque estas ltimas restricciones pueden afectar tambin a los nacionales.
Por su parte, la inhabilitacin de algunas personas para ejercer la empresa, est prevista en los
arts. 13 y 14 CdC. Propiamente se trata de una
prohibiciones de ejercicio de una actividad, que
como tal no acarrea la sancin de nulidad de los
actos celebrados en dicho ejercicio, salvo que la
ley disponga otra cosa para cada acto en particular. El art. 13 CdC contempla dos casos especficos de prohibicin absoluta del ejercicio de la
empresa: la del sentenciado a pena de interdiccin civil (inc. 1) y la del quebrado no rehabilitado (inc. 2; y el inc. 3 aade la clsica referencia a
los dems casos de inhabilitacin que establez-

32

ca la ley). En ambos casos, la legislacin posterior ha variado significativamente el alcance

de la prohibicin, puesto que la derivada de una
sentencia penal debe especificar si la inhabilitacin se refiere al ejercicio de la empresa u otras
actividades (ya no es absoluta y automtica: inc.
4 del art. 36 CP), y la del quebrado se rige por
lo dispuesto en el art. 100 LGSC. El art. 14 recoge los casos de prohibicin relativa del ejercicio
de la empresa a varios funcionarios y servidores pblicos, en relacin al mbito territorial en
el cual tienen autoridad. La sancin para estos
casos se recoge ms bien en las disposiciones
administrativas de tipo disciplinario. El Cdigo
se refiere tambin a los corredores de comercio
y agentes de cambio, que son un tipo de empresarios, a quienes se prohbe el ejercicio de cualquier otro ramo empresarial. Como se trata de
empresarios que requieren licencia, la sancin
por el incumplimiento ser la suspensin o cancelacin de ella, segn las normas pertinentes.
Adems, todos los que estn inhabilitados quedan por eso mismo impedidos de ejercer cargos de administracin en las personas jurdicas.
Finalmente, los principales deberes profesionales del empresario son cuatro:
1)
El deber de registro obliga al empresario a publicar hechos de importancia sobre su
empresa a travs del Registro Pblico. El registro otorga publicidad material, por la que
lo inscrito es oponible a todos como si realmente lo conocieran, mientras que lo no inscrito no perjudica la buena fe de los terceros.
2)
El deber de documentacin obliga a los
empresarios a registrar privadamente los datos
ms importantes de todas sus actividades empresariales, especialmente la contabilidad de todas sus operaciones econmicas. Su objeto es
procurar que dichos documentos reflejen lo ms

exactamente posible la vida econmica de la empresa y su situacin en cualquier momento dado.

3)
El deber de competencia prohbe al empresario: el abuso de la posicin de dominio de la
que por cualquier causa pudiera gozar en el mercado, las prcticas restrictivas de la competencia
concertadas con otros competidores, y, en general, concurrir en el mercado recurriendo a medios
reidos con la buena fe, sea en perjuicio de los
competidores, de los consumidores o del orden
pblico econmico (competencia desleal: actos
de engao, confusin, imitacin servil, denigracin, etc.). El incumplimiento del deber de competir, especialmente en las dos primeras manifestaciones, da lugar a algunas de las sanciones ms
graves que pueden imponerse a un empresario.
4)
Por ltimo, el deber de respeto al consumidor protege los derechos de ste, coprotagonista y destinatario del trfico empresarial.
Los principales derechos del consumidor ante
el empresario son los de informacin, libre eleccin, adecuada proteccin contra los productos
y servicios defectuosos o peligrosos (o derecho
a la seguridad) y audiencia individual y colectiva.

recho Mercantil de obligaciones es exactamente

el mismo que el correspondiente Derecho Civil,
en su funcin, nunca mejor dicho, de Derecho
privado comn42 . Sobre esa urdiembre comn,
el Derecho Mercantil aporta apenas unas pocas
reglas concretas especiales, que adems tampoco suelen apartarse radicalmente de lo previsto en el CC. No obstante, adems de la regulacin especial y en detalle de determinados
contratos mercantiles tpicos, nuestro ordenamiento conserva an vigentes algunas normas
generales sobre las obligaciones y los contratos calificables como comerciales o mercantiles. Tales normas, como dira el poeta, puede que sean pocas, pero son, y se encuentran
fundamentalmente en los arts. 50 a 63 CdC43 .

Ahora bien, los derechos de crdito (aspecto

activo de las obligaciones), como por lo dems
ocurre con todos los derechos, surgen, se extinguen o modifican como consecuencia de distintos sucesos que actan como sus causas.
Hablando concretamente de los derechos positivos, lo que propiamente prevn y regulan las
distintas leyes son dichos eventos, y no la atriIII. OBLIGACIONES, ACTO DE COMERCIO Y bucin directa de los derechos, pues la ley es
CONTRATO MERCANTIL EN GENERAL
una norma general, y los derechos siempre son
singulares. Estas causas son los distintos he11. El Derecho Mercantil y las obligaciones. chos jurdicos: los hechos naturales y los actos
Resulta indiscutible que una parte muy sustan- humanos; dentro de stos ltimos, los actos ilcial del Derecho Mercantil se ocupa de normas citos y los lcitos; y entre stos, por fin, los actos
e instituciones propias del Derecho de obligacio- jurdicos en sentido estricto y los negocios jurnes y contratos41. Al mismo tiempo, es imposi- dicos. Como se sabe, los contratos conforman
ble soslayar que el ncleo y el sistema del De- la categora ms importante, en la teora y en

41.Cfr. GARCA-PITA Y LASTRES, Jos Luis; Derecho Mercantil de Obligaciones. Parte General, Marcial Pons, Madrid Barcelona, 2003, p. 25
42. Cfr. GARCA-PITA, Derecho Mercantil, cit., pp. 44-45.
43. Me he ocupado de los temas a que me refiero en este apartado y en el siguiente en El Cdigo Civil y los contratos mercantiles,
en 1 Ita Ius Esto (2008), pp. 191-199 (disponible en formato electrnico en <www.itaiusesto.com>).

33

la prctica, de los negocios jurdicos, que a su

vez son la fuente ms importante de obligaciones y otras relaciones jurdicas patrimoniales
privadas. Es por ello por lo que muchas veces,
cuando se habla de Derecho de contratos mercantiles, en realidad lo que se quiere decir es
algo semejante a Derecho de obligaciones (y
dems relaciones jurdicas patrimoniales) mercantiles; y viceversa: la expresin Derecho
de obligaciones mercantiles usualmente comprende tambin la disciplina de los contratos
(y dems fuentes de obligaciones) mercantiles.

12. El CC y el rgimen general de los contratos mercantiles: planteamiento.

La mayor parte de la doctrina peruana hace

suya, con ciertos matices, la idea de que el art.
1353 CC habra derogado, si no todas, muchas
de las disposiciones mercantiles de alcance general contenidas en los arts. 50 a 63 CdC. La
cuestin inmediata que tratar de resolver es,
entonces, la de si en efecto se ha producido o
no, y en qu medida, tal derogacin del rgimen general de obligaciones y contratos merUna conclusin a la que llevan las reflexiones cantiles originalmente contenida en el CdC.
que preceden es que, con cualquiera de las El
art.
1353
CC
dispone:
dos expresiones, obligaciones mercantiles y
contratos mercantiles, nos estamos refirien- Todos los contratos de derecho privado, indo en realidad a dos grupos de fenmenos ju- clusive los innominados, quedan sometidos a
rdicos ntimamente relacionados, pero que las reglas generales contenidas en esta secconceptualmente pueden y deben distinguirse: cin, salvo en cuanto resulten incompatibles
1)
el problema del nacimiento y configuracin con las reglas particulares de cada contrato.
de las obligaciones propiamente dichas, y de las dems relaciones jurdicas mercantiles, por un lado; y Y
comenta
DE
LA
PUENTE:
2)
el problema de sus fuentes, y en especial de
las reglas de celebracin, validez e interpretacin Dado que el Derecho comercial es una
de los contratos mercantiles propiamente dichos. rama del Derecho privado, y refirindose el
Ahora bien, hay quienes ponen en duda la per- artculo 1353 del Cdigo civil a los contratinencia propiamente jurdica de las categoras tos de Derecho privado en general, sin preantes mencionadas, en la medida en que supo- ver excepcin alguna respecto a la naturanen efectuada, al menos en el campo de las obli- leza de stos, pienso que se ha producido
gaciones y contratos, una unificacin del De- una derogacin tcita de la Seccin Cuarrecho privado bajo un solo conjunto de reglas. ta del Libro I del Cdigo de comercio44 .
Conviene, pues, dilucidar esta cuestin, antes de
entrar en el examen de las especialidades que En efecto, algunas expresiones del art. 1353
presenta el Derecho Mercantil en el mbito del CC, como la referencia a todos los contratos de
rgimen general de las obligaciones y contratos. derecho privado y salvo en cuanto resulten in44. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel; El contrato en general. Comentarios a la Seccin Primera del Libro VII del Cdigo
Civil, Palestra, Lima, 2003, t. I, p. 174. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel; El contrato en general. Comentarios a la Seccin
Primera del Libro VII del Cdigo Civil, Palestra, Lima, 2003, t. I, p. 174.

34

compatibles con las reglas particulares de cada

contrato, pueden llevar a considerar derogados
los artculos del CdC que regulan materias relativas a las obligaciones y contratos mercantiles
en general. Slo se admitiran las desviaciones
de esa normativa general en la regulacin legal de cada tipo contractual particular. En esta
materia se pueden adoptar al menos tres posturas, y de hecho todas ellas tienen partidarios:
1)
Una tesis maximalista, que entiende derogadas en su integridad todas las normas del CdC referidas a contratos u obligaciones en general, con lo que finalmente se
habra verificado la completa unificacin del
Derecho de obligaciones civil y mercantil45 .
2)
Una tesis intermedia, que atiende a que
el tenor literal del art. 1353 CC remite a las reglas generales contenidas en esta seccin,
esto es, la Seccin Primera (Contratos en ge-

neral) del Libro VII (Fuentes de las obligaciones) del CC, para concluir que la derogacin
tcita que postulan no afectara a artculos como
el 63 CdC, entre otros, cuya materia (la mora
del deudor) no es regulada por el CC en ese lugar, sino en el Libro VI (Las obligaciones)46 .
3)
Y una tesis negativa, que sostiene que el
CC slo ha derogado las normas del CdC que
explcitamente menciona en su art. 2112, y que
por lo tanto el rgimen general de las obligaciones y contratos mercantiles contenido en los arts.
50 y ss. CdC sigue vigente en su integridad 47 .
Cada una de estas tesis se vincula ms especialmente a alguna de las formas de derogacin
de las normas jurdicas previstas y reguladas en
el el art. I del Ttulo Preliminar del CC, a saber48:
la derogacin expresa (para la tesis negativa), la
derogacin tcita por incompatibilidad de la nor-

45. Sostiene explcitamente esta postura, como claramente manifiesta la cita anterior, DE LA PUENTE, El contrato..., cit., t. I,
pp. 174-175 (Esto determina que no slo sean ineficaces aquellas disposiciones generales sobre los contratos de comercio que se
opongan a las disposiciones generales de los contratos civiles, sino que la ineficacia abarca a toda la materia de las disposiciones
generales de la Seccin Cuarta del Libro I del Cdigo de comercio) y 176 (el propio artculo 1353 del cdigo civil () ha determinado la unificacin de toda esta rea de manera muy efectiva). Lo sigue VALLE TEJADA, Jos, La autonoma del Derecho
Mercantil y su crisis, Cultural Cuzco, Lima, 1987, p. 230. Ms ambiguos, por no decir que contradictorios, son los MONTOYA, que
afirman explcitamente la derogacin integral de los arts. 50 a 63 CdC (Derecho Comercial, cit., t. III, p. 4), pero luegon examinan
algunos de ellos en particular (as, el art. 55 CdC, en p. 7, el art. 51, en p. 8, los arts. 59 y 60, en pp. 8-9, etc.), como si fueran Derecho vigente.
46. As, para MORALES ACOSTA, Alonso, Los grandes cambios en el derecho privado moderno, Revista Peruana de Derecho
de la Empresa, Lima, 1990, p. 217, en virtud del art. 1353 CC quedaran tcitamente derogadas las disposiciones generales sobre
contratos mercantiles del Cdigo de Comercio, de conformidad con el artculo I del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil vigente,
pero no existe norma alguna en la seccin de reglas generales de contratos que sustituya la regulacin de los arts. 60 a 63 CdC.
Sigue a este autor GUTIRREZ CAMACHO, Walter, Introduccin. El sistema jurdico Mercantil, en Compendio de Legislacin
Comercial, Gaceta Jurdica, Lima, 1998, p. 12.
47. En este sentido se pronuncia ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max; Exgesis del Cdigo civil Peruano de 1984, 2 ed., Gaceta Jurdica, Lima, 1995, Tomo I, pp. 51 y s., aunque no desarrolla sus razones. A pesar de ello, la postura es importante en s misma porque,
en el seno de la Comisin Reformadora, el Prof. ARIAS-SCHREIBER fue el ponente principal del Proyecto que se convertira en la
seccin I del Libro VII del CC, promulgado precisamente durante su gestin como Ministro de Justicia, en 1984. Tambin RUBIO
CORREA, Marcial; Para leer el Cdigo Civil III: Ttulo Preliminar, Fondo Editorial PUCP, Lima, 1986, p. 164, aunque inicialmente
se muestra dubitativo, termina por pronunciarse a favor de la continuada vigencia de las normas expresas y tradicionales sobre
materias mercantiles, las cuales, en trminos generales, no han sido derogadas.
48. RUBIO, Para leer, cit., pp. 30-31. TORRES VSQUEZ, Anbal; Introduccin al Derecho. Teora general del Derecho, 3 ed.,
Idemsa, Lima, 2006, p. 459.

35

ma anterior con la posterior (para la tesis interme- CC. Sin embargo, una consideracin lleva a condia) y la derogacin tcita por regulacin integral cluir que tampoco resulta convincente. Y como,
del mismo objeto (para la tesis maximalista)49 . por otra parte, es evidente que no se ha producido
su derogacin expresa, me adhiero firmemente a
la tesis negativa, como expongo a continuacin.
13. Crtica de las tesis derogacionistas.
El argumento de la regulacin integral de la materia propugnado por la tesis maximalista tendra
la ventaja de que alcanzara verdaderamente el
objetivo de simplificar el ordenamiento positivo
de las obligaciones y contratos privados50, que
es una de las principales argumentos a favor de
quienes proponen la unificacin definitiva del
Derecho Civil y el Mercantil, y que no se cumplira con la derogacin por simple incompatibilidad
que alega la tesis intermedia51. Pero no puede
apoyarse en el tenor del art. 1353, que claramente limita su eficacia a las normas comprendidas en la seccin primera del Libro VII CC, sino
que se basa ms bien en una concepcin totalizante del influjo del CC sobre el conjunto del
ordenamiento jurdico privado peruano, mucho
ms difcil de justificar en el Derecho positivo.
Pareciera que los defensores de la posicin intermedia pisan terreno ms firme, al fundar su razonamiento en expresiones concretas del art. 1353

La regulacin integral del mismo objeto no es

aplicable cuando entre las normas en aparente conflicto media una relacin de general (CC)
a especial (CdC)52. En tales supuestos, como
se sabe, prima la norma especial y ambas, cada
una en su mbito, rigen a la vez. Que entre ley
general y especial no cabe derogacin tcita por
regulacin integral, es algo obvio: si as fuese,
cada nuevo CC (ley general) al regular ntegramente todas las materias (por su misma generalidad), debera derogar ntegramente todo el
resto del ordenamiento positivo (al menos, del
ordenamiento privado), cosa que evidentemente no ocurre. El hecho de que uno de los ms
finos juristas que ha producido el Derecho Civil peruano53 aduzca ese argumento para considerar derogadas en su integridad todas las
disposiciones contenidas en los arts. 50 a 63
CdC, y no slo las que encuentren un paralelo en la Seccin I del Libro VII del CC (casos

49. Adems de estas tres posibilidades, es doctrina comn que una norma tambin pierde vigencia cuando su propsito u objeto queda enteramente cumplido (normas provisionales o para circunstancias determinadas, cuando tales circunstancias desaparecen; por
ejemplo, las normas transitorias). Vid. LACRUZ BERDEJO, Jos Luis, ET AL.; Elementos de Derecho Civil, Dykinson, Madrid,
2000, t. I, vol. 1, p. 204. TORRES, Introduccin al Derecho, cit., p. 459. Es evidente que las normas mercantiles sobre contratos
y obligaciones en general no estn en ese caso
50. Y que es, por cierto, una de las principales razones esgrimidas por DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel; Estudios sobre el
Contrato Privado, Cultural Cuzco, Lima, 1983 (obra cuyo ttulo correcto resulta un tanto ambiguo, pues en el interior aparece repetidamente el citado, mientras en la cubierta se lee Estudios del Contrato Privado; entiendo que al citar el propio DE LA PUENTE, en
trabajos posteriores, por el primer ttulo, zanja definitivamente la cuestin), para propiciar la unificacin del Derecho privado.
51. Ya que habra que averiguar, por ejemplo, si han quedado derogados, y hasta qu punto, los arts. 57 y 59 CdC, en cuanto regulan
la interpretacin de los contratos mercantiles, materia que no est claramente recogida en la Seccin I del Libro VII del CC.
52. TORRES, Introduccin al Derecho, cit., p. 293, a propsito de la aplicacin preferente de los principios de jerarqua (la ley
superior deroga a la inferior, pero no a la inversa) y especialidad (la ley especial deroga a la general en su propio mbito, y no a la
inversa) sobre el de temporalidad (la ley posterior deroga a la anterior.
53. DE LA PUENTE, El contrato..., loc. cit.

36

en los cuales acepta, adems, el argumento de

la incompatibilidad), no es sino un testimonio
elocuente de lo poco deseable que es, desde el
punto de vista de la seguridad jurdica y de la
certeza del Derecho, una derogacin tcita selectiva por mera incompatibilidad en los ambiguos trminos del tenor literal del art. 1353 CC.
Es doctrina comn que la derogacin tcita por
incompatibilidad se produce slo dentro de los
lmites de la incompatibilidad54 . Y a veces no es
nada fcil averiguar hasta qu punto la materia
de determinados artculos del CdC est tambin
regulada en la Seccin I del Libro VII del CC.
Ahora bien, si realmente el art. 1353 fuera incompatible, en los trminos del art. I del Ttulo
Preliminar del CC, con una o ms normas del
CdC, por muy oscura, ambigua y difcil de determinar que fuera la situacin, habra que aceptarla como tal, y hacer el esfuerzo necesario en
cada caso para determinar el Derecho vigente.
Sin embargo, es tan imposible que haya una derogacin tcita de una ley especial por incompatibilidad con una ley general posterior como lo
es por la ya examinada regulacin integral de la
materia. No hay incompatibilidad alguna precisamente por la diferencia de mbitos entre una
norma y otra, ya que es presupuesto ineludible
para la existencia de una verdadera antinomia
normativa que las dos normas tengan el mismo
mbito de validez55 . No puede decirse que la
subsistencia de las normas propias del Derecho
Mercantil impida la aplicacin del artculo 1353
(o sea, que resulte incompatible con el mismo),

no slo porque ste desplegar todo el resto del

derechos privados especiales que no tengan un
conjunto de normas como las del los arts. 50 a 63
CdC, sino porque incluso los contratos mercantiles quedarn sujetos a lo que ella dispone en los
casos, muy numerosos, en los que las normas
mercantiles no prevean nada en particular. Es
ms, desde el punto de vista del CC, lex maxime generalis, hasta las normas ms generales
sobre obligaciones y contratos mercantiles son
normas particulares de cada contrato mercantil,
lo que excluye por s solo la pretendida incompatibilidad de los arts. 1353 CC y 50 y ss. CdC, atenindonos rigurosamente al tenor del primero.
En realidad, esta conclusin no tiene nada de
novedosa, sino que pertenece desde hace siglos al acervo de la tradicin jurdica occidental.
Como ya deca PAPINIANO (s. III), en todo el
Derecho, al gnero se deroga por la especie (y
no al revs), y se tiene por predominante aqul
que se refiere a la especie56, de lo cual dedujo BALDO (s. XIV) que la ley posterior general
no deroga la ley anterior especial57 . Por eso,
en materia de aplicacin de la ley y de solucin
del aparente conflicto entre leyes, como todo el
mundo sabe, antes que el principio la ley posterior deroga la ley anterior hay que aplicar el
principio de especialidad (la ley especial prima
sobre la ley general, independientemente de
cul sea anterior o posterior). De hecho, aunque
los artculos del CC y del CdC cuyo aparente
conflicto tuvo a la vista en esa ocasin eran distintas de las que vengo considerando, nuestra

54 TORRES, Introduccin al Derecho, cit., p. 459.

55 TORRES, Introduccin al Derecho, cit., p. 291.
56 D.48.19.41 (in toto iure generi per speciem derogatur) y D.50.17.80 (et illud potissimum habetur, quod ad speciem derectum
est).
57. Ad Digestum Vetus, 9.2.2, citado por DOMINGO, Rafael y RODRGUEZ-ANTOLN, Beatriz; Principios de Derecho global.
Aforismos jurdicos comentados, Thomson Aranzadi, Pamplona, 2003, p. 139 ( 2, 379: lex posterior generalis non derogat legi

37

Corte Suprema as lo ha declarado explcitamente58, cuando afirma que la sentencia de vista:

tado final) se limita a glosar el texto del propio

artculo. Pero si se tienen en cuenta los arts. 5 y
7 de esa misma Ponencia62, el pasaje adquiere
contiene un error que estriba en confundir los
en el contexto que lo rodea un significado mericriterios cronolgico y de especialidad para la
dianamente claro como norma que proporciona
aplicacin de las normas, puesto que el hecho
un marco de referencia normativo mnimo para
de que el Cdigo Civil sea posterior al Cdiel problema de los contratos atpicos o innomigo de Comercio no determina que el primero
nados, sin que sea en ningn caso posible resea aplicable preferentemente al segundo.
ferirla a las relaciones del CC con otras leyes
o cdigos especiales. Esta ltima materia sera
Para abundar en razones, podra recurrirse a el objeto del art. 7 de la Ponencia, cuya EM exuna interpretacin histrica y teleolgica del art. presamente declara que no hace sino repetir
1353. Segn se deduce de sus antecedentes59, la norma del actual art. IX del Ttulo Preliminar
el artculo en cuestin tiene la clara intencin, no CC63. Lamentablemente en el Proyecto que fide unificar la regulacin general de los contratos nalmente se convirti en CC desaparecieron
privados, sino de proveer un marco normativo ambos artculos, y con ello nuestra norma qued
mnimo aplicable a los contratos innominados o descontextualizada, oscurecindose no poco su
atpicos. En efecto, se aprecia cmo de un tex- sentido. No obstante, como ya he adelantado64,
to claro en el sentido de someter a las reglas el expreso pronunciamiento de quien fuera Pogenerales los contratos atpicos60 se pas, por nente de esta seccin del actual CC desautoriel deseo de decirlo mejor (ms estticamente), za cualquier intento de ver en el art. 1353 CC
al actual texto lleno de ambigedad. La Exposi- una norma de unificacin del Derecho privado.
cin de Motivos elaborada por el Ponente de la
seccin61 sobre el art. 6 de la cuarta Ponencia Adems, el art. 2112 CC derog de manera exsustitutoria (prcticamente idntico ya al resul- presa, con mencin de los artculos afectados,

58. Banco Internacional del Per (Interbank) c. La Vitalicia Compaa de Seguros S.A. y Otros, (1997) Cas. 428 (Lima), del 12 de
diciembre, Considerando 5 (el nfasis es aadido).
59. Pueden verse suscintamente resumidos en DE LA PUENTE, El contrato, cit., pp. 149-150.
60. Todos los contratos quedan sometidos a las reglas generales contenidas en este ttulo, sin perjuicio de lo que se establezca en
otros cdigos o leyes especiales (texto de la primera Ponencia de la Comisin Reformadora).
61. El Prof. Max ARIAS-SCHREIBER. Puede verse en COMISIN ENCARGADA DEL ESTUDIO Y REVISIN DEL CDIGO
CIVIL CONGRESO DE LA REPBLICA; Proyectos y Anteproyectos de la Reforma del Cdigo Civil, Lima, 1980, t. II, pp. 421544 (la EM est a partir de la p. 447); vid. especialmente pp. 452 y 453.
62. Las partes pueden celebrar contratos de derecho privado que no tengan una disciplina especial segn este Cdigo u otras leyes
() (art. 5). Los contratos y, en general, todos los actos jurdicos que estn sujetos a una legislacin especfica sern regulados
conforme a sta y supletoriamente por las disposiciones contenidas en el Cdigo Civil (art. 7).
63. Proyectos y Anteproyectos, cit., t. II, p. 453, motivo que fue, con toda seguridad, el determinante de su eliminacin, y no que
el legislador rechazase su contenido.
64. Cfr. nota n. 47, supra.

38

las normas del CdC sobre determinados contratos tpicos, unificando su tratamiento legal
en su propio articulado: nada hubiera impedido
hacer lo mismo con las reglas generales sobre
los contratos mercantiles si tal hubiera sido la intencin del legislador. El no haber derogado expresamente las normas en discusin, por tanto,
no puede considerarse como un simple olvido
del legislador: es indiscutible que simplemente
no quiso hacerlo65, o no se alcanz el consenso
necesario para ello en el seno de las Comisiones
Reformadora y Revisora. En consecuencia, la derogacin tampoco se ha producido tcitamente.
Aun se podra oponer que no interesa tanto la
intencin del legislador, como la intencin de la
propia ley, en cuanto se manifiesta en su tenor
literal. Ahora bien, aunque la incompatibilidad de
que se habla no existe en realidad, como vengo explicando, admitamos por un momento que
s se diese en trminos objetivos. Entonces el
efecto derogatorio que se pretende carecera de
la suficiente cobertura legal, y debera ponerse
en duda su constitucionalidad. En efecto, el CC
fue aprobado por el Gobierno como legislador
delegado. La Ley 23403, que deleg inicialmente en el Gobierno la promulgacin del CC, no lo
facult expresamente para derogar o modificar
otros cdigos y leyes diferentes del CC de 1936,
por lo que el Gobierno pidi facultades expresas para asegurarse. El Congreso respondi por
Ley 23756, facultando expresamente al Ejecitivo para dos cosas: dictar decretos legislativos
sobre modificacin, ampliacin o derogacin de
disposiciones de cdigos diferentes del Cdigo
Civil de 1936 y otras leyes (art. 1), y ampliar,

modificar o derogar disposiciones de cdigo

(sic) u otras leyes diferentes al Cdigo Civil de
1936 en las disposiciones del propio CC (art.
2). Pero, en ambos casos, las modificaciones o
derogaciones deban hacerse en cuanto, a juicio de la Comisin Revisora creada por la Ley
23403, sean pertinentes para la aplicacin del
nuevo Cdigo Civil (art. 1, al que remite el art.
2)66. Si, como he dicho, la Comisin Revisora
jams pretendi tocar estos artculos del CdC,
mal puede decirse que la pretendida derogacin
se hiciera siguiendo el juicio de dicha Comisin
sobre su necesidad para la correcta aplicacin
del CC, como exige la Ley delegatoria que legitima la norma. Por lo tanto, aun en el supuesto
negado de que el art. 1353 fuera, conforme a su
tenor literal, verdaderamente incompatible con
uno o ms de los arts. 50 y ss. CdC, el efecto derogatorio de esa norma carecera da cobertura legal suficiente, y debera dejarse a un
lado por inconstitucional (en el procedimiento).
En definitiva, tratndose de reas jurdicas distintas, aunque vinculadas, la norma del art. 50
CdC y la del art. 1353 CC tienen cada una su
propio mbito de aplicacin, definido solamente
por ellas mismas, y dentro de ese mbito, plena
vigencia. Es indiscutible que para hallar la norma
aplicable a un supuesto mercantil se ha de acudir
en primer lugar a la norma propia de esa rama
del Derecho y luego a las normas supletorias
aplicables segn lo disponga su propio sistema
de fuentes. El Derecho Civil no es competente
para regular estos hechos y relaciones sino slo
supletoriamente, tanto segn lo disponen los
arts. 2 y 50 CdC, como segn el artculo IX del

65. El propio DE LA PUENTE, El contrato, cit., t. I, p. 176, admite que el efecto derogador de la seccin IV del Libro I CdC y
unificador del Derecho privado de obligaciones y contratos que l postula para el art. 1353 se tendra que haberse producido sin que
al principio lo haya advertido as [el legislador], o sea, sin darse cuenta.
66. El nfasis, como es obvio, es aadido.

39

Ttulo Preliminar del propio CC. Mi conclusin

es que el art. 1353 CC responde exactamente
a la misma idea, y a nada ms, y por lo tanto no
afecta por s mismo ninguna de la normas contenidas en los arts. 50 a 63 CdC, que, en principio,
seguiran plenamente vigentes en su totalidad.

mercantilidad del contrato, como la de cualquier

otra institucin mercantil, procede de su conexin
con el ejercicio de la empresa, entendiendo por
sta una actividad (conjunto o sucesin de actos ordenados, en este caso, por su finalidad).
Esta idea es congruente con la nocin de Derecho Mercantil, ya que si se definen como dere14. La mercantilidad de contratos y obliga- chos mercantiles los privados que competen al
ciones el acto de comercio.
empresario por razn del ejercicio de su actividad, es bastante claro que la actividad se ejerce
As pues, no hay UN rgimen general de los en la prctica mediante actos concretos (especontratos y de las obligaciones en el Derecho cialmente mediante contratos) que se insertan
privado peruano, sino, al menos, DOS: uno ci- en esa actividad, dando como resultado la orgavil o comn y otro mercantil. El primero est b- nizacin objetiva o fondo empresarial (en el que
sicamente contenido en el Cdigo Civil y es a se integran las relaciones jurdicas derivadas del
grandes rasgos suficientemente conocido. En ejercicio de la actividad, o sea, de la celebracin
realidad, como ya dije, el ncleo y el sistema del de los respectivos contratos). De donde se desegundo, del Derecho Mercantil de obligacio- duce que, para que la obligacin o relacin connes, es exactamente el mismo que el correspon- tractual sea mercantil, es necesario que proceda
diente Derecho Civil, que precisamente por eso de un hecho jurdico perteneciente a la sucesin
recibe el nombre de Derecho privado comn, de actos que constituyen su actividad profesiomientras que el Derecho Mercantil aporta slo nal del empresario. Esto es precisamente lo que,
algunas reglas concretas especiales, que ade- a mi modo de ver, debe entenderse como acto
ms de que tampoco suelen apartarse radical- de comercio desde la perspectiva mercantimente de lo previsto en el CC. Esto hace nece- lista que vengo desarrollando en este trabajo.
sario, empero, averiguar cundo un contrato (o
una obligacin) es mercantil y cundo, en cam- Ahora bien, desde el punto de vista del Derecho
bio, permanece en la esfera del Derecho comn. Mercantil, en el concepto de actos de comercio
o de empresa pueden y deben quedar englobaPues bien, se califican como mercantiles aque- dos hechos jurdicos capaces de dar lugar a oblillos contratos que surgen en las relaciones a que gaciones y otras relaciones jurdicas de todas las
da lugar el ejercicio de la empresa. Es decir, la clases o tipos67 : hechos naturales, actos ilcitos,
67. Cfr. DE LA LAMA, Miguel Antonio; Cdigo de Comercio y Ley Procesal de Quiebras y Suspensin de Pagos, con notas crticas,
explicativas y de concordancia, Gil, Lima, 1902, t. II, pp. 18-19, con expresa referencia a todas las posibles fuentes de las obligaciones que enumeraba el entonces vigente art. 1219 CC de 1852. En el mismo sentido, admitiendo que algunas obligaciones mercantiles
no proceden de contratos, sino de otras fuentes, MART DE EIXAL, Ramn, y DURN Y BAS, Manuel; Instituciones del Derecho Mercantil de Espaa, 9 ed., Sociedad General de Publicaciones, Barcelona, 1911, p. 119. SAMANAM, Francisco; Manual de
Derecho Mercantil Peruano, Sanmart, Lima, 1919, p. 26. Lo mismo admite para todas las posibles fuentes de obligaciones, con la
importante excepcin del acto ilcito (en lo que sigue la opinin de Brunetti), GARRIGUES, Tratado, cit., t. I, vol. 1, pp. 188-189
(n. 105). En cambio, MONTOYA, Derecho Comercial, cit., t. I, p. 70 (n. 44), opina (aparentemente) de otra manera.

40

actos jurdicos en sentido estricto, negocios jurdicos unilaterales y contratos. Es decir, que todas y cada una de esas fuentes lo mismo que
el contrato, que es la principal de ellas, pueden
y deben recibir el calificativo de mercantiles,
cuando respecto de ellas se cumpla el criterio
general de mercantilidad, consistente en su insercin en una actividad constitutiva de empresa.
Satisfecho ese requisito, y en esa misma medida, las relaciones jurdicas a que dan lugar pueden participar tambin del carcter mercantil68 .

peculiaridades estn en la pluralidad de partes y

en la patrimonialidad de su objeto. Es la ms importante manifestacin de la autonoma privada.

Como negocio jurdico, el contrato tiene una estructura constituida por la manifestacin de voluntad, los sujetos, el objeto, la forma y el fin o
causa. Si la esencia de todo negocio es la manifestacin de voluntad, en el contrato, que es
obra de varios sujetos, tal manifestacin es comn a todos los contratantes, y se llama consentimiento. Normalmente, al consentimiento se
De todos modos, el dato que acabo de mencio- llega con la oferta y la aceptacin. La oferta es
nar (el hecho de proceder de una fuente mer- la propuesta de contratar que se dirige a otro.
cantil) no basta para concluir definitivamente Desde que es recibida, la oferta liga al oferensi la obligacin se somete a todas y cada una te a la aceptacin que pueda emitir el destinade las reglas especiales mercantiles existen- tario (art. 1382 CC). Pero esa vinculatoriedad
tes en ese mbito (el de las obligaciones), sino caducar si, desde su recepcin, transcurre el
que depender de la ratio o lgica normativa tiempo previsto en ella misma, o en su defecen que se base cada una de esas reglas (cuyo to, el tiempo suficiente para responder, sin que
mbito de aplicacin, explcito o implcito, habr la aceptacin llegue al oferente (art. 1385 CC).
por tanto que examinar caso por caso), espe- La llegada al oferente de la aceptacin perfeccialmente cuando el contrato mercantil sea de ciona el contrato e inicia su eficacia (art. 1373
los denominados actos mixtos, porque en ellos CC). Si el contrato es mercantil y se celebra por
adems de un empresario participa alguien correspondencia, el momento y lugar de su perque no lo es (muchas veces un consumidor). feccionamiento e inicio de su eficacia no viende dado por la recepcin de la aceptacin por
15. Rgimen mercantil de obligaciones y con- el oferente, sino por su expedicin por parte del
tratos en general.
aceptante, es decir, por su depsito en el buzn
de correos (art. 54 CdC)69. La falta de consentiEl contrato es un acuerdo entre dos o ms par- miento se llama disenso y, como implica falta de
tes para crear, regular, modificar o extinguir re- manifestacin de voluntad, es el supuesto ms
laciones jurdicas patrimoniales (art. 1351 CC). elemental de nulidad del contrato como negocio.
El contrato es un tipo de negocio jurdico, cuyas
68. Cfr. GARCA-PITA, Derecho Mercantil, cit., p. 187.
69. LANGLE, Manual, cit., t. III, pp. 82-83, dndole a la regla el alcance general que era lgico atribuirle en su contexto original,
pero no actualmente, cuando han proliferado otros supuestos especficos indudablemente incluidos en el mbito mercantil en los
que explcita o implcitamente se siguen otros criterios; as por ejemplo, el art. 14 de la Convencin de Viena sobre Contratos para
la Compraventa Internacional de Mercaderas de 1980. De todos modos, s que es vlida su recomendacin, ya acogida en Espaa,
de unificar este punto del rgimen jurdico con el vigente en el Derecho comn.

41

La regla general, tanto civil (art. 143 CC) como

mercantil (art. 51 CdC), es la libertad de forma: las
partes pueden celebrar cualquier contrato o negocio jurdico en la forma que estimen conveniente.
Pero segn el inc. 1 del art. 52 CdC, no es suficiente una disposicn meramente civil para imponer formalidades al contrato mercantil, sino que
su fuente tiene que ser concretamente mercantil.

tincin. Consiste en la ejecucin de la prestacin debida, ya sea de dar, de hacer o de no

hacer. El pago debe ser idntico, esto es, realizando la misma prestacin debida; ntegro,
de modo que el deudor no se libera, mientras
no pague del todo (art. 1220 CC); e indivisible,
porque el acreedor no est obligado a recibir un
pago parcial (art. 1221). Existe una excepcin
al principio de indivisibilidad del pago en el caso
Los contratos se deben negociar, celebrar, eje- de los ttulos valores (art. 65 LTV). El lugar del
cutar e interpretar segn su tenor y la buena pago puede pactarse libremente. A falta de pacfe (arts. 168 CC y 57 CdC). En los contratos to, se har en el domicilio del deudor, salvo que
mercantiles tienen adems una importancia de- lo contrario resulte de la ley, la naturaleza de la
cisiva los usos de comercio como criterio inte- obligacin o las circunstancias (art. 1238 CC).
grador e interpretativo, as como, slo en caso El lugar de pago determina tambin la compede duda insalvable, el principio in dubio pro tencia judicial. El momento en que puede exidebitore, por el que se prefiere resolver esa girse el pago se determina por el cumplimienduda a favor del deudor (arts. 2 y 59 CdC)70. to del plazo establecido para ello. Cuando ello
ocurre se dice que la obligacin ha vencido, o
En estricto, el contrato es distinto de sus efec- es exigible. A falta de plazo concreto, se puede
tos. Segn esto, el contrato debera tenerse por exigir inmediatamente (art. 1240 CC), a menos
terminado una vez que se ha celebrado correc- que la obligacin medie entre dos empresarios,
tamente; lo que subsiste luego sera la relacin en cuyo caso es exigible al cabo de un da o
obligatoria nacida de l. Pero el uso ha determi- de diez das, segn los casos (art. 62 CdC).
nado que tambin se llame contrato a la obligacin o relacin obligatoria, normalmente com- La responsabilidad contractual71 es la que la
pleja, surgida de un contrato, hasta su extincin. ley atribuye al deudor por el dao causado a
La idea de obligacin expresa el enlace entre un su acreedor por el incumplimiento, es decir, si
derecho y un deber. Es una relacin jurdica por el deudor no realiza su deber jurdico de mala cual una persona (el acreedor) puede exigir nera imputable. Si la prestacin no se ejecut
un comportamiento de otra persona (el deudor). en la forma debida por causas no imputables al
deudor, por regla general ste puede excusarEl trmino pago designa el cumplimiento de se. Para exigir la indemnizacin a que obliga la
cualquier obligacin: es su forma natural de ex- responsabilidad, el acreedor debe probar que ha
70. GARCA-PITA, Derecho Mercantil, cit., pp. 492 y ss.
71. Tambin existe la responsabilidad extracontractual, que es la obligacin de resarcir el dao causado de manera imputable por
cualquier otro medio que no sea la inejecucin de una obligacin previamente existente. La responsabilidad extracontractual mercantil (del empresario por daos causados en condiciones de adecuacin por hechos insertos en su actividad empresarial) se ha
interpretado que debe ser siempre objetiva: no se necesita probar el criterio subjetivo de imputacin (la culpa). Vid. TRAZEGNIES
GRANDA, Fernando DE; La responsabilidad extracontractual, 7 ed, 2 reimp., PUCP, Lima, 2005, t. I, pp. 182-185 (n. 82).

42

sufrido un dao indemnizable. El dao mnimo

indemnizable en la responsabilidad contractual
es el valor de la prestacin inejecutada, al que
se aadir todo el perjuicio causado por no haberla obtenido. Adems, debe probarse la conexin causal entre la inejecucin y el dao, y
deben asimismo verificarse los criterios de imputacin. Segn el Cdigo Civil, para que el dao
causado por el incumplimiento sea resarcible,
debe ser consecuencia inmediata y directa de
la inejecucin de la obligacin. Es decir, adems
de adecuada (hay adecuacin causal entre un
hecho y su consecuencia cuando sta se sigue
previsible y normalmente de aqul, segn la
comn valoracin social72), la causa del dao
debe ser prxima. Por regla general, sobre estos criterios objetivos debe acumularse el criterio
subjetivo de imputacin constituido por la culpa.
Hay culpa cuando se omite la diligencia o cuidado ordinarios exigidos por la actividad que se
realiza y por las circunstancias de las personas,
tiempo y lugar. La culpa admite diversos grados:
se llama dolo cuando la inobservancia del cuidado debido es intencional; es inexcusable cuando
implica negligencia grave; es leve cuando implica descuido, pero sin que se den las circunstancias que la haran inexcusable. Hay muchos
casos, y son ms frecuentes entre empresarios,
en que la responsabilidad contractual es objetiva, por riesgo, en la que es irrelevante la culpa.
Un supuesto especial ocurre cuando la obligacin no se incumple pura y simplemente, sino
que tan slo se retrasa su cumplimiento: enton-

ces hablamos de mora. Para que exista mora,

el retraso debe ser imputable al deudor (con
los criterios pertinentes para ello), pero adems
debe haber an posibilidad de cumplir, porque,
si no, ya se habra incumplido. La ley pide adems, para constituir la situacin de mora, que
el acreedor exija expresamente al deudor el
cumplimiento (acto llamado interpelacin), salvo
que el transcurso del propio plazo de la obligacin, considerado esencial, produzca ese efecto
por s mismo (art. 1333 CC). Esto ocurre, por
ejemplo, en toda obligacin nacida de un contrato mercantil cuyo plazo no haga falta determinar judicialmente (art. 63 CdC). Por haber incurrido en mora, el deudor debe indemnizar los
daos y perjuicios derivados del retraso y pagar
intereses moratorios73. Adems, el moroso responde por la imposibilidad de cumplimiento que
sobrevenga, incluso si ella obedece a causas
imprevisibles, como el caso fortuito o la fuerza mayor, salvo que pruebe que la prestacin
habra sido afectada as hubiese cumplido a
tiempo (o sea, que su demora no es realmente causante del dao). En otras palabras, quien
incurre en mora (que debe ser en s misma imputable) asume una responsabilidad mucho ms
rigurosa que el deudor cumplido, enteramente objetiva, atribuida por la simple causalidad.
La prescripcin extintiva ocurre por el transcurso del tiempo, que hace perder derechos, entre ellos las obligaciones. Aunque es
ms propio decir que lo que se extingue con
la prescripcin es la exigibilidad de los dere-

72. De donde se sigue que hay una ruptura de este criterio objetivo de imputacin cada vez que un evento extraordinario, imprevisible e irresistible determina que el hecho produzca un dao para otro. A estos sucesos aplica el Cdigo Civil el nombre de caso
fortuito o fuerza mayor, y es una de las defensas ms fuertes posibles contra una imputacin de responsabilidad.
73. EM del CdC, ad loc., reproducida en GARCA CALDERN, Cdigo de Comercio, cit., p. 56, y en DE LA LAMA, Cdigo
de Comercio, cit., p. 21.

43

chos, no los derechos mismos. Aun as, no

todo derecho prescribe: muchos son imprescriptibles. Generalmente, todas las obligaciones
prescriben. Para la prescripcin se requiere:

ple un acto en el cual la ley reconoce la voluntad de ejercitar el derecho, y tambin cuando
aqul contra quien el derecho puede hacerse
valer lo reconoce (arts. 1996 CC y 955 CdC).
Por la interrupcin se pierde el tiempo de pres1) La existencia de un derecho exigi- cripcin que hubiera transcurrido, y eventualble, que pueda ser ejercido por su titular. mente se puede comenzar a contar un nuevo
2) La inercia del titular, o falta de plazo de prescripcin a partir de entonces. Si
ejercicio
efectivo
de
ese
derecho. la obligacin es mercantil, el acto del acree3) El transcurso del tiempo establecido en la ley. dor que puede interrumpir la prescripcin slo
puede ser judicial, mientras que en los dems
Si un derecho que ha empezado a prescri- casos se admite la interrupcin extrajudicial74.
bir no puede ser ejercido por cierto tiempo, se produce la suspensin de la prescrip- Ordinariamente los derechos prescriben a los diez
cin. Si el titular intenta ejercer su derecho, aos (inc. 1 del art. 2001 CC). La ley prev alguse produce la interrupcin de la prescripcin. nas prescripciones ms cortas, especialmente en
situaciones mercantiles (arts. 956 a 965 CdC)75 .
La suspensin ocurre slo cuando el legislador reconoce que es prcticamente impo- En resumen, las principales reglas especiales
sible o sumamente difcil el ejercicio del de- que subsisten para el rgimen general de todos
recho (art. 1994 CC). El tiempo que dura la los contratos y obligaciones mercantiles son:
causa de suspensin no se cuenta. Es decir, se debe sumar el tiempo de inercia trans1) En cualquier contrato mercantil celecurrido antes y despus de la suspensin.
brado por correspondencia, la aceptacin del contrato es eficaz desde el moLa interrupcin se produce cuando el titular cummento de su expedicin (art. 54 CdC).

74. LANGLE, Manual, cit., t. III, p. 114; SNCHEZ CALERO, Instituciones, cit., vol. II, p. 126; GARCA-PITA, Derecho
Mercantil, cit., p. 182. As lo ha entendido tambin nuestra jurisprudencia, cuando expresamente declara que, conforme al art.
955 CdC, el plazo de prescripcion slo se interrumpe con la citacin con la demanda u otro gnero de interpelacin judicial. ES
del 28 de diciembre de 1994, recada en el Exp. 20-94 (Lima), resolviendo un recurso de nulidad conforme al CPC ant. (el nfasis es
aadido). Ya con el nuevo ordenamiento procesal, la CS ha seguido aplicando el art. 955 CdC como regulador de la interrupcin de
la prescripcin en supuestos mercantiles, lo que confirma la vigencia de todas la especialidades de la norma (incluida la limitacin
de causas de interrupcin): EESS del 5 de junio de 2000, en Corporacin Transcontinental del Per S.A.C. c. Precious Wishes Ltd.
y Otros (1999) Cas. 3259 (Callao), Considerando 9; y del 23 de abril de 2001, en Rmac Internacional Compaa de Seguros y
Reaseguros c. NN, (2000) Cas. 2133 (Callao), Considerandos 4, 5 y 6. La ES del 25 de julio de 2001, recada en Corporacin West
S.A.C. c. Transporte Martima Gran Colombiana S.A., (2001) Cas. 850 (Callao), Considerando 7, resulta especialmente clara, pues
el recurrente slo se refiere al CC, y es la Corte Suprema la que introduce el art. 955 CdC como ms pertinente, sin que la solucin
difiera entre ambas normas respecto de la materia controvertida (momento en que opera la interrupcin de la prescripcin por interpelacin judicial; tema, por cierto, en el que sigue un criterio ms que discutible, pero que no es del caso comentar aqu).
75. Cfr. LANGLE, Manual, cit., t. III, p. 114; GARCA-PITA, Derecho Mercantil, cit., p. 182.

44

2) La formalidad ad sollemnitatem debe estar prevista en norma mercantil para ser exigible tambin en ese mbito (art. 52 CdC).
3) En los contratos mercantiles tiene adems una importancia decisiva el recurso a
los usos de comercio como criterio integrador e interpretativo (arts. 59 y 2 CdC), as
como, slo en caso de duda insalvable, el
principio por el que se prefiere resolver en
forma favorable al deudor (art. 59 CdC).
4) Las obligaciones entre empresarios (o sea,
bilateralmente mercantiles) que no tengan
ningn plazo de exigibilidad (o sea, las obligaciones al contado) vencen en un da o en
diez das, segn del contrato se siga accin
ejecutiva u ordinaria, respectivamente (art. 62
CdC), y no inmediatamente, como las civiles.
5) En todas las obligaciones procedentes de
fuente mercantil (inclusive con consumidores), y siempre que no sea necesario determinar judicialmente el plazo (arts. 182 CC y 63,
inc. 2, CdC), la constitucin en mora es automtica al vencimiento del plazo establecido
legal o convencionalmente (inc. 1 del art. 63
CdC), sin necesidad de la intimacin que se
prescribe en Derecho comn (art. 1333 CC).
6) La prescripcin de cualquier obligacin procedente de fuente mercantil slo se interrumpe por el ejercicio judicial de su derecho por
parte del acreedor (art. 955 CdC), mientras
que en los dems casos se admite la interrupcin extrajudicial (inc. 2 del art. 1996 CC).
7) Finalmente, en la contratacin en masa y,
sobre todo, en los contratos de consumo, los
adherentes y consumidores estn protegidos

por una serie de reglas y responsabilidades

especiales fundadas en la Ley de Proteccin al
Consumidor (D. Leg. 716), que por regla general
slo obligan a los empresarios (y tambin a los
prestadores civiles de servicios profesionales).
La LPC est a punto de ser sustituida por el Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor
(L. 29571), que profundiza en la misma lnea.
IV. CONTRATOS TPICOS REGULADOS AN
POR EL CDIGO DE COMERCIO
16. Comisin mercantil.
Cabe afirmar que la comisin mercantil no es
sino un contrato de mandato. La comisin es el
mandato mercantil, tal y como reconoce el CdC
(art. 237)76. Como mandato que es, la comisin
se puede definir como el contrato por el cual una
parte llamada el comisionista se obliga frente
a otra llamada el comitente, a celebrar actos
jurdicos singulares, o a gestionar un determinado
conjunto de actos u operaciones mercantiles, por
cuenta y en inters de este ltimo, y a veces tambin en su nombre, a cambio de una retribucin.
Segn esto, y a semejanza del mandatario,
el comisionista puede actuar tanto en nombre propio (comisin sin representacin) como
del comitente (comisin con representacin),
aunque siempre acta en inters de ste ltimo. La actuacin del comisionista en nombre propio tiene algunas ventajas que la hacen menos rara que en el mandato civil77:

76. Y la prctica totalidad de los autores: SANCHEZ CALERO, Instituciones, cit., t. II, p. 145; BROSETA/ MARTNEZ, Manual, cit., t. II, p. 105; LANGLE, Manual, cit., t. III, pp. 283-284; GARCA CALDERN, Cdigo de Comercio, cit., p. 129,
en nota al art. 237 CdC; MONTOYA, Derecho Comercial, cit., t. III, pp. 11-12. LEN MONTALBN, Andrs; Derecho Comercial
peruano, 2 ed., EJ, Lima, 1964, p. 312.
77. GARRIGUES, Joaqun; Curso de Derecho Mercantil, Temis, Bogot, 1987, t. IV, p. 103.

45

1) aunque el comitente sea desconocido en el lu- ser agrupados en torno a dos ejes o polos, que son
gar donde opera el comisionista, le permite apro- las dos obligaciones esenciales del comisionista:
vechar su crdito y sus relaciones comerciales;
2) al aparecer como dueo del negocio, el comisio1) ejecutar el encargo o comisin aceptada pernista queda ampliamente legitimado para exigir
sonalmente (est aceptada tcitamente si el coel cumplimiento del tercero, sin necesidad de un
misionista empez a ejecutarla: art. 242 CdC),
apoderamiento incompatible con el punto anterior;
sujetndose a la ley y a las instrucciones del co3) facilita el secreto de las operaciones de su comitente, y defendiendo su inters como propio; y
mitente, quien puede as eludir ciertos obstcu2) rendir cuentas especificadas y justificadas.
los o prohibiciones (no necesariamente legales).
El comisionista se obliga a llevar a cabo el acto
Si el comisionista acta en nombre propio, las jurdico sea contractual o no cuya realizacin
relaciones jurdicas se establecen nicamente constituye el objeto de la obligacin principal y
entre el comisionista y el tercero con quien con- caracterstica que nace del mandato mercantil79
trata, y no entre este y el comitente. Por tanto, . La rendicin de cuentas posee el mismo carcsi se plantea un litigio, slo al comisionista ha ter fundamental, como obligacin genrica de
de afectar lo que se resuelva, si bien quedan a todo mandato (inc. 3 del art. 1793 CC, y art. 257
salvo los derechos y obligaciones que tengan CdC)80. En virtud de esta obligacin, el comisioentre s ste y el comitente (art. 239 CdC). Sin nista debe sealar especialmente cules fueron
embargo, como el comisionista obra siempre los gastos y los ingresos empleados en y obtenipor cuenta del comitente, lo que para ste se dos del negocio de realizacin de la comisin, sin
haya adquirido, para l queda, en caso de caer limitarse a presentar el saldo final. Precisamenel comisionista en insolvencia (art. 1813 CC). te, el saldo o balance final en que se expresa la
rendicin de cuentas suele implicar un deber de
En cambio, si el comisionista acta (con repre- restitucin (que presupone a su vez, en su caso,
sentacin) en nombre del comitente, el comiten- una obligacin de custodia de las mercancas o
te adquiere los derechos frente a los terceros efectos que tuviere en su poder el comisionista
y stos contra l. El comisionista, en principio, por cuenta del comitente), por el que el comitenpermanece extrao a estas relaciones (art. 240 te tiene derecho a exigir del comisionista la reaCdC, prr. 1). Pero si no existe tal comitente, o lizacin de los actos conducentes a la transmicuando este niega tal comisin, responder el sin de todos los derechos adquiridos, sean los
comisionista frente a los terceros, a menos que sobrantes de la provisin hecha por el comitente,
pruebe la comisin (art. 240 CdC, prr. 2)78. o lo adquirido ex novo como consecuencia del
negocio de realizacin. La obligacin se complePor lo que al comisionista se refiere, los diversos ta con la de abonar el inters legal en caso de
deberes contractuales que le incumben pueden mora, aparte de indemnizar daos y perjuicios.
78. SNCHEZ CALERO, Instituciones, cit., t. II, p. 146.
79. LANGLE, Manual, cit., t. III, p. 291.
80. LANGLE, Manual, cit., t. III, p. 295.

46

A su vez, el comitente tiene, en el contrato de

comisin mercantil, fundamentalmente dos obligaciones y una carga. Las obligaciones son:
1) abonar la comisin, que es el precio en dinero del servicio particular que
presta el comisionista (y cuyo nombre
coincide con el del propio contrato); e
2) indemnizar al comisionista de todos los
gastos y perjuicios que pudieran derivarle del cumplimiento fiel y exacto del encargo, asumiendo las consecuencias derivadas del exacto cumplimiento del encargo.
La carga es la provisin de fondos al comisionista, para que pueda llevar a cabo el encargo encomendado. Si la ejecucin del encargo requiere disponer de fondos y el comitente realmente
quiere que el comisionista lo lleve a cabo, tendr que proveer de ellos al comisionista. De lo
contrario, no podr exigir el cumplimiento de la
gestin encomendada. Ahora bien, esta provisin de fondos no es una verdadera obligacin
contractual. El art. 243 CdC en ningn momento
dice que el comitente est obligado o deba
hacer provisin, sino que simplemente supedita
la exigibilidad del cumplimiento del comisionista
a la disponibilidad por su parte de los fondos necesarios, salvo pacto expreso de evacuar la comisin en descubierto. Por todo ello, la naturaleza de este deber es ms bien el de una carga
para el comitente, quien no adquirir, mientras
no la haya satisfecho, ningn derecho propiamente dicho a exigir el cumplimiento del encargo.

17. Cesin de crditos mercantiles.

Los arts. 342 y 343 CdC regulan, como un contrato mercantil particular, la transferencia de
crditos no endosables, esto es, la cesin de
crditos o derechos, siguiendo an la concepcin tradicional, que tenda a considerar la cesin de crditos como un contrato semejante a
la compraventa. La doctrina81 ms moderna, en
cambio, suele considerarla una regulacin abstracta (en el sentido de que puede verificarse
en virtud de cualquier ttulo idneo) de un efecto jurdico relativo al crdito (en nuestro caso,
el mercantil) en cuanto objeto de derecho82.
En concreto, se trata de regular el crdito mercantil en el supuesto de que sea transferido, es
decir, de que cambie su titularidad por cualquier
negocio entre vivos idneo, exactamente igual a
como los arts. 1206 a 1217 CC regulan el crdito civil en esa misma tesitura. En consecuencia, su sede sistemtica ms adecuada debera
estar en la teora general de las obligaciones, y
no entre las relaciones obligatorias especficas.
Ahora bien, la identidad fundamental de la cesin de derechos civil con la transferencia de
crditos no endosables de los arts. 342 y 343
CdC ha sido oscurecida en nuestro pas por cierta jurisprudencia de la Corte Suprema. Cierto es
que el Prof. MONTOYA83 hace constante referencia en su comentario de esas normas a las
diferencias entre esta transferencia de crditos y
el endoso de ttulos a la orden. Pero tampoco l
niega en ningn momento la identidad de partida

81. Vid. por todos LACRUZ BERDEJO ET AL., Elementos de Derecho Civil, cit., t. II, vol. 1, pp. 216-218.
82 GARCA-PITA, Derecho Mercantil, cit. pp. 140-141.
83. MONTOYA, Derecho Comercial, cit., t. III, p. 46.

47

de la transferencia de crditos mercantiles con

la cesin de derechos civil. No obstante, algunas
Ejecutorias Supremas84 parecen haber sacado
de ese comentario la desafortunada conclusin
de que los arts. 342 y 343 CdC slo regulan aspectos de la cesin de los ttulos valores nominativos, y no a la de todos los crditos mercantiles.
Pues bien, MONTOYA85 no dice nada semejante. Y aunque lo dijera, la EM del CdC equipara expresamente la transferencia de crditos
mercantiles a las cesiones o ventas de crditos
comunes reguladas en las leyes civiles86. Luego, se trata exactamente de la misma institucin
bsica, con la nica diferencia de recaer, una,
sobre crditos mercantiles (cualesquiera), y la
otra, sobre los civiles y todos los crditos privados
que no tengan una regulacin especial propia.
El art. 342 CdC hace depender la mercantilidad de la transmisin literalmente de la mercantilidad del propio crdito transmitido. En
funcin del sentido ms frecuente de la expresin, me entiendo que para estos efectos
es mercantil todo crdito de fuente mercantil.
De todos modos, las diferencias entre las reglas mercantiles y civiles no son muy numerosas, aunque algunas son importantes:
1) Respecto del pactum de non cedendo

(prr. 1 del art. 1210 CC), admisible tambin

en sede mercantil, el art. 343 CdC no slo
dispone, como el CC, que el cedente responde de la existencia (y legitimidad) del
crdito, mas no de la solvencia del deudor,
sino tambin del derecho con que hizo la
cesin. Esto implica, a mi modo de ver, que
el cedente garantiza al cesionario, adems,
la inexistencia de un pacto de inalienabilidad
que ste pueda desconocer, lo que slo es necesario si tal pacto le puede ser opuesto por
el cedido aunque no conste en el documento
constitutivo de la obligacin, oponibilidad que
debe, por tanto, afirmarse, en contraste con
lo que dispone el 2 prr. del art. 1210 CC.
2) El CdC desconoce la formalidad escrita
(ad sollemnitatem) prescrita por el art. 1207
CC, pues los negocios mercantiles son vlidos
y eficaces en cualquier forma que se celebren
(art. 51 CdC), con la sola excepcin de los actos y contratos que deban reducirse a escritura u otras solemnidades con arreglo al propio
CdC o a las leyes especiales (inc. 1 del art.
52 CdC). En otras palabras, las formalidades
de fuente meramente civil, como ocurre en
este caso, no se aplican en Derecho Mercantil.
3) Respecto de la forma exigida para la comunicacin de la cesin al deudor, el CdC or-

84. ES del 21 de enero de 2000, recada en El Pacfico Peruano Suiza Compaa de Seguros y Reaseguros c. Agencia Martima
Internacional S.A., (1999) Cas. 74 (Callao), Considerando 18; cfr. tambin la reproduccin literal de este pasaje en el Considerando 18 del voto singular del Vocal Supremo ZUBIATE REINA (que forma parte de la mayora en la ES anterior) en El Pacfico
Peruano Suiza Compaa de Seguros y Reaseguros c. Stolt Victor Inc. Monrovia y Otros, (2001) Cas. 396 (Callao), ES del 12 de
julio de 2001.
85. No lo dice en la ed. que yo habitualmente manejo (la de 2006, aparentemente la 12), ni en la mencionada en las resoluciones
citadas (9, de 1998) ni en ninguna de las anteriores que he podido consultar (1994, 1986 y 1982).
86. Vid. DE LA LAMA, Cdigo de Comercio, cit., p. 66: Por lo que toca a la venta de crditos no endosables, el nuevo Cdigo
() [suprime] la disposicin del derogado que conceda el derecho de tanteo al deudor de un crdito mercantil litigioso; derecho
que podr tener, no obstante, til aplicacin en las cesiones o ventas de crditos comunes, lo cual corresponde, en su caso, resolver
a las leyes civiles (nfasis aadido). El pasaje tambin est reproducido en GARCA CALDERN, Manuel; Cdigo de Comercio.
Fuentes, exposicin de motivos, concordancias y jurisprudencia de la Corte Suprema, con notas, Meja Baca, Lima, 1957, p. 166.

48

dena que se le notifique por carta notarial (primer prr., in fine, del art. 342)87, mientras que al
CC le basta cualquier forma de comunicacin
fehaciente (art. 1215, in fine; por ejemplo, el
correo certificado). Sin embargo se ha de notar
que ambas exigencias formales terminan siendo relativizadas por el art. 1216 CC, en virtud
del cual el pago del deudor que conoca la cesin no es liberatorio respecto del cesionario.
Es evidente que cualquier forma de comunicacin fehaciente de la cesin hecha al deudor,
e incluso cualquier comunicacin fidedigna (o
sea, razonablemente creble), basta para poner
en funcionamiento esta norma. Si puede probarse, por tanto, cualquier comunicacin puede
excluir el pago liberatorio al antiguo acreedor.

1) el inters (relacin entre el riesgo y el asegurado);

2) el dao, y
3)el riesgo.
El contrato de seguro es simplemente uno (en
tre varios) instrumentos jurdicos que permiten
la participacin de una o ms personas en la
operacin econmica del seguro. Otras posibilidades son las de ndole asociativa (cooperativas y mutuas de seguros) y los seguros sociales
(tcnica administrativa del servicio pblico)90.

En sus etapas ms maduras, la organizacin

de la actividad aseguradora es inseparable de
la aplicacin de la tcnica actuarial del seguComo queda expuesto, las reglas de la ro, esto es: la aplicacin cientfica de la previtransmisin de crditos mercantiles no en- sin del riesgo con el auxilio de la estadstica,
dosables son similares, pero no idnti- la ley de los grandes nmeros y el clculo de
cas, a las de la cesin de crditos civiles. probabilidades91, lo que naturalmente implica
tambin una organizacin empresarial. Se trata
18. Contratos de seguro.
incluso de una exigencia legal, que de alguna
manera constituye el ncleo de la vigorossima
Desde el punto de vista econmico, se dice que intervencin pblica (similar a la del sistema fiel seguro es esencialmente una operacin (no nanciero) en la regulacin del seguro privado.
slo un contrato) mediante la cual un grupo ms
o menos amplio de personas se cubren recpro- En concreto, el contrato de seguro es aqul por
camente las necesidades econmicas fortuitas el cual un empresario especializado en esta
que eventualmente les genera el hecho de estar operacin econmica, denominada asegurasometidas a riesgos del mismo tipo88. Los ele- dor, mediante la percepcin de una retribucin
mentos de la operacin econmica son tres89: en dinero llamada prima, se obliga frente a otra

87. Este inciso (por medio de carta notarial) es un aadido introducido al CdC per., ausente del correspondiente art. 347 CdC es.,
que simplemente dice que basta poner en su conocimiento [del deudor] la transferencia. El aadido tiene la virtud de hacer ms
ineludible concluir que la notificacin es un requisito de oponibilidad de la cesin, cosa que en Espaa quizs podra discutirse.
88. SNCHEZ CALERO, Instituciones, cit., t. II, p. 355. Vid. tambin LANGLE, Manual, cit., t. III, pp. 514--516.
89. SNCHEZ CALERO, Instituciones, cit., t. II, pp. 356-357.
90. Cfr. LANGLE, Manual, cit., t. III, pp. 517--518.
91. LANGLE, Manual, cit., t. III, p. 516.

49

persona, llamada asegurado, al pago de una indemnizacin, dentro de los lmites pactados, si
se produce el evento daoso previsto (siniestro).
La summa
guros
es

divisio de
la
que

todos
media

los seentre92:

1) la
Ley
de
Banca
y
Seguros (arts. 326 a 333, especialmente);
2) leyes y reglamentos complementarios
importantes para algunos mbitos, como
el Reglamento Nacional de Responsabilidad Civil y Seguros Obligatorios por Accidentes de Trnsito, aprobado por el DS
024 2002 MTC (habilitado por la LGTTT); y
3) sobre todo, la mayor parte de la regulacin contractual pertinente ms moderna est en forma de reglamentos, directivas y circulares emitidas por la SBS93.

1) los seguros de daos (incendio, robo,

transporte, lucro cesante, responsabilidad
civil, reaseguro) en sentido estricto (de concreta cobertura de una necesidad econmica, con funcin indemnizatoria efectiva); y
2) los seguros de personas (vida, accidentes,
enfermedad) o de sumas (de indemnizacin presunta o de abstracta cobertura de una necesidad El contrato de seguro es94:
de contenido econmico, pero imponderable).
1) consensual (el art. 377 CdC impone una
La importancia de la distincin radica en
mera forma ad probationem, a mi modo de ver,
la relevancia que tiene, a efectos del funaunque muchos opinan lo contrario);
2) normalmente de adhesin (se aplica el
cionamiento del contrato, la prueba, valoracin y liquidacin del dao efectivo.
rgimen de clusulas generales de contratacin y de proteccin al consumidor);
3) de duracin (de ejecucin continuada por
El rgimen positivo del contrato de seguro sigue estando regulado, bsicamente, por las
el lado del asegurador, que asume el riesgo de
correspondientes disposiciones del CdC (arts.
manera continua, y peridica por el del asegu375 a 429, para los seguros terrestres, y 750 a
rado, que debe pagar las primas cada cierto
818, para los martimos), a las que se aaden:
tiempo);

92. LANGLE, Manual, cit., t. III, pp. 553--554.

93. Entre otras muchas, resumo aqu las ms importantes: las Normas para la Contratacin y Gestin de Reaseguros, aprobadas por
Res. SBS n. 282-2003; el Reglamento de Microseguros, aprobado por Res. SBS n. 215-2007; el Reglamento de Plizas de Seguro y
Notas Tcnicas, aprobado por Res. SBS n. 1420-2005; las Normas especiales aplicables a los seguros de ramos generales con vigencia mayor a un ao, aprobadas por Res. SBS n. 924-98; el Plan Tcnico, las condiciones de cobertura y tarifa para la nueva Pliza de
Seguro de Vida, aprobado por Res. SBS n. 817-90, complementado por las Bases tcnicas para la contratacin de Seguros sobre la
Vida, contenidas en la Circular n. S-503-90, modificada por Circular n. S-519-91; las Condiciones Generales de la Pliza de Seguros
de Responsabilidad Civil del Transportador por Carretera en Viaje Internacional - Daos a la Carga Transportada, aprobadas por
Res. SBS n. 637-91; el Reglamento de Pago de Primas de Plizas de Seguro, aprobado por Res. SBS n. 225-2006, y complementado
por la Circular n. 477-89, sobre el rgimen de pago de primas de seguros; y la Circular n. AGD-110-93-SBS, referida a la contratacin de Seguros para las mercaderas en depsito financiero.
94. LANGLE, Manual, cit., t. III, pp. 523--525.

50

4) oneroso;
5) de prestaciones recprocas (las sociedades mutuas de seguros son verdaderos seguros desde el punto de vista de la operacin
econmica, pero no contratos de seguro desde
el punto de vista jurdico), y
6) aleatorio (en sentido jurdico estricto, aunque econmicamente la operacin es precisamente una lucha antialeatoria).
Tenemos

como

elementos

personales:

1) El asegurador,
2) el tomador del seguro (quien contrata) [en
el Per, muchas veces llamado asegurado,
aunque no sea beneficiario],
3) el asegurado (eventualmente un tercero
beneficiario, nombre usado en el Per; hay
cierta oscuridad de la terminologa del CdC y
de la LBS), y
4) pueden intervenir agentes y corredores
de seguros.
Pese al carcter consensual del contrato, intervienen ciertos elementos formales:
1)
La pliza de seguros (arts. 378 y
412 CdC, para el seguro de vida; art. 424
CdC para el de transporte; art. 326 LBS).
2)
Otros documentos: apndices o suplementos de la pliza (por ejemplo, por cambio de datos: art. 379 CdC); solicitud de seguros (declaraciones pertinentes para medir
el riesgo; propuesta de seguro del asegurador; documento de cobertura provisional).

El art 376 CdC recoge el deber de declaracin del tomador sobre los riesgos contratados, que debe ser exacta bajo sancin de nulidad, quedando as el contrato configurado
por la mxima buena fe. Se trata de una carga precontractual, por lo que no pertenece
al contenido propiamente dicho del contrato.
Son

obligaciones

del

asegurador:

1) redactar y entregar la pliza;

2) cubrir el riesgo (conducta aun antes de su
verificacin, para garantizar su capacidad de
indemnizar)
3) pago de la indemnizacin (si ocurre el siniestro, y segn la magnitud del dao).
Son obligaciones del tomador (asegurado):
1) pagar la prima;
2) comunicar prontamente las circunstancias que modifican el riesgo;
3) comunicar oportunament la produccin
del siniestro;
4) minimizar los daos, en cuanto est a su
alcance.
19. Cuenta corriente mercantil y bancaria.
La cuenta corriente es un contrato cuyo contenido
bsico comn consiste en el compromiso de utilizar un soporte contable (la cuenta) en cuyas anotaciones se reflejen, como objeto material, ciertos
crditos y deudas de contenido dinerario que medien entre las partes, a fin de someterlos a un rgimen de compensacin voluntaria extrajudicial95.

95. En este apartado sigo de cerca las ideas de GARCA-PITA Y LASTRES, Jos Luis; Contrato de cuenta corriente mercantil.
Contratos mercantiles de garantia y garantas de las operaciones mercantiles, Leccin XLII, pro manuscripto, de sus materiales
para la enseanza de la asignatura de Derecho Mercantil II en la Facultad de Derecho de la Universidad de La Corua, La Corua,
2008.

51

El indicado es un concepto genrico y mnimo

del contrato de cuenta corriente, que intenta
incorporar todos los requisitos verdaderamente fundamentales de esta institucin y sea,
por tanto, aplicable a todos los tipos de cuenta corriente. Y es que en materia de cuentas
corrientes hay una especie de dicotoma entre la cuenta corriente mercantil y la bancaria, hasta el extremo de que hay quien las
considera dos tipos contractuales completamente distintos e irreductibles a una unidad96.
La cuenta corriente mercantil sera el contrato
por el que dos empresarios, o bien un empresario y otra persona (art. 564 CdC), se obligan
a anotar en cuenta los crditos recprocos, nacidos de sus relaciones negociales, hacindolos inexigibles e indisponibles (art. 566 CdC)
hasta el cierre de cuenta, momento en que se
obtiene por compensacin un saldo que es el
nico crdito exigible (cfr. 563 CdC). La cuenta corriente mercantil tiene tambin un efecto novatorio como contenido natural (se puede excluir por pacto contrario: art. 565 CdC).

depsitos, y de parte del Banco en las aperturas de crdito;

2) indivisibilidad, inexigibilidad e indisponibilidad, pues por el contrario, cuando el sustrato
de la cuenta es una apertura de crdito o un depsito a la vista, el cliente debe tener siempre
el saldo de la cuenta a su disposicin; y
3) diferimiento de la compensacin hasta el
cierre de la cuenta, pues por el contrario, en las
cuentas bancarias, y como consecuencia de lo
anterior, la compensacin se verifica tan pronto
como se producen los supuestos legales para
ello.

Adems, en las cuentas corrientes bancarias

es usual que se incluya la prestacin de servicios adicionales de gestin instrumentados
mediante la misma cuenta, y concretamente
el de cobranzas y pagos a terceros por cuenta del cliente. Segn esto, se puede definir el
contrato de cuenta corriente bancaria como:
Contrato por el cual, a cambio del pago de
diversas comisiones peridicas o puntuales,
el Banco se obliga frente al cliente (cuentacorrentista) a poner en funcionamiento un soporA este tipo de cuenta corriente se oponan tradicio- te contable (abrir una cuenta) y encargarse de
nalmente las cuentas bancarias, caracterizadas su gestin y llevanza en inters del cliente, con
precisamente por excluir las referidas notas de: el objeto de someter las remesas que en l se
inscriban a un rgimen de compensacin es1) recproca concesin de crdito, pues, por calar continuada, prestando adems el Banel contrario, en las cuentas bancarias el crdito co, por regla general, el servicio de cobros y
suele ser unilateral: de parte del cliente en los pagos a terceros por cuenta de su cliente97

96. As, por ejemplo, LANGLE, Manual, cit., t. III, pp. 378-379.
97. GARCA-PITA Y LASTRES, Jos Luis; Cuentas corrientes bancarias, Leccin LXII, pro manuscripto, de sus materiales para
la enseanza de la asignatura de Derecho Mercantil II en la Facultad de Derecho de la Universidad de La Corua, La Corua, 2008,
p. 15.

52

ENSAYO SOBRE LA PRESCRIPCION Y LA

CADUCIDAD ACORDE A LOS FINES DEL DERECHO

Vctor Ral Rodrguez Monteza

Fiscal Adjunto Supremo

CAPITULO I
GENERALIDADES
I.- PRECISIN DEL TEMA A TRATAR.
El tema a tratar involucra a dos figuras jurdicas: la Prescripcin y la Caducidad;1 la primera se caracteriza por sus efectos ambivalentes,
segn sea la posicin jurdica a la que incide,
por tanto sus efectos son de perjuicio (prdida)
o de beneficio (consolidacin de una situacin
jurdica); es decir, que ella tiene matices de sancin y de premio; la segunda es monovalente y
slo tiene como matiz una sancin jurdica; empero, en ambos casos se resalta su carcter de
afectacin a situaciones jurdicas vigentes; por
ende, su concepcin y consideracin debe ser

rediseada de acuerdo a sus lmites o alcances,

pues a la fecha, pese a la evidente naturaleza
sancionadora que per se- importan ambas figuras, su configuracin y tratamiento no es el ms
idneo, pues su regulacin resulta arbitraria, lo
que hace de ellas instrumentos que en la prctica son contrarias al Derecho, y lesivos a sus
Fines y Principios.
II.- FINALIDAD DE LA PRESCRIPCION Y LA
CADUCIDAD
En tal sentido, tanto la Prescripcin como la
Caducidad son figuras que tienen por finalidad
desplegar efectos de sancin por el transcurso
de un determinado lapso o tiempo. La primera
a consecuencia de la auto-responsabilidad (negligencia) de la parte o partes que han dejado

1. Entre los primeros juristas peruanos en interesarse por una teora sobre la figura jurdica de la Prescripcin, esta el Director de
facto de la Gaceta Judicial, don Miguel Antonio de la Lama, quien en los nmeros 3 y 4 del 21 al 23 de marzo de 1981, insert la
tesis universitaria denominada Es o no es justa la prescripcin civil?, y que corresponda a la disertacin del bachiller Germn
Legua y Martnez, futuro jurisconsulto y Ministro de Gobierno del Oncenio. En este breve y poco conocido trabajo, fechado el
09 de junio de 1980, el estudioso lambayecano se pronunciaba a favor de la prescripcin, en sus formas: adquisitiva y extintiva
o liberatoria, a las que consideraba amparadas por el Derecho Natural. Germn Legua rastrea los orgenes de la prescripcin en
el Derecho Romano, como casi todas las ideas jurdicas admitidas hoy en los pases cultos. A partir de una ligera exgesis de
los artculos 526, 536 y 556 del Cdigo Civil de 1852, argumenta que la prescripcin es un estimulo al ejercicio y ratificacin
de nuestros derechos. Agrega que segn los postulados del Jusnaturalismo, () todo derecho se basa en una necesidad, causa
nica que puede explicarlo y que () toda necesidad ha de desenvolverse en el tiempo. De all que la prescripcin fuese enteramente arreglada a la justicia y la equidad. Otro jurista que se interes en el tema, fue don Jos Ortiz de Zevallos y Vidaurre,
quien escribi un artculo en la Revista El Derecho ao VII, 1908, denominado Prescripcin. Sus excepciones. Citas de RAMOS NEZ, Carlos, en Historia del Derecho Civil Peruano, Siglos XIX y XX. Tomo V, Volumen I. Pgs. 240 y 241, y 306.

53

transcurrir el tiempo o no han sido lo suficientemente diligentes para ejercer sus derechos o interponer sus acciones en los plazos pre-establecidos, siendo la sancin materializada mediante
la prdida de la pretensin y/o del derecho correspondiente2. Tambin de manera exclusiva
la Prescripcin acta como un Derecho Premial,
pues su configuracin constituye un premio a la
parte que asegura y protege un estatus jurdico,
permitindole oponer el transcurso del tiempo
a quienes de manera legtima deberan poder
emplazarlos, autorizndole la negativa al cumplimiento de sus obligaciones (pagar una deuda,
entregar o devolver un bien) o lo que es ms
grave an: generar impunidad de orden civil o
penal frente a supuestos ilcitos.

sustitucin de alguna de las partes de la relacin

jurdica previa, evento al que se conoce como el
fenmeno de la abstraccin en la relacin jurdica causal directa u originaria.
IV.- FINALIDAD DEL PRESENTE ENSAYO

As pues, el tema puesto a debate tiene por finalidad analizar la composicin de los elementos que conforman las figuras de Prescripcin y
Caducidad, as como su contrastacin, esto es
analizar la normativa vigente, y cuestionar la deficiente consideracin jurdica propugnando que
estas figuras sean ms acordes a los fines del
Derecho; pues si bien -en justicia-, una figura
jurdica puede sancionar un actuar negligente
(teora de la auto-responsabilidad o negligencia),
III.- OBJETO MATERIA DE AFECTACION DE no puede (sin ir contra los fines del derecho) proLA PRESCRIPCION Y CADUCIDAD Y SU ORI- mover o premiar hechos ilcitos, o favorecer la
GEN
impunidad, la deslealtad, la mala fe contractual
o el incumplimiento de obligaciones; de permitirCabe referir, que la Prescripcin como la Cadu- se tales actos, el Derecho estara enviando un
cidad, presupone la existencia de una relacin mensaje de estimulo a favor de ellas.
jurdica o situacin jurdica subjetiva; la cual
puede surgir por causas directas u originarias o V.- RAZONES QUE SUSTENTAN EL ENSAindirectas (derivadas). La causa directa es aque- YO.
lla que hace surgir el fenmeno jurdico y vincula
a las partes que han intervenido en l (esta cau- As, nuestra propuesta se dirige a revalorizar los
sa puede ser voluntaria o involuntaria), la causa fines del Derecho y a restablecer la coherencia
indirecta, es aquella que genera un fenmeno en el Orden Jurdico. Determinando nuevos lmijurdico, por desvinculacin de una relacin jur- tes, sobre todo, en la aplicacin de la Prescripdica previa o anterior; es decir, es una causa por cin. Evitando que un premio indebido, transforderivacin (legal o contractual) que genera la me una sancin legtima en injusta; por lo que se
2. Existen tendencias doctrinarias en el sentido de permitir que la propia prescripcin o mejor dicho, que sus efectos sean materia
de una pretensin en singular; esto es de que ya no constituye un medio de defensa, sino de ataque, en busca de una declaracin
judicial de extincin de la obligacin, as se ha pronunciado Marco J. CARBAJAL CARBAJAL, en Dialogo con la Jurisprudencia
N 104. Mayo 2007. Ao 12. Pg. 35 a 40. Otros alegan que ella puede ser interpuesta en cualquier etapa del proceso, incluso
a nivel de Casacin, es decir, que no se debe limitar un plazo para su ejercicio, posicin que consideramos muy parcializada,
pues al contrario de quien pierde el derecho a ejercer su pretensin si se le impone un plazo. Vase a Carlos Ral BERAN
MAC LONG y Gustavo QUISPE CHVEZ, en Dilogo con la Jurisprudencia N 111. Diciembre 2007. Ao 13. Pg. 170 a 173.

54

propone a travs del presente trabajo eliminar

la iniquidad latente en la prescripcin, a fin que,
antes de disponerse la sancin por negligencia,
se verifique que el premio o beneficio, siempre
este acompaada de una legtima confianza en
la relacin jurdica de la que se es parte (sea
directa o indirecta), mas no, cuando la sancin
tenga como contrapartida la impunidad de un
acto ilcito3.
En concreto la Prescripcin, slo debe ser entendida como viable para su aplicacin, cuando
el favorecido con ella, que es parte de la relacin
jurdica, muestre o acredite legtima expectativa

respecto de su status jurdico4, lo cual significa

que en dicho estatus ha obrado de buena fe o
con lealtad y acorde a su obligacin o deber; en
materia de obligaciones, referimos como ejemplo, que el actuar de un deudor puede ser estimado en buena fe, cuando ha realizado las gestiones necesarias para ejecutar su prestacin, al
punto de consignar la misma ante la negativa del
acreedor a su recepcin; caso contrario, se hara evidente que la invocacin de la prescripcin
obedece a la intencin de cubrir una actitud de
incumplimiento, lo cual es un proceder desleal y
de mala fe; por tanto, la Prescripcin sin legitima
confianza no puede operar5.

3. Sobre el lmite de la licitud para que opere la prescripcin, tenemos el antecedente desarrollado en el Derecho Romano, cuando se
produjo la fusin del usus o usucapio de la Ley de las XII Tablas, con la praescriptio del derecho Griego, en la poca de los Severos,
el Usus o Usucapione era la forma da adquirir la propiedad por el decurso del tiempo, en tanto que la Praescriptio consista en una excepcin, por la cual se facultaba el oponer a una accin real o personal, el transcurso de un largo periodo de tiempo, durante el cual no
se hubiese ejercido el derecho, de tal suerte que en los casos en los cuales no era aplicable el usus o usucapione, se aplicaba la institucin griega, de tal suerte que si bien se autorizaba al poseedor para defenderse contra la accin del propietario, no le estaba autorizando
la adquisicin de la propiedad quiritaria, y por ende no se gozaba de la rei vindicatio; empero, luego, la fusin de ambas figuras y sus
efectos, se produjo en la poca del Imperio. Cabe resaltar que pese a dicha fusin y a la extensin que se dio a dicha figura, ella quedo
limitada o excluida para las cosas sustradas violentamente, es decir, para los supuestos provenientes de delitos. ARANGIO RUIZ,
Vicencio. Instituciones de Derecho Romano Ediciones Desalma, Buenos Aires. Reimpresin inalterada. 1986. Pg. 230 al 233.
4. Segn DIEZ PICAZO, Luis y PONCE DE LEN. La prescripcin surgi como una institucin para otorgar formalidad a un derecho legtimo debidamente adquirido, empero con el surgimiento de las instituciones denominadas vetustas, se dio paso a la posibilidad de prescribir situaciones jurdicas irregulares o adquiridas en forma ilcita, ampliando el tiempo o plazo para acceder a la prescripcin. La Prescripcin Extintiva en el Cdigo Civil y en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo. Civitas Ediciones S.L. Primera Edicin 2003. Pg. 32.
5. Contina el autor citado refiriendo que [] Muy delicada es la investigacin en torno al modo en que se han afirmado aquellos dos requisitos fundamentales de la usucapin clsica, que son la justa causa y la buena fe. Y quizs para el
derecho antiqusimo sea necesario reconocer una pluralidad de concepciones superpuestas. El punto de partida principal (pero no el nico) est en la usucapin como integrativa de la originaria mancipatio venta (), aqu el autor se refiere que la usucapio se justificaba para perfeccionar una venta imperfecta, es decir, donde hay una venta que no ha cumplido con el rito formal exigido. Continua el autor indicando que El elemento comn a todos los casos de usucapin fue visto
en la conviccin del usucapiente de no lesionar el derecho ajeno, a lo que se llamo bona FIDES; por eso el usus conducente a
la adquisicin de la propiedad que era referido bajo el concepto mas reciente de posesin, se le llamo possessio bonae fidei.
La possessio bonae fidae o ad usucapionem fue protegida por el pretor tambin con aquella especie de reivindicacin ficticia
que es la actio Publiciana. Pero sta tutela vala contra todos sin excepciones, solamente en el caso de que el defecto del titulo de adquisicin estuviese en la forma, y que la cosa se hubiese recibido del verdadero propietario; en cambio si se haba
adquirido a non domino, con todos los requisitos exigidos para la usucapion, la Publiciana era eficaz frente al tercero simple
poseedor, pero si hubiese sido intentada contra el verdadero propietario habra sido paralizada por la exceptio iusti dominii .
Agrega que FIDES, o bona FIDES, es la conviccin del usucapiente de no lesionar con su posesin el derecho ajeno. Tal conviccin se identifica, en la mayor parte de los casos, con la de haber adquirido desde ab initio la propiedad civil. No es necesario que la buena fe persista por todo el tiempo necesario para la ad-

55

En cuanto a la relacin indirecta, (abstraccin de

la causa) debe tenerse en cuenta que se presume la buena fe de quien accede a una relacin jurdica previamente generada, lo cual hace
surgir u otorga legtima confianza en la posicin
jurdica posible de adquirir; y por ende, en el beneficio que la prescripcin otorga, en cuyo caso,
no cabe hablar de premio a una impunidad, deslealtad o mala fe; sin embargo, si la parte perjudicada con la sancin, puede demostrar que el
ingreso a la relacin jurdica se realiz de mala
fe, la abstraccin pierde su manto de proteccin,
y por ende, frente a una iniusta causa, la Prescripcin sera inoperante.6 Un ejemplo de abstraccin que hace viable la aplicacin de la Prescripcin es el fenmeno sucesorio; es decir, que
un heredero que desconoce de una obligacin
o conociendo la misma, por el transcurso del
tiempo no tiene seguridad de que esta haya sido
cancelada, puede en legtima confianza oponer
la prescripcin7.

V.- JUSTIFICACION PRCTICA.

Precisado el fundamento del presente ensayo desde el punto de vista dogmtico jurdico;
tambin lo justificamos dicho enfoque desde un
punto de vista prctico que la sustenta. Es decir,
si bien su desarrollo importa un aspecto bsicamente dogmtico del tema, ello no excluye su
finalidad prctica en cuanto a los efectos que
dichas figuras jurdicas generan de cara a los fines del Derecho; pues al develar los elementos
conformantes, se puede delimitar su aplicacin,
evitando transgredir los fines del Derecho y eliminar toda posible incoherencia en el sistema jurdico; pues a la fecha, el nico elemento que se
toma en consideracin para su aplicacin, -cual
dogma sagrado- es el transcurso del tiempo.
VI.- PROBLEMAS QUE MOTIVAN EL ENSAYO

En este orden y de cara al tema, advertimos

Tambin es de inters desarrollar un anlisis so- como problema- un inadecuado tratamiento y
bre los criterios que puedan justificar la coexis- distincin entre ambas figuras, donde slo se ha
tencia de ambas figuras jurdicas (Prescripcin y tomado en cuenta sus efectos y sus alcances
Caducidad), delimitndolas en sus alcances, lo (extingue la accin una, y extingue la accin
mismo que el comprender cuales son las reglas y el derecho la otra). Tambin se dice que la
que se utilizan para fijar las mediciones del tiem- prescripcin tiene efecto por voluntad de parte,
po en cada una de ellas, a fin de poder concluir y slo ataca a la accin; en tanto, que la caducisi ellos son arbitrarios o se basan en razones dad tiene efecto, adems (de la voluntad privaobjetivas y justificadas.
da) por imposicin de la ley, y ataca la accin
y el derecho; empero, dichas consideraciones

quisicin por usucapion o prescripcion; basta que la haya en el momento inicial (mala fide superveniente no nocet).
Concluye indicando que la praescriptio longissimi temporis continua tambin en el derecho justinianeo prescindiendo de la iusta causa. Pero
para que se pueda reivindicar el inmueble contra el antiguo titular que haya vuelto a poseerlo, y para que el adquiriente de quien haba prescrito
pueda invocar la prescripcin cumplida por su causante es necesario la buena fe inicial. ARANGIO RUIZ. Obra citada. Pg. 234 al 238.
6. Bajo dicho contexto, es evidente que las relaciones jurdicas derivadas de la comisin de un delito, devendran en absoluta e inobjetablemente imprescriptibles, propuesta que debe ser considerada como un eslabn de la tan necesaria cadena ideolgica, poltica y jurdica para una eficaz prevencin criminal y social.

56

no satisfacen el conocimiento o el inters prctico y til que deben tener tales figuras, y en la
realidad la distincin slo sirve de justificante a
la separacin y existencia de ambas figuras.

requisitos que configuran su aplicacin, y propender a una mayor coherencia y eficacia del
Sistema Jurdico vigente, con respeto y observancia de los Fines del Derecho.

De igual suerte se advierte que en la normativa o

aplicacin jurdica concreta, tales figuras suelen
confundirse por imprecisiones en la norma; pues
existen normas que slo aluden a la extincin de
los efectos del fenmeno jurdico que estn regulando, pero no dice si se trata de prescripcin
o caducidad, dejando al arbitrio del operador el
escoger entre considerar a una u otra. Y finalmente, apreciamos que la sistemtica jurdica
vigente crea confusin en el uso terminolgico,
generando criterios de aplicacin general y amplia8; convirtindose a dichas figuras en medios
jurdicos que sirven para evadir el cumplimiento
de obligaciones y preservar estatus obtenidos o
generados por hechos ilcitos o irregulares, con
el evidente perjuicio de quien slo incurri en negligencia al no accionar su pretensin.

Para ello, ser necesario conocer los lmites

existentes en la aplicacin de las figuras de
Prescripcin y la Caducidad, y luego proponer
aquellas que correspondan, partiendo de la distincin que existe entre el efecto sancin y el
efecto premio; distinguiendo las variables que
hagan ms viable su uso.

VII.- OBJETIVO Y CONTENIDO DEL PRESENTE ENSAYO.

En tal sentido, nuestro objetivo es arribar a conclusiones que nos permitan determinar sustentadamente, cuales son los elementos naturales
de la Prescripcin y la Caducidad, as como los

En miras a lo fines que se persiguen, es preciso

sentar las bases de la propuesta en relacin al
tema: La primera: La Prescripcin y Caducidad
son figuras jurdicas de naturaleza excepcional,
ello en la medida que ambas figuras jurdicas
tienen como efecto restringir o limitar una situacin jurdico determinada, y en el caso de la
prescripcin, tambin tiene por efecto el consolidar derechos y otorgar beneficios. Lo cual nos
lleva a una conclusin aceptada en el sentido
que su aplicacin debe estar regulada por elementos y requisitos que fijen sus lmites, para
evitar, que -contrariando a los fines del derecho-,
dichas figuras terminen convirtindose en armas
para un castigo injusto o un premio indebido9.
La segunda, es que tanto la Prescripcin como
la Caducidad tienen como presupuestos una re-

7. Siempre se ha intentado justificar la vigencia de la prescripcin y su global alcance, en una supuesta incertidumbre respecto de las
consecuencias de las relaciones jurdicas, formulndose preguntas como las siguientes: Qu podran hacer los descendientes de un
deudor a los cuales se les reclamara el pago de una obligacin contrada en el reinado de Enrique IV?, cmo sabran si se habra efectuado ya el pago? y cmo lo probaran? Empero dicha justificacin se supera por el mecanismo de la abstraccin que otorga legtima confianza a los sucesores, empero distinto es el caso cuando es el deudor (de la relacin causal) quien quiere beneficiarse de ello.
8. ALESSANDRI RODRGUEZ y SOMARRIVA UNDURRAGA, al referirse a la prescripcin, dicen: Por regla general todos los derechos y todas las acciones son prescriptibles; salvo aquellas que estn expresamente exceptuados por ley. Curso de Derecho Civil. Tomo I, Volumen II. Editorial Nascimento. Tercera Edicin. 1962. Pg. 105
9. MANRESA Y NAVARRO, Jos Maria. Comentarios al Cdigo Civil Espaol. Madrid. Editorial Reus. 1920. Tomo XIII. Pg.
759 y ss. considera que uno de los ttulos ms importantes en el Cdigo Civil, es sin duda alguna la prescripcin, la cual sigue siendo en la actualidad objeto de empeada controversia, para conocer su nocin exacta, como para justificar o rechazar su vigencia.

57

lacin jurdica que ser afectada mediante una

modificacin o extincin. En consecuencia Los
lmites que se deben establecer, deben estar
determinados en base a las relaciones jurdicas
que se puedan afectar, en donde juega un papel
importante la variable de la circulacin del contenido (prestacin) de las relaciones jurdicas; lo
que en otros trminos viene a ser el fenmeno
de la abstraccin de la relacin jurdica inicial.
Por otro lado, cabe referir que un tema preponderante es el concerniente a la conexin entre
la Seguridad Jurdica y las figuras de Prescripcin y Caducidad, por lo que resulta relevante
al presente trabajo, fijar criterios que no afecten
dicha relacin.
Finalmente se precisa que el presente ensayo,
obvia el desarrollo de temas puntuales como
son los referidos al fenmeno natural y jurdico
denominado: el tiempo; lo mismo que de otras
figuras jurdicas relacionadas con la prescripcin
y caducidad, lo mismo que las semejanzas y diferencias entre estas centrndose en el anlisis
del conocimiento de los fines del Derecho y de
los caracteres del ordenamiento Jurdico, y su
relacin con la prescripcin y caducidad.

CAPITULO II
DESARROLLO DEL ENSAYO:
LA PRESCRIPCIN Y CADUCIDAD FRENTE
A LOS FINES DEL DERECHO y LOS CARACTERES DEL ORDENAMIENTO JURDICO
I.- CONSIDERACIONES GENERALES ACERCA DE LOS FINES DEL DERECHO
Se dice que los fines constituyen postulados-fuerza que orientan los propsitos comunes para la
salvaguarda de la sociedad, son anticipaciones
teleolgicas, impregnadas en la conciencia, que
orientan la actividad humana10. Hablar de los
fines del derecho, puede sonar a una posicin
pasada de moda, o de tendencia superada; y en
base a ello ha surgido una corriente pragmtica
y tcnica que considera que el Derecho no tiene fines, y que slo encierra valores o pretende realizarlos. Por nuestra parte consideramos,
que desde la poca de Aristteles, es sabido
que todo fenmeno o acontecimiento tiene una
causa inicial y una causa final; es decir, un fin,
siempre persigue o pretende algo. Y el Derecho
como fenmeno de la cultura humana y social,
no slo puede ser estimado como un continente
de valores, sino que dichos valores, deben propender a un fin; pues el Derecho siempre pretende algo. Es decir, tiene una misin11, por ello

10. Aunque parezca tautologa se dice que son principios propuestos a la libertad humana como acabamiento o culminacin de la accin del hombre; los fines jurdicos intentan y pueden satisfacer las aspiraciones del grupo social si se verifican en el plano de la realidad; contribuyen a hacer viable la promocin de una sociedad ms justa. Sirven en suma, de medios legales que permiten afianzar la plasmacin de valores en la sociedad. GARCA TOMA,
Vctor. Introduccin a las Ciencias Jurdicas. Fondo de Desarrollo Editorial, Universidad de Lima. 2era Edicin 2001. Pg. 129.
11. A favor de nuestra posicin, encontramos la desarrollada por el doctor ALZAMORA VALDEZ, Mario quien en su texto sobre Introduccin al Derecho. EDDILI, Dcima Edicin. Pg. 294, quien considera que es de () gran importancia la investigacin de los
fines del derecho, para las disciplinas jurdicas. El jusfiloso Dlos ha dicho, con hermoso acierto, que tal estudio tiene para nuestra
poca el sentido de una verdadera revolucin intelectual. Agrega Los fines poseen para el derecho una doble significacin: son por
una parte principios que dirigen su elaboracin y que se incorporan en normas y en instituciones; y, por otra, ideales que representan
su permanente aspiracin. En el primer sentido, son inmanentes o internos al orden jurdico, en el segundo trascendente o externos.

58

mora Valdez15, Garca Toma16, Torres Vsquez

17, etc.) y todos en base a matices comunes, de
los cuales deducimos la siguiente: El bien comn constituye un fin supremo del derecho, que
consiste en obtener, lograr el bien de la comunidad, de todos y cada uno de sus miembros;
el bien de la comunidad es el bien comn, y el
Los fines del derecho que consideramos bsicos bien comn es el conjunto de bienes que le son
y fundamentales son: el bien comn, la paz so- otorgados a todos por igual, estos bienes son:
cial, la seguridad jurdica12, y finalmente aquel la libertad, la igualdad, la salud, la educacin,
que confluye a todos, que es la justicia. De esta etc. Son bienes comunes, porque tienen la caconfluencia, suele considerarse dos niveles en- racterstica de ser: generales, universales o totre los fines del derecho: el primero y de mayor tales; es decir, que son de todos y de cada uno
trascendencia, esta regido por la justicia, y el a la vez, pues todos los sujetos se benefician de
segundo, que obedece ms al quehacer de la ellos18.
relacin social, lo rigen el bien comn, paz social
y seguridad jurdica13.
Es caracterstica de este fin, su proporcionalidad
o elasticidad; es decir, que se brinda en proporAhora pasaremos a referirnos a cada uno de los cin a las aptitudes y responsabilidades, este cafines del Derecho y analizaros desde su relacin rcter se aprecia cuando el goce del bien comn
con la prescripcin y la caducidad:
se concreta bajo el influjo de determinadas circunstancias. Segn el doctor Anbal Torres Vs1.- EL BIEN COMN
quez, el bien comn es superior, formal y cuantitativamente, al bien particular, los individuos y
Respecto del Bien Comn, se dice que, es el sus bienes deben ordenarse al bien comn. Los
bien de todos y el de cada uno, por oposicin al individuos deben tender a promocionar el bien
bien personal o individual14.
comn, porque slo en l y a travs de l pueden lograr su perfeccin individual. Nadie puede
Cabe glosar que en su anlisis ha recibido diver- ser libre de hacer aquello que quiere, como quiesas definiciones por parte de los autores (Alza- re y donde quiere sin importarle el perjuicio que
tenemos la conviccin que los fines del Derecho
existen y no pueden ser soslayados, pues son
la parte fundamental del mismo, lo que motiva
su razn de ser, su existencia, y siendo tal su
naturaleza, ellos tienen entre s, igual grado e
importancia.

12. El doctor Anbal TORRES VSQUEZ. en Introduccin al Derecho. Teora General del Derecho. Palestra Editores Primera
Edicin Abril 1999. Per; los llama valores jurdicos. Pg. 733.
13. MONROY CABRA, Marco G. Introduccin al Derecho. Temis. Duodcima Edicin. 2001. Pg. 45 y 65.
14. ANBAL ALTERINI, Atilio. Derecho Privado Derechos Reales, de Familia y Sucesorio. Abeledo Perrot. Buenos Aires. 3ra.
Edicin 1989. Parte General. Pg. 19.
15. ALZAMORA VALDEZ, Mario. Obra citada. Pg. 294.
16. GARCA TOMA, Vctor. Obra citada. Pg. 132.
17. TORRES VSQUEZ, Anbal. Obra citada. Pg. 744.
18. ALZAMORA VALDEZ, Mario. Obra citada. Pg. 296. El bien comn segn Aristteles se cuenta entre las cosas mas divinas.
Para Santo Tomas el bien de la multitud es mucho mas grande y divino que el de uno solo. Integrado materialmente por los bienes
individuales formalmente es superior a ellos, porque el bien de las partes de dirige al bien del todo.

59

pueda causar a los dems, sino que su actividad

debe estar orientada a la satisfaccin del inters
individual por medio de la realizacin del bien
comn.19

porta la posible prdida o perjuicio de una parte,

y el consecuente beneficio de la otra; ergo, el
inters social, bajo dicha perspectiva, no es bien
comn.

Tambin se habla de otros caracteres, como el

de su progreso y dinamismo20, el de compatibilidad, gozabilidad y de supremaca21. Se dice
que el bien comn es la base del concepto de
solidaridad, fraternidad y cooperacin22.

Por otro lado, tampoco puede calzarse el inters

social en los institutos de la solidaridad, fraternidad u cooperacin, pues, no puede hablarse
de solidaridad cuando de por medio existe un
perjuicio o prdida para una parte. En realidad el
inters social que rige la usucapion, no es sino
el inters de un grupo (grupo social o sector social), que busca, pretende o exige (sea que le
corresponda o no) un beneficio, sin importarle
el perjuicio o desmedro ajeno. El inters social,
como doctrina poltica es la compensacin a favor de un sector considerado ms dbil o menesteroso, pero en perjuicio de otro; es decir,
el inters social distingue al grupo beneficiario,
pero no distingue al perjudicado, en otras palabras, es un inters parcializado. Por tanto, cabe
concluir, que el inters social, como justificante
de la usucapin no consagra el bien comn, menos an la justicia, slo constituye una ideologa
de satisfaccin de una necesidad sin importar
las consecuencias del perjuicio.

Efectuada las definiciones que estimamos apropiadas al bien comn, nos surge las interrogantes siguientes: Son iguales el bien comn y el
inters social?, al justificar la usucapin por el
inters social se consagra el bien comn? y finalmente, el inters social es justo?
En principio y segn la exposicin de motivos del
vigente Cdigo Civil, la prescripcin adquisitiva
ha sido normada por razones de inters social,
indicando que corresponde liquidar situaciones
latentes y pendientes de solucin, si el titular de
un derecho, durante considerable tiempo transcurrido no lo ejercita o no ejerce su defensa, en
cuyo caso la ley no debe franquearle la posibilidad de su ejercicio.23
En este contexto, si bien la usucapin se sustenta en el inters social, este no es un bien comn,
porque el inters o beneficio que genera no es
para todos los sujetos inmersos en la situacin
jurdica en conflicto, sino que por el contrario
existe una disyuntiva de confrontacin que im-

En cuanto a la prescripcin extintiva y su relacin con el bien comn, es inobjetable que ella
no existe, pues bajo ningn fundamento puede
afirmarse que la circunstancia, por ejemplo: de
que un deudor se libere de la obligacin pendiente frente a su acreedor, por efecto de la prescripcin, sea de utilidad para todos y cada uno

19. TORRES VSQUEZ, Anbal, Obra citada. Pg. 746.

20. ALZADORA VALDEZ, Mario. Obra citada. Pg. 295.
21 GARCA TOMA, Vctor. Obra citada. Pg. 134.
22 GARCA TOMA, Vctor. Obra citada. Pg. 150.
23 GUZMN FERRER, Fernando. Cdigo Civil. Editorial Cientfica SRL: Tomo II, Primera Edicin. Pg. 580.

60

de los miembros de la sociedad; en realidad, tal

liberacin slo es un tema de inters particular
para el deudor; en consecuencia, la consagracin de la prescripcin extintiva, no realiza el fin
del bien comn; menos an, en los supuestos de
ndole penal.
2.- LA PAZ SOCIAL
Julin Bonnecase, dice, que el derecho es en
esencia orden, como sinnimo de armona social, y para alcanzar sus fines, el derecho utiliza
dos vas, una negativa y otra positiva, la negativa, obliga a cada sujeto a respetar el desarrollo
normal de la personalidad de los dems; la positiva, impone sacrificios a uno en provecho de
otros.24
Desde dicha perspectiva el Derecho debe propender a una convivencia social o interrelacin
humana en paz; esto es, respeto mutuo, con
ausencia de conflicto. Se considera que ello se
alcanza cuando la sociedad y sus componentes
se abstienen de colocar obstculos al hombre
que desea y brega por alcanzar su propia realizacin como ser humano. En tal sentido, el Derecho hace surgir la paz social como una exigencia de la vida en sociedad, con miras a eliminar
todo acto de violencia o conflicto, exigiendo una
mutua correspondencia de respeto y deferencia
entre unos y otros, pues el hombre slo puede
vivir en paz cuando se le respeta como persona
y encuentra el camino expedito hacia su propia
realizacin. Por ello el derecho, en fomento de
la paz y tratando de evitar el conflicto, establece normas de conducta, y cuando el conflicto se
suscita, ha limitado la auto-composicin del mis-

mo slo a supuestos que conllevan escasa inestabilidad social; fijando normas de hetero-composicin para aquellos de mayor trascendencia.
En base a ello, se dice que: El fundamento de
la prescripcin adquisitiva reposa en un principio de puro derecho. Se trata de una institucin
establecida en base a la equidad e interesa a la
sociedad conservar el principio de la seguridad
del dominio, como presupuesto necesario de la
paz social, evitando conflictos en el rea dominical. Las reivindicaciones imprevistas, unidas a la
dificultades propias de la prueba diablica y de
la desconfianza y en otras palabras, la inestabilidad de la propiedad constituye, en suma, un
factor perturbador dentro del contexto social, as
se considera que hay razones ticas que respaldan el ejercicio de la prescripcin adquisitiva. Si
la posesin es de buena fe, esta ltima, por si
sola merece proteccin25.
La posicin glosada, justifica la usucapin desde
la perspectiva de la paz social, en el sentido que
con ella se evita un latente conflicto en razn
de la propiedad, pues por su medio se define
y resuelve la misma; tal argumento es viable y
compartido por el responsable del presente ensayo, pero resaltando la exigencia sentada por
el autor glosado, en el sentido que la usucapin
slo alcance los supuestos de legtima confianza
o de buena fe posesoria, pues la proteccin de
supuestos de ilegitimidad o de mala fe, no generan paz social, sino que mantienen el conflicto,
con la posibilidad de mostrarse en cualquier momento, a tal punto que un conflicto menor puede
convertirse en otro mayor, como suele suceder
con las venganzas o enfrenamientos posteriores

24. BONNECASE, Julin, Introduccin al Estudio del Derecho. Segunda Edicin, Temis. Pg. 8 y 9.
25. ARIAS SCHEREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil Peruano de 1984. Tomo V. Derechos Reales. Gaceta Jurdica
Editores. 1998. Pg. 13.

61

a las declaraciones judiciales de prescripciones

adquisitivas. Slo si la usucapin se basa en los
elementos de la buena fe posesoria o legtima
confianza en la prescripcin es factible encontrar
relacin de identidad entre la figura de la usucapin con la paz social como fin del Derecho.

considera que la necesidad de la estabilidad en

las relaciones sociales impone lo conveniente
de la praescriptio actionum, pues considera que
quien ha dejado determinado tiempo transcurrir,
sin usar de su derecho, se ha desinteresado de
l, o al menos la ley debe reputar ello, y una
persona demandable debe estar garantizada en
En este contexto, es necesario referir que existen todo caso, contra acciones en que ha podido ya
posiciones que pretende justificar la usucapin sobrevenir causal liberatoria, pero en que es difcomo una funcin de atribucin de derechos cil, por razn de tiempo, acudir con la respectiva
reales, sin exigencia alguna a la buena fe pose- prueba27. Al respecto consideramos que este
soria o la legtima confianza, sustentndose slo solo fundamento no es suficiente para acceder a
en el largo tiempo de la posesin y pregonan la la prescripcin liberatoria, sino que debe requesupresin de toda discusin sobre el origen de rirse la buena fe contractual del deudor para el
cada titularidad, indicando que ello obligara a cumplimiento de su obligacin.
una investigacin de las sucesivas transferencias antecedentes, hasta encontrar la adquisi- En cuanto a la prescripcin penal, quienes la decin originaria. Esta posicin no tiene sentido fienden afirman que ella no se basa en la justicia,
para oponerse la acreditacin de la legtima sino en la paz social, y para ello consideran que
confianza aludida inicialmente por Bonnecase; la alarma social que toda infraccin ocasiona,
pues cuando hay tracto sucesivo de la posesin, disminuye en proporcin directa al tiempo transsolo se exige la buena fe del ltimo adquiriente y currido entre su verificacin, la investigacin y la
directo beneficiario de la prescripcin, por que la sancin de la misma28, lo cual significara que
transferencia produce abstraccin de la relacin habiendo retornado la paz, no es bueno reabrir
causa previa u anterior.26 Por tanto, no existe el conflicto con la continuidad de la persecucin.
justificacin valedera que se ajuste a los fines Tal posicin, no es unnime, pues frente a ella
del derecho que autorice una usucapin basado se posesiona la tesis de la no impunidad, proen una posesin ilegitima o proveniente de un pia de la Corte Internacional Penal, quien tiene
ilcito.
establecido como principio la imprescriptibilidad
del delito para los crmenes que son de su comPor otro lado, y en pro de la prescripcin extintiva petencia29. Sonia Calaza y Rmulo Lpez30 reo liberatoria, el Maestro Jos Len Barandiarn fieren que la doctrina de la no impunidad con26. La Cruz Berdejo. Elementos de Derecho Civil. Tomo II. Volumen Primero. Posesin y Propiedad. 3ra. Edicin. 1990 Jos
Maria Bosch Editores S. A. Barcelona. Pg. 187.
27. Len Barandiarn, Jos, refiere que la inercia del pretensor hace fenecer el derecho que a reclamar tenia. En Tratado de Derecho Civil. Tomo VIII. Gaceta Jurdica Editores..Primera Edicin Octubre 1997- Per. Pg. 81.
28. De la Cruz Espejo, Cuestin Prejudicial, Cuestin Previa y Excepciones en el Proceso Penal Peruano. Segunda Edicin. Editora Fecal. 1995. Pg. 244.
29. http://es.wikipedia.org/wiki/Corte_Penal_Internacional. Consulta efectuada el 06/09/2006. Pg. 3 de 4.
30. CALAZA, SONIA Y LPEZ, RMULO. Mecanismos Judiciales de cooperacin Internacional versus reas de impunidad de la Delincuencia. En: La Reforma del Proceso Penal Peruano. Anuario de Derecho Penal 2004. Pg. 263.

62

sidera La Superioridad del principio de Justicia

Penal Internacional, cuya principal virtualidad
reside en el absoluto rechazo a la impunidad, no
slo ha de venir determinada por la puesta en
prctica del aparato judicial a nivel internacional
con fines de resarcimiento a las vctimas que
han sufrido atentados a su integridad y dignidad
fsica y psquica, y que al fin se hallan amparados por unos lmites de justicia, en connivencia
con las normas jurdicas que regulan el ideal de
convivencia cvica- sino, fundamentalmente en
el respeto al derecho y a la justicia, erigidos en
referente comn de todos los pueblos y naciones del mundo, que no slo tienen, en la actualidad, la posibilidad de enjuiciar a los nacionales de pases en los que se estn cometiendo
crmenes contra la humanidad, sino el deber de
inspeccionar las actividades delictivas que, presumiblemente puedan estar siendo cometidas,
al objeto de enjuiciarlas, puesto que en modo
alguno puede admitirse impunidad y, en su caso
inoperancia del aparato judicial de ciertos pases
queden al margen de la Ley Penal autores de
gravsimos delitos contra la humanidad.
En la misma lnea se pronuncia Mir Puig31, quien
considera que la prescripcin sustentada en el
carcter innecesario de la persecucin penal,
puede admitirse siempre y cuando se acredite,
no se presuma, que el delincuente se haya resocializado, lo cual puede acreditarse por el hecho
de no haber vuelto a delinquir; es decir, demostrando una verdadera reinsercin social.

Nuestra posicin, admite la prescripcin en materia penal, pero no para todos los delitos, por tal
razn repudiamos la injusta discriminacin que
se hace de ella actualmente, basado en calificaciones del sujeto; empero, s admitimos una distincin de trato en consideracin a la naturaleza
del delito o de la conducta delictuosa. En tal sentido, postulamos que pueden prescribir las pretensiones penales (incluyendo la de ejecucin
de penas) respecto de los delitos cometidos por
accin u omisin culposa, pues en su consumacin no existe voluntad delictiva, slo negligencia; y la negligencia es ms superable que las
tendencias delictivas voluntarias o concientes.
Contrario sensu, proponemos que no debe admitirse la prescripcin prima face en los delitos
de naturaleza dolosos, salvo dos supuestos generadores de la legtima confianza a prescribir:
la primera es la circunstancia propuesta por Mirg
Puig32, en el sentido que el emplazado penalmente acredite que el tiempo ha servido de medio para su readaptacin social; la segunda es
la acreditacin de ausencia de peligrosidad en
el sujeto activo del delito y su voluntario sometimiento al proceso penal, estas circunstancias
habilitan la prescripcin de la pretensin penal y
de la ejecucin de la pena. En igual sentido debe
ser tratado lo concerniente a las faltas.
En resumen el criterio de aplicacin de la prescripcin de las pretensiones penales, se basa
en: la actuacin culposa, la reinsercin acreditada, la ausencia de peligrosidad33 y el respecto al

31. MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal Parte General. Editorial Reppertor. Barcelona 2002. 6ta. Edicin. 2003. Pg. 733.
32. Conforme a la referencia glosada en el pie de pagina 34.
33. La peligrosidad del autor del delito, es medible por las variables que muestra una conducta delictiva, como son la reincidencia,
habitualidad, hostilidad social, alevosa, etc. Por lo dems estos criterios estn regulados como factores a tener en cuenta en cuanto
a la aplicacin de la pena, por lo mismo son factibles de ser considerados para aplicar la prescripcin.
CODIGO PENAL

63

orden procesal y jurisdiccional.

El mismo criterio debe ser aplicado en los niveles
de participacin delictiva (autora y complicidad,
distinguiendo entre el primario y el secundario).
Acorde a la propuesta, es consecuente la siguiente conclusin; que los supuestos delictivos
en los cuales existe reincidencia, habitualidad,
lesividad, hostilidad social, y de evasin al orden
procesal y jurisdiccional (mediante contumacia
o ausencia) no deben prescribir. Para sostener
esta postura partimos de una circunstancia inobjetable la prescripcin en realidad importa un
perdn como premio por el transcurso del tiempo, en tal sentido, nos reformulamos la siguiente
interrogante. Se debe premiar la evasin de la

justicia penal? La respuesta salta por si sola. Es

que en realidad el perdn como premio derivado
del transcurso del tiempo, debe sustentarse en
una razn objetiva, no lrica o supuesta, basada en presunciones no vlidas, como es el creer
que el tiempo gener la resocializacin. Para
que opere el perdn, ste debe estar justificado
objetivamente por el hecho de que el tiempo ha
cumplido con la funcin que debi cumplir el Derecho Penal, que es la resocializacin del sujeto
que incurri en delito. Si el tiempo ha superado un proceder o comportamiento delictivo; es
necesario demostrarlo a travs de indicadores
objetivos, como son: no haber incurrido en actos de igual naturaleza; reparacin del perjuicio
o dao causado, reinsercin laboral, familiar, so-

Artculo 46.- Individualizacin de la pena

Para determinar la pena dentro de los lmites fijados por la ley, el Juez atender la responsabilidad y gravedad del hecho punible
cometido, en cuanto no sean especficamente constitutivas del hecho punible o modificatorias de la responsabilidad, considerando
especialmente:
1. La naturaleza de la accin;
2. Los medios empleados;
3. La importancia de los deberes infringidos;
4. La extensin del dao o peligro causados;
5. Las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasin;
6. Los mviles y fines;
7. La unidad o pluralidad de los agentes;
8. La edad, educacin, situacin econmica y medio social;
9. La reparacin espontnea que hubiere hecho del dao;
10. La confesin sincera antes de haber sido descubierto;
11. Las condiciones personales y circunstancias que lleven al conocimiento del agente;
12. La habitualidad del agente al delito;(*) y
(*) Inciso incorporado por el Artculo 1 de la Ley N 28726, publicada el 09 mayo 2006.
13. La reincidencia.(*)
(*) Inciso incorporado por el Artculo 1 de la Ley N 28726, publicada el 09 mayo 2006.
El Juez debe tomar conocimiento directo del agente y, en cuanto sea posible o til, de la vctima.
Circunstancia agravante por condicin del sujeto activo
Artculo 46-B.- Reincidencia
El que, despus de haber cumplido en todo o en parte una condena privativa de libertad, incurre en nuevo delito doloso, tendr la
condicin de reincidente.
Constituye circunstancia agravante la reincidencia. El juez podr aumentar la pena hasta en un tercio por encima del mximo legal
fijado para el tipo penal.
A los efectos de esta circunstancia no se computarn los antecedentes penales cancelados.(1)(2)

64

cial y cultural, u otros de smil naturaleza.

Un perdn sin justificacin objetiva, no restablece la paz social, sino que la enfrenta; pues por un
lado expone a la sociedad o ciudadana al evento delictivo proclive y reiterado del delincuente34
; es decir, se le otorga un premio para volver a
delinquir, dando lugar a un incremento de la violencia, pues si bien el Derecho Penal perdona, la
sociedad no lo hace y tiende a responder frente
al delincuente; de tal suerte que no encontramos
en la situacin que el delincuente confiado en
el constante perdn (por prescripcin) reincide
y se habita al delito; en tanto, la sociedad, que

ya no confa en el sistema penal responde a la

violencia del delincuente con ms violencia, esto
lo demuestran los constantes linchamientos, enrejados y enfrentamiento entre grupos sociales
y delincuentes.
En definitiva, la prescripcin sustentada en presunciones, contraviene la paz social e incrementa la violencia.
3.- LA SEGURIDAD JURDICA
La seguridad jurdica puede resumirse en
la expresin saber a que atenerse35

(1) Artculo incorporado por el Artculo 2 de la Ley N 28726, publicada el 09 mayo 2006.
(2) Artculo modificado por el Artculo 1 de la Ley N 29407, publicada el 18 septiembre 2009, cuyo texto es el siguiente:
Artculo 46-B.- Reincidencia
El que, despus de haber cumplido en todo o en parte una condena privativa de libertad, incurre en nuevo delito doloso en un lapso
que no excede de cinco aos tiene la condicin de reincidente. Igual condicin tiene quien haya sido condenado por la comisin de
faltas dolosas.
Constituye circunstancia agravante la reincidencia. El juez puede aumentar la pena hasta en un tercio por encima del mximo legal
fijado para el tipo penal.
Si al agente se le indult o conmut la pena e incurre en la comisin de nuevo delito doloso, el juez puede aumentar la pena hasta en
una mitad por encima del mximo legal fijado para el tipo penal. En esta circunstancia, no se computarn los antecedentes penales
cancelados.
Artculo 46-C.- Habitualidad
Si el agente comete un nuevo delito doloso, ser considerado delincuente habitual, siempre que se trate al menos de tres hechos
punibles que se hayan perpetrado en un lapso que no exceda de cinco aos. La habitualidad en el delito constituye circunstancia
agravante. El juez podr aumentar la pena hasta en una mitad por encima del mximo legal fijado para el tipo penal.(1)(2)
(1) Artculo incorporado por el Artculo 2 de la Ley N 28726, publicada el 09 mayo 2006.
(2) Artculo modificado por el Artculo 1 de la Ley N 29407, publicada el 18 septiembre 2009, cuyo texto es el siguiente:
Artculo 46-C.- Habitualidad
Si el agente comete un nuevo delito doloso, es considerado delincuente habitual, siempre que se trate por lo menos de tres hechos
punibles que se hayan perpetrado en un lapso que no exceda de cinco aos. La habitualidad en el delito constituye circunstancia
agravante. El juez puede aumentar la pena hasta en una mitad por encima del mximo legal fijado para el tipo penal. En esta circunstancia, no se computarn los antecedentes penales cancelados.
34. En este contexto es necesario precisar que el incremento de la delincuencia; es ms el incremento de actos delictivos realizados
por los mismos delincuentes, que el incremento de nmeros de delincuentes, aunque la permisibilidad de lo primero conlleva a lo
segundo como una suerte de reflejo o remedo a la conducta prohibida en la medida que la respuesta de sancin es nula, y a ello contribuye la figura de la prescripcin, Los reportes periodsticos a diario nos informan hechos delictivos y a la vez una respuesta social
directa ante la ausencia de efectividad del control penal, as actualmente se hablan de enrejados de zonas urbana, de la contratacin
particular de servicios de seguridad, y de linchamientos o ajusticiamiento por parte de la poblacin. Ver: http://www.larepublica.
com.pe/component/option,com_conten.../Itemid,0 (15/04/2008)
35. ANBAL ALTERINI, Atilio. Obra citada. Parte General. Pg. 19, un ejemplo de seguridad jurdica, es el principio de irretroactividad de la ley, en materia penal el principio de legalidad, etc.

65

Existen opiniones doctrinarias que consideran

a la seguridad jurdica como un concepto oscuro, confuso y controvertido, relativizando dicho
fin del derecho; esta crtica no es reciente sino
que se remonta a los orgenes mismos del Derecho36. Empero, cuando ms fuerte es la crtica,
mayor es la resistencia, as pues, mayoritariamente la doctrina ha impuesto el criterio de la
incuestionable necesidad de dicho principio, fin
o valor del Derecho, posicin a la cual nos adherimos, toda vez que su trascendencia es inobjetable, en relacin al tema del presente trabajo,
pues la seguridad jurdica es la base que sostiene la existencia de la prescripcin y la caducidad; empero, nuestra propuesta es por su real
y correcta valoracin, a fin de evitar que estas
sean instrumentos de desorden, abuso y caos.

la propiedad se encuentra supuestamente asegurada con la fe del registro; es decir, ponemos

en lid la seguridad del registro con la seguridad
de la posesin37. En igual sentido, se muestra
la prescripcin liberatoria, que otorga al deudor
la seguridad de no ser emplazado, pero se niega al acreedor la seguridad para el cobro de su
crdito.

Por otro lado, cuando se alega que la seguridad

proporciona a los ciudadanos la posibilidad de
conocimiento anticipado de las consecuencias
jurdicas de sus actos (seguridad subjetiva), as
como la existencia de un ordenamiento jurdico
que garantiza un estado de organizacin social y
ofrece un grado determinado de previsibilidad en
la realizacin de los restantes valores superiores
(seguridad objetiva)38, ello parece manifestarEn tal sentido exponemos la definicin del doctor se en la prctica de la usucapin y la prescripAnbal Torres Vsquez, quien considera la segu- cin extintiva, slo a favor de una de las partes,
ridad jurdica, como la garanta que el derecho en precisin de aquella que se beneficia con su
proporciona a los asociados respecto de la con- aplicacin y por ello slo analiza la inercia del
servacin y respeto de sus derechos, y que si perjudicado con la prescripcin, omitindose
estos fueran violados le sern restablecidos o toda valoracin de las causas por las cuales se
reparados. Desde esta perspectiva, entende- sustenta el beneficio de quien invoca a su favor
mos que la seguridad jurdica, en la usucapin, la prescripcin39.
funciona slo para el poseedor, pero es negada al propietario; quien al ser perjudicado con la Bentham, citado por Torres Vsquez, manifiesprdida de su propiedad, se le niega seguridad ta que: Gracias a la seguridad jurdica poderespecto a dicha situacin jurdica, an cuando mos prever el futuro y, por tanto, tomar nues-

36. MARTNEZ DE VALLEJO, Emilia Blanca. En Introduccin a la Teora del Derecho 2da. Edicin. Tirant lo Blanch. Valencia.
1994. 255.
37. Sobre el tema nos hemos referido ampliamente al tratar la prescripcin adquisitiva, en lneas anteriores.
38. TORRES VSQUEZ, Anbal. Obra citada. Pg. 741.
39. DEL GUILA VELA, Robert. En artculo y revista La Prescripcin extintiva y su aplicacin en el mbito laboral En Actualidad Jurdica. 2003.Tomo 111. Febrero. Alega que Una de las manifestaciones de la seguridad jurdica es la liberacin de
obligaciones sin verificacin real del cumplimiento bajo determinadas circunstancias previstas en la ley; si bien la regla general es
la proteccin del acreedor frente al incumplimiento del deudor, excepcionalmente este se ver liberado de la obligacin a su cargo
sin haber tenido que ejecutar la prestacin que le era exigible, si es que se materializan aquellas circunstancias contempladas en la
normatividad, aludiendo a la prescripcin y caducidad.

66

tras disposiciones para l; es la base sobre la

que descansan todos los planes, todo trabajo
y todo ahorro, hace que la vida no sea simplemente una sucesin de instantes, sino una continuidad, y que la vida del individuo entre como
un eslabn en la cadena de generaciones; es
la caracterstica distintiva de la civilizacin, lo
que distingue al hombre culto del salvaje, la paz
de la guerra, al hombre de la bestia40. Esto es
en esencia el papel que debe cumplir la seguridad jurdica como fin del Derecho; sin embargo,
en el caso de la prescripcin, tanto adquisitiva
como liberatoria, el papel es distinto, pues en
realidad genera inseguridad jurdica a la parte
que ve un constante riesgo en su propiedad o
en su crdito; en tanto exista alguna circunstancia que imposibilite el ejercicio real de la misma,
generando especulacin y desconfianza social,
pues un propietario ante el riesgo de prdida de
un bien, preferir no otorgar la posesin por ninguna causa, o concluir la otorgada a fin de que
no exista posibilidad de que opere la usucapin,
igual sucede con el acreedor, quien tendr que
eliminar toda posibilidad de ampliacin o concesin de gracias de tiempo (plazos) para que se
efecte el pago, pues por tener tales consideraciones para con su deudor, bien puede perder su
pretensin.

desde sus dos perspectivas, desde la posicin

de quien se beneficia con ella, y desde aquella
que se perjudica con su aplicacin; arribando a
un nivel de equidad que debe regir todo tipo de
relacin jurdica en sociedad; es decir, equidad
entre el beneficio y la prdida de algn derecho,
de tal suerte que es factible y en extremo justa la sancin (prdida), lo mismo que el premio
(beneficio); pues, si bien es justo que alguien se
beneficie en mrito a su actuar, como una suerte
de premio; dicha justicia slo ser tal en tanto
el beneficio no sea consecuencia de actos desleales, de mala fe o ilcitos; pues en este caso la
seguridad jurdica, sera ajena a la justicia, e importara un contrasentido, una contrariedad, que
a su vez convertira en inicuo el castigo o sancin (prdida) que impone a una de las partes,
mxime si para ello se ha tenido que soslayar la
seguridad jurdica que el mismo Derecho le atribuye, como seria el caso de la fe del registro.

Pese a las controversias que puedan existir en

relacin al carcter de la seguridad jurdica; conforme lo hemos referido, resulta incuestionable
el calificativo de constitutivo necesario de la
vida social41, toda vez que la sociedad exige
estabilidad y distribucin equilibrada de funciones entre sus componentes; por tal razn, es
loable que la seguridad jurdica, se concretice en
As vistas las cosas, la prescripcin puede ser el Derecho a travs de diversas instituciones42,
considera una institucin prejuiciosa, lo cual no como son: la irretroactividad, la cosa juzgada, la
es cierto, por tal razn y con la nica intencin de presuncin del conocimiento del la ley por la puayudar a que dicho fin (seguridad jurdica) e ins- blicidad; y obviamente la prescripcin; aunque
titucin (prescripcin) cumpla el rol encomenda- esta ltima es un tanto cuestionable, no en su
do, sin incurrir en injusticias, consideramos que existencia, sino en su consideracin, normativa,
el fenmeno prescriptorio debe ser analizado doctrinaria y jurisprudencial.
40. TORRES VSQUEZ, Anbal. Obra citada. Pg. 741
41. ALZAMORA VALDEZ, Mario. Obra citada. Pg. 298
42. Algunos denominan a los mismos criterios de vigencia de normas. Garca Toma. Obra citada. Pg. 137

67

3.1.- Anlisis de la seguridad jurdica frente a prescripcin es incoherente con todo sistema jula usucapin.rdico sustentado en valores y principios.
Es de referir que la usucapin es una institucin noble, que puede consolidar los fines del
Derecho, pero para ello debe exigirse, desde
la perspectiva del poseedor, una legtima posesin, que le otorgue una legtima confianza para
prescribir. Ahora, cmo se configura la legtima
posesin? Por dos medios. El primero, por la legtima transferencia; y el segundo, por la buena
fe en la adquisicin de una posesin ilegtima.
La buena fe que se exige es mnima, y slo para
la etapa de adquisicin de la posesin; incluso
prima face, se admite la presuncin de la buena
fe. Bajo dichas circunstancias es factible hablar
de prescripcin acorde a los fines del derecho.
Quienes admiten la usucapin en base a una posesin de mala fe o ilegtima, refieren que ()
la defensa de la posesin de mala fe, como supuesto de prescripcin adquisitiva, se sostiene
en que su inmoralidad est compensada con los
beneficios que emanan de la seguridad jurdica
y de la dedicacin al trabajo y la generacin de
riqueza, en contraste con la incuria del propietario que permite que la posesin continua de
un tercero, cause la prdida de su dominio43
. As, para quienes mantienen la factibilidad de
una usucapin con base a la mala fe posesoria,
es ms incuriosa la negligencia del propietario
que el proceder desleal, deshonesto o ilcito del
poseedor; sin embargo, en ninguna teora jurdica, la negligencia es ms grave que la ilicitud o
el actuar deshonesto; ergo, la defensa de dicha

Otro argumento que pretende defender la aplicacin absoluta de la prescripcin, incluso a los
supuestos de posesin en mala fe, considera
que: La prescripcin estabiliza las relaciones
jurdicas, les torna intachables; les concede firmeza, solidez, borrando todo rastro de indecisin y de incertidumbre. De no ser as, lo que no
tuviera trmino creara un inconveniente estado
de alarma y de intranquilidad en la vida social.
Por ella, se convierte en titular del derecho aquel
que por muchos aos se desenvolvi como si
realmente lo fuera44. Al respecto referimos que
los supuestos rastros de incertidumbre o indecisin, no pueden ser alegados contra quien tiene
derecho de propiedad inscrito, o de quien cuenta
con ttulo pblico suficiente. Porque el primero
es oponible a todos, el segundo puede ser fcilmente oponible a quien es poseedor inmediato.
Tambin existe el argumento de ndole procesal,
que alude a la imposibilidad de probanza del derecho en cuestin, lo que se conoce como la teora de la prueba diablica, en el sentido que para
acreditar la propiedad de un adquiriente, este deber acreditar a la vez la adquisicin de su transferente y as sucesivamente hasta el infinitum; lo
cual se obvia con la figura de la prescripcin45
. Sobre el particular, corresponde, decir, que tal
argumento es falaz, toda vez que la ostentacin
del ltimo y vigente ttulo exime la presentacin
de los anteriores, pues, este es suficiente para
legitimar una posesin, salvo prueba en contra-

43. ARIAS SCHEREIBER PEZET, Max, Obra citada. Pg. 13.

44. COLIN Y CAPITANT. Curso Elemental de Derecho Civil. Tomo Segundo. Volumen II. De los Bienes y de los Derechos Reales
Principales.4ta Edicin. 1961. Pg. 584.
45. COLIN Y CAPITANT. Obra citada. Pg. 584.

68

rio; es decir, admitimos que la prescripcin opera

cuando existe ttulo que legitime la misma, salvo
la ilicitud de dicho ttulo.
En conclusin la usucapin como instituto, es
noble en tanto promueva un servicio al trfico
econmico, pero no en tanto pretenda servir de
instrumento generador de derechos sobre bienes adquiridos con ilicitud o mala fe negocial; es
decir, si bien por dicha seguridad han de sacrificarse situaciones jurdicas, a favor de otras fcticas, ellas slo pueden ser justificables en tanto
no se favorezcan actos ilcitos.
3.2.- Anlisis de la seguridad jurdica en relacin a la prescripcin extintiva o liberatoria
En cuanto a la prescripcin liberatoria, la exposicin de motivos del Cdigo Civil vigente,
considera que la seguridad jurdica sustenta el
instituto de la prescripcin, indicando que al permitirse la oposicin a una accin prescrita, se
consoliden situaciones que, de otro modo, estaran indefinidamente expuestas46.
Al respecto debemos entender que las obligaciones se rigen por la regla del cumplimiento, y
para ello se ha fijado que toda obligacin es cobrable. Lo cual traslada una responsabilidad en
el acreedor de exigir la obligacin insoluta; por
ello es vlida la sancin de prescripcin por la
demora o inercia en el cobro, configurndose la
auto responsabilidad del acreedor; y si la prescripcin slo operase en base a ella, el beneficio
del deudor resultara legtimo. Empero, que sucede si la demora o inercia en el cobro obedece
a la confianza y buena fe del acreedor a favor
de su deudor, por lo cual acta extendindole el

plazo de pago sin formalizar dicha extensin, las

preguntas que caben son: Corresponde otorgar
al deudor una prescripcin liberatoria?, cabe
en este caso conceder la prescripcin a favor del
deudor?, es acorde a la seguridad jurdica la
prescripcin que se otorga al deudor quien no ha
recibido ms que concesiones o consideraciones de plazo para facilitarse el pago?, resulta
ms acorde a la buena fe contractual, considerar
que el acreedor ampli tcitamente el plazo para
el pago de la deuda, que considerar una negligencia en el cobro oportuno de la misma?.
La respuesta a la primera interrogante, es que
ningn fin del Derecho justificara que opere, en
dicha circunstancia, la prescripcin liberatoria,
pues no estamos ante un supuesto de negligencia o desinters del acreedor, sino frente a un
caso de confianza y buena fe negocial, y ello no
puede ser sancionado por el orden jurdico. Por
otro lado, desde la perspectiva del premio o beneficio que se otorga al deudor, estaramos en
este caso premiando un acto desleal, pues partiendo de la presuncin legal de la buena fe negocial, debe privilegiarse la posible ampliacin
del plazo.
Desde la perspectiva expuesta, la respuesta a
la segunda interrogante es negativa, pues ninguna seguridad jurdica puede sustentarse en
una sancin a un proceder loable o noble de un
acreedor, como es la concesin de mayor plazo
para un deudor.
En cuanto a la tercera interrogante, cabe referir
que el orden jurdico en materia de obligaciones,
admite la concesin o extensin tcita del plazo,
por ello es que an sigue vigente la teora de

46. GUZMN FERRER, Fernando. Obra citada. Tomo II. Pg. 581.

69

la mora in persona47, en tanto que la mora in

re, slo est autorizada para casos expresos; es
decir, que segn la tesis vigente, el deudor no
incurre en mora, si no existe el requerimiento del
acreedor, lo cual hace suponer (presumir) que,
en tanto, no se efecte dicho requerimiento, se
est extendiendo el plazo a favor del deudor;
en consecuencia: Si para efectos de la mora
se presume la extensin del plazo, porqu no
puede presumirse ello para la prescripcin?. La
respuesta que consideramos, es que debe apli-

carse la misma presuncin.

3.3.- Anlisis de la seguridad jurdica en relacin a los otros fines del derecho.
En el espectro de valores que encierra el derecho, la seguridad jurdica es una de naturaleza
fundamental, pero su funcin no puede ser concretada en forma aislada de los otros valores
como la justicia, la paz social y el bien comn,
aunque en la prctica la seguridad jurdica, por

47. CODIGO CIVIL.

Artculo 1333.- Constitucin en mora
Incurre en mora el obligado desde que el acreedor le exija, judicial o extrajudicialmente, el cumplimiento de su obligacin.
No es necesaria la intimacin para que la mora exista:
1.- Cuando la ley o el pacto lo declaren expresamente.
2.- Cuando de la naturaleza y circunstancias de la obligacin resultare que la designacin del tiempo en que haba de entregarse el
bien, o practicarse el servicio, hubiese sido motivo determinante para contraerla.
3.- Cuando el deudor manifieste por escrito su negativa a cumplir la obligacin.
4.- Cuando la intimacin no fuese posible por causa imputable al deudor.
Artculo 1334.- Mora en obligaciones de dar sumas de dinero
En las obligaciones de dar sumas de dinero cuyo monto requiera ser determinado mediante resolucin judicial, hay mora a partir de
la fecha de la citacin con la demanda.
Se excepta de esta regla lo dispuesto en el artculo 1985. (*)
(*) De conformidad con la Octava Disposicin Complementaria del Decreto Legislativo N 1071, publicado el 28 junio 2008, la misma que de acuerdo con su Tercera Disposicin Final, entrar en vigencia el 1 de setiembre de 2008, para efectos de lo dispuesto en
el presente artculo, la referencia a la citacin con la demanda se entender referida en materia arbitral a la recepcin de la solicitud
para someter la controversia a arbitraje.
Artculo 1335.- Mora en obligaciones recprocas
En las obligaciones recprocas, ninguno de los obligados incurre en mora sino desde que alguno de ellos cumple su obligacin, u
otorga garantas de que la cumplir.
Artculo 1336.- Responsabilidad del deudor en caso de mora
El deudor constituido en mora responde de los daos y perjuicios que irrogue por el retraso en el cumplimiento de la obligacin y
por la imposibilidad sobreviniente, aun cuando ella obedezca a causa que no le sea imputable. Puede sustraerse a esta responsabilidad probando que ha incurrido en retraso sin culpa, o que la causa no imputable habra afectado la prestacin; aunque se hubiese
cumplido oportunamente.
Artculo 1337.- Indemnizacin en caso de mora que inutiliza la obligacin
Cuando por efecto de la morosidad del deudor, la obligacin resultase sin utilidad para el acreedor, ste puede rehusar su ejecucin
y exigir el pago de la indemnizacin de daos y perjuicios compensatorios.
Artculo 1338.- Mora del acreedor
El acreedor incurre en mora cuando sin motivo legtimo se niega a aceptar la prestacin ofrecida o no cumple con practicar los actos
necesarios para que se pueda ejecutar la obligacin.
Artculo 1339.- Indemnizacin por mora del acreedor
El acreedor en mora queda obligado a indemnizar los daos y perjuicios derivados de su retraso.

70

ser, de ms fcil realizacin, suele invocarse

alejada de la justicia; de all que se esbocen frases como prefiero la injusticia al desorden48 lo
cual, en esencia constituye una aberracin de
estimativa. Por eso, y para evitar que la seguridad jurdica se someta a la iniquidad, y se incline
ms hacia la justicia, es que se hace necesaria
su revisin; sobre todo respecto de la figura de
prescripcin; pues sino sera mejor hablar de un
binomio seguridad jurdica e injusticia, cuando la
expresin correcta sera, seguridad jurdica con
justicia49.

chamiento ilcito, la impunidad, el abuso, la deslealtad (todos factores contrarios a la justicia);

sino para proteger supuestos de legtima confianza respecto de un derecho o situacin jurdica determinada.

Por tal razn propugnamos una necesaria interrelacin y dependencia entre seguridad y justicia, la sincronizacin de ambas se da a travs
del orden jurdico, por ello, es que la seguridad
debe servir para proporcionar confianza pero de
situaciones o relaciones jurdicas legtimas o adquiridas de buena fe, y as debe estar determinado en la ley50.

Es bueno reproducir lo expuesto por el maestro

Alzamora Valdez, quien citando a Radbruch, afirma que: Derecho, no en una perfecta armona,
sino en una antinomia viviente. La preeminencia
de uno u otro de estos valores frente a otros, no
pueden ser determinadas por una norma superior, tal norma no existe. Sino nicamente por la
decisin responsable de la poca. El Estado de
Polica atribua la preeminencia al bien comn;
el Derecho Natural a la justicia y el Positivismo
a la seguridad. Agrega, que () frente a dicha
circunstancia, debe destacarse el primordial valor del derecho que es la justicia, y, que, tanto el

En otras palabras, tanto la prescripcin como la

caducidad en calidad de instrumentos de seguridad jurdica- deben ser reguladas por la ley,
pero no para favorecer la iniquidad, el aprove-

La seguridad jurdica no puede apoyar la impunidad, ni proteger la ilicitud51.

4.- LA JUSTICIA
4.1.- Referencia previa:

Artculo 1340.- Riesgo por imposibilidad de cumplimiento de obligacin

El acreedor en mora asume los riesgos por la imposibilidad de cumplimiento de la obligacin, salvo que obedezca a dolo o culpa
inexcusable del deudor.
48. LEGAS, Luis y LACAMBRA. Obra citada. Pg. 605.
49. LEGAS, Luis y LACAMBRA. Obra citada. Pg. 605. Ciertamente, si se tom la justicia como valor en si y se le compara con
el orden o la seguridad como valores igualmente en si, habr que reconocer la superioridad de rango que corresponde a la primera.
La justicia es la ms alta cosa que interesa al Derecho. Adems, ningn orden y ninguna seguridad es posible al margen de la justicia. Esto no slo es una necesidad ontolgica, sino una necesidad tica y prctica, pues si una sociedad estima injusto el orden que
sobre ella pesa (sin embargo, realiza una determinada idea de justicia) ese orden no puede subsistir y corre el continuo peligro de
ser derrocado por la fuerza, cuando slo por la fuerza se mantiene; y del mismo modo, la seguridad que un orden semejante ofrece,
no es apreciada como un valor positivo, pues es la seguridad de la injusticia frente a la cual se reclama, por de pronto, el imperio de
una justicia ideal que imponga un orden nuevo. La justicia, pues, no slo es un valor ms alto que el orden y la seguridad, sino que
es un valor condicionante de estos valores, los cuales no pueden existir al margen de ella.
50. TORRES VSQUEZ, Anbal. Obra citada. Pg. 74.
51. Teora de la No Impunidad, que como principio se ha consagrado en el Estatuto de la Corte Internacional de Derecho Penal, el
cual establece la imprescriptibilidad de los delitos que caen bajo su competencia.

71

bien comn y la seguridad, constituyen solamente sus manifestaciones en el mbito individual o

en el societario. Agrega que: Es evidente que
el bien comn es tal porque es un bien comn
justo. La injusticia no puede crear ese ambiente
de bienestar espiritual y material necesarios para
que el hombre alcance su dignidad de persona.
Los medios que toda sociedad debe realizar leyes, impuestos, distribucin de cargos pblicos
para lograr el bien comn, deben inspirarse en
los principios de justicia. Del mismo modo, la
seguridad es tal, no slo porque significa un orden que puede ser ficticio o arbitrario, a la vez
que su expresin de ms elevada jerarqua, slo
nace de la justicia52.
En contra de esta propuesta se levanta la tesis
de Recasens Siches, citado por Legaz y Lacambra quien refiere que El derecho no ha nacido
en la vida humana por virtud del deseo de rendir
culto u homenaje a la idea de justicia, sino para
colmar una ineludible exigencia de seguridad, de
certeza en la vida social. La pregunta de: Porqu y para qu hacen derecho los hombres? No
la encontramos contestada en la idea de justicia,
ni en el squito de egregios valores que lo acompaan, sino en un valor subordinado - la seguridad - correspondiente a una necesidad humana
. De ah que Goethe, a travs de una grave sentencia, dice que [] prefiere la injusticia al desorden, pues es preferible un orden establecido,
aun cuando nos parezca injusto.53

Por su parte, la posicin de Legaz y Lacambra

se inclina por defender la justicia como fin del
Derecho e incluso la sobrepone a los dems valores, sealando ciertamente que habr que reconocer la superioridad de rango que corresponde a la justicia, pues ella es la ms alta cosa que
le interesa al derecho. Adems ningn orden y
ninguna seguridad son posibles al margen de la
justicia. Esto no slo es una necesidad antolgica, sino una necesidad tica y prctica, pues si
una sociedad estima injusto el orden que sobre
ella pesa, ese orden no puede subsistir y corre el
continuo peligro de ser derrocado por la fuerza,
cuando slo por la fuerza se mantiene; y del mismo modo, la seguridad que un orden semejante
ofrece, no es apreciada como un valor positivo,
pues es la seguridad de la injusticia, frente a la
cual se reclama por de pronto, el imperio de la
justicia ideal que imponga un orden nuevo. La
justicia pues no slo es el valor ms alto que el
orden o seguridad, sino que es un valor condicionante de estos valores, los cuales, no pueden
existir al margen de ella.54
4.2.- Definicin de Justicia:
Desde una perspectiva jurdicopoltica, puede
decirse que justicia, es aquella constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo55. As,
la justicia constituye el valor principal que el Derecho trata de realizar a travs de sus distintas

52. ALZAMORA VALDEZ. Mario, Obra citada. Pg. 299.

53. LEGAZ Y LACAMBRA. Luis. Filosofa del Derecho. Bosch. Barcelona. 5ta Edicin, 1979. Pg. 603 al 606.
54. LEGAZ Y LACAMBRA, Luis. Obra citada. Pg. 603 al 606.
55. ANBAL ALTERINI, Atilio. Obra citada. Parte General. Pg. 19, el autor sostiene que dentro de la dinmica de los fines del
Derecho, se han suscitado controversias o posiciones encontradas entre ellos, y a fin de darle solucin, surgieron de larga data dos
mximas summa ius, summa injuria (mximo derecho, mxima injusticia); y dura lex sed lex (la ley es dura, pero es la ley); la
primera significa una inclinacin a favor de la justicia, en tanto que la segunda resalta el valor seguridad jurdica.

72

expresiones. Podr haber un derecho justo, menos (poco) justo e incluso injusto, pero an en
este ltimo caso, siempre (el Derecho) llevar
en s una aspiracin hacia la justicia56.
Como se ha reseado, han existido posiciones
de antiguo que negaban valor a la justicia, o en
su defecto la equiparan a la ley57, como sucedi
con los sofistas. Tambin existieron posiciones
como las de Scrates, Aristteles, Pitgoras,
Platn, quienes consideraron la justicia como un
valor o virtud.
Posteriormente, la justicia fue analizada desde
diversos sentidos: aquella que la vea desde una
perspectiva subjetiva, considerndola como una
virtud moral, suprema omnicomprensiva, la expresin del bien absoluto, la santidad, la perfeccin individual del ser humano (Cicern, Ulpiano, Santo Toms), por el cual un acto humano
se considera justo, es decir, que el ajuste de las
relaciones sociales con el ordenamiento jurdico,
a fin de hacer posible que la vida colectiva se
lleve a cabo con la menor friccin posible, o sea,
en paz.58 Por ello; se dice que El derecho no
debe ser justo para ser derecho, pero si debe o
debera serlo para gozar de plena validez moral
o fuerza obligatoria59
Definir la justicia es un tema de nunca terminar,
pues respecto de ella se han escrito texto completos, por citar uno solo tenemos el de Werner
Goldschmidt La ciencia de la justicia. Tambin
existen extensos captulos en tratados, como el
que obra en el texto de Filosofa del Derecho de

Legaz y Lacambra, por ello consideramos suficiente para efectos del presente trabajo el esbozar sus caractersticas y su forma de expresin.
4.3- Caractersticas de la Justicia:
Los caracteres de la justicia no actan independientemente uno de otro, sino que estn interconectados como una suerte de eslabones en
una cadena circular. As la justicia se caracteriza
por:
a) Ser un valor o medida a la que deben ajustarse los actos humanos, el ajuste de los actos
humanos a la justicia, se concreta a travs del
derecho, en otras palabras la conducta debe
ajustarse al derecho, pero ello es posible en
paz y no en conflicto, cuando el derecho es
mnimamente justo.
b) Ser consensual con la alteridad; es decir,
lo ejecutado por uno se dirige hacia el otro.
No se puede hablar de justicia sin relacin de
alteridad, pues tanto el premio como el castigo
que son las expresiones bsicas del derecho,
vienen y van de uno a otro.
c) Es una exigencia permanente de dar a cada
uno lo suyo60. Ella no se concreta en un solo
acto, pues las relaciones sociales o humanas,
son constantes, permanentes y a la vez variables, y exigen siempre en cada espacio y
tiempo una base de justicia.

56. ALZAMORA VALDEZ. Mario. Obra citada. Pg. 301.

57. TORRES VSQUEZ, Anbal. Obra citada. Pg. 741
58. TORRES VSQUEZ, Anbal. Obra citada. Pg. 700 y 701.
59. VALDEZ, Mario I. citado por Garca Toma, en Obra citada. Pg. 142.
60. GARCA TOMA. Vctor. Obra citada. Pg., 144

73

4.4.- Clases de Justicia o Formas de expresarse.Suelen conocerse clasificaciones de la justicia

como:
a) Justicia en sentido amplio; que importa el
conjunto de todas las virtudes.
b) La justicia en sentido estricto; que comprende las relaciones con los otros.

Es pertinente precisar que la justicia se diferencia de la arbitrariedad, pues la primera es un valor final de bsqueda, un fin, en cambio la arbitrariedad es un comportamiento, una actuacin
basado en el ejercicio de un poder o facultad62
. Igual razonamiento opera respecto de un anlisis de la discrecionalidad en relacin a la justicia. La discrecionalidad permite cierto grado de
subjetivismo, su contrario es lo reglado.63

Desde la perspectiva de la justicia, podemos

c) La justicia particular, de donde surgen las decir que la usucapin ser vlida, siempre que
denominadas distributivas o conmutativas y la la posesin en la cual ella se basa, sea lcita o
correctiva.
legtima o de buena fe; si es lo contrario, la prescripcin se transforma en una institucin que tied) La denominada justicia social; que persigue ne por finalidad expulsar al verdadero titular de
a travs del derecho que cada hombre, como un bien, en beneficio de un usurpador, por tal
ser social, reconozca al otro lo que le es de- razn, y en tanto se comprenda en dicha institubido, como persona, segn sus necesidades, cin a situaciones ilcitas no es correcto aquella
por ello se le denomina como el conjunto de alabanza por la cual se la denomina patrona del
deberes jurdicos naturales, y que tienen por gnero humano64
finalidad o fundamento el bien comn, y la paz
social.
En relacin a la prescripcin extintiva, La Cruz
Berdejo, nos muestra dos sentencias en con61
e) La justicia legal. .
tradiccin, emitidas por el Tribunal Espaol. La
primera, que pregona la aplicacin amplia de
Cabe referir que la Justicia tiene su contraparte la prescripcin en el sentido que ella tiene por
que es la injusticia, esta ltima puede estar con- finalidad dar fijeza y certidumbre a la propietenida en el propio orden jurdico, de tal suerte dad y a toda clase de derechos emanados de
que existe injusticia legal, pero una injusticia no las relaciones sociales y de las condiciones en
necesariamente supone una arbitrariedad, y lo que se desarrolla la vida, an cuando stas no
mismo no toda arbitrariedad es injusta, y tampo- se ajusten siempre a principios de estricta jusco toda arbitrariedad es ilegal.
ticia, que hay que subordinar como mal menor
61. ALZAMORA VALDEZ, Mario. Obra citada. Pg. 314.
62. Existe el adagio, si no puedes ser justo, se arbitrario, es decir, si las leyes y valores no te dan una posible solucin, que sea tu
voluntad y no la ajena la que sustente tu decisin.
63. ANBAL ALTERINI, Atilio. Obra citada. Parte General. Pg. 20.
64. COLIN, A. y CAPITANT, H. Obra citada. Pg. 584

74

al que resultara de una inestabilidad indefinida.

La segunda por el contrario, es de una opinin
ms restringida o excepcional; y refiere que para
aplicar la prescripcin extintiva se debe tener en
cuenta todos los aspectos implcitos en la seguridad jurdica, tanto del deudor como del acree-

dor, para sentar el preferente inters subyacente

en favor del perjudicado, a quien la ley quiere
proporcionar un efectivo y seguro resarcimiento,
evitando una aplicacin tcnicamente desmedida de la prescripcin que como institucin no
fundada en la intrnseca justicia debe merecer
un tratamiento restrictivo65.

Expositor Doctor Victor Rodriguez Monteza

LA CRUZ BERDEJO. Obra citada. Tomo I, Volumen Primero. Pg. 356.

75

LAS NUEVAS PREOCUPACIONES DE LOS JUECES

EN MATERIA CAUTELAR

Helder Lujn Segura

Juez Titular
Segundo Juzgado de Paz Letrado de Piura

I. Preliminares.
Como es ya sabido, en el lapso de un ao se
hicieron varias reformas legislativas en materia
cautelar. Los instrumentos fueron los decretos
legislativos 1069 y 1070 (publicados el 28 de
junio del ao 2008) y la Ley 29384 (publicada
el 28 de junio del ao 2009). Sin embargo, no
slo las referidas modificatorias no parecen haber solucionado adecuadamente los problemas
existentes, sino que adems han creado otros
que vienen recibiendo tratamientos dispares en
la praxis judicial. De algunas de esos temas nos
ocuparemos en el presente trabajo.

presentan los presupuestos exigidos por la ley,

dicta una resolucin a pedido de parte que dispone el otorgamiento de una medida adecuada
para poder garantizar la eficacia de sentencia
(medida cautelar)1.

Puede decirse entonces que la medida cautelar constituye uno de los temas ms (por decirlo as) romnticos del Derecho Procesal, pues
su razn de ser es contribuir decididamente a la
eficacia del proceso, es decir a que ste tenga
un final feliz, a que cumpla la finalidad para la
que fue creado. Pero no slo por eso, sino tamPara mejor abordar el cometido es preciso re- bin porque trasluce la seriedad de la funcin
capitular que la medida cautelar es el instituto jurisdiccional, ya que a travs de ella el rgajurdico por medio del cual se garantiza la efec- no jurisdiccional se prestigia2, evitando que los
tividad de la sentencia a dictarse en un proceso, derechos de los justiciables se vean burlados, a
para lo cual, el rgano jurisdiccional, que cono- la par que tiende a la conservacin del orden y
ce el proceso cuya decisin se quiere garanti- la tranquilidad pblica3. Precisamente, a esto se
zar (proceso principal), luego de evaluar si se debi que CALAMANDREI, considerado el ms
1. PRIORI POSADA, Giovanni, La tutela cautelar como instrumento para resolver el problema del tiempo y el proceso, en: Revista JUS (Doctrina y Prctica), N 4, Abril, 2007, Lima, GRIJLEY, pg. 244.
2. MONROY GALVEZ, Juan, Temas de Proceso Civil, 1987, Lima, Librera Studium, pg. 17.
3. LEDESMA NARVAEZ, Marianella, Los nuevos procesos de ejecucin y cautelar, 2008, Lima, 1era. Edicin, Gaceta Jurdica,
pg. 9.

76

grande terico en materia cautelar, la calificase

como el instrumento del instrumento4, pues
las medidas cautelares se ponen al servicio del
proceso y su eficacia y, a su vez, el proceso resulta ser instrumento del derecho sustancial5.
En efecto, la doctrina ubica a las medidas cautelares dentro de la denominada jurisdiccin asegurativa (o ms propiamente tutela asegurativa),
que tiene como su contraparte a la jurisdiccin
dirimente, debido a que la primera es la que
apunta, no a resolver definitivamente el conflicto
como ocurre en la segunda, sino a generar situaciones en virtud de las cuales cuando se concrete y culmine la funcin dirimente, tenga real
efectividad6.
Pues bien, nuestro pas desde antao se adhiri al sistema cautelar inaudita altera pars, que
quiere decir que las decisiones en materia cautelar el juez las va a adoptar sin or a la otra parte, con slo el caudal probatorio que le presente
el solicitante. En tal situacin y debido al elevado
riesgo de dao que ello implica, se estableci en
la normativa una serie de presupuestos y requisitos para poderla conceder, as como los mecanismos posteriores de defensa para el afectado
con la medida. La problemtica de tales aspectos ser abordada en el anlisis que sigue.
II. Principales temas en que se suscita la problemtica.
Por razones de espacio nos ocuparemos sola-

mente de algunos aspectos, que iremos identificando a partir de las principales figuras de la
materia cautelar.
a. Respecto de la Incorporacin de la razonabilidad.
La citada ley al modificar el artculo 611 del Cdigo Procesal Civil (en adelante CPC), introduce el requisito de la razonabilidad de la medida,
como complemento a los ya existentes verosimilitud del derecho invocado (fumus boni iuris)
y peligro en la demora del proceso (periculum in
mora), lo cual ha sido considerado por la mayora de los especialistas como beneficiosa, pues
se ha positivizado un tema que era preocupacin constante de la doctrina y que los jueces
mayormente haban relegado.
Sin embargo hay quienes con mucho acierto
consideran que no se ha innovado mucho, pues
aqul requisito, al ser parte de la figura (para
algunos presupuesto) de la adecuacin, ya se
encontraba intrnsecamente regulado ab initio
en la norma modificada (aunque no literalmente
como requisito), debido a que es equiparable al
parmetro de proporcionalidad, que junto con la
congruencia, el principio de mnima injerencia y
la irreversibilidad son elementos configurantes
de la adecuacin.
Lo que parece ocurrir es que, como otras tantas
veces, el legislador ha introducido con nombre
distinto y al parecer sin mucho examen de ido-

4. MONROY PALACIOS, Juan Jos, La tutela procesal de los derechos, 2004, Lima, Palestra Editores, serie Derechos y Garantas
N 10, pg. 68.
5. MORALES GODO, Juan y otros, El proceso civil: Enfoques divergentes, 2005, Lima, 1era. Edicin, Iuris Consulti SAC, pg.
121.
6. RIVAS, Adolfo Armando, Las Medidas Cautelares en el Derecho peruano, 2005, Lima, 1era. Edicin, Jurista Editores EIRL, pg.
24.

77

neidad, una figura que no es tan propia del civil

law o sistema romano germnico (al cual se adscribe nuestro sistema jurdico), sino del common
law, donde la emisin de las preliminary injuction
(smil de las medidas cautelares nuestras) son
precedidas del balance of convenience (o test
de razonabilidad o anlisis costo-beneficio) y no
se utiliza los caractersticos presupuestos procesales nuestros del fumus boni iuris ni el periculum in mora7. Hay pues a partir de ello una regulacin desordenada, incoherente, de las figuras
que la doctrina considera presupuestos (y en algunos casos requisitos) de la medida cautelar.
La situacin es ms plausible si nos remitimos al
plexo de nuestro ordenamiento procesal, pues
resulta que la regulacin contenida en el CPC
parece que no ser la ms completa o acabada
(debiera serlo, si se tiene en cuenta que todos
los ordenamientos procesales, y hasta los procedimentales, estipulan su condicin de supletorio).
Por ejemplo, si examinamos el artculo 15 del
Cdigo Procesal Constitucional veremos que
adems de contemplar literalmente a la adecuacin como requisito, en seguida alude indirectamente a la proporcionalidad, y despus incorpora el lmite de irreversibilidad de la medida,
cosa que en absoluto hace el CPC. Igualmente,
si apreciamos el artculo 36 de la Ley 27584, Ley
que regula el proceso contencioso administrativo (actualmente artculo 39 de su TUO), colegiremos que contempla literalmente a la adecuacin como requisito, y que adems en el inciso 1

regula expresamente a la proporcionalidad. Del

mismo modo, si leemos el artculo de la Nueva
ley procesal del Trabajo, Ley 29497, encontramos que ha incorporado expresamente a la adecuacin como una exigencia a tener en cuenta,
aunque no lo comprende puntualmente como
requisito.
b. Respecto a la sustitucin de la apelacin
por la oposicin.
Si la incorporacin de la razonabilidad ha generado cierta incertidumbre, la introduccin de la
figura de la oposicin (en vez de la apelacin)
pareciera que es el acabse. Y ello no slo por
el inquietante tema de cundo debe interponerse
(o, dicho de otro modo, desde cundo se computa el plazo para presentarlo), sino por el relativo
a los desconcertantes efectos posteriores que
genera su aplicacin. Ello sin contar por cierto el
hecho que tal figura en realidad ha sido resucitada del Cdigo de Procedimientos Civiles (lo que
no lo hace nueva), con algunas variantes.
Respecto de lo primero, nos sumamos a las tenaces y consistentes crticas formuladas por los
especialistas8 respecto a que se haya establecido que la presentacin de la oposicin no debe
esperar a que se ejecute la medida, pues con
ello no slo se justifica como vlido cualquier
modo que emplee el afectado para tomar conocimiento de ella (lo cual de por si importa ya mucho riesgo), sino que tambin se pone en peligro
su eficacia, ya que el afectado podra anticiparse
(sobre todo en el caso de medidas cautelares

7. ZELA VILLEGAS, Aldo, La caucin y las medidas cautelares. A propsito de una reciente modificacin al Cdigo Procesal
Civil, en: Revista Actualidad Jurdica, Tomo 188, Julio, 2009, Lima, Gaceta Jurdica, pg. 46.
8. Entre otros ARIANO DEHO, Eugenia, el nuevo procedimiento cautelar, en: Revista Actualidad Jurdica, Tomo 188, Julio,
2009, Lima, Gaceta Jurdica, pg. 17.

78

para futura ejecucin forzada) y poner los bienes

fuera del alcance de sta.
Sobre lo segundo, sumando a los acertados
supuestos advertidos por MARTEL CHANG9,
procedemos a referir las posibles dificultades, y
hasta aberraciones, que podran acaecer en la
praxis judicial. Por ejemplo:

se haga ya es firme (que en todo caso debiera

serlo) o es pasible de apelacin sin efecto (que
de slo imaginar ante qu instancia ocurra y a
dnde ira nos hace crisparnos).
Por ello, compartimos la propuesta hecha en el
sentido que lo mejor hubiese sido que la apelacin contra la resolucin que declara fundada
la oposicin, se conceda con efecto suspensivo, ms an si con ella se pone fin al proceso
cautelar, es decir se trata de un auto final.

i) Debido a que la resolucin que recae sobre

la oposicin es apelable sin efecto suspensivo,
cuando se haya declarado fundada sta y la
medida ya se hubiese ejecutado, deber de- Por otro lado, entre tanto se vislumbre una rejarse sin efecto la concesin de la medida, a modificatoria, queda tambin por resolver en
pesar de la apelacin que se interponga.
el cada da qu hacer con las apelaciones que
vienen siendo presentadas por los que descoii) Si al absolver el grado se revoca la resolu- nocen que se ha instaurado la oposicin. As, en
cin que declar fundada la oposicin, tendr algunos casos se optar por declararlas improque volverse a ejecutar la medida concedida, cedentes (salvo que el proceso cautelar se haya
con el riesgo de ineficacia que ya suponemos, iniciado antes de la modificatoria, lo cual incluso
pues el demandado ha podido en todo ese puede ser pasible de una variada interpretatiempo transferir los bienes.
cin de las normas en el tiempo), basndose
por ejemplo en el hecho que la apelacin no es
iii) Igual riesgo ocurre en el caso que al absol- el medio de defensa establecido por ley para
ver el grado se anule la indicada resolucin, cuestionar la medida cautelar concedida, o en el
con la diferencia que la nueva decisin podr hecho que no es aplicable al caso el Iura Novit
amparar o no la oposicin, y nuevamente ser Curia, debido a que no se trata de error en la
objeto de apelacin.
eleccin de la norma o de falencias meramente
formales, o sino en la circunstancia que aplicar
iv) Cuando se haya declarado improcedente alguna de ellas implicara posible afectacin del
la medida, se haya apelado y el superior la derecho de defensa de la otra parte.
revoque, es decir conceda la medida, queda
abierta la posibilidad que el afectado formule En otros casos se optar por adaptar el recuroposicin ante el mismo superior, atendiendo so formulado o declarar su inadmisibilidad a fin
a que sta tiene por objetivo que el mismo r- de que el impugnante precise, lo cual podra ser
gano jurisdiccional reexamine su decisin, lo visto como un acto de equidad o de resguardo
que lleva al tema de si el pronunciamiento que del derecho de defensa por parte del juez, pero

9. MARTEL CHANG, Rolando, La Ley N 29384 y el procedimiento cautelar en el proceso civil, en: Revista Actualidad Jurdica,
Tomo 188, Julio, 2009, Lima, Gaceta Jurdica, pg. 41.

79

tambin como un actuar contrario a la norma expresa.

Ahora, similar escenario al antes descrito se presenta tambin en las medidas cautelares derivadas de procesos constitucionales, a cuyos casos
no podra extenderse la supletoriedad de la oposicin, pues el artculo 15 del Cdigo Procesal
Constitucional (norma que no sido derogada en
ese extremo por la citada ley modificatoria del
CPC) expresamente regula que contra la resolucin que concede una medida cautelar procede
el recurso de apelacin, sealndole incluso (por
la naturaleza sui generis de las materias) efectos distintos al recurso concedido, dependiendo
de qu se trate.

conozca la materia a exigirse posteriormente.

Por ello se modific el primer prrafo del artculo
608 del CPC, para establecer que el juez competente para dictar medidas cautelares es aquel
que se encuentra habilitado para conocer de las
pretensiones de la demanda11. Asimismo, el
segundo prrafo, donde se pas a establecer:
Todas las medidas cautelares fuera de proceso,
destinadas a asegurar la eficacia de una misma
pretensin, deben solicitarse ante el mismo juez,
bajo sancin de nulidad de las resoluciones cautelares dictadas, para cuyo efecto en seguida la
norma exige: El solicitante debe expresar claramente la pretensin a demandar.

Y, por si las dudas, se modific tambin la parte

c. Respecto de la competencia en medidas final del primer prrafo del artculo 637, estipucautelares fuera de proceso.
lndose: En caso de medidas cautelares fuera
de proceso, el juez debe apreciar de oficio su
Las modificaciones que se han dado sobre este incompetencia territorial, aportando por una satema ha tenido como cometido solucionar la lida que en realidad no asegura la solucin al
problemtica denominada foro shoping10, una problema, pues, como muy bien lo resalta ARIAprctica perversa y sostenida que venan usan- NO DEHO, [l]a solucin sera sensata si es que
do los abogados para conseguir el dictado de el legislador hubiera establecido una regla de
una medida cautelar fuera de proceso, en unos competencia territorial exclusiva improrrogable
casos planteando varias solicitudes a la vez ante en el rea cautelar ante causam (p. e., que la
distintos jueces, a fin de que una de ellas cuando medida tuviera que pedirse siempre y cuando
menos sea concedida, y en otros aprovechando sin excepciones ante el juez del domicilio del
la el vaco de reglas especficas de competencia afectado), pero no lo es cuando existen todo
territorial en materia cautelar, cuando las reglas una gama de jueces potencialmente competenque rigen para la pretensin del principal normal- tes para conocer el proceso de fondo, es decir
mente no admitiran que un determinado juez cuando existen fueros concurrentes (al normal
10. Cfr. ARIANO DEHO, Eugenia, Un cautelar renovado?: entre los ajustes y los temas pendientes, en: AA.VV. (coordinador
Renzo I. Cavani Brain), Manual de Actualizacin civil y Procesal Civil, 2010, Lima, Gaceta Jurdica, pg. 12; RAMIREZ JIMENEZ, Nelson, Los problemas del proceso cautelar, en: Revista VOX IUDEX, N 3, ao II, octubre, 2009, Trujillo, revista de la
Corte Superior de Justicia de La Libertad, pgs. 88-89.
11. Que dicho sea de paso le permiti ser concordante con la norma general contemplada en el artculo 33 del CPC, que estipula: Es
competente para dictar medida cautelar antes de la iniciacin del proceso (), el juez competente por razn de grado para conocer
la demanda prxima a interponerse.

80

del fuero domiciliario del demandado) por los la calidad de titular, provisional o suplente13.
que el actor puede optar en razn de diversos Igualmente se ha sealado que La solucin es
factores de conexin12.
burda y, sin duda, puede comprometer la efectividad de la tutela cautelar. No es ciertamente
Ahora, siguiendo ese propsito corrector, el le- con impedimentos como vamos a evitar el abuso
gislador se pas al otro extremo de mostrar des- cautelar. El abuso cautelar se evita con transpaconfianza hacia los jueces, pues en la nica Dis- rencia14. O si no que: [c]on esta disposicin
posicin transitoria, complementaria y final de la nuestro legislador ha cometido uno de los peoaludida Ley 29384, estableci lo siguiente: Tra- res dislates que podemos imaginar. No estaba
tndose de lo previsto en el primer prrafo del previsto en el proyecto de ley, sino que fue inartculo 608 del Cdigo Procesal Civil, el Juez troducida a ltima hora del debate parlamentaProvisional o Suplente slo puede conocer de rio en el pleno del congreso () No puede ser
los pedidos cautelares dentro de proceso, salvo ms arbitraria y ms inconstitucional () [pues]
que, en el distrito judicial correspondiente o en el va no slo contra el sentido comn sino tambin
mbito de su competencia, el Juez Titular no se contra lo resuelto por el mismo Tribunal Consencuentre habilitado.
titucional en cuanto a la igualdad en derechos
y deberes entre los magistrados titulares y los
Esta norma atenta contra derechos constitucio- provisionales15.
nales y legales de los jueces suplentes y provisionales, pues stos tienen los mismos dere- Y ya al margen de la cuestin doctrinaria, en la
chos y obligaciones que los titulares en relacin praxis viene ocurriendo un sinnmero de casos
al desempeo de sus funciones (Artculo 146 de en que los jueces provisionales y suplentes dela Constitucin y artculos 186 y 193 de la Ley claran improcedente o se inhiben o abstienen de
Orgnica del Poder Judicial), as como contra conocer los cautelares ante causam que le son
varios principios constitucionales de la adminis- presentados, lo cual motiva incluso conflictos de
tracin de justicia en general.
competencia negativa entre dichos tales jueces
y los titulares, pues el criterio definidos que estaPor ello ha sido amplia y duramente criticada. Se blece la citada norma es genrico o incierto. En
ha dicho por ejemplo: Encontramos ello como efecto, son variadas las interpretaciones que le
un acto de discriminacin a la autoridad del juez, dan, tanto los jueces de primera instancia como
ya que quien ejerce la funcin lo hace o lo debe los que absuelven la consulta, a los supuestos
hacer plenamente sin ninguna restriccin, salvo de excepcin que encierra la expresin; ()
las reglas de competencia por cuanta, territorio salvo que, en el distrito judicial correspondiente
o materia, pero no puede hacerse distincin por o en el mbito de su competencia, el Juez Titular
12. ARIANO DEHO, Eugenia, Un cautelar renovado , pg. 15.
13. GUERRA CERRN, J. Mara Elena, Mejoras al sistema de proteccin cautelar peruano, en: La Ley. peridico mensual de
Gaceta Jurdica, N 21, Ao 2, del 1 al 31 de Agosto de 2009, seccin Civil/Opinin, Lima, editorial Gaceta Jurdica, pg. 4.
14. ARIANO DEHO, Eugenia, Un cautelar renovado , pg. 20.
15. VALVERDE GONZALES, Manuel Enrique, El vaivn de las medidas cautelares en nuestro Cdigo Procesal Civil, en: Revista
Actualidad Jurdica, Tomo 192, Noviembre, 2009, Lima, Gaceta Jurdica, pg. 82.

81

no se encuentre habilitado, lo cual contribuye al

desconcierto de jueces y litigantes y torna ms
acerba an la actitud de los justiciables hacia los
jueces.
III. A modo de conclusin.
La problemtica antes referida constituye un
problema in crescendo, que de no efectuarse las
respectivas modificatorias a tiempo, traer muchos ms trastornos en materia cautelar. Ellos
generan inseguridad jurdica debido a las deci-

siones jurisdiccionales dispares que vienen ocurriendo, adems de restarle cabida a la ansiada
y tan venida a menos eficacia procesal.
En efecto, se viene presentando cada caso peor
que el otro, y la preocupacin se acrecienta si se
tiene en cuenta que de no producirse modificatorias recin dentro de algunos aos se habrn
consolidado criterios jurisprudenciales consistentes sobre cada uno de los temas examinados.

Expositor Doctor Helder Lujn Segura

82

La Fe Pblica Registral y el Criterio Adoptado Por

las Salas De Casacin: Una mirada reciente. Revisin
de Sentencias dictadas en Casacin.

Carlos Furuken Zegarra

Abogado por la Universidad
de San Martn de Porres

IDENTIFICACIN DE LA F PBLICA REGISTRAL EN LAS SENTENCIAS EN CASACIN:

Los criterios que han esbozado las Salas de SENTIDO DEL FALLO:
Casacin en torno a la Fe Pblica Registral se
Sesenta por ciento (60%) de Sentencias en
encuentran contenidos en procesos de dismiles
Casacin no se pronuncian sobre el fondo del
pretensiones (vg. Reivindicacin, Mejor Derecho
tema materia de anlisis (fe pblica registral),
de Propiedad, Nulidad de Acto Jurdico, Desaloal haberse rechazado, por improcedente, el
jo, Ejecucin de Garanta Hipotecaria, Tercera
Recurso de Casacin.
Excluyente de Propiedad), pues en cada una de
ellas las partes que recurrieran a travs del refe Treinta por ciento (30%) de Sentencias en Carido Recurso Extraordinario invocaron la afectasacin consideran que no es aplicable para recin a tal principio registral.
solver el conflicto las disposiciones del artculo
2014 del Cdigo Civil que regula el Principio
Por tal motivo, en la medida que este principio
de Fe Pblica Registral, declarando Infundado
est recogido en el artculo 2014 del Cdigo Ciel Recurso.
vil, se han seleccionado las sentencias en casacin en donde se ha invocado este dispositivo,
Diez por ciento (10%) de Sentencias en Caen cuanto a su aplicacin indebida, inaplicacin
sacin consideran que s es aplicable para reo interpretacin errnea.
solver el conflicto las disposiciones del artculo
2014 del Cdigo Civil que regula el Principio
ANALISIS ESTADSTICO DE LA CASACIOde Fe Pblica Registral, declarando Infundado
NES DICTADAS:
el Recurso.
De la revisin de las Sentencias en Casacin
publicadas en el Diario Oficial El Peruano, de LA FE PBLICA REGISTRAL Y LAS PRETENJunio del 2007 a Junio del 2008, hemos encon- SIONES DISCUTIDAS:
trado que:

83

 Treinta por ciento (30%) de Sentencias en Casacin han discutido el Principio de Fe Pblica
Registral en procesos cuya pretensin versa
sobre Tercera Excluyente de Propiedad.
Diez por ciento (10%) de Sentencias en Casacin han discutido el Principio de Fe Pblica
Registral en procesos cuya pretensin versa
sobre Desalojo por Ocupacin Precaria.
Veinte por ciento (20%) de Sentencias en Casacin han discutido el Principio de Fe Pblica
Registral en procesos cuya pretensin versa
sobre Nulidad de Acto Jurdico.
Veinte por ciento (20%) de Sentencias en Casacin han discutido el Principio de Fe Pblica
Registral en procesos cuya pretensin versa
sobre Reivindicacin y/o Mejor Derecho de
Propiedad.
Veinte por ciento (20%) de Sentencias en Casacin han discutido el Principio de Fe Pblica
Registral en procesos cuya pretensin versa
Ejecucin de Garanta Hipotecaria.
LA TENDENCIA JURISPRUDENCIAL Y LOS
CRITERIOS ADOPTADOS POR LAS SALAS
DE CASACION EN TORNO A LA F PBLICA
REGISTRAL:
Consideramos de suma relevancia, presentar
no una reproduccin exacta del fundamento expuesto por las Salas de Casacin sino las ideasfuerzas ms relevantes que se han esbozado en
torno al concepto Fe Pblica Registral
El artculo 2014 del Cdigo Civil, consagra el
principio de fe pblica registral que, para su configuracin, exige la concurrencia copulativa de

84

determinados requisitos, como son: a) que el

adquiriente sea a ttulo oneroso; b) que el adquiriente acte de buena fe, tanto al momento
de la celebracin del acto jurdico del que nace
su derecho como al momento de la inscripcin
del mismo, buena fe que se presumir mientras
no se acredite que tena conocimiento de la inexactitud del registro (presuncin iuris tantum);
c) que el otorgante aparezca registralmente con
capacidad para otorgar el derecho del que se tratase; d) que el adquiriente inscriba su derecho,
y; e) que ni de los asientos registrales ni de los
ttulos inscritos en los Registros Pblicos resulten causas que anulen, rescindan o resuelvan
el derecho del otorgante. Este principio busca
proteger al tercero que ha adquirido, de buena
fe, un derecho de quien finalmente carecera de
capacidad para otorgarlo, lo que implica la bsqueda de la seguridad en el trfico inmobiliario, y
que supone a veces un sacrificio en la seguridad
del derecho (CASACIN N 1208-2006-PIURA.
SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE LA REPBLICA, DIARIO OFICIAL
EL PERUANO, 02.07.2007, P.19783. CONSIDERANDO STIMO).
Cabe sealar, en primer lugar que la presuncin
iure et de iure del conocimiento del contenido de
las inscripciones a que se refiere el artculo dos
mil doce del Cdigo civil, no importar considerar
ipso facto, de manera absoluta, que todas las
inscripciones deba ser efectivamente conocidas
por el pblico, sino que exterioriza la posibilidad
de que tal circunstancia pueda configurarse. ()
Que, en consecuencia, atendiendo a que el actor no se encontraba en posibilidad material de
conocer la medida cautelar dictada a favor del
demandado, desde que aquella jams fue inscrita en el registro correspondiente al predio sub
materia, sino en otro distinto, se presume que ha

procedido de buena fe al adquirir e inscribir la propiedad su favor, y no habiendo probado la parte

emplazada lo contrario pues la sola invocacin
del principio de publicidad, al no ser absoluto,
resulta insuficiente para destruir tal presuncin
(CASACIN N 2126-06.CALLAO SALA CIVIL
TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE
LA REPBLICA, DIARIO OFICIAL EL PERUANO, 03.07.2007, P. 19850. CONSIDERANDOS
SEXTO Y OCTAVO ).
El artculo 2014 se refiere a la publicidad registral, que sirve para llevar a conocimiento de la
colectividad determinados hechos jurdicos, pero
va ms all, pues protege al tercero de buena fe,
que adquiere a ttulo oneroso de quien en el registro aparece con facultad para otorgarlo, aunque despus se anule, rescinda o resuelva el del
otorgante. La fe registral opera respecta de los
datos registrados referentes a la existencia, contenido y titularidad de los derechos reales inscritos y se establece una presuncin iuris tantum a
favor del tercero de buena fe, con el aadido que
la buena fe se presume mientras no se pruebe
que el tercero conoca de la inexactitud de la inscripcin registral. Tercero en lenguaje jurdico es
la persona que pueda desconocer un cambio no
inscrito. Tercero es la persona que desconoce la
discrepancia entre el asiento registral y la realidad. Tercero es la persona que no es sujeto del
cambio real no transcrito en el registro, pero que
ha adquirido derecho sobre la cosa por parte de
quien aparece en el registro como titular, aadindole la ley, como requisito de validez, que
se haya adquirido a ttulo oneroso y de buena fe.
(CASACIN N 2199-06.LAMBAYEQUE SALA
CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE LA REPBLICA, DIARIO OFICIAL EL
PERUANO, 03.07.2007, P. 19979-19980. QUINTO CONSIDERANDO)

La existencia de una anotacin preventiva, an

cuando no sea una inscripcin registral, determina la ausencia de buena fe. Las normas registrales no pueden ser aplicadas aisladamente,
ms an cuando deben prevalecer los principios
de publicidad y buena fe en garanta de los derechos vlidamente adquiridos, ms si se tiene
en cuenta que el objeto de la inscripcin registral es otorgar seguridad a los derechos de los
contratantes y terceros, siempre con sujecin al
principio de buena fe (CASACIN N 2770-2006
LIMA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE LA REPBLICA, DIARIO
OFICIAL EL PERUANO, 02.01.2008, P. 2116621168. CONSIDERANDOS OCTAVO AL DCIMO TERCERO).
El artculo 2014 del Cdigo Civil establece con
claridad que la buena fe del tercero se presume
mientras no se pruebe que conoca de la inexactitud del registral, siendo que cuando el contratante advierte que el predio enajenado no pertenece solo a quien dispuso de l, an cuando
no sea el asiento por el que este ltimo adquiri
el dominio, queda destruida la buena fe, ya que
tal causa consta en el Registro (CASACIN N
3452-06-LA LIBERTAD, SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE LA REPBLICA, DIARIO OFICIAL EL PERUANO,
03.01.2008, P. 21351-21352. CONSIDERANDO
OCTAVO).
Para enervar la buena fe del adquiriente debe
anotarse la demanda de prescripcin adquisitiva
de dominio, en los casos en que la parte demandada alegue ser propietaria del predio por prescripcin (CASACIN N 865-2007-CAJAMARCA, SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL
Y SOCIAL PERMANENTE DE LA CORTE SU-

85

PREMA DE LA REPBLICA, DIARIO OFICIAL de quien finalmente careca de capacidad para

EL PERUANO 30.01.2008, P. 21456. CONSI- otorgarlo, lo que implica buscar la seguridad en
DERANDO STIMO.)
el trfico inmobiliario, sin embargo la bsqueda
de seguridad en tal trfico puede implicar un saPara la aplicacin del artculo 2014 del Cdi- crificio de la seguridad del derecho, por ello es
go Civil deben concurrir copulativamente los si- que para morigerar (refrenar o contener) tal saguientes requisitos a) Que, el adquirente lo hago crificio el legislador ha dificultado el acceso al
a ttulo oneroso; b) Que el adquiriente acte de principio de buena fe registral, el que para ser
buena fe tanto al momento de la celebracin del alegado debe cumplir con los requisitos en la
acto jurdico del que nace su derecho, como al norma (artculo 2014 del Cdigo Civil), la cual
momento de la inscripcin del mismo, buena fe debe ser interpretada en forma restrictiva. (CAque se presumir mientras no se acredite que SACIN N 3047-2007-LIMA. SALA CIVIL PERtena conocimiento de la inexactitud del registro, MANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE LA
es decir, se trata se una presuncin iuris tran- REPBLICA, DIARIO OFICIAL EL PERUANO,
tum; c) que el otorgante aparezca registralmente 31.01.2008, P. 21489-21490. CONSIDERANDO
con capacidad para otorgar el derecho del que OCTAVO Y CASACIN N 3088-2006-LIMA.
se tratase d) Que el adquiriente inscriba su de- SALA CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE LA
recho y e) Que ni de los asientos registrales ni CORTE SUPREMA DE LA REPBLICA, DIARIO
de los ttulos inscritos resulten causas que anu- OFICIAL EL PERUANO, 01.10.2007, P. 20454-.
len, rescindan o resuelvan el derecho del otor- CONSIDERANDO DCIMO PRIMERO).
gante. (CASACIN N 3088-2006-LIMA. SALA
CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE LA CORTE (En los procesos de tercera excluyente de proSUPREMA DE LA REPBLICA, DIARIO OFI- piedad) No son aplicables los artculos 2013
CIAL EL PERUANO, 01.10.2007, P. 20454-. y 2014 que regulan los principios de legitiCONSIDERANDO DCIMO Y CASACIN N macin y fe pblica registral, ni tampoco el de
3047-2007-LIMA. SALA CIVIL PERMANENTE prioridad previsto en el artculo 2016, sino el
DE LA CORTE SUPREMA DE LA REPBLICA, segundo prrafo del artculo 2022 del Cdigo
DIARIO OFICIAL EL PERUANO, 31.01.2008, P. Civil. (CASACIN N 1253-2001-LIMA. SALA
21489-21490. CONSIDERANDO STIMO).
CONSTITUCIONAL Y SOCIAL PERMANENTE
DE LA CORTE SUPREMA DE LA REPBLICA,
La buena fe registral es aquel en virtud del cual DIARIO OFICIAL EL PERUANO, 01.10. 2007, P.
el tercero adquiere en base a la legitimacin dis- 20469. CONSIDERANDO DCIMO OCTAVO).
positiva del titular registral es mantenido en la
adquisicin a non domino que realiza, una vez El artculo 2014 del Cdigo Civil no le alcanza
que ha inscrito su derecho, con los dems requi- al demandante pues se encontraba a su alcance
sitos exigidos por la Ley. La fe registral designa conocer de la ampliacin del plazo de usufructo,
el efecto adquisitivo inatacable que puede pro- en el entendido que en la buena de naturaleza
ducir la inscripcin en beneficio del tercero. El objetiva, la proteccin al tercero no se basa en la
aludido principio (de fe pblica registral) persigue buena fe que ha demostrado en su intervencin
proteger al tercero que ha adquirido un derecho contractual, pues en realidad la buena fe consis-

86

te en estar convencido de haber obrado de manera diligente, prudente y honesta, esto es, estar
convencido de la certeza, licitud y legitimidad de
su conducta. (CASACIN N 3088-2006-LIMA.
SALA CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE LA
CORTE SUPREMA DE LA REPBLICA, DIARIO
OFICIAL EL PERUANO, 01.10.2007, P. 20454-.
CONSIDERANDO DCIMO PRIMERO).
Que al tercero civil, que no ha intervenido en la
celebracin de un determinado acto jurdico, no
tiene por qu afectarle las consecuencias que
se deriven de ste, conforme a lo previsto en el
artculo 1363 del Cdigo Civil y tiene para defenderse de los efectos de los contratos en los
que no ha participado, los medios que le otorga
el derecho comn; que en cambio, es distinta la
situacin jurdica del tercero registral, aquel que
adquiri un derecho a ttulo oneroso, con buena
fe, de quien aparece en el Registro con derecho
a otorgarlo y que ha procedido a inscribir su adquisicin, pues sta persona as constituida en
tercero registral usar para defender su derecho,
las normas de derecho registral, de prioridad, legitimacin y de normas como la del artculo 2022
del citado cdigo. Por tanto, en virtud de dicho
principio, quedar protegido el derecho del tercer adquiriente que confe en el contenido del
registro, no sindole oponible cualquier prueba
o declaracin en contrario que se encuentre sustentada en la informacin registral, de lo cual se
desprende que, aunque el acto del que emane
su derecho sea declarado nulo, el tercero mantendr su adquisicin en compensacin de buena fe. (CASACIN N 3047-2007-LIMA. SALA
CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE LA REPBLICA, DIARIO OFICIAL EL
PERUANO, 31.01.2008, P. 21489-21490. CONSIDERANDO DCIMO).

La buena fe es base de la contratacin, siendo

tambin sustento de la institucin registral; conocindose a esta disposicin que revela los
efectos de la buena fe como el principio de la
fe publica registral. Se debe sealar que quien
contrata confiando en lo que resulta del Registro, contrat bajo la fe pblica del Registro; y por
tanto, ha de mantener su derecho adquirido as
posteriormente se resuelva, rescinda o anule el
de quien le otorg dicho derecho, por causas
que no aparecen del registro. (CASACIN N
151-2007-PUNO. SALA CIVIL PERMANENTE
DE LA CORTE SUPREMA DE LA REPBLICA,
DIARIO OFICIAL EL PERUANO, 03.07.2007,
P.19965. CONSIDERANDOS NOVENO AL
DCIMO Y CASACIN N 4312-2006-PIURA.
SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE LA REPBLICA, DIARIO OFICIAL
EL PERUANO, 29.02.2008, P. 21549-21560.
CONSIDERANDOS CUARTO Y QUINTO).
Compulsados el principio de rango (recogido en
el artculo 2022 del Cdigo Civil) frente a los
principios registrales de buena fe y prioridad en
el tiempo, se llega a la conclusin que en el presente caso, deben prevalecer estos ltimos. (CASACIN N 4325-2006-AREQUIPA. SALA CIVIL
PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE
LA REPBLICA, DIARIO OFICIAL EL PERUANO, 29.02.2008, P. 21550. SEXTO CONSIDERANDO).
COMENTARIOS Y ANLISIS A LOS CRITERIOS JURISPRUDENCIALES ESBOZADOS:
Son dismiles y vacilantes las posiciones conceptuales que adoptan las Salas de Casacin en
torno a la Fe Publica Registral, pero encontramos s un comn denominador que a la postre

87

es la lnea jurisprudencial ms aceptada por las

Cortes de Casaciones.
Sin duda esta primera y ms importante lnea jurisprudencial es la que seala cules son los requisitos para ser considerado Tercero Registral
y en suma cmo debe interpretarse el artculo
2014 del Cdigo Civil. En ese sentido, nos adherimos al criterio esbozado en las Casaciones
N 3088-2006-LIMA (Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de la Repblica, Diario
Oficial El Peruano, 01.10.2008, p. 20454), N
3047-2007-LIMA. (Sala Civil Permanente de la
Corte Suprema de la Repblica, Diario Oficial El
Peruano, 31.01.2008, p. 21489-21490) y 12082006-PIURA. (Sala Civil Transitoria de la Corte
Suprema de la Repblica, Diario Oficial El Peruano, 02.07.2007, p.19782). Es importante aqu
resear que tal lnea ha sido compartida uniformemente por las tres Salas de Casacin de
nuestra Corte Suprema (Civil Permanente, Civil
Transitoria y Constitucional y Social).

Por cierto, con relacin al Tercero Registral sorprende la definicin esbozada en las
sentencias analizadas, (particularmente en la
CASACIN N 2199-06.LAMBAYEQUE, Sala
Civil Permanente de la Corte Suprema de la Repblica, Diario Oficial El Peruano, 03.07.2007, p.
19979-19980) que no obstante ser redundante
s resulta bastante ilustrativa y, desde nuestro
punto de vista, conceptualmente correcta.

Sin embargo, llama la atencin cmo es
en determinados casos se pretende establecer
aplicaciones distintas y prevalentes respecto de
los Principios Registrales recogidos en el Cdigo
Civil. En efecto, es casi uniforme el criterio que
seala que los Principios de Fe Pblica Regis-

88

tral, Publicidad y Prioridad prevalecen respecto

de los otros Principios como el de Rango (vid.
CASACIN N 2770-2006 LIMA Y CASACIN
N 4325-2006-AREQUIPA, siendo ello un criterio
absolutamente errado pues aquellos Principios
es decir todos los contenidos en nuestra Codificacin- no pugnan uno con otro, o mejor dicho,
no prevalecen uno respecto del otro, sino que
por el contrario, aquellos se interpretan y aplican de manera armnica pues aquellos integran
el denominado bloque de la constitucionalidad
es decir, estn comprendidos en el conjunto de
normas destinadas a la efectiva proteccin de
los derechos. Precisamente por esta razn es
que al ser integrante de un conjunto orgnico, no
es posible priorizar un principio respecto de otro.
An ms, acorde con el pensamiento constitucional ms moderno recogido in toto por nuestro Tribunal Constitucional- toda aparente contradiccin entre una norma o principio respecto
de otro se optimiza bajo la interpretacin sistemtica y armnica y desde la Constitucin. En
nuestro caso, a lo sumo un determinado principio no ser aplicable al caso discutido, pero de
ninguna manera ello significa que prevalezca
sobre aquel, el que no sea aplicable.

Preocupa, de otro lado, la idea o concepcin que se tiene de la Buena Fe, en materia registral. Ello porque encontramos posiciones encontradas en las que, de un lado, se proclama la
Buena Fe-Desconocimiento (vid. CASACIN
N 2126-06 CALLAO, CASACIN N 2199-06LAMBAYEQUE) mientras que de otro lado se
exige Buena Fe-Diligencia (VID. CASACIN
N 3088-2006-LIMA). En suma, la problemtica se suscita en determinar si el artculo 2014
del Cdigo Civil exige Buena Fe Diligencia o
Buena Fe-Desconocimiento. Adelantamos que
nuestro criterio es que debe optarse por la Bue-

eficientes de proteccin de esa apariencia.

Sin dejar de lado el importante rol que
cumple la posesin respecto de la propiedad in
En cuanto al aspecto temporal de la Bue- mueble, centrmonos en el Registro. An cuanna Fe encontramos una posicin uniforme, pues do el derecho real tiene per se oponibilidad erga
se sostiene que aquella debe observarse rec- omnes, sino existe cognosibilidad (es decir la
tius tenerse- tanto al momento de la celebracin posibilidad de conocer el derecho real, el cual es
del acto jurdico entre el titular del derecho inscri- el brindado por el registro como medio tcnico,
to y el accipiens como hasta al mismo momen- seguro y preciso de publicidad) tal oponibilidad
to de la inscripcin (vid. CASACIN N 1208- no sera plena.
2006-PIURA), criterio con el que discrepamos
ya que la buena fe, per se, no es un principio As, el Registro no es que otorgue oponibilidad
sino una clusula normativa general, por lo que al derecho real inscrito sino que lo dota de un
no puede generalizarse que aquella comprende valor adicional; la publicidad. Amalgamadas la
un momento temporal para todos los casos, sino oponibilidad y la publicidad, la proteccin de la
ser el Juzgador que, en cada caso en particu- apariencia (propiedad), ser cualitativamente
mas intensa que la propiedad sobre un bien que
lar, determina si existi tal.
no se encuentre inscrito.
NUESTRA POSICIN SOBRE LA FE PBLI
Cabe agregar adems que el registro en
CA REGISTRAL:
pensamiento contemporneo y asimilado a un
CONSIDERACIONES PRELIMINARES:
sistema de transferencia de bienes determinado- busca maximizar la circulacin de la riqueza,
La posesin y el registro han sido, son y sern eliminar la transferencias non domino y la reduclos medios ms idneos para probar la propie- cin de los costes de transaccin.1
dad, es decir, son signos de recognocibilidad
de la existencia de ese derecho. Si se sostie- Atendiendo a ello es que se ha recogido legislane como lo es- que la propiedad es solo una tivamente2 el principio de Fe Pblica Registral
apariencia la posesin y el registro son medios (vid. Artculo 2014 del Cdigo Civil) que otorga
na Fe Desconocimiento, conforme explicaremos
ms adelante.

1. Trmino empleado por Ronald Coase, uno de los fundadores de la Escuela del Anlisis Econmico del Derecho, que da la idea de que los
costos de transaccin son aquellas barreras o circunstancias que dificultan o impiden el intercambio de bienes en un contexto de mercado.
2. En realidad copiado en gran parte del artculo 34 de la Ley Hipotecaria Espaola (BOE n 58, 27 de febrero de 1946; rectificacin BOE n 73, 14 de marzo de 1946) modificado sucesivamente por las Leyes: 7/1998 (BOE n 89, 14-04-1998), 1/2000 (BOE n
7, 8-01-2000), 24/2001 (BOE n 313, de-12-2001),53/2002 (BOE n 313, 31-12-2001), 7/2003 (BOE n 79, 2-04-2003) , 22/2003
(BOE n 164, 10-07-2003), 62/2003 (BOE n 313, 31-12-2003), 24/2005 (BOE n 277, 11-11-2005), 36/2006 (BOE n 286, 30-112006), 41/2007 (BOE n 294, 8-12-2007), y por ley orgnica 15/2003 (BOE n 283, 26-11-2003) , cuyo texto vigente es el siguiente:
Artculo 34.El tercero que de buena fe adquiera a ttulo oneroso algn derecho de persona que en el Registro aparezca
con facultades para transmitirlo, ser mantenido en su adquisicin, una vez que haya inscrito su derecho, aunque despus se anule o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en el mismo Registro.
La buena fe del tercero se presume siempre mientras no se pruebe que conoca la inexactitud del Registro.
Los adquirentes a ttulo gratuito no gozarn de ms proteccin registral que la que tuviere su causante o transferente.

89

la proteccin anotada al tercero que de buena

fe y a ttulo oneroso adquiriere un inmueble de
quien aparece como titular para enajenarlo, sin
que conste en el Registro ninguna causa de invalidacin del acto de su transferente, siendo
que ese tercero mantendr su adquisicin luego
de inscribir su derecho, an cuando se anule,
resuelva o rescinda el ttulo de su transferente.

aplicacin del principio anotado son los siguientes:

a) LA EXISTENCIA DE UN TERCERO (AN NO

REGISTRAL) QUE ADQUIERA EL PREDIO
VLIDAMENTE Y A TTULO ONEROSO: En
principio, es obvio que ese tercero debe ser una
persona distinta a los otorgantes del ttulo predecesor inscrito. Adems aquel acto adquisitivo
Para conocer las razones que llevaron a nues- del tercero (an no registral) debe ser vlido,
tros legisladores a incluir esta disposicin y la es decir que aquel no contenga ninguna causa
utilidad de ello, nos permitimos una licencia. En de ineficacia estructural, en la medida que el
la Exposicin de Motivos del Cdigo Civil se in- ordenamiento le otorgar a esa tercero, luego
dic que: () Son requisitos para circunscri- de cumplido los dems requisitos, un derecho
bir el acto de la fe pblica registral, () que el de propiedad inatacable por causas originarias o
tercero rena las caractersticas de onerosidad, derivadas del acto inscrito anteriormente.
buena fe, adquirir de quien figura legitimado en
el Registro y verificar la inscripcin en el mismo. La onerosidad del acto adquisitivo tambin es
Esta fe registral slo opera respecto de los datos importante en la medida que el tercero (que preregistrales relativos a la existencia, contenido y tende ser registral) al celebrar el acto jurdico
titularidad de los derechos reales inscritos. Cum- traslativo de dominio a su favor ha pagado una
plidos los requisitos referidos de onerosidad, contraprestacin por ello, lo que no sucede en
buena fe, etc, agrega la ley, el tercero mantiene los actos jurdicos a ttulo gratuito (en su formas
su adquisicin, aunque despus se anule, res- puras para no ingresar a la discusin de los necinda o resuelva el del otorgante, siempre que gocios mixtos), en los que el tercero solo recibe
esto se produzca en virtud de causas que no el bien sin cumplir una contraprestacin, de tal
consten en los Registros Pblicos.
manera, que el primero -de no tener la proteccin de la fe pblica- no slo perdera el bien
No es menester de este trabajo desarrollar que adquiri sino que adems debe soportar el
con amplitud el principio de fe pblica regis- perjuicio sufrido por el desembolso econmico
tral. Empero si es necesario sealar al me- generado por la adquisicin. En cambio, el adnos- cules son los requisitos para que aquel quiriente a ttulo gratuito nicamente soporta la
principio opere, es decir, para que un adqui- prdida del bien cedido a ttulo de liberalidad, y
riente tenga la calidad de tercero registral, nada ms.
ello, por supuesto, a partir del anlisis de la
norma acotado.
Se justifica tambin la onerosidad como requisito de la fe pblica registral, por cuanto desde
Sobre este particular, examinndose el pro- una perspectiva funcional-econmica- el Regispio texto del artculo 2014 del Cdigo Civil, tro tiene en su gnesis el dotar de seguridad y
se podr advertir que los requisitos para la publicidad a los actos de comercio (de trfico ju-

90

rdico) siendo excepcionales (pero no infrecuentes) los actos de liberalidad.

Es decir, el Registro normalmente sirve para
dar publicidad a las transferencias onerosas,
pudiendo tambin tener acogida en el Registro
los actos de liberalidad. Empero ello no significa
que deban tener la misma proteccin.

mente imposible. Si conforme a la norma en

comento- es bastante restringido alcanzar esa
cualidad de tercero registral, sera poco razonable exigir al adquiriente que pretenda adquirir
esa condicin que, aparte de revisar el asiento
de inscripcin, los ttulos que le dieran mrito a
tales asientos, las partidas directamente vinculadas y todo lo que obre en el Registro Pblico,
b) EL TRADENS DEBE APARECER CON FA- conozca otros aspectos tales como la existencia
CULTADES PARA CELEBRAR EL ACTO TRAS- de conflictos en sede judicial o arbitral respecto
LATIVO A FAVOR DEL TERCERO: Este elemen- de la titularidad del predio (lo cual resulta impoto objetivo, reposa en la confianza que otorga el sible por lo menos hasta hoy dado que el sisRegistro, de lo que se tiene que si el tercero (an tema an no permite la bsqueda por criterios
no registral) pretende se le otorgue la proteccin en cuanto a las personas), el verdadero estado
dada por el artculo 2014 del Cdigo Civil, debe civil del transferente (El Registro Administrativo
haber celebrado el acto traslativo con la perso- an no est del todo actualizado), entre otras cirna que apareca en el registro como titular del cunstancias. Si ello fuere as, nuestro sistema
predio y de cuya inscripcin emane adems las registral ya no sera tan eficiente (porque dejara
facultades que tiene para celebrar tal acto.
a merced de circunstancias extraregistrales la
buena f requerida para ser tercero registral) y
c) LA BUENA FE DEL TERCERO (AN NO RE- adems aumentara ostensiblemente los costes
GISTRAL): Este elemento subjetivo reposa en de transaccin, impidindose as la circulacin
el desconocimiento del tercero respecto de la de la riqueza a travs de la transferencia de bieinexactitud registral, es decir, que este ltimo no nes.
conozca verbigracia la calidad de non domino de
su transferente. En suma se trata de una buena Por ello en la hora actual- es preferible optar
fe-desconocimiento, aun cuando nuestra juris- por el criterio Buena Fe-Desconocimiento.
prudencia como hemos advertido- es vacilante
sobre ello, porque en otros casos se ha seala- d) QUE NO CONSTE EN EL REGISTRO LAS
do que lo que se requiere en realidad es buena CAUSALES DE NULIDAD O INEFICACIA DEL
fe-diligencia.
ACTO POR EL CUAL DEL ACTO TRASLATIVO
ANTERIOR AL DEL TERCERO (AN NO REConsideramos que la posicin que, en definitiva, GISTRAL): Este requisito exige no ya un eledebe adoptar nuestra Jurisprudencia, es la de la mento subjetivo en la persona del tercero sino
Buena Fe-Desconocimiento, en la medida que un dato objetivo del Registro; que aquel no haya
si el sistema registral -ya de por s imperfecto- acogido la causa de la nulidad o de la ineficaordinariamente no refleja lo que se suscita en cia.
la realidad (con relacin al titular del derecho o
respecto del mismo bien inscrito), pretender que No obstante que no es pacfica la opinin soel tercero conozca esa realidad es prctica- bre el alcance de la no-constancia en el Regis-

91

tro (pues algunos sostienen que la inscripcin

debe ser sustantiva y otros que aquella inscripcin debe obedecer siempre al ttulo que le dio
origen), nosotros preferimos optar porque la no
constancia del vicio del que adolece el acto del
tradens no conste ni en el asiento registral ni en
el ttulo que le dio origen.
De lo antes dicho se tiene que hasta el momento en que el tercero adquiere el predio no debe
existir inscrito (o en el ttulo que dio mrito a esa
inscripcin) la causa de nulidad o ineficacia del
acto jurdico predecesor inscrito.

92

e) QUE EL TTULO DEL TERCERO (AN NO

REGISTRAL) SE INSCRIBA: Es obvio que
quien pretender tener la proteccin que otorga
el artculo 2014 del Cdigo Civil debe inscribir
su adquisicin
Cumplidos copulativamente los requisitos antes
indicados, el adquiriente tendr recin la calidad
de TERCERO REGISTRAL gozando de la proteccin que otorga la Fe Pblica Registral. Esta
consideramos- es la correcta interpretacin
que debe tenerse respecto del artculo 2014
del Cdigo Civil.

EL DERECHO PENAL DE AUTOR Y LA

SOBRECRIMINALIZACIN CONTEMPORANEA

Marco Antonio Iyo Valdivia

Segundo Juzgado Penal Unipersonal de Sullana

Es de recibo en la realidad jurdico penal moderna, el postulado que establece como parmetro
de punibilidad en materia criminal el Derecho
Penal de Acto, vale decir que se aplicar en trminos generales, una pena, a una persona, por
lo que delictivamente ha hecho y no por lo que
es como ser humano o por su forma de vivenciar
su existencia. Ello implica que las penas, cuando en ellas se aplica el principio de proporcionalidad, tienen como lmite el calibre de los hechos
acaecidos y lgicamente demostrados dentro
de un proceso con todas las garantas establecidas constitucionalmente, pues son tiempos de
un estado social y democrtico de derecho. Si
alguien es autor de un homicidio doloso, quizs
recibir una penalidad mayor de aquel a quien
se le atribuye la comisin de un hurto, debido a
que el acto volitivo de quitar la vida a un ser humano, es desvalorado en forma mas intensa que
la sustraccin de un bien mueble de la esfera
de dominio de su propietario, la intensidad de la
sancin punitiva estriba entonces en el desvalor
del acto delincuencial y tambin en una mayor o
menor lesividad del bien jurdico protegido.
Atrs quedaron entonces las concepciones moralistas que penalizaban acontecimientos nimios
y de escasa lesividad, pero que al ser practicadas por determinado sujeto se hacan plausibles

de ser calificados como injustos y por tanto merecedores de pena, como ejemplo palmario de
ello podemos citar la ya tan cuestionada y derogada ley de vagancia, que de manera infame
castigaba un modo de conducirse socialmente,
sin que haya de por medio lesividad concreta a
determinado bien jurdico. Ello no quiere decir
que en ciertas categoras delictuales se tome
como parmetro de punibilidad, una determinada circunstancia personal para merecer o agravar penas, por ejemplo en el parricidio, la condicin filial del autor es parte objetiva del acto y
por tanto amerita una sancin ms rigurosa, pero
en el estricto plano terico positivo, la agravacin viene dada por la norma y en puridad, no
debera tomarse en consideracin si el agente
era un afamado ladrn o un estafador consumado, el tipo penal encardina solo la condicin filial
como agravante, sin hurgar en el modo de vida
que lleva el asesino. Sin embargo es por todos
conocido que la poltica criminal de un estado,
que es quien tiene el monopolio del ius punendi,
no es homognea en el tiempo y que cada gobierno utiliza al derecho penal, segn la ideologa que inspire al mismo, ejemplo de ello es la
grave distorsin del aparato punitivo que el legislador del decenio de los noventa enarbol
como medida de proteccin ante flagelos tan

93

descarnados como el terrorismo y el narcotrfico, emitiendo paquetes legislativos efectistas

que luego fueron declarados inconstitucionales
por atentar gravemente contra los derechos humanos y contra las convenciones internacionales sancionadas por nuestra patria. Siendo que
a partir del presente siglo, es cuando se modula
racionalmente la facultad punitiva del estado y
se sinceran los mecanismos de represin penal,
no obstante ello, ya el legislador del decenio de
los ochenta, que fue quien elabor el cdigo penal que hoy rige, haba tomado partido por el derecho penal de acto desterrando el vetusto derecho penal de autor, sin embargo en sus ya casi
veinte aos de vigencia, el cdigo ha sido modificado parcialmente y tambin se han expedido
leyes especiales que vislumbran un claro retroceso al derecho penal de autor, ello tiene su explicacin en parcelas polticas, un gobierno es
codicioso siempre del aprecio y la consideracin
popular, mucho mas cuando las encuestas de
aprobacin popular se emiten con periodicidad
casi diaria, por ello todo gobierno acoge el clamor de la ciudadana frente a algunas circunstancias que ponen en peligro a la misma y muchas veces se adelantan las barreras punitivas
para tomar como elemento configurador de una
pena no al hecho debidamente tipificado si no
que se hecha mano al modo de vida o el estilo
vivencial de cada ser humano un claro ejemplo
de ello lo tenemos en las reformas introducidas
en el cdigo penal, tomando como elemento punitivo a figuras nominadas como reincidencia y
habitualidad. As de lege lata la ley 28726 del
ao 2006 al establecer o retrotraer estas figuras
penolgicas, estableci el artculo 46-b que dice
en su parte nuclear que El que despus de haber cumplido en todo o en parte una condena
privativa de libertad, incurre en nuevo delito doloso tendr condicin de reincidente alegan-

94

do que dicha calidad es circunstancia agravante

y que el juez podr aumentar la pena hasta en
un tercio por encima del mximo legal fijado para
el tipo penal, y hace pocos meses va ley 29570
del 25 de Agosto del 2010 extiende la reincidencia a las faltas y faculta al juez a aumentar la
pena hasta en una mitad por encima del mximo
legal fijado para el tipo penal con el que se consuma la figura en comento y mas aun en ciertos
delitos graves como en el tipificado en el artculo
189, entendemos modalidad agravada, vale decir robo agravado, la reincidencia llega a fronteras inusitadas pues se puede aumentar la pena
en no menos de dos tercios por encima del mximo legal fijado en el tipo penal hasta cadena
perpetua, y elimina los beneficios penitenciarios
de semilibertad y liberacin condicional incluso a
figuras delictivas como las lesiones graves Y en
el caso de la habitualidad que implica haber cometido tres hechos punibles en un lapso de cinco aos segn el artculo 46-c la agravacin es
tambin de un calibre inusitado. No podemos
negar que estas reformas han sido aplaudidas
por la poblacin e incluso hay insignes penalistas que las avalan acadmicamente, sin embargo desde esta modesta sede queremos dejar
sentado nuestros reparos a dichas manifestaciones legislativas producto de la exacerbacin del
afn retributivo que la ciudadana busca en las
penas, desconociendo y acaso camuflando por
algunos juristas el hecho de que hay un principio
informador base de nuestra codificacin penal
cual es que la pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho. Principio que para no
dejar en orfandad sistemtica a las figuras mencionadas fue modificado tambin de lege lata
por el mismo dispositivo que introdujo las figuras
en comento, adicionndose a su texto que dicho
principio, que no es otro que el de proporcionalidad, no rige en caso de reincidencia o habituali-

dad, concluyendo como consecuencia lgica

que las penas impuestas al reincidente y al habitual son desproporcionadas. Muy consecuente
con una poltica criminal efectista y de referente
popular, un individuo que delinque y luego al
egresar del establecimiento penitenciario por
cumplimiento de condena, vuelve ha hacerlo, no
solo tendr que cargar con su responsabilidad
por el hecho doloso que comete, si no que tendr en sus espaldas un pasivo originado por hechos punibles por los cuales en el mejor de los
casos, ya pago su deuda con la sociedad, sancionndose con ello doblemente a un individuo,
en clara afectacin al consagrado derecho penal
de acto, sustituido en estas dos agravantes por
el derecho penal de autor, en base a airados reclamos ciudadanos que ven en la faz retributiva
de la pena, el remedio de todos los eventos delictivos que, en buena cuenta emergen del propio seno social, descuidando o mejor dicho desoyendo la funcin de la pena, que
modernamente es preventiva, protectora y resocializadora, siendo que con las figuras glosadas
hay una sobre criminalizacin enmascarada en
una falsa funcin preventiva negativa de la pena,
dejando de lado, cual modesta cenicienta a la
funcin de resocializacin a la que la pena se
debe, mas aun cuando en el caso de la reincidencia y habitualidad y por imperativo del inciso
dos del artculo 57 cdigo sustantivo, al reincidente o habitual no se le puede otorgar pena
suspendida, por lo que cometido cualquier injus-

to por mas que de bagatela se trate, un reincidente o habitual tendr que purgar presidio, sea
o no que la daosidad sea mnima, por tanto es
tarea de los magistrados de lege ferenda la modulacin del rigor punitivo de la sobre criminalizacin va derecho penal de autor. Todo lo anteriormente expuesto dio pie a que el 22 de Octubre
del 2010 se emiti una ley que dej sin efecto la
imposibilidad de acceder a beneficios penitenciarios en caso de lesiones graves artculo 121 y
exposicin de personas a peligro seguida lesiones graves o muerte artculo 129 del cdigo penal, ello evidencia rectificaciones favorables de
lege lata que se condicen con lo modestamente
expuesto en va de comentario sobre la sobrecriminalizacin en casos de reincidencia y habitualidad. No obstante lo dicho, si bien somos crticos del derecho penal de autor que se cimenta
en la peligrosidad del agente, consideramos atinado echar mano a este cuando se trata de un
injusto cometido por un sujeto con distorsiones
en su capacidad de motivacin normativa VG.
un demente o un oligofrnico, sujetos que adems de tener como eje de sancin su peligrosidad delictual, son modernamente tratados en un
proceso especial que nuestra actual codificacin
procesal penal recoge que es el llamado proceso de seguridad,.el mismo que tiene como parmetro la persona del autor como sujeto peligroso
en concordancia con los fines preventivo especiales de la pena, en este caso del todo justificados.

95

LA PRUEBA DE OFICIO Y SU IMPLICANCIA CON

EL PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD DEL JUEZ

Mg. Mara del Socorro Nizama Mrquez

Juez Penal Unipersonal de Piura

El diario ejercicio de mi labor como juez de juzgamiento en el Nuevo cdigo procesal penal me
ha llevado a realizar el presente artculo que esta
basado en el Principio de Imparcialidad del Juez
que postula el Nuevo Cdigo Procesal Penal Decreto Legislativo 957 y la Prueba de oficio
dentro del proceso, regulada en su Art. 385. 2,
anlisis que empezar con el estudio de lo que
es la prueba, para llegar a determinar la excepcionalidad en torno a la carga probatoria, y que
el juez de oficio pueda disponer la actuacin de
nuevos medios probatorios cuando as resulten
indispensables para esclarecer la verdad.
El sistema acusatorio tiene como caracterstica
fundamental en que se desarrolla a modo de una
discusin entre dos partes frente a un juez que
decide. Sus principales notas son: que el poder
de decidir corresponde a un organismo estatal;
el magistrado, mientras que la facultad de iniciativa o de acusacin corresponde a la persona
ofendida o a sus parientes, pero con el tiempo
pas a los dems ciudadanos. As, su caracterstica primaria es la acusacin, sin la cual no
hay proceso posible debido a que su iniciacin
depende de instancia de parte, ya sea se trate
de un delito pblico o de naturaleza privada.

As, en ste sistema acusatorio - el juez no

busca ni toma la prueba: se limita a valorarla.
Las pruebas de cargo son aportadas por el actor
pblico. As, el juez no tiene libertad de accin ni
de seleccin de pruebas, sino que debe limitarse a examinar las pruebas presentadas por las
partes.1
El proceso se desarrolla segn los principios de
la contradiccin, de la oralidad y de la publicidad del debate, el acusador y el reo comparecen
como dos contendores: el uno afirma, mientras
el otro niega. La contradiccin incluye la averiguacin en secreto, porque desde el principio el
acusado puede contradecir; la defensa es amplia, as como la facultad de presentar pruebas.
El nuevo proceso se ubica dentro del sistema de
corte acusatorio o predominantemente acusatorio y con las caractersticas propias del proceso moderno: a) La separacin de funciones de
investigar y de juzgar a cargo del Fiscal y del
Juez, otorgndose al Ministerio Pblico la tarea
de persecucin penal de los delitos pblicos; b)
el predominio de los principios de oralidad y de
contradiccin en cada una de las audiencias que
prev la ley; y c) el fortalecimiento de las garan-

1. CATACORA GONZALES, M. (1996). Manual de derecho procesal penal.op. cit., p. 52

96

tas procesales a favor del imputado y agraviado

en paridad de condiciones y posibilidades de intervencin. Naturalmente el nuevo modelo procesal requiere adems de un cambio radical no
solo en la estructura organizacional de las instituciones involucradas en el nuevo proceso sino
tambin de un cambio en la actuacin funcional
de los sujetos procesales y de los rganos de
apoyo.2 El juez en este caso se sita como un
tercero imparcial, no interviene en la dinmica de
la prueba, es decir, no interacta en el proceso
de investigacin., solo interviene como garante
de la legalidad y como encargado de imponer
las medidas de coercin o medidas limitativas
de derecho que sean necesarias para asegurar
los fines del procedimiento.

cionales del procesado u obtenida por medios

ilcitos.3

II La prueba en el proceso penal

En criterio de ROXIN, probar significa convencer al juez sobre la certeza de la existencia de

un hecho5. La prueba penal puede caracterizarse por la utilizacin de las novedades tcnicas
y cientficas para el descubrimiento y valoracin
de los datos probatorios y la consolidacin de
las reglas de la sana crtica racional en la apreciacin de los resultados.

La prueba es toda razn o argumento para demostrar la verdad o la falsedad en cualquier hecho que se proponga, por lo que los procedimientos que se utilicen para analizarla, debern ser
valorados con objetividad para la motivacin de
la sentencia, siendo la valoracin, el nico medio para descubrir la verdad y, a la vez, la mayor
garanta contra la arbitrariedad de las decisiones
judiciales, porque el Juez no puede condenar a
ninguna persona si no ha tenido a la vista las
pruebas que indiquen que esta persona es responsable del ilcito que se le acusa, siempre y
cuando hayan sido vlidamente incorporadas al
proceso, a su vez tampoco puede valorarse una
prueba que haya sido viciada o presentada al
debate, habindose violado garantas constitu-

Conforme lo seala ROSAS YATACO, la prueba

consiste en la actividad de los sujetos procesales dirigida a la formacin de la conviccin del
juzgador sobre la existencia o no existencia de
los hechos imputados. Citando a CAFFERATA
NORES, explica que, en sentido amplio, prueba es lo que confirma o desvirta una hiptesis
o afirmacin precedente, y que esta nocin lata
llevada al proceso penal, permite conceptuar a
la prueba como todo lo que puede servir para el
descubrimiento de la verdad acerca de los hechos que son investigados respecto de los cuales se pretende aplicar la ley sustantiva4.

III Una excepcin al Sistema acusatorio: La

prueba de oficio Art. 385.2 del Cdigo procesal penal.
La actividad probatoria es el conjunto de actos
procesales que despliegan los sujetos procesales destinados a la produccin, recepcin y valoracin de los elementos de prueba. La actividad
probatoria en el procedimiento penal tiene como

2. SANCHEZ VALVERDE, P. (2009). El Nuevo Proceso Penal. Lima: Idemsa, p. 27

3. Vid. http://www.monografias.com/trabajos82/prueba-nuevo-codigo-procesal-penal-peru/prueba-nuevo-codigo-procesal-penalperu.shtml
4. ROSAS YATACO, J. (2005). Derecho Procesal Penal. Lima: Jurista, p. 711
5. ROXIN. Claus (2000). Derecho procesal penal. Buenos Aires: Editores del Puerto. SRL, p. 185

97

finalidad especfica indagar y verificar las afirmaciones constitutivas de la impugnacin sobre el

thema probandum (sobre el objeto de prueba en
el caso singular). El fin de la actividad probatoria
es la reconstruccin del hecho imputado, mediante ella se concreta legtimamente el principio
de necesidad de la prueba. Igualmente slo mediante la actividad probatoria se puede alcanzar
la conviccin (certeza) aplicando la funcin de
verificacin sobre la imputacin.6

conocido en el artculo 139 inciso 3 de la Constitucin, dentro de la cual se reconoce el derecho

a un Juez independiente e imparcial. El Tribunal
Constitucional, ha dicho que El derecho a ser
juzgado por un Juez imparcial constituye un elemento del debido proceso reconocido expresamente en el articulo 8 inciso 1 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos, as como
el articulo 14, inciso 1 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos7 .
La imparcialidad es definida como la ausencia
El Art. 385.2 del Cdigo Procesal Penal regula de perjuicios a favor o en contra de una de las
la denominada prueba de oficio la cual dentro partes o en relacin con la materia sobre la cual
de la actuacin probatoria se ubica en la fase de deber decidir8 o como ausencia de prejuicio o
recepcin de la prueba; y est dirigida a que el parcialidades.
elemento prueba ingrese en el proceso. La recepcin ocurre cuando se lleva a cabo el medio Ahora, conforme al Art. 385.2 el juez penal exde prueba, de esta manera el dato probatorio cepcionalmente, una vez culminada la recepque resulte de la realizacin del medio de prue- cin de las pruebas, podr disponer de oficio o a
ba es conocido e incorporado al proceso.
pedido de parte la actuacin de nuevos medios
Esta ltima facultad otorgada al Juez del Juicio, probatorios tiles para esclarecer la verdad,
es contraria a un sistema acusatorio, que proh- sin embargo est dispuesto expresamente que
be las facultades probatorias autnomas y que el juez cuidar de no reemplazar por este medio
tiene como una de sus caractersticas bsicas, la la actuacin propia de las partes.
separacin de los actos de investigacin y actos Ante esto, el hecho de que el Art. 385.2 constide juzgamiento, que se erige con la finalidad de tuya esta excepcionalidad en la actividad probaevitar que sea el juzgador quien predisponga el toria ajena al sistema acusatorio, las medidas
rumbo del proceso y como tal anticipe su convic- de mejor proveer significa necesariamente que
cin, lesionando gravemente su imparcialidad.
el juez tiene dudas, y entonces para qu reLa facultad oficiosa del Juez de Juicio, est di- quiere ms pruebas? Debemos advertir que si
rectamente relacionado con la garanta de impar- el juez no resuelve con las pruebas aportadas
cialidad del juzgador, garanta que si bien no se de oficio o adquiere certeza negativa; respecto
encuentra de manera expresa en nuestra Cons- al imputado esto poco le va importar, desde la
titucin, se deduce implcitamente del derecho perspectiva de que jurdicamente tanto vale una
fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva, re- absolucin por la duda como una absolucin por
6. Vid. MIXAN MASS. Florencio (1990). La prueba en el procedimiento penal. Lima: Ediciones Jurdicas, p. 143; CUBAS VILLANUEVA. Vctor (2009). El nuevo proceso penal. Teora y prctica de su implementacin. Lima: Ed. Palestra, p. 271
7. STC N04675-2007-PHC/TC del 6 de enero del 2009.
8. MAIER, Julio(1997). Derecho Procesal Penal. Tomo I. Buenos Aires: Editores del Puerto. p.739.

98

certeza negativa.

es un componente importante de la funcin jurisdiccional, y tambin es una garanta para

Por el contrario, si con las pruebas incorporadas el justiciable. El artculo 8.1 de la Convencin
oficiosamente el juez supera su duda y logra Americana sobre Derechos Humanos dispone
certeza positiva, y en base a ellas condena; di- lo siguiente: Toda persona tiene derecho a ser
cha sentencia condenatoria no se deber a la oda, con las debidas garantas y dentro de un
incorporacin de las pruebas por parte de las plazo razonable, por un juez o tribunal compepartes procesales o al Ministerio pblico sino a tente, independiente e imparcial, establecido
las pruebas que l incorpor.
con anterioridad por la ley, en la sustanciacin
As desde este perspectiva MONTERO AROCA de cualquier acusacin penal formulada contra
considera que partiendo de que el objeto del ella, o para la determinacin de sus derechos y
proceso penal ha de ser determinado por los obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de
acusadores, lo concreto es que son stos los cualquier otro carcter.
que deben fijar los hechos de que se acusa a
una persona determinada, de modo que el rga- Frente a sta opinin, la imparcialidad exigida al
no judicial que ha de dictar sentencia no puede rgano jurisdiccional puede verse mellada con
convertirse en investigador, en el sentido de que la facultad que el legislador del Cdigo procesal
no podr salir a buscar hechos distintos de los penal ha otorgado al Juez en materia probatoria
que son objeto de la acusacin, pues ello com- de disponer la actuacin oficiosa de la prueba,
portara su conversin en acusador.9
esta facultad cuestionada y motivo de arduas
discusiones no ha encontrando un punto conEl contenido normativo del ltimo prrafo del in- vergente entre las distintas posiciones en este
ciso 2 del Art. 385 del Cdigo Procesal Penal: El campo.
Juez cuidar de no reemplazar por este medio
la actuacin propia de las partes, no es nece- Por tanto, desde mi punto de vista para evitar
sario, ya que al disponer pruebas de oficio, el un menoscabo a la imparcialidad que debe reJuez destina esta actividad beneficiosa a una gir toda actividad jurisdiccional se deber excluir
parte en particular. No se va a favorecer al im- a los jueces de proporcionar por s las pruebas
putado que ya est amparado por el estado de que les otorguen conocimientos sobre los heinocencia, sino que va a suplir la deficiente labor chos de la acusacin, sobre la que luego debedel Ministerio Pblico que es quien tiene la carga rn decidir. Porque en las causas penales, los
de la prueba.
jueces jams podrn convertirse en acusadores,
su actividad debe limitarse a decidir sobre las
En el Art. I del Ttulo Preliminar del nuevo Cdi- cuestiones planteadas por el Fiscal y las partes.
go Procesal Penal se consagra el principio de la
Justicia Penal imparcial, lo cual implica un Juez, En conclusin las pruebas de oficio en materia
un verdadero tercero, que no est involucrado penal genera conflicto con el principio de imparen el conflicto Inter subjetivo. La imparcialidad cialidad, ya que de conforme a los principios de
9. MONTERO AROCA, Jua

99

presuncin de inocencia y adversarial que priman en el proceso penal en concordancia con

un sistema acusatorio, imponen la obligacin del
Juez de absolver cuando surja duda razonable

100

sobre la responsabilidad penal del imputado o

insuficiencia probatoria, y no estar obligado a
realizar una actividad probatoria para lograr una
condena.

LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL

Mag. Jos Mara Gmez Tavares

Juez Superior Segunda Sala Penal Liquidadora

Si bien doctrinariamente no hay una definicin

uniforme de prueba, confundindose a veces
con el concepto de actividad probatoria; autores nacionales como Percy Chocano Nez
considera que prueba es toda existencia objetiva que lleva al conocimiento de un hecho.
Sin entrar a definir que se entiende por hecho
ni cuantas clases de hecho existen, porque resulta un tema acadmico, considerar el objeto de la prueba y los principios de la prueba.
Uno de los principales obstculos que se enfrentan las partes en un proceso penal, incluso que entorpecen su desarrollo es el desconocimiento del objeto de la prueba y los
principios concernientes al objeto de la prueba.
La doctrina uniforme ha establecido que el objeto principal de la prueba en el proceso penal,
es el delito como hecho existente en el tiempo
y lugar conocido como Thema Probandum y
est sujeto a principios como: El principio de libertad que implica que cualquier cosa o hecho
puede ser sometido a prueba con limitaciones
de su propia naturaleza como el respecto a los
derechos humanos. Principio de pertinencia que
implica que la prueba para que sea pertinente

debe tener vinculacin al tema y a sus circunstancias que lo rodean; principios de utilidad y
conducencia, debe contribuir al conocimiento del
hecho en consecuencia la prueba resulta intil si
el hecho ya est probado, es un hecho natural o
evidente; siendo conducente cuando contribuye
a descubrir la verdad sobre lo investigado; Principio de idoneidad, debe reunir las condiciones
y formalidad idneas que no afecten derechos
humanos; Principio de necesidad, cuando resulte imprescindible para acreditar el hecho sometido a prueba. Ejemplo: No podra juzgarse
al imputado sin haberse probado la existencia
del cadver de la presunta vctima, y Principio
de relevancia, una aprueba es relevante cuando
contribuye a descubrir la verdad del thema probandum; en el mismo ejemplo ser la informacin de la ubicacin del cadver, o del accionar
del presunto agraviado despus de su presunta muerte, lo que probara que la vctima vive.
Conforme puede verse, el conocimiento del
objeto que se pretende probar al ofrecer una
prueba en un proceso penal es tan importante como conocer cuales son los principios que
debemos tener presente para no divagar separndonos o alejndonos del propsito que buscamos, y como consecuencia fracasar en el fin

101

propuesto, culpando al Juzgador de corrupto,

imparcial o desinformado. Tampoco se debe hacer una imputacin ni mucho menos una acusacin que no pueda probarse porque si bien
en el sistema procesal mixto inquisitivo puede
haber dado origen a un proceso, ste no tendr xito, y se convertir en una carga proce-

102

sal innecesaria; en Piura al entrar en vigencia

el Cdigo procesal Penal, no hay lugar para la
improvisacin, pero debemos estar atentos,
cualesquiera sea el papel que nos toque desempear para evitar el nacimiento de malas prcticas que convierte al proceso Penal ineficaz.

MEDIDAS COERCITIVAS DE CARCTER PERSONAL

EN EL NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL

FRANCISCO MANUEL FERNANDEZ REFORME

JUEZ DEL SEGUNDO JUZGADO DE INVESTIGACION
PREPARATORIA DE PIURA

El nuevo Cdigo Procesal Penal decreto legislativo 957 se encuentra vigente en el distrito judicial de Piura, desde el 1 de abril de ao 2009.
Este cuerpo normativo procesal en el Libro Segundo seccin Tercera regula lo concerniente a
las medidas de coercin procesal cuales son: la
detencin preliminar judicial, la prisin preventiva, la incomunicacin, la comparecencia, la internacin preventiva, el impedimento de salida,
la suspensin preventiva de derechos, el embargo, adems de otras medidas reales.
La medida de coercin procesal ms gravosa
es sin duda alguna la prisin preventiva, ello por
cuanto priva a un persona de su libertad locomotora. Dicha medida de coercin procesal constituye una medida cautelar de carcter provisional, cuya finalidad, acorde con su naturaleza, es
la de garantizar el proceso en sus fines caractersticos y el cumplimiento de la futura y eventual
pena que pudiera imponerse.
Desde la puesta en vigencia del nuevo Cdigo
Procesal hasta a la actualidad se han realizado
un sin nmero de audiencias pblicas de prisin
preventiva, las cuales fueron requeridas en su
momento por el representante del Ministerio Pblico a los distintos juzgados de investigacin
preparatoria existentes en nuestro distrito judicial
de Piura, todas y cada una de ellas con distintas

particularidades en atencin a la complejidad del

caso en concreto.
La adopcin de las medidas de coercin personal del nuevo Cdigo Procesal Penal y en especial de la prisin preventiva, se somete a dos
presupuestos fundamentales: El FUMUS BONI
IURIS; que se refiere a la verisimilitud de haberse cometido un delito mediante indicios manifestados objetivamente y el PERICULUM IN MORA
que se refiere al peligro que se puede producir
con el paso ineludible del tiempo.
El Articulo 2 inciso 24 pargrafo b de la Constitucin Poltica del Estado seala que no se permite ningn tipo de restriccin de la libertad personal, salvo en los casos previstos en la ley; por
lo tanto la ley fundamental reconoce la libertad
personal como un derecho fundamental, pero al
mismo tiempo consagra su carcter relativo, a
legitimizar su afectacin por causales previstas
en el marco estricto de la legalidad, una de estas restricciones es la prisin preventiva, que es
esencialmente una medida cautelar de naturaleza personal, pues, recae directamente sobre
la libertad del sujeto pasivo de la relacin jurdico-procesal, cuya incidencia jurdica pretende
garantizar la condena del presunto culpable.
La libertad es un bien jurdico que permite la
autorrealizacin del individuo y que posibilita su

103

intervencin en concretas actividades socioeconmicas. La libertad en el antiguo rgimen inquisitivo era un bien jurdico devaluado, su aceptacin era la regla y su confirmacin la excepcin
y era utilizada como medida cautelar destinada
a asegurar los efectos positivos de la condena
as como para propiciar suplicios y dolores al detenido. En el modelo procesal mixto la libertad
individual nicamente se limitaba a razones de
necesidad y urgencia, la justicia penal deba realizarse en presencia del imputado, de acuerdo
con una actividad probatoria y de acuerdo a las
reglas del contradictorio y el derecho de defensa.
La condena es la culminacin del procedimiento,
la eficacia de la investigacin depende del desarrollo probatorio que se pueda alcanzar mediante la intervencin de los sujetos procesales; y es
fundamental la presencia del imputado, puesto
que lejos de considerarlo un objeto de prueba,
su participacin es necesaria para la actuacin
de ciertos medios probatorios. La ausencia del
imputado en algunas diligencias puede provocar
la ineficacia probatoria, en consecuencia hay excepciones en las que se hace necesaria la intervencin estatal para que durante el procedimiento se asegure la actuacin de ciertas pruebas
que faciliten el esclarecimiento de su objeto.
La prisin preventiva es una medida de coercin
procesal valida, cuya legitimidad esta condicionada a la concurrencia de ciertos presupuestos (formales y materiales), que debe tomar en
cuenta el Juzgador al momento de decidir la medida, que se encuentran taxativamente previstos
en las normas que modulan su aplicacin. Ella
sirve a tres objetivos claramente definidos: 1.Pretende asegurar la presencia del imputado en
el procedimiento penal; 2.- Pretende garantizar
una investigacin de los hechos, en debida forma, por los rganos de persecucin penal; 3.-

104

Pretende asegurar la ejecucin penal.

Las caractersticas esenciales de la prisin preventiva son su provisionalidad preventiva, instrumentalidad y su carcter cautelar, sometida
su aplicacin al principio de jurisdiccionalidad, y
proporcionalidad.
Como antecedentes a la prisin preventiva regulada en el artculo 268 del Cdigo Procesal Penal decreto legislativo 957, el artculo. 79 del
Cdigo de Procedimientos Penales de 1940, se
refera al mandato de detencin y comparecencia. Este artculo fue derogado tcitamente por
el Art.2 del D. Legislativo 638 del 27 de Abril de
1991, que daba lugar a la entrada en vigencia el
artculo135 del Cdigo Procesal Penal de 1991.
El artculo 135 del Cdigo Procesal de 1991
textualmente estableca: El Juez puede dictar
mandato de detencin si atendiendo a los primeros recaudos acompaados por el Fiscal Provincial sea posible determinar:
1. Que existen suficientes elementos probatorios de la comisin de un delito que vincule al
imputado como autor o partcipe del mismo.
No constituye elemento probatorio suficiente la
condicin de miembro de directorio, gerente,
socio, accionista, directivo o asociado cuando
el delito imputado se haya cometido en el ejercicio de una actividad realizada por una persona jurdica de derecho privado.
2. Que la sancin a imponerse o la suma de
ellas sea superior a un ao de pena privativa
de libertad o que existan elementos probatorios sobre la habitualidad del agente al delito.
3. Que existen suficientes elementos probatorios para concluir que el imputado intenta eludir la accin de la justicia o perturbar la accin
probatoria. No constituye criterio suficiente
para establecer la intencin de eludir a la jus-

ticia, la pena prevista en la Ley para el delito la misma, y sea del caso advertir que podr utilique se le imputa.
zar los medios que ella le brinde para facilitar su
fuga o la de otros imputados o para obstaculizar
En todo caso, el juez penal podr revocar de la averiguacin de la verdad .
oficio el mandato de detencin previamente ordenado cuando nuevos actos de investigacin El artculo en comento, exige la presencia de
pongan en cuestin la suficiencia de las pruebas fundados y graves elementos de conviccin
que dieron lugar a la medida.
para estimar razonablemente la comisin de un
delito que vincule al imputado como autor o par
Ya con la vigencia del Nuevo Cdigo Pro- ticipe del mismo; introduciendo en los artculos
cesal Penal, el artculo 268, regula lo concer- 269 y 270, los requisitos legales para determiniente a la medida coercitiva de prisin preventi- nar claramente en cada caso la existencia del
va en los siguientes trminos:
peligro procesal de fuga o de perturbacin de la
actividad probatoria.
1. El Juez, a solicitud del Ministerio Pblico,
podr dictar mandato de prisin preventiva, si En relacin al primer presupuesto establecido
atendiendo a los primeros recaudos sea posible por el artculo 268 del Cdigo Procesal Penal,
determinar la concurrencia de los siguientes pre- es el presupuesto del FUMUS BONI IURIS, que
supuestos:
se refiere a que los primeros actos de investigacin que se realizan ni bien conocida la noticia
a) Que existen fundados y graves elementos criminal deben revelar una sospecha vehemente
de conviccin para estimar razonablemente la de criminalidad, que deben advertir indicios razocomisin de un delito que vincule al imputado nables de la comisin de un delito, que puedan
como autor o partcipe del mismo.
ser confrontadas de forma objetiva, no bastan
b) Que la sancin a imponerse sea superior a entonces las meras conjeturas o presunciones
cuatro aos de pena privativa de libertad; y
sin fundamento.
c) Que el imputado, en razn a sus antecedentes y otras circunstancias del caso particular, La apreciacin de los indicios razonables de cripermita colegir razonablemente que tratar de minalidad en la fase de investigacin significa la
eludir la accin de la justicia (peligro de fuga) u existencia de motivos razonables que permitan
obstaculizar la averiguacin de la verdad (peli- afirmar la posible comisin de un delito por el
gro de obstaculizacin).
eventual destinatario de la medida, que supongan una relacin directa con el imputado.
2. Tambin ser presupuesto material para dic- Se trata pues, como ha establecido la doctrina,
tar mandato de prisin preventiva, sin perjuicio de una suficiencia indiciaria, pues en sta etapa
de la concurrencia de los presupuestos estable- no se puede hablar de medios de prueba, que
cidos en los literales a) y b) del numeral anterior, esta referida a los elementos razonables sobre
la existencia de razonables elementos de con- la vinculacin como autor o participe del delito.
viccin acerca de la pertenencia del imputado a En cuanto al segundo presupuesto legal del aruna organizacin delictiva o su reintegracin a tculo 268 del Cdigo Adjetivo, que la sancin a

105

imponerse sea superior a cuatro aos de pena

privativa de libertad, errneamente se tiene la
idea de que esta referido a la pena fijada por ley
para el delito incriminado, definitivamente esto
no es as, no basta que la pena conminada en
el delito incriminado sea mayor superior a los
cuatro aos, tal presupuesto legal se refiere a
la pena probable que el juzgador impondr en
una eventual sentencia condenatoria, que supone una prognosis de la pena, lo que implica un
acercamiento, un calculo a esa determinacin
conforme a los actuados existentes en la oportunidad y las circunstancias concomitantes a la
realizacin del hecho punible.
Finalmente, en cuanto al peligro procesal, que
el imputado, en razn a sus antecedentes y
otras circunstancias del caso particular, permita
colegir razonablemente que tratar de eludir la
accin de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguacin de la verdad (peligro de
obstaculizacin). Este presupuesto hace alusin
al PERICULUM IN MORA, es decir cuando existen indicios o evidencias razonables, de que el
imputado no esta dispuesto a someterse voluntariamente a la persecucin penal estatal, y se
advierten ciertas particularidades y caractersticas personales del imputado (reincidencia, lder,
cabecilla de una banda, por ejemplo), la flagrancia, las altas posibilidades de fuga, la gravedad
del delito, entre otros.
El Peligro procesal, presenta dos supuestos: La
intencin del imputado a sustraerse de la accin
de la justicia; y la intencin de perturbar la actividad probatoria. Potencialidad razonable de fuga
o perturbacin de la actividad probatoria.
Peligro de fuga: Del anlisis de las circunstancias del caso particular existe el peligro de que
el imputado no se someta al procedimiento pe-

106

nal ni a la ejecucin, presumindose tambin de

que el sujeto activo se pondr en una situacin
de incapacidad procesal.
Para calificar el peligro de fuga el Juez tendr
en cuenta el arraigo en el pas del imputado, determinado por el domicilio, residencia habitual,
asiento de la familia y de sus negocios o trabajo
o las facilidades para abandonar definitivamente
el pas o permanecer oculto, vnculos de carcter familiar, amical y de negocios, grado de influencia que pueda ejercer en determinados mbitos socio-polticos, situacin econmica, lazos
familiares en el exterior, de ser el caso su doble
nacionalidad, etc.
Predecir la gravedad de la pena a inicios del
proceso es algo muy subjetivo, puesto que las
circunstancias valorativas que rodearon el proceso pueden variar en las etapas posteriores
al realizarse la actividad probatoria, salvo que
el procesado haya sido intervenido en flagrancia y se cuente con los elementos de juico suficientes para formar un juicio de esta naturaleza
en la etapa preliminar del procedimiento. Por lo
que los primeros elementos que se recojan para
adoptar la prisin preventiva, no son de ningn
modo definitivos ni concluyentes, como para estimar cerradamente una sancin determinada.
Peligro de Entorpecimiento: (Peligro de Obstaculizacin) El comportamiento del imputado funde la sospecha vehemente de que l destruir,
modificar ocultar, suprimir o falsear medios
de prueba. Influir de manera desleal con co-inculpados, testigos o peritos (por tanto, no es suficiente que el imputado le pida que no declare
a un testigo autorizado a abstenerse de declara
testimonialmente). Inducir a otros a realizar tales comportamientos y si, por ello, existe el peligro de que l dificultara la investigacin de la

verdad.
El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior, en
la medida que indique su voluntad de someterse
a la persecucin penal.
Conducta que se manifiesta en inters de aquel
para esclarecer el objeto de la investigacin, no
necesariamente confesando su culpabilidad,
sino a partir de una participacin positiva en
cuanta diligencia u acto procesal que fuese llamado a intervenir por la Instancia Judicial.

sealado que la detencin preventiva es una

medida provisional que limita la libertad fsica,
pero no por ello es, per se, inconstitucional, en
tanto no comporta una medida punitiva ni afecta la presuncin de inocencia que asiste a todo
procesado y, legalmente, se justifica siempre y
cuando existan motivos razonables y proporcionales para su dictado.
Sobre el particular, este Tribunal en constante jurisprudencia ha precisado que a la justicia
constitucional no le compete determinar la configuracin de cada presupuesto legal que legitima
la adopcin de la detencin judicial preventiva,
lo cual es tarea de la justicia penal ordinaria.
Sin embargo, s es su atribucin verificar si estos presupuestos concurren de manera simultnea y que su imposicin obedezca a los fines y
al carcter subsidiario y proporcional de dicha
institucin, lo que debe estar debidamente motivado en la resolucin que dispone la medida
restrictiva.

De acuerdo al artculo 268 del Nuevo Cdigo

Procesal Penal tambin ser presupuesto material para dictar mandato de prisin preventiva,
sin perjuicio de la concurrencia de los presupuestos establecidos en el mencionado artculo,
la existencia de razonables elementos de conviccin acerca de la pertenencia del imputado a
una organizacin delictiva o su reintegracin a
la misma, y sea del caso advertir que podr utilizar los medios que ella le brinde para facilitar su En relacin al peligro de obstaculizacin debe
fuga o la de otros imputados o para obstaculizar establecerse manera objetiva y concreta, qu
la averiguacin de la verdad.
hechos o actos en particular le resultan verosmiles o le crean conviccin respecto de una
El Tribunal Constitucional ha precisado que para supuesta conducta procesal obstruccionista veimponer una medida coercitiva de carcter per- rificable en su actuacin personal, y que estara
sonal como es la prisin preventiva, ms all de destinada a destruir, modificar, ocultar, suprimir
una suficiencia probatoria y del quantum de la o falsificar elementos de prueba, as como influir
pena probable a imponerse, lo esencial en el para que testigos o peritos informen falsamente
caso concreto es determinar si existe el peligro o se comporten de manera desleal o reticente, o
procesal peligro de fuga o peligro de obstacu- sobre la falta de arraigo en el pas, determinado
lizacin, con tal fin ha establecido criterios para por el domicilio, residencia habitual, asiento de
calificar y determinar la presencia de tales pre- la familia y de sus negocios o trabajo que haga
supuestos :
presumible el peligro de fuga;
EXP. N. 05575-2009-PHC/TC
Este Tribunal en reiterada jurisprudencia ha

EXP. N. 3629-2005-PHC/TC
El Tribunal Constitucional considera que la me-

107

dida de limitacin a la libertad puede ser dictada

en sede judicial a travs de una medida coercitiva personal de carcter subsidiario, provisional, razonable y proporcional, en cambio el juez
constitucional cumple una funcin tutelar de la
libertad (bajo el canon de interpretacin constitucional del in dubio pro libertate), siendo en
consecuencia competente para conocer sobre
la razonabilidad y proporcionalidad de toda limitacin de la libertad, como la dispuesta contra el
beneficiario.

del proceso y que estn ligadas, fundamentalmente con los antecedentes del procesado, su
situacin profesional, el cargo que detenta, su
situacin familiar y social dentro de la comunidad con las actitudes y valores morales del procesado, su ocupacin, sus bienes, sus vnculos
familiares y todo otro factor que permita concluir,
con un alto grado de objetividad, que la libertad
del inculpado, previa a la determinacin de su
eventual responsabilidad, pone en serio riesgo
el correcto desenvolvimiento de la labor de investigacin y la eficacia del proceso, adems
Este Tribunal considera que la existencia o no deben existir elementos que permitan prever
del peligro procesal debe determinarse a partir que el imputado cometa actos que perturben la
del anlisis de una serie de circunstancias que actividad probatoria.
pueden tener lugar antes o durante el desarrollo

108

LA ORALIDAD EN LA NUEVA LEY PROCESAL DEL

TRABAJO

Luis Alberto Lalup Sernaqu

Juez de Paz Letrado de Chulucanas

El 15 de enero del presente ao, e publico en

el diario oficial, la ley 29497 Nueva Ley Procesal del Trabajo; entre las innovaciones que trae
esta norma, destaca la presencia del principio
de ORALIDAD en los procesos por audiencias,
y que bsicamente se refiere a los procesos
ordinario y abreviado laboral; as, se ha establecido en su artculo 12 de la referida norma,
que las exposiciones orales de las partes y sus
abogados prevalecen sobre las escritas sobre
la base de las cuales el juez dirige las actuaciones procesales y dicta sentencia. Lo que significa desde luego, la presencia de debate oral
de posiciones entre las partes y los abogados
presidida por el Juez. Pero, cuan importante
es la oralidad para el desarrollo del proceso y
para la solucin del conflicto? A nuestro entender, este principio, se ha convertido en la piedra
angular sobre el cual el derecho procesal moderno hace girar el desarrollo del proceso, permitiendo un proceso ms transparente, rpido
y dinmico. Pues, permite mayor participacin
de las partes en conflicto y de los abogados;
resolviendo el conflicto con mayor celeridad.
As, las pruebas ofrecidas son oralizadas, los interrogatorios se hacen en audiencia, ya no existen los pliegos de preguntas previamente ela-

borados anexados al inicio de la demanda, de

manera que se resuelve sobre las pruebas oralizadas presenciadas por las partes y el Juez y no
sobre pruebas descritas como se hace en los sistemas donde prima la escritura sobre la oralidad.
De manera que, a travs de la oralidad las partes, los abogados y el Juez perciben en forma
directa la informacin brindada por las partes
que sustentan sus pretensiones, formulan objeciones y conclusiones, utilizando la palabra
como medio de comunicacin directa, inmediata y rpida en comparacin con la escritura. De modo tal, que el Juez puede apreciar,
sin intermediarios, la recepcin de todos los
elementos probatorios que sustenten las posiciones de las partes, as como; las alegaciones de los hechos, las posiciones doctrinarias
y jurisprudenciales que hagan los abogados
respecto a las pretensiones de sus defendidos.
La oralidad permite tambin, la realizacin de
otros principios procesales como la Inmediacin, ya que el juzgador va a poder apreciar de
manera directa el conflicto, percibe la conducta
que adoptan sobre ste, las partes. As mismo,
podr apreciar las pruebas ofrecidas por stas,
permite hacer viable la confrontacin de posicio-

109

nes, y adems existir mayor celeridad y economa procesal, debido a que el juzgador en
audiencia de juzgamiento o en audiencia nica
de ser el caso, despus de haber actuado las
pruebas, y escuchado los alegatos inmediatamente pasara hacer conocer el fallo de su sentencia o despus de una hora, pudiendo diferirlo, por la complejidad del caso por el plazo de
cinco das hbiles posteriores a la realizacin
e la audiencia, debiendo citar a las partes para
que concurran al juzgado para la notificacin
de la sentencia, as lo establece los artculos
46 y 47 de la nueva ley procesal del trabajo..

Tambin la nueva ley procesal del trabajo, establece en sus artculos 12.1 y 12.2 que las audiencias ser registradas en audio, que las notificaciones se realizaran va electrnica, salvo la
notificacin de la demanda, de la medida cautelar,
la intervencin de terceros con legitimo inters y
la sentencia que sern notificadas por cdulas,
habiendo establecido como requisito de admisibilidad de la demanda que las partes sealen un
domicilio electrnico, (Art 13 primer y segundo
prrafo de la citada norma), lo cual har que el
acto de notificacin sea ms rpido; aunque considero, que incluso la sentencia pudo haberse
Pues bien, la excesiva carga procesal, que no es dispuesto que sea notificado va electrnica, por
otra cosa que excesivos conflictos sociales con cuanto la ley establece en su artculo 46 y 47 que
trascendencia para el derecho, que conllevan al el Juez cita a las partes para el acto de sentencia
retardo en la solucin de los conflictos; ha con- lo cual significa que stas ya tiene conocimiento
ducido ha encontrar nuevos mecanismos o siste- de la fecha en que sta va hacer expedida y por
mas para resolverlos con mayor prontitud, trans- ende, fcilmente pueden las partes revisar su
parencia y eficiencia, utilizando la tecnologa. direccin electrnica y enterarse de la misma. .
As, se habla ahora del expediente electrnico En nuestro pas, consideramos de vital importancuyo soporte es informtico; el cual en Piura en cia, la dacin de esta nueva ley procesal del tramateria penal ya viene siendo aplicado; el cual bajo que entrara en vigencia el 7 de julio del prenos conduce al ahorro de tiempo y costo para sente ao, por cuanto el trabajo debe ser objeto de
las partes; as como para el Estado, por ejem- atencin y tambin creo yo, de proteccin prioritaplo: las notificaciones se hacen va electrnica ria por parte del Estado conforme lo establece el
o va telefnica, las audiencias se fijan en me- artculo 23 de la constitucin poltica del Estado.
nor tiempo y las soluciones son mas oportunas.

110

EL CLCULO DE LOS INTERESES LEGALES

LABORALES

Carlos Eduardo Reyes Ruiz

Revisor de Planillas del Primer Juzgado
Laboral de Piura

El presente artculo tiene como propsito ilustrar

en forma didctica el modo de calcular los intereses legales laborales, ello por cuanto muchos
abogados se han planteado esta interrogante
desde cuando se comienzan a calcular los intereses que genera una deuda laboral?. Dando
respuesta a esta inquietud, veamos inmediatamente este contenido.

solicitaron el clculo de los intereses legales laborales, para lo cual se orden al perito liquidador realice el clculo correspondiente; la fbrica
mediante escrito comunic al juzgado que estos
deban efectuarse desde la interposicin de la
demanda, y los trabajadores sealaron que el
clculo deba efectuarse con la capitalizacin de
los intereses.

En una ocasin por motivos de la recesin econmica reinante una fbrica cerr sus puertas
y trajo como consecuencia el despido de sus
trabajadores, estos ltimos se encontraban impagos de sus haberes por tres meses, los que
incluan tambin el pago de gratificaciones.

Ninguna de las dos posiciones es valedera y

veamos por que:
En la primera de ellas (la de la fabrica), los intereses se devengan desde el da siguiente de
producido el incumplimiento del pago y no desde
la interposicin de la demanda, en este caso por
ejemplo, si la fbrica adeud los pagos de las
remuneraciones de los meses de mayo, junio y
julio, y como quiera que mayormente las remuneraciones se cancelan al fin de cada mes, entonces los intereses se generan desde el primer
da del mes siguiente devengado, en este caso
por el mes de mayo los intereses se generaron
a partir del 01 de junio, por el mes de junio los
intereses se generaron a partir del 01 de julio y
por el mes de julio los intereses se generaron a
partir del 01 de agosto, esto en mrito al artculo
tres del Decreto Ley N 25920 (Ley que regula
los intereses de carcter laboral) y que dispone

Todos los trabajadores concurrieron al Poder Judicial con el propsito de que se les reconozca
los adeudos laborales.
Luego de una ardua batalla lograron su propsito y el Juzgado de Trabajo emiti su sentencia favorable en la que se ordena a la fabrica
pagar las remuneraciones dejadas de percibir
y sus gratificaciones, ms los intereses legales
laborales correspondientes, sentencia que fuera
confirmada por el Superior Jerrquico.
Posteriormente cuando todos los trabajadores lograron hacer efectivo el cobro de sus beneficios,

111

El inters legal sobre los montos adeudados por el empleador se devengan a partir
del da siguiente de aqul en que se produjo
el incumplimiento y hasta el da de su pago
efectivo. (sic).
La segunda de las posiciones (la de los trabajadores) que solicitan se capitalicen los intereses,
esto tampoco est permitido por el ordenamiento legal vigente, pues el mismo dispositivo legal
sealado lneas arriba, en la parte final de su
primer artculo, dispone que el inters que
corresponda pagar por adeudos de carcter laboral, es el inters legal fijado por el Banco Central de Reserva del Per. El referido inters no
es capitalizable., por tanto no procede la capitalizacin de los intereses como as lo solicitaron
los trabajadores.
En cuanto a las gratificaciones, la ley 27735 (Ley
que regula el otorgamiento de las Gratificaciones) dispone en su artculo 5 : Las gratificaciones sern abonadas en la primera quincena
de julio y de diciembre, segn el caso..
Por tanto si la fecha lmite para el pago de este
beneficio es hasta el da quince de julio o diciembre, los intereses se devengan a partir del da
siguiente, es decir desde el da diecisis de julio
o diciembre, segn sea el caso.
Finalmente, la fecha final del clculo de los intereses, citando la parte pertinente del Artculo
3 del Decreto Ley N 25920, que dispone El
inters legal sobre los montos adeudados por el
empleador se devengan a partir del da siguiente de aqul en que se produjo el incumplimiento
y hasta el da de su pago efectivo. (sic), es
decir el clculo termina hasta el da en que la
empresa cumpla con pagar la deuda sealada
en sentencia.

112

Las caractersticas principales de los intereses

Legales Laborales son:
El Inters Legal Laboral no es capitalizable y
se devenga a partir del da siguiente de producido el incumplimiento del pago, hasta el da de su
cancelacin efectiva.
El Inters Legal Labora (I.L.L.) es fijado por el
BCR del Per.
Aqu un ejemplo del clculo de los intereses legales laborales, tomando como adeudo la remuneracin de mayo del ao 2008 y como fecha de
pago efectivo el 25 de abril del 2010.
Para esto, los Intereses se obtienen aplicando
la Tasa de Inters Legal Laboral (T.I.L.L.) acumulada durante el periodo que media entre la
fecha de vencimiento de la deuda y la fecha de
la cancelacin efectiva.
Se obtiene sobre la base de los Factores Acumulados del I.L.L. Para esto se multiplica por
100 el resultado de restar del Factor Acumulado
a la fecha de pago, el Factor Acumulado de la
fecha de Vencimiento.

Clculo de la T.I.L.L.
Factor Acumulado a la fecha de pago 25-04-2010 : 1.73314
Factor Acumulado a la fecha de vencimiento 01-06-2008 : 1.67927
Deuda : 550.00 correspondiente al mes de mayo del 2008.
La formula aplicada es:
T.I.L.L. = (Factor Acumulado
Fecha de Pago
T.I.L.L. = (
T.I.L.L. =

Factor Acumulado ) x 100

Fecha Vencimiento

1.73314 1.67927) x 100

5.387%

Clculo del Inters Legal Laboral ( I.L.L.)

I.L.L. =

( DEUDA x

T.I.L.L. )

I.L.L. =

550.00 x 5.387%

I.L.L. =

29.63

As las cosas, para el presente ejemplo, correspondera cancelar por concepto de intereses legales
laborales por la deuda de la remuneracin impaga de mayo del 2008 la suma de S/.29.63.

113

LA APLICACIN DE PRINCIPIO PRECAUTORIO

Silvia Carolina Rumiche Rochabrn

Fiscal Provincial
Fiscala Especializada en materia ambiental del Distrito Judicial de PiURA

Sin embargo, es precisamente dentro de este

panorama de incertidumbre, que encuentra fundamento y cobra real importancia el principio
precautorio, por medio del cual se establece
como regla que cuando exista peligro de dao
grave o irreversible, la falta de certeza cientfica
absoluta no deber utilizarse como razn para
postergar la adopcin de medidas eficaces en
funcin de los costos para impedir la degradacin del ambiente, lo que equivale a decir , que
no es necesario se obtengan pruebas cientficas
absolutas de que el dao ambiental pueda ocurrir bastando slo el riesgo que dicho dao pueda ser grave o irreversible para poder aplicar las
medidas efectivas de proteccin ambiental, ms
an cuando, la aplicacin de sanciones a posEn el cumplimiento de este deber de preserva- teriori resultan ineficaces, por cuanto de habercin que corresponde al Estado, ste enfrenta se producido ya las consecuencias biolgicas y
un grave problema y ste es a la falta de certeza socialmente nocivas, la represin podr tener
de los efectos que sobre la salud y el ambiente una trascendencia moral pero difcilmente compodran causar las intervenciones del hombre en pensar los daos ocasionados al ambiente.
el ambiente producto del desarrollo de sus crecientes actividades econmicas y la puesta en No obstante dicho principio ha sido recogido
prctica de los grandes avances tecnolgicos, lo en nuestra legislacin nacional en el artculo
cual obviamente nos colocara en una posicin 5 de la Ley del Sistema Nacional de Gestin
de desproteccin al no poder los rganos del Ambiental vigente desde mes de Junio de 2004
Estado adoptar las medidas correspondientes. y en el artculo VII del Ttulo Preliminar de la
Ley General del Ambiente vigente desde octuEl derecho fundamental a vivir en un ambiente
equilibrado y adecuado comporta - conforme
as lo reconoce nuestro Tribunal Constitucional
en la sentencia emitida en el Expediente N.
0048-2004-PI/TC- la facultad de las personas
de poder disfrutar de un ambiente en el que
sus elementos se desarrollen e interrelacionen
de manera natural y armnica y en el caso de
que el hombre intervenga ello no suponga una
alteracin sustantiva de dicha interrelacin;
pero adems el derecho a preservarlo, lo cual
entraa obligaciones ineludibles para el Estado de mantener los bienes ambientales en las
condiciones adecuadas para su disfrute, obligaciones que tambin alcanzan a los particulares.

114

bre de 2006 su aplicacin resulta ser incipiente

y hasta por que no decirlo de manera contradictoria, conforme aparecen de las sentencias
emitidas por el Tribunal Constitucional peruano en los casos sobre antenas de telefona.

emitida en el expediente N. 4223-2006-PA/TC,

simplemente desestima la demanda y ordena la
constante medicin de ondas electromagnticas
por parte de los entes sectoriales competentes.
Siendo as si bien considero no debe propugnarse
una aplicacin del principio precautorio de forma
As pues en las sentencias emitidas en los Exp. estricta y contra toda actividad empresarial pues
No. 0964-2002-AA/TC y 5680-2008-PA/TC nues- ello llevara a la inmediata parlisis de todas las
tro Tribunal ha ordenado el desmantelamiento de actividades econmicas, s estimo conveniente
antenas de telefona bajo el argumento de que no que las entidades sectoriales deben adoptar
existiendo certeza de los efectos causados por con un amplio criterio de conciencia las medilas ondas electromagnticas deben igualmente das realmente efectivas de proteccin, corresadoptarse medidas en precaucin de los da- pondiendo a nuestras autoridades judiciales su
os que podran causarse; sin embargo, y pese amparo en salvaguarda del ser humano y su dea continuar en la incertidumbre de los efectos recho a desarrollarse en un ambiente adecuado.
causados por dichas antenas, en la sentencia

115

ACERCA DE LA DELINCUENCIA;
Y POR QUE YO NO?

Dr. SEGUNDO TOMAS, YEPEZ ALVA

Especialista en Derecho Penal

Introduccin
La delincuencia se vuelve incontrolable y pedilona, sumas de10,000, 5,000, 3,000 soles son
moneda corriente hoy en da. Ss dame
dame, sino mato a tu hijo a tu madre a tu
nieta, quemo tu carro dinamito tu negocio y
la gente, en muchos casos, sintindose indefensa, hurfana de apoyo de las instituciones tutelares pagan la extorsin.; es as, como al ver
que pueden conseguir dinero fcil sin trabajar,
tan slo con hacer un par de llamadas se entusiasman y continan cada vez ms avezados,
porque saben dentro de s que en caso extremo
los atrapen , nada les va a pasar, porque NO
VAN A SER DENUNCIADOS, ya sea porque sus
vctimas tienen miedo o porque se han adecuado a los mecanismos del sistema; se convierte
esto en una espiral donde ya no slo participa el
capo sino el lugarteniente, el primo, el cuao y
hasta el mensajero; de tal forma se ha distorsionado la visin de sociedad, que para muchos es
un orgullo manifiesto tener un familiar en prisin
sea por lo que seay cuidado que tengo mi
primo en Cambio Puenteen Rio seco en
el Milagro o en cualquier penal del pas; la
respuesta hasta el momento ha sido equivocada
e inadecuada, se pide al sistema que los encarcele SIN DENUNCIA, que los manden lejos, que

116

se creen escuadrones de la muerte y maten

a los infelices extorsionadores que quieren vivir
con el trabajo ajeno; empero, aqu una reflexin:
cul es el ejemplo que recibi esta gente para
dedicarse al vil negocio o nacieron as?
son delincuentes de nacimiento o vieron las miserias de su niez reflejadas en abandono del
padre quien haciendo alarde de su hombra fabricaba hijos sin el menor escrpulo en cuanta vecina se cruzaba, tal vez escucharon la
plata llega sola o vieron cual envidia de los
delincuentes ms ranqueados como otros que
sin el menor rubor se levantaban en cantidades
inslitas el dinero de todos, en la Seguridad
Social a montos a pedir 180,000 nuevos soles por indemnizacin, 90,000 por devengados
60,000 por(sic) etc, y vieron a los Congresistas llevando a sus empleadas ignorantes en
cuestiones legislativas como asesoras, otras
te empleo pero dame tu tarjeta y yo cobro y por ltimo llevando amantes; y todo esto
seores, bajo el nombre de vocacin, de buena
fe, que no es sino codicia disfrazada ya sea en
COFOPRI, negociando la tierra, to, primo y sobrino total todo queda en familia.
Corolario: si ellos con su educacin y capacidad

cultural y econmica hacen eso porque yo no?

Que no tengo ni su cultura, ni su plata, porque
debera estudiar?... para qu trabajosi no me
quieren pagar ni la seguridad social en suma,
QU EJEMPLO DEBO SEGUIR ?
El Problema
Ruptura de la familia, ausencia de padres, ausencia de buenos ejemplos (el delito se mide con
diferente vara), autoritarismo, valores invertidos
con el agravante como ingrediente detonante:
drogas y alcohol.
Posicin de la Sociedad
Refugiarse en el Derecho Penal como si fuera
el salvador, crear ms crceles como si cuando les toque salir hubiesen cambiado. Aislarlos,
lo cual se puede entender pero no soluciona el
problema.
Y es que al decir de ARTURO GRIFFITHS, Los
presos del mundo entero podran dividirse en dos
grandes grupos: Los que jams debieron haber
entrado en una prisin y los que jams debieron
salir de ella y puedan ser devueltos a la sociedad cuando ya no constituyan un peligro para
la misma, cuando hayan encontrado el camino
del bien y, sobre todo, cuando se hayan hecho
capaces de ganarse la vida honestamente gracias a la educacin, al trabajo y al apoyo que los
dems puedan brindarle para su vida futura.
El gran penalista italiano FERRI deca al respecto Es o no la miseria una llaga social querida de
los hombres de orden que luchan por convertir el
estado actual basado en la injusticia y el privilegio. En su obra, El ocaso del Derecho Penal,
agrega: Tenis razn cuando decs que la sociedad tiene derecho a defenderse de los delincuentes pero no con el preconcepto del castigo,
que se resume en una brutal venganza, sino con

la piedad, con el amor, con la curacin benvola

que se debe dar a los deficientes, a los dbiles,
a los enfermos Nosotros agregaramos: La sociedad tiene derecho a defenderse, pero estos
tambin tienen derecho de exigir que sta sociedad sea un poco ms justa con ellos. Porque
para el penado la excarcelacin no es la libertad.
Se acaba el presidio pero no la condena.
EL MENSAJE
Hasta ahora ha sido si robas poco vas a la crcel, si robas millones y eres parte del Gobierno
no pasa nadasale una ley que dice: si tu escuchaste que le iba a robar al Estado y por ende
a ti, NO VALE esa informacin, ES ILEGAL Y SI
T PERIODISTA LO DIVULGAS, VAS PRESO.
UN TRIDENTE
Trabajo (no pueden permanecer sin hacer nada,
depositados, alimentados, y coordinando ya sabemos qu), educacin y participacin tanto en
su comunidad como en el Congreso de la Republica, que se fije una cuota para que estos participen como iguales con los congresistas, me
refiero obviamente como iguales ciudadanos y
se pueda definir la poltica penitenciaria hecha
hasta ahora por los especialistas de escritorio
que por sus resultados no readapta , no resocializa y menos reinserta.

117

LOS MEDIOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIN

DE CONFLICTOS EN EL SISTEMA PROCESAL
PENAL VIGENTE

Pedro Pablo Arvalo Rivas

Abogado, egresado de la Universidad Nacional de Piura. Defensor Publico Penal Ministerio de Justicia Distrito Judicial de Tumbes

I. Introduccin. II. Mecanismos Alternativos de

Resolucin de Conflictos: Negociacin directa,
Negociacin asistida (facilitacin, conciliacin),
Arbitraje, Mediacin. III. Instituciones del Sistema Procesal Penal que posibilitan la Aplicacin de los Medios Alternativos de solucin de
Conflictos: El Principio de Oportunidad y en los
Acuerdos Reparatorios; la Terminacin Anticipada; las Convenciones Probatorias, las Sentencias de Conformidad. IV. Conclusiones.
I. Introduccin
El destierro del modelo inquisitivo o acusatorio, ha dado paso que en nuestro actuar diario
como profesionales del derecho sean tiles con
frecuencia formas de consenso entre las partes
involucradas a fin de llegar a una solucin de
conflicto generado, en contraparte a propiciar
una descarga procesal, que era prcticamente
imposible con la vigencia del anterior modelo
procesal
Es as que el Cdigo Procesal Penal, introduce
instituciones procesales que tienen como premisa fundamental la negociacin entre las partes
respecto de los puntos controvertidos materia
de conflictos, establecindose que los medios
alternativos de resolucin de conflictos permiten
al operador del derecho en el sistema procesal
penal vigente la obtencin de solucin rpidas

118

y satisfactorias, permitindonos analizar su aplicacin en el antes mencionado.

II. Mecanismos Alternativos de Resolucin de
Conflictos.
No parece oportuno desarrollar una somera descripcin de algunas alternativas, diseadas con
el objetivo de limitar el costo, tiempo y trauma
de los conflictos, precisando que los medios alternativos consisten en diversos procedimientos
mediante los cuales las personas pueden resolver sus controversias sin necesidad de una
intervencin jurisdiccional. Bsicamente se pueden reducir a cuatro:
Los ms conocidos y usuales mecanismos alternativos son:
a)
Negociacin directa,
b)
Negociacin asistida (facilitacin, conciliacin)
c)
Arbitraje
d)
Mediacin.
Negociacin directa: Procedimiento directo entre
las partes interesadas con el propsito de acordar la solucin, es la forma ms comn y ms
popular de resolver diferencias. La negociacin
tiene la ventaja de permitir a las partes mantener

el control absoluto sobre el proceso y sobre la

solucin.

Reparatorios
El hecho de que la persecucin penal pertenezca exclusivamente al Estado por imperio del inConciliacin (negociacin asistida): Procedi- ters pblico en la realizacin del derecho penal,
miento en el cual dos partes de un conflicto se ha derivado en que la promocin de la accin perenen con un tercero, ajeno e imparcial, que fa- nal constituya un imperativo para el encargado
cilita la comunicacin entre las personas enfren- de esta tarea (el ministerio pblico). En palabras
tadas. La funcin del conciliador es asistir a las de Schmidt: de los preceptos del derecho penal
partes para que ellas mismas acuerden la solu- material nace no slo una pretensin penal pcin, guindolos para la clarificacin y delimitar blica, sino que a la par de sta, surge el deber
los puntos conflictivos.
absoluto de las autoridades estatales de realizar
la persecucin y el castigo de los culpables
Mediacin: Es el procedimiento en el cual dos
partes de un problema se renen con un tercero, El principio de oportunidad y los acuerdos repaajeno e imparcial, que facilita la comunicacin ratorios permiten, entonces, racionalizar la seentre aquellas para que puedan delimitar el con- lectividad intrnseca del sistema penal, dejando
flicto y encontrar su solucin. El tercero no hace fuera de ste aquellos hechos en donde apapropuestas de arreglo.
rezca como innecesaria la aplicacin del poder
punitivo del Estado; con ello, contribuye signifiArbitraje: A diferencia de lo que hemos visto has- cativamente a la eficiencia real del sistema, al
ta ahora, comparte con el sistema judicial a ca- posibilitar, mediante la exclusin de los hechos
racterstica de ser adversarial y adjudicativo.
de menor entidad, el adecuado tratamiento de
Es un procedimiento en el cual un tercero, aje- aquellos casos que indudablemente requieren la
no e imparcial que no auxilia a las partes para efectiva intervencin de la justicia penal.
que stas acuerden una solucin, sino que las
impone mediante una sentencia judicial. Resuel- Es justamente este carcter selectivo que deve un litigio mediante una decisin vinculativa y nota el artculo 2 del Cdigo Procesal Penal al
obligatoria.
solo permitir su aplicacin en determinados caIII. Instituciones del Sistema Procesal Penal que sos y que cumplan con los requisitos estableciposibilitan la Aplicacin de los Medios Alternati- dos de: mnima culpabilidad, falta de necesidad
vos de solucin de Conflictos.
de la pena, falta de merecimiento de la pena y
Especficamente las instituciones procesales que reparacin del dao, no sin dejar de mencionar
permiten la aplicacin de medios alternativos de que es aplicable en los delitos que tengan como
resolucin de conflictos son las siguientes:
extremo mnimo de pena a imponer no superior
-
El Principio de Oportunidad y en los a dos aos.
Acuerdos Reparatorios
-
La Terminacin Anticipada.
Siendo que el principio de oportunidad es una
-
Las Convenciones Probatorias
excepcin al carcter obligatorio de la accin pe-
Las Sentencias de Conformidad.
nal, pues autoriza al Ministerio Pblico y al Juez
En el Principio de Oportunidad y en los Acuerdos Penal, a disponer de la accin penal en los casos

119

expresamente contemplados en la Ley Procesal. En este sentido, es un mecanismo procesal

a travs del cual se faculta al Fiscal titular de la
accin penal para decidir sobre la pertinencia de
no dar inicio a la actividad jurisdiccional penal,
o en caso a solicitar el sobreseimiento cuando
concurran los requisitos exigidos por ley .
El procedimiento a fin de aplicar el principio de
oportunidad, a nivel preliminar faculta al Ministerio Pblico a convocar a una audiencia para
su aplicacin, la misma que se desarrolla bajo
la asistencia del Fiscal encargado de la investigacin, denotando que el acuerdo a que lleguen
las partes respecto a la reparacin del dao solo
depende de ellas, siendo el antes mencionado
solo un tercero, ajeno e imparcial al conflicto,
quien solo tiene la facultad de guiar a las partes al logro de llegar a un acuerdo satisfactorio
para ambas partes, ponindose de manifiesto en
toda su expresin el mecanismo de solucin de
conflictos de la negociacin, siendo el consentimiento de las partes fundamental para el logro
de su objetivo, cual es la solucin del conflicto
de intereses, siendo muy comn su aplicacin
en los delitos de omisin a la asistencia familiar,
lesiones leves y conduccin en estado de ebriedad.
A nivel de investigacin preparatoria, tambin
se hace uso de este mecanismo procesal, como
es el principio de oportunidad, ya que el Cdigo
Procesal Penal, indica que si se ha formalizado
investigacin preparatoria es permisible solicitar
por el Ministerio Pblico, con la aprobacin del
imputado y citacin del agraviado, la aplicacin
de ste, que de ser aprobado por el juzgador se
a fin de que dicte auto de sobreseimiento, procediendo su aplicacin hasta antes de formularse
la acusacin, bajo los supuestos ya estableci-

120

dos.
Por otro lado otro gran grupo de conductas que
permiten la aplicacin de mecanismos de solucin de conflictos, son los establecidos en los artculos 122, 185, 187, 189-A Primer Prrafo,
190, 191, 192, 193, 196, 197, 198, 205,
215 del Cdigo Penal, y en los delitos culposos, a travs de los acuerdos reparatorios, que
no son ms, que el acuerdo entre las partes respecto al tema indemnizatorio del dao causado
por la vctima, el mismo que puede llegarse contando con la presencia del Ministerio Pblico, o
solo entre partes, ya que la norma autoriza la
culminacin de una investigacin a travs de
la presentacin del acuerdo reparatorio en un
instrumento pblico o documento privado legalizado notarialmente, para que el Juez dicte auto
de sobreseimiento, lo que nos conlleva a indicar
que tambin se puede dar acuerdos - negociaciones extrajudiciales.
En la Terminacin Anticipada.
Segn el Tribunal Constitucional el proceso especial de terminacin anticipada es un acuerdo
entre el procesado y la fiscala con admisin de
culpabilidad de alguno o algunos de los cargos
que se formulan, permitindole al encausado la
obtencin de la disminucin punitiva . La terminacin anticipada es un proceso penal especial
y, adems, una forma de simplificacin procesal,
que se sustenta en el principio del consenso. Es,
adems, uno de los exponentes de la justicia penal negociada
La Terminacin Anticipada implica un procedimiento especial, que se rige por sus propias disposiciones y las concurrentes de la ley procesal
penal ordinaria. Aparece como un mecanismo
de simplificacin del procedimiento, acorde con

las nuevas corrientes doctrinarias y legislativas

contemporneas. Se sustenta en el llamado derecho procesal penal transaccional, que busca
evitar un procedimiento penal innecesario obteniendo el procesado un beneficio de reduccin
de la pena mediante una frmula de acuerdo
o de consenso realizado entre el imputado y el
Fiscal, con la aprobacin necesaria del Juez
San Martn Castro seala que el procedimiento
de terminacin anticipada se sita en la necesidad de conseguir una justicia ms rpida y eficaz,
aunque respetando el principio de legalidad procesal, la idea de simplificacin del procedimiento
parte en este modelo del principio de consenso,
lo que significa que este proceso habr cumplido
su objetivo solamente si el imputado y el fiscal
llegan a un acuerdo sobre las circunstancias del
hecho punible; la pena, (calidad y cantidad); la
reparacin civil y las consecuencias accesorias
a imponer (Art. 468.5).
Estando ello, diseado as, con la entrada en
vigencia del Cdigo Procesal Penal, por generalidad los primeros latrocinios cometidos bajo
dichas normas eran encaminados a la aplicacin
de este proceso especial, permitiendo as que
un proceso no llegue a juicio y por la aceptacin
de los cargos, referidos al hecho punible, a su
calificacin, la pena y la reparacin civil autorizan a terminar el proceso en forma definitiva,
siendo que la negociacin es fundamental en la
aplicacin de este proceso, sobre todo respecto a la pena, siendo que el fiscal y el imputado
deben poner de acuerdo respecto de ella, pero
sin perder de vista el principio de legalidad ( verificacin de los parmetros de la pena), una vez
realizado el acuerdo este debe ser sometido al
juzgador a fin de determinar su razonabilidad y
proporcionalidad, de ser as se dictar una sentencia aprobatoria del acuerdo.

En las Convenciones Probatorias.

Las convenciones probatorias son acuerdos
tomados entre las partes en un proceso penal.
Estos acuerdos pueden versar sobre hechos,
circunstancias o medios de prueba. De esta manera, si se conviene sobre cualquiera de los dos
primeros, stos sern tenidos por ciertos en el
juicio oral y se dispensar de la carga de probarlos. En cambio, si se dispone que slo determinada prueba ser idnea para acreditar algn
hecho, su efecto ser que no habr otro medio
que lo pueda probar.
De este modo, pues, la convencin probatoria
surge en el marco de la simplificacin del proceso, en aras de la celeridad y economa procesal. Estos acuerdos estn sujetos a la aprobacin del juez de la investigacin preparatoria
para que, previa negociacin y debate entre las
partes durante la audiencia preliminar, se determine su vinculacin al juez penal (unipersonal
o colegiado). Aunque luego, y como ltimo filtro
de control, estn sujetos a una eventual y excepcional revisin por parte de este ltimo: se
sometern, entonces, al reexamen judicial (CPP.
art. 155. 4).
Dicha posibilidad se encuentra regulada en el
inciso 3) del artculo 155 del Cdigo Procesal
Penal, al sealar que las partes podrn acordar que determinada circunstancia no necesita
ser probada, en cuyo caso se valorar como un
hecho notorio. El acuerdo se har constar en el
acta, dejando establecido que la negociacin en
las partes es primordial para llegar a este acuerdo denominado por la legislacin procesal convencin probatoria.
Las Sentencias de Conformidad.
La sentencia de conformidad o tambin deno-

121

minada sentencia anticipada nace producto de

una confesin del acusado.; que esta confesin tiene como efecto procesal concluir el juicio
oral ,
Csar San Martn Castro, define la conformidad
como una institucin de naturaleza compleja, en
virtud de la cual la parte pasiva, es decir, tanto
el acusado como su defensor tcnico, aceptan y
admiten los hechos objeto de imputacin materia de la acusacin fiscal, y con ciertos lmites,
la responsabilidad penal y civil por su comisin;
lmites circunscritos exclusivamente tanto a la
calidad y cantidad de pena pedida como a la
cuanta de la reparacin civil.
La posibilidad de llegar a una sentencia de conformidad encuentra su basamento legal en lo
establecido en el inciso 2) del artculo 372 del
Cdigo Procesal Penal, al sealarse que el acusado, previa consulta con su abogado defensor,
responde afirmativamente, - ante la pregunta de
su responsabilidad - el Juez declarar la conclusin del juicio. Antes de responder, el acusado
tambin podr solicitar por s o a travs de su
abogado conferenciar previamente con el Fiscal para llegar a un acuerdo sobre la pena para
cuyo efecto se suspender por breve trmino.
La sentencia se dictar en esa misma sesin o
en la siguiente, que no podr postergarse por
ms de cuarenta y ocho horas, bajo sancin de
nulidad del juicio.
.
Como se ha dejado denotado la prioridad para
llegar a una sentencia de conformidad, es el
acuerdo previo entre el Fiscal y el acusado,
acuerdo previo que se rige estrictamente a las
normas de la negociacin como medio alternativo de solucin del conflicto, cuya finalidad se
encuentra dirigida a la conclusin anticipada del
juicio oral, priorizando adems los principios de
celeridad y economa procesal.

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IV. Conclusiones.
-
El marco legal del actual Sistema Procesal Penal, permite la utilizacin de los medios
alternativos de resolucin de conflicto
-
El Medio Alternativo de Resolucin de
Conflictos, ms comn de utilizacin es la negociacin.
-
En las cinco instituciones procesales,
como son el principio de oportunidad, los acuerdos reportorios, la terminacin anticipada, las
convenciones probatorias y las sentencias de
conformidad, es primordial el consentimiento del
acusado, para su aplicacin.
-
El fundamento para la utilizacin de la
negociacin, como mecanismo de solucin, se
encuentra ligado a los principios de celeridad y
economa procesal, con la finalidad de obtener
soluciones rpidas y satisfactorias.
-
La poltica de descarga procesal en los
distritos judiciales en lo que an no entra en vigencia el sistema procesal penal actual, debe
estar dirigida a su aplicacin. Teniendo en cuenta que tanto el principio de oportunidad y la terminacin anticipada se encuentran vigentes en
todo el territorio nacional.

exposiciones realizadas en el 2010

Expositor Doctor lvaro Zegarra Mulnovich

Curso sobre Delitos Econmicos

Prudencia en la Actividad Judicial

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