INFORMATIVO Nº 01/10
JULGADOS - STF qual ficaria a cargo da autoridade policial e do Ministério
NOVAS SÚMULAS VINCULANTES
SÚMULA VINCULANTE 25 - É ilícita a prisão civil de
depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito.
SÚMULA VINCULANTE 26 - Para efeito de progressão
de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou
equiparado, o juízo da execução observará a daquela Casa legislativa, instituiu nova comissão de juristas,
inconstitucionalidade do art. 2o da Lei n. 8.072, de 25 de julho
de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche,
ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício,
podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a
realização de exame criminológico.
SÚMULA VINCULANTE 27 - Compete à Justiça
estadual julgar causas entre consumidor e concessionária de
serviço público de telefonia, quando a ANATEL não seja
litisconsorte passiva necessária, assistente, nem opoente.
NOTÍCIAS JURÍDICAS
STJ INFLUENCIA CADA VEZ MAIS NA
ELABORAÇÃO DE LEIS
Cabe ao Poder Judiciário aplicar a lei. Ao Superior Tribunal de
Justiça cabe o papel de uniformizar a interpretação da lei
federal; por isso a sua função de guardião da lei federal. No
cumprimento dessa importante missão é que vai se formando
a sua jurisprudência, orientando a direção a seguir na defesa
dos direitos.
De acordo com reportagem da Assessoria de Imprensa do
STJ, há algum tempo esse papel vem influenciando
diretamente no arcabouço legal do país. Os ministros da casa
têm participado da elaboração de novas normas processuais,
tanto na esfera cível quanto na penal. Além do que, a
jurisprudência da corte é usada para a edição de novas leis.
Há quase oito anos o Código Civil passou por reformulação,
dando origem a uma nova ordem civil. O mesmo se pretende
fazer com os atuais códigos de processo penal e civil, ambos
defasados diante da nova carta constitucional, em vigor há
mais de 20 anos.
A legislação processual penal mereceu estudos por iniciativa
do Senado. Uma comissão foi criada para elaborar um novo
ordenamento legal que atendesse às necessidades da
sociedade. Presidida pelo ministro Hamilton Carvalhido e
composta por outros 10 juristas, começa a dar ao país uma
legislação que supere o desafio de solucionar o que o
Judiciário tem de mais crítico: a morosidade.
O ministro destaca que algumas propostas visam dar
celeridade à Justiça, a exemplo da que trata do fim da
participação dos juízes na tramitação do inquérito policial, o
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Público. A medida — já adotada em vários outros países —
permitirá desburocratizar o inquérito policial. Para o ministro, o
juiz não deve acumular funções de policial. Daí a proposta de
criação de um juiz de garantia, cuja competência, durante a
fase de investigação, seria tratar das questões relativas ao
respeito dos direitos fundamentais.
Celeridade na prestação da Justiça também é o que busca o
ministro Luiz Fux à frente da reforma do CPC. Seguindo o
exemplo bem-sucedido da Comissão de Juristas para a
elaboração do CPP, o senador José Sarney, presidente
dessa vez visando elaborar um novo Código Processual Civil.
Presidida pelo ministro Luiz Fux, também do Superior Tribunal
de Justiça, e composta por 11 juristas.
Nesse intuito, já na primeira reunião, foram aprovadas
proposições criando novos institutos e extinguindo outros,
como destaca Fux, considerados ineficientes ao longo do
tempo. Entre as novidades, o incidente de coletivização dos
litígios de massa, como forma de evitar a multiplicação de
demandas. Por intermédio desse instituto, o juiz, diante de
inúmeras causas idênticas, destaca uma representativa,
suspendendo as demais. Isso permitirá ao magistrado proferir
uma decisão com amplo espectro, como explica o presidente
da Comissão.
Atualmente, não há limites para a interposição de recursos. A
proposta é que o novo CPC promova uma redução do número
dos recursos existentes. O Agravo e os Embargos Infringentes
seriam eliminados, passando-se a ter, no primeiro grau, uma
única impugnação da sentença final, ocasião em que a parte
pode apontar todas as suas contrariedades.
O novo CPC deverá ser dividido em seis livros, visando
simplificá-lo como conjunto de norma. Nele terá destaque a
conciliação e será prestigiada a força da jurisprudência,
permitindo a criação de filtros às demandas, autorizando o juiz
a julgar seguindo a jurisprudência sumulada e os tribunais a
adotarem as teses firmadas nos Recursos Repetitivos
representativos da controvérsia.
Segundo Luiz Fux, a Comissão concluiu ser necessário dotar
o processo e o Judiciário de instrumentos capazes de impedir
a ocorrência do enorme volume de demandas, de forma a se
alcançar a duração razoável dos processos. Essa a promessa
constitucional e ideário de todas as declarações fundamentais
dos direitos do homem e de todas as épocas e continentes,
“mercê de propiciar maior qualificação da resposta judicial,
realizando o que Hans Kelson expressou ser o mais formoso
sonho da humanidade: o sonho de Justiça”.
Bem de família
Além da participação ativa dos ministros Carvalhido e Fux no
aperfeiçoamento e atualização dos códigos, o STJ, por meio
de sua jurisprudência, vem subsidiando o Congresso Nacional
na elaboração de leis. É o caso do projeto de lei que assegura
aos solteiros o direito à impenhorabilidade de seu único imóvel
residencial. A proposição teve início na Câmara dos
Deputados – PLC 104/09 – e altera a Lei 8.009/90, que dispõe
sobre a impenhorabilidade do bem de família.
Desde 2002 a questão está pacificada no STJ. Ao interpretar a
Lei 8.009/1990 a Corte Especial estipulou que a pessoa
solteira tem direito à proteção ao que dispõe o artigo 1º da
norma: “O imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade
familiar, é impenhorável e não responderá por qualquer tipo de
dívida civil, comercial, fiscal, previdenciária ou de outra
natureza, contraída pelos cônjuges ou pelos pais ou filhos que
sejam seus proprietários e nele residam, salvo nas hipóteses
previstas nesta lei”.
Em seu voto, o relator, ministro Humberto Gomes de Barros,
considerou que a norma não se restringe a resguardar a
família. De acordo com o ministro, seu escopo definitivo é a
proteção de um direito fundamental da pessoa humana: o
direito à moradia. “Se assim ocorre, não faz sentido proteger
quem vive em grupo e abandonar o indivíduo que sofre o mais
doloroso dos sentimentos: a solidão”, afirmou.
Para Humberto Gomes de Barros, o fato de uma pessoa estar
sozinha não significa que tenha menos direito ao teto que
casais, viúvos ou separados, visto que o bem jurídico que a lei
visa garantir é o direito do indivíduo à moradia, tendo ou não
família, morando ou não sozinho e seja qual for o seu estado
civil.
A alteração na lei incluirá o único bem de viúvos, divorciados,
separados judicialmente e solteiros na proteção da
impenhorabilidade.
Concurso público
O projeto de lei do Senado Federal (PLS) 122/08 altera a Lei
8.112/90, para determinar o estabelecimento de cronogramas
de nomeação nos editais de concursos públicos. Aprovado em
decisão terminativa pela Comissão de Constituição, Justiça e
Cidadania (CCJ) e encaminhado em seguida para a Câmara,
o projeto torna lei o posicionamento do STJ que assegura ao
candidato aprovado dentro do número de vagas previstas em
edital de concurso público direito líquido e certo à nomeação e
à posse.
A questão foi pacificada na 3ª Seção do STJ em julgamento
que garantiu que uma fonoaudióloga, aprovada em primeiro
lugar em concurso público, fosse nomeada para a
Universidade Federal da Paraíba. O relator, ministro relator
Nilson Naves, definiu: “O candidato aprovado em concurso
público, dentro do número de vagas previstas em edital, como
na hipótese, possui não simples expectativa, e sim direito
mesmo e completo, a saber, direito à nomeação e à posse”.
A decisão foi majoritária, no mesmo sentido adotado à
unanimidade pela 6ª Turma, colegiado que integra essa Seção
juntamente com a 5ª Turma. Lá, os ministros decidiram que,
estando comprovada a classificação dentro do número de
vagas oferecidas pelo edital, a mera expectativa de direito à
nomeação e à posse no cargo, para o qual se habilitou,
converte-se em direito subjetivo.
Caminho sem volta
Esses e outros temas seguem o mesmo caminho da súmula
do tribunal que facilitou às pessoas descobrirem sua origem. O
verbete afirma: “Em ação investigatória, a recusa do suposto
pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris
tantum de paternidade”.
No dia 30 de julho, o presidente da República, Luiz Inácio Lula
da Silva, sancionou a Lei 12.004, alterando a Lei 8.560, que
regula a investigação de paternidade dos filhos havidos fora
do casamento. A nova norma reconhece explicitamente o que
começou a ser delineado em 1998, no julgamento de um
recurso especial pela 4ª Turma do STJ: a presunção de
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paternidade quando o suposto pai se recusa em se submeter
a exame de DNA ou a qualquer outro meio científico de prova,
quando estiver respondendo a processo de investigação de
paternidade. Este entendimento foi sumulado pelo tribunal em
2004.
A sanção da lei ocorreu após o Congresso Nacional aprovar o
PLC 31/2007, originário da Câmara dos Deputados. A Lei
8.560/1992 determina que, em registro de nascimento de
menor apenas com a maternidade estabelecida, o oficial
remeterá ao juiz certidão integral do registro e o nome e
prenome, profissão, identidade e residência do suposto pai,
visando à verificação oficiosa da legitimidade da alegação. Se
o suposto pai não atender no prazo de 30 dias a notificação
judicial, ou negar a alegada paternidade, o juiz remeterá os
autos ao representante do Ministério Público para que intente,
havendo elementos suficientes, a ação de investigação de
paternidade.
A nova norma acrescenta o artigo 2º-A e seu parágrafo único à
Lei 8.560/1992. Os dispositivos receberam a seguinte
redação: "Artigo 2º-A Na ação de investigação de paternidade,
todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos,
serão hábeis para provar a verdade dos fatos. Parágrafo
único. A recusa do réu em se submeter ao exame de código
genético — DNA gerará a presunção da paternidade, a ser
apreciada em conjunto com o contexto probatório”. Também
está revogada a Lei 883, de 1949, legislação anterior que
tratava dos filhos considerados ilegítimos, expressão
rechaçada pela Carta Magna, que passou a denominá-los
“filhos havidos fora do casamento”. Com informações da
Assessoria de Imprensa do Superior Tribunal de Justiça.
Fisco pode negar CND por divergência entre valores
O Fisco pode se recursar a expedir certidão negativa de débito
ou certidão positiva com efeitos de negativa quando a
autoridade tributária verificar divergência entre os valores
devidos e os valores pagos. O entendimento foi firmado pela
1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça em julgamento
submetido à Lei dos Recursos Repetitivos (Lei 11.672/2008) e
será aplicado em todos os demais processos com tema
semelhante.
No caso julgado, a Ford Motor Company Brasil recorreu ao
STJ contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª
Região, o qual manteve decisão do gerente executivo do posto
de arrecadação e fiscalização do INSS em São Bernardo do
Campo (SP) que negou o pedido de expedição de CND. Para
a empresa, não estando o débito regularmente constituído
mediante a lavratura de competente Notificação Fiscal de
Lançamento de Débito (NFLD), a expedição da certidão não
pode ser negada, já que a ausência de lavratura de NFLD não
constitui em mora o devedor.
Citando vários precedentes, o ministro Luiz Fux, relator do
recurso, reiterou que a entrega de Declaração de Débitos e
Créditos Tributários Federais (DCTF), de Guia de Informação
e Apuração do ICMS (GIA), ou de outra declaração dessa
natureza, prevista em lei, é modo de constituição do crédito
tributário, dispensando a Fazenda Pública de qualquer outra
providência destinada à formalização do valor declarado.
Segundo o relator, nos tributos sujeitos a lançamento por
homologação, a exigibilidade do crédito tributário se conclui
com a mera declaração efetuada pelo contribuinte, não se
condicionando a ato prévio de lançamento administrativo,
razão pela qual, em caso de não-pagamento ou pagamento
parcial do tributo declarado, afigura-se legítima a recusa de
expedição da Certidão Negativa ou Positiva com Efeitos de
Negativa.
Assim, por unanimidade, a Seção reiterou que o Fisco pode se
recusar a expedir certidão negativa de débito (CND) ou
certidão positiva com efeitos de negativa (CPEN) quando a
autoridade tributária verificar a existência de divergências
entre as quantias declaradas na guia do FGTS e Informações
à Previdência Social (GFIP) e os valores efetivamente
recolhidos mediante guia de pagamento (GP).
De acordo com os ministros, as informações prestadas na
GFIP servem como base de cálculo das contribuições
arrecadadas pelo INSS, por tratar-se de um dos modos de
constituição dos créditos devidos à Seguridade Social
conforme estabelecido no artigo 33, parágrafo 7º, da Lei 8.212.
Ressaltou, ainda, que a presente hipótese não se identifica
com o mero descumprimento da obrigação acessória de
informar mensalmente ao INSS, dados relacionados aos fatos
geradores da contribuição previdenciária (artigo 32, inciso IV,
e parágrafo 10 da Lei 8.212/91). Com informações da
Assessoria de Imprensa do Superior Tribunal de Justiça. REsp
114.309-4
MP NÃO PODE ATUAR EM AÇÕES SEM
INTERESSE COLETIVO
O Ministério Público não tem legitimidade para propor Ação
Civil Pública com objetivo de declarar nulidade de cláusulas
abusivas de contratos de locação celebrados apenas com uma
administradora do ramo imobiliário. Para a 5ª Turma do
Superior Tribunal de Justiça, tal situação configuraria a falta de
interesse coletivo, o que tira a legitimidade ativa do Ministério
Público no caso.
A matéria foi julgada pela 5ª Turma em Recurso Especial
ajuizado pelo Mistério Público de Minas Gerais contra acórdão
do Tribunal de Justiça mineiro. Os desembargadores
decidiram pela ilegitimidade do MP para atuar, no caso
concreto, extinguindo, assim, o processo sem julgamento do
mérito.
A ministra Laurita Vaz, relatora do recurso no STJ, citou
decisão majoritária tomada na Corte Especial, no julgamento
do Recurso Especial 114.908, na qual foi assegurado que o
Ministério Público estaria legitimado a defender direitos
individuais homogêneos, quando tais direitos têm repercussão
no interesse público.
Naquela ocasião, destacou a ministra, a Corte Especial
concluiu que a questão referente a contrato de locação,
formulado como contrato de adesão pelas empresas
locadoras, com exigência da taxa imobiliária para inquilinos,
era de interesse público pela repercussão das locações na
sociedade.
Todavia, a ministra explicou que, no caso examinado, o MP
pretendeu declarar a nulidade de cláusulas abusivas
constantes de contratos de locação celebrados com uma única
administradora do ramo imobiliário.
Em seu Recurso Especial, o MP sustentou que a
jurisprudência dominante no STJ, baseada no artigo 82, inciso
I, do Código de Defesa do Consumidor; nos artigos 1º, incisos
II e IV, e 5º da Lei 7.347/85, o legitima a promover a referida
Ação Civil Pública.
“Como bem asseverado pelo tribunal de origem (TJ-MG), a
espécie não versa sobre direitos difusos ou coletivos, mas
sobre direitos individuais homogêneos, distintos e próprios, de
uma base contratual relacionada a contrato de locação onde,
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reiteradamente, tem-se entendido que não se trata de uma
relação de consumo”, esclareceu a ministra.
Laurita Vaz destacou, ainda, jurisprudência do STJ no sentido
de que o Código de Defesa do Consumidor não é aplicável
aos contratos locatícios, pois estes são regulados por
legislação própria. Desta forma, a 5ª Turma do STJ, por
maioria, negou provimento ao recurso do MP. Com
informações da Assessoria de Imprensa do STJ.Resp 605.295
RESPONDER A AÇÃO NÃO IMPEDE
APROVAÇÃO EM CONCURSO
O simples fato de o candidato responder a inquérito policial ou
ainda a ação penal não é suficiente para justificar a sua
reprovação em exame social de concurso público. A conclusão
é do desembargador Roberto de Abreu e Silva, da 9ª Câmara
Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, que aplicou o
princípio de presunção de inocência e garantiu a aprovação de
um candidato a policial.
“O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido
de que a eliminação do candidato de concurso público que
esteja respondendo a inquérito ou ação penal, sem pena
condenatória transitada em julgado, fere o princípio da
presunção de inocência”, disse o desembargador, citando
decisões dos ministros Eros Grau e Ricardo Lewandowski.
O candidato a policial militar pediu Mandado de Segurança ao
Judiciário fluminense com o objetivo de garantir a aprovação
em concurso público de admissão ao Curso de Formação de
Soldado da Polícia Militar do Rio e eventual posse no cargo.
Ele sustentou que ficou em 289º lugar no concurso que
dispunha de duas mil vagas para homens. Disse que o
resultado demonstrou que ele tem capacidade técnica, física e
psicológica, mas que foi reprovado na última fase,
denominada exame social e documental, por contrariar as
regras do edital que haviam sido, previamente, estabelecidas.
Já a administração pública argumentou que, na investigação
social, foi apurado que o candidato possui “uma passagem”
pela 13ª Delegacia de Polícia por lesão corporal. Disse que
não havia direito líquido e certo além de que o ato obedecia às
regras do edital. Em primeira instância, o juiz da da 2ª Vara da
Fazenda Pública do Rio concedeu a segurança, confirmando
liminar que havia dado antes ao candidato. O Estado recorreu.
O desembargador Roberto de Abreu e Silva, ao analisar o
recurso do estado, observou que, de fato, o registro de
ocorrência deu origem a um processo penal, mas que o
mesmo foi arquivado definitivamente. “O fato delituoso em
questão originou-se de conflito de vizinhança sem maiores
consequências”, afirmou o desembargador.
Autora: Marina Ito
PROTEÇÃO AMBIENTAL - PGR QUESTIONA
NORMA SOBRE VEGETAÇÃO EM RESERVA
O dispositivo que permite aos proprietários rurais a
desoneração do dever de manter em sua propriedade
reservas florestais legais, mediante doação de área localizada
no interior de unidade de conservação, pendente de
regularização fundiária, está sendo contestado no Supremo
Tribunal Federal. A procuradora-geral da República em
exercício, Sandra Cureau, entrou com uma Ação Direta de
Inconstitucionalidade contra o parágrafo 6º do artigo 44 da Lei
4.771/65, com redação dada pela Lei 11.428, de 22 de
dezembro de 2006.
3
Para ela, o dispositivo configura verdadeiro retrocesso
legislativo na proteção do direito fundamental ao meio
ambiente ecologicamente equilibrado, na medida em que as
demais modalidades de espaços territoriais especialmente
protegidos não suprem a função ecológica da reserva legal.
Ela explica que, com essa alteração legislativa, permitiu-se a
compensação da reserva legal por outra área já protegida, no
interior de unidade de conservação. “Ou seja, ao invés de
recompor, restaurar ou compensar a reserva legal com área
semelhante, o proprietário rural poderá adquirir uma área já
protegida, pendente apenas de regularização fundiária”, diz.
Ela entende que o mecanismo não gera qualquer benefício
ambiental. Trata-se, diz, de possibilidade criada apenas para
tentar resolver a inadmissível incapacidade administrativa de
fazer a regularização fundiária das unidades de conservação,
requisito fundamental para que esses espaços territoriais
especialmente protegidos tenham a eficácia necessária.
Cureau explica que a desoneração do dever de manter uma
reserva florestal legal no interior de cada propriedade contraria
o artigo 225, parágrafo 1º, da Constituição Federal,
especificamente em seus incisos I, II, III e VII, que determinam
ao poder público e à coletividade o dever de garantir a
efetividade do direito ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado, prescrevendo obrigações positivas do poder
público.
Tais obrigações são preservar e restaurar os processos
ecológicos essenciais e prover o manejo ecológico das
espécies e ecossistemas; preservar a diversidade e a
integridade do patrimônio genético do país e definir, em todas
as unidades da Federação, espaços territoriais e seus
componentes a serem especialmente protegidos, vedada
qualquer utilização que comprometa a integridade dos
atributos que justifiquem sua proteção.
Segundo sustenta, o dispositivo legal questionado também
viola o artigo 186, caput e inciso II, da Constituição Federal,
que estabelece como requisitos da função social da
propriedade a utilização adequada dos recursos naturais
disponíveis e a preservação do meio ambiente.
Na ADI, a procuradora pede a concessão de medida liminar,
considerando o perigo de danos irreversíveis e a insegurança
jurídica decorrente da vigência de um mecanismo
inconstitucional. A PGR pede, ainda, a declaração de
inconstitucionalidade sem efeitos repristinatórios porque, de
acordo com a procuradora, a previsão normativa anterior
também contraria, pelos mesmos motivos, a Constituição
Federal. Com informações da Assessoria de Imprensa do
STF. ADI 4.367
CANDIDATOS PODEM ENTRAR COM AÇÃO
DEPOIS DE PRAZO
Não se caracteriza falta de interesse a ação impetrada quando
já expirado o prazo de validade do concurso público. Com
esse entendimento, a 5ª Turma do Superior Tribunal de
Justiça, em decisão unânime, assegurou a nomeação de
candidatos aprovados em concurso de motorista do Detran do
Estado do Pará.
A ministra Laurita Vaz, relatora do recurso no STJ, explicou
que a administração publicou o edital para o provimento de
115 vagas e os concorrentes estavam cientes de que as
disputariam. Assim, afirmou, os aprovados dentro do número
de vagas possuem direito subjetivos à nomeação para os
cargos que concorreram. A ministra entendeu que existe o
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direito líquido e certo à posse. Também determinou que os
candidatos fossem nomeados no prazo de 15 dias.
De acordo com os autos, a Secretaria de Administração
Paraense publicou, em março de 2006, o edital do concurso
para provimento de 115 vagas para motorista do
Departamento de Trânsito. À época, não houve prorrogação
do prazo de validade do certame que expirou, em junho de
2008, sem que os candidatos aprovados dentro do número de
vagas fossem nomeados.
Os aprovados recorreram ao Tribunal de Justiça do Pará,
alegando que somente após a administração não prorrogar o
prazo de validade do concurso é que surge o direito de entrar
com mandado de segurança. E por terem sido aprovados
dentro do número de vagas têm direito à efetivação no cargo.
Afirmaram que o governo chegou a nomear 30 aprovados,
sendo que, destes, cinco desistiram e um foi exonerado.
Já a Secretaria de Administração do Estado e o Detran
sustentaram que os aprovados no concurso, ainda que no
número de vagas, possuem apenas mera expectativa de
direito à posse. E explicou que o concurso realizado
“superdimensionou” as reais necessidades do Detran e que,
se nomeá-los, ‘ocorreria o absurdo de a entidade possuir mais
motoristas que a frota de veículos existente’.
O TJ-PA não concedeu a segurança aos aprovados, sob o
fundamento de que, em junho de 2008, o direito líquido e certo
dos candidatos à nomeação deixou de existir.
Inconformados, os candidatos entraram com recurso ordinário
em mandado de segurança no STJ para que pudesse ser
garantido o direito à nomeação. Com informações da
Assessoria de Imprensa do STJ. RMS 30.459
PAI DEVE INDENIZAR FILHO POR ABANDONO
AFETIVO
Não se pode obrigar alguém a amar ou a manter
relacionamento afetivo, mas se o abandono ultrapassa os
limites do desinteresse e causa lesões no direito da
personalidade do filho, com atos de humilhações e
discriminações, cabe, sim, reparação pelo dano moral
causado. Este foi o entendimento majoritário de uma das
câmaras do Tribunal de Justiça de São Paulo para obrigar o
pai a pagar indenização ao filho por dano moral num caso em
que se discutia abandono afetivo. A decisão da corte paulista
inovou em relação à jurisprudência do Superior Tribunal de
Justiça a respeito da matéria.
O caso envolveu o drama de um rapaz do interior paulista que
ingressou com ação de indenização contra o pai por abandono
afetivo. Ele fundamentou seu pedido com o argumento de que
o descaso e o repúdio paterno foram resultado de um
problema congênito (deformidade na orelha). Em primeira
instância, a Justiça julgou a ação improcedente com a tese de
que o pai foi condenado a reconhecer a paternidade e a pagar
alimentos, mas não poderia ser coagido a dar um amor que
não sentia e para o qual não há nenhuma obrigação legal.
A decisão, que reformou a sentença de primeiro grau, foi da 4ª
Câmara de Direito Privado, tendo como voto condutor o do
desembargador Ênio Zuliani, que também era relator do
recurso, e a divergência do desembargador Maia da Cunha. O
relator foi seguido pelo desembargador Fábio Quadros. Zuliani
destacou que o pai não foi solidário com o drama do filho, se
limitou a cumprir a sentença de alimentos e nada fez para
superar a má-formação na orelha do rapaz.
4
Maia da Cunha entendeu que não havia prova de que o
defeito físico tenha sido a causa do abandono afetivo de quem
nunca aceitou a paternidade. O voto divergente apontou como
indevida a presunção de que o caso envolvia discriminação.
Na opinião do desembargador, a atitude do pai não passou de
simples falta de afetividade, decorrente de se cuidar de filho
desconhecido e somente reconhecido judicialmente.
Teses jurídicas
A matéria que envolve responsabilidade civil por abandono
afetivo divide e preocupa magistrados, principalmente, por
conta do risco da banalização, da criação de uma indústria do
dano moral ou de servir de meio de revanche. Quem defende
a tese intransigentemente contrária ao dano moral argumenta
que, não existindo a obrigação legal, não há ato ilícito, ainda
que da falta de amor resulte algum dano afetivo ao filho.
O Superior Tribunal de Justiça abraçou essa tese quando se
debruçou sobre o assunto ao julgar um recurso de Minas
Gerais, proposto pelo filho que alegava abandono moral pelo
pai. O relator, ministro Fernando Gonçalves, entendeu que
não existe dano moral pela simples e boa razão de que não há
meio de obrigar alguém a amar outro, mesmo que seja seu
filho. O ministro César Asfor Rocha, atual presidente do STj,
repudiou o que chamou de tentativa de quantificar o amor com
o intuito de conceder indenização. O ministro Aldir Passarinho
Júnior salientou que a questão deve ser resolvida no âmbito
do Direito de família.
No Tribunal de Justiça de São Paulo, o desembargador Ênio
Zuliani sustentou que o caso apreciado pela corte paulista era
diverso daquele apreciado pelo STJ, por envolver hipótese de
filho com deficiência estética e que foi excluído da convivência
com o pai. A posição defendida por Zuliani prestigiou laudo
psicológico que confirmou o dano psíquico, o que, no seu
entendimento, justifica o arbitramento de um valor para servir
de lenitivo à vítima do desamor paterno.
Para Zuliani, embora caiba respeitar a liberdade das pessoas,
inclusive a de não querer amar o filho, é preciso que se
encontre uma solução equilibrada que possa servir de
instrumento para que pais negligentes se comprometam com a
responsabilidade familiar. O relator reconheceu que, se a ação
de indenização por abandono afetivo está amparada
exclusivamente nos efeitos do desamor, não há mesmo o que
compensar.
“A turma julgadora considera que o fato de o rapaz ter
deficiência física ostensiva e que embaraça sua
adaptabilidade muda o enfoque e agrava a conduta do pai
omisso, valendo anotar que de importância alguma terá a
sociedade em proteger as pessoas portadoras de cuidados
especiais se o descaso de familiares age em sentido inverso,
porque o desinteresse atinge proporções discriminatórias”,
afirmou Zuliani.
Voto divergente
O desembargador Maia da Cunha, autor do voto divergente,
argumentou que a deformação física na orelha do rapaz não
foi a causa da falta de relacionamento entre pai e filho. Para o
desembargador, o dano psíquico, mesmo quando existe, não
pode acarretar indenização de quem poderia e não deu afeto e
amor.
“A lei pode obrigar o pai a reconhecer legalmente o filho, bem
como a registrá-lo e sustentá-lo financeiramente, mas não
pode ser obrigado a amá-lo”, afirmou o desembargador. Ele
destacou o fato de que o filho foi concebido fora do casamento
e a paternidade só foi reconhecida por força judicial e de que
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não havia prova de que a distância e o afastamento do pai
tenha se dado por causo do defeito físico.
“A questão primordial a ser definida pelo magistrado não é
propriamente se a falta de afeto do pai pode ou não gerar
problemas psíquicos, o que sempre será respondido de modo
afirmativo em relação à possibilidade de sua ocorrência, mas
se o dano psíquico eventualmente ocorrido pode ou não gerar
responsabilidade civil para o pai”, anotou Maia da Cunha. Ele
se amparou na tese de que, para se chegar à
responsabilidade civil seria necessário que dar amor ao filho
se constituísse em obrigação legal, prevista na ordem jurídica.
No entendimento de Maia da Cunha, sem essa imposição
clara não se poderia cogitar de ato ilícito e, por consequência,
de dano moral capaz de gerar indenização.
Autor: Fernando Porfírio
Fonte: Revista Consultor Jurídico
NOVIDADES LEGISLATIVAS
EMENDA CONSTITUCIONAL 62, DE 9 DE
DEZEMBRO DE 2009.
Altera o art. 100 da Constituição Federal e acrescenta o art. 97
ao Ato das Disposições Constitucionais Transitórias,
instituindo regime especial de pagamento de precatórios pelos
Estados, Distrito Federal e Municípios.
LEI Nº 12.125, DE 16 DE DEZEMBRO DE 2009.
Acrescenta parágrafo ao art. 1.050 da Lei no 5.869, de 11 de
janeiro de 1973 (Código de Processo Civil), para dispensar,
nos embargos de terceiro, a citação pessoal.
LEI Nº 12.126, DE 16 DE DEZEMBRO DE 2009.
Dá nova redação ao § 1o do art. 8o da Lei no 9.099, de 26 de
setembro de 1995, que dispõe sobre os Juizados Especiais
Cíveis e Criminais.
LEI Nº 12.133, DE 17 DE DEZEMBRO DE 2009.
Dá nova redação ao art. 1.526 da Lei no 10.406, de 10 de
janeiro de 2002 (Código Civil), para determinar que a
habilitação para o casamento seja feita pessoalmente perante
o oficial do Registro Civil.
LEI Nº 12.137, DE 18 DE DEZEMBRO DE 2009.
Altera o § 4o do art. 9o da Lei no 9.099, de 26 de setembro de
1995, que dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e
Criminais e dá outras providências.
LEI Nº 12.153, DE 22 DE DEZEMBRO DE 2009.
Dispõe sobre os Juizados Especiais da Fazenda Pública no
âmbito dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos
Municípios.

“LEASING” FINANCEIRO - ISS
O Professor Marcelo Alexandrino faz um comentário sobre
a incidência de ISS em operações de “leasing” financeiro”.
Trago hoje a notícia de importante julgado do Supremo
Tribunal Federal acerca da incidência do imposto sobre
serviços de qualquer natureza (ISS) sobre as operações de
arrendamento mercantil (“leasing”). Os recursos
extraordinários envolvidos tiveram reconhecida a sua
repercussão geral e, portanto, podemos afirmar que a decisão
proferida representa a jurisprudência de nossa Corte Suprema
sobre a matéria.
Façamos, antes, uma rápida recordação.
A Constituição Federal, no seu art. 156, III, atribui aos
municípios (e ao Distrito Federal) competência para instituir
imposto sobre serviços de qualquer natureza, exceto sobre
aqueles que estão no campo de incidência do ICMS, a saber,
os serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de
comunicação.
Ocorre, entretanto, que esse imposto municipal, o ISS, tem
uma peculiaridade que nenhum outro imposto possui: embora
o texto constitucional fale em imposto sobre “serviços de
qualquer natureza”, o próprio texto constitucional, logo em
seguida, acrescenta que tais serviços devem ser “definidos em
lei complementar”.
Nossa jurisprudência, há muito, consagrou o entendimento
que a lei complementar a que se refere a Constituição não
deve se limitar a estabelecer uma definição teórica, abstrata,
meramente conceitual de “serviço”, para efeito de delimitação
do potencial campo de incidência do ISS. Diferentemente, é
absolutamente consagrada no âmbito do Supremo Tribunal
Federal a orientação segundo a qual a lei complementar em
foco deve conter uma lista taxativa de serviços
discriminados e são esses os serviços que compõem o
potencial campo de incidência do ISS.
A lei complementar a que se refere o art. 156, III, da Carta da
República é uma lei complementar da União, de observância
obrigatória por parte de todos os municípios que pretendam
instituir o ISS (cada município que pretenda instituir o ISS em
seu território deve editar uma lei ordinária própria,
discriminando os serviços que sofrerão a incidência do
imposto, não podendo ir além daqueles que estão na lista da
lei complementar da União; podem, entretanto, ficar aquém,
ou seja, tributar menos serviços do que os integrantes do
potencial campo de incidência do ISS).
Pois bem, o diploma da União que atende a exigência do art.
156, III, da Constituição é a Lei Complementar 116/2003. Na
“lista de serviços” anexa a essa lei está, literalmente, no item
15.09, a atividade de “arrendamento mercantil (leasing) de
quaisquer bens, inclusive cessão de direitos e obrigações,
substituição de garantia, alteração, cancelamento e registro de
contrato, e demais serviços relacionados ao arrendamento
mercantil (leasing)”.
Muitos contribuintes ajuizaram ações alegando a bancas não costumam ser muito cuidadosas com esses
inconstitucionalidade dessa previsão da lei complementar da
União segundo a qual o arrendamento mercantil (“leasing”)
seria um serviço. Alguns alegavam que, na essência, o
“leasing” seria um contrato de locação e outros argumentavam
que a principal característica do “leasing” seria a de uma
operação de crédito, que estaria sujeita somente ao IOF.
www.cursofmb.com.br
Cabe abrir um parêntese para registrar que o Supremo
Tribunal Federal possui jurisprudência firmada segundo a qual
a locação de bens móveis, por não configurar uma
obrigação de fazer, e sim de dar, não pode sofrer
incidência do ISS. Vale dizer, nossa Corte Suprema entende
que locação não é serviço, nem pode ser equiparada a serviço
pela lei, para efeito de incidência do ISS (RE 116.121/SP, rel.
originário Min. Octavio Gallotti, red. p/ o acórdão Min. Marco
Aurélio, 11.10.2000).
No julgamento que me traz aqui, o Supremo Tribunal Federal
definiu a questão: contrato de “leasing” é um contrato com
características próprias, não se identificando nem com o
contrato de locação, nem com o de compra e venda, nem com
uma operação de crédito. É muito importante frisar que essa
decisão do Tribunal Excelso só se aplica ao “leasing”
financeiro.
“Leasing” financeiro é a modalidade clássica ou pura de
“leasing” e, na prática, é a mais utilizada. As outras
modalidades, que não foram examinadas pelo STF, são o
“leasing” operacional e o chamado “lease-back”, cujas
características não nos interessam aqui.
Na modalidade “leasing” financeiro – repito, a única
apreciada pelo STF nos recursos que estou comentando –, a
chamada “arrendadora” adquire bens de um fabricante ou
fornecedor e entrega seu uso e gozo ao “arrendatário”,
mediante pagamento de uma contraprestação periódica; ao
final das prestações, abre-se ao “arrendatário” a possibilidade
de devolver o bem à “arrendadora”, de renovar o contrato
(para permanecer usando e fruindo o bem sem comprá-lo) ou
de adquirir o bem pelo preço residual combinado no contrato.
Em resumo, podemos afirmar que a jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal está firmada quanto à
legitimidade da incidência do ISS sobre operações de
“leasing” financeiro, uma vez que tais operações têm regime
jurídico próprio, que não se confunde com as normas
aplicáveis isoladamente ao aluguel, à compra e venda ou às
operações de crédito (RE 547.245/SC, rel. Min. Eros Grau,
02.12.2009; RE 592.905/SC, rel. Min. Eros Grau, 02.12.2009).
Falta uma pergunta: essa decisão pode ser cobrada nos
concursos da Receita Federal, que ocorrerão nas próximas
semanas?
Bem, em tese, poderia. Nada impede a cobrança de
jurisprudência surgida depois do edital (a menos que o edital
vedasse, mas eu nunca vi isso). Nesse caso, entretanto, eu
acho que será impossível cobrar, porque imagino que não
dará mais tempo de a ESAF incluir nas provas. De todo modo,
quem chegou até aqui neste texto já está sabendo e não
errará se, incrivelmente, for cobrado... Aliás, como não havia
posicionamento anterior do STF, nem existe o risco de
conflitos de entendimentos. Se for cobrado, a resposta só
pode ser: é constitucional a incidência de ISS sobre
operações de “leasing” financeiro.
Uma última observação: eu marcaria “verdadeiro” para uma
questão, de qualquer banca, que afirmasse, simplesmente,
que é constitucional a incidência de ISS sobre operações de
“leasing”, sem explicitar que se trata de “leasing” financeiro. As
detalhes e, como dito, o “leasing” financeiro é disparadamente
o mais comum, o mais usado no Brasil!
6
Marcelo Alexandrino é Auditor-Fiscal da Receita Federal do sentença devidamente redigida, assim como a dissertação e
Brasil, aprovado na área de Tributação e Julgamento, 10ª as questões, facilitando assim, a visualização dos seus erros,
Região Fiscal, no concurso de 1996 e autor de várias obras bem como da correta forma de elaboração da sentença,
ela Editora Método, entre elas: Direito Tributário na dissertação e das questões subjetivas.
Constituição e no STF, Direito Administrativo Descomplicado,
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extraídas de concursos anteriores, sem prejuízo da elaboração
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 OTIMISMO & MOTIVAÇÃO

TEMPO CERTO
De uma coisa podemos ter certeza:
De nada adianta querer apressar as coisas; tudo vem ao
seu tempo, dentro do prazo que lhe foi previsto.
Mas a natureza humana não é muito paciente.
Temos pressa em tudo e aí acontecem os atropelos do
destino, aquela situação que você mesmo provoca, por pura
ansiedade de não aguardar o tempo certo.
Mas alguém poderia dizer:
Qual é esse tempo certo?
Bom, basta observar os sinais.
Quando alguma coisa está para acontecer ou chegar até
sua vida, pequenas manifestações do cotidiano enviarão
sinais indicando o caminho certo.
Pode ser a palavra de um amigo, um texto lido, uma
observação qualquer.
Mas, com certeza, o sincronismo se encarregará de colocar
você no lugar certo, na hora certa, no momento certo, diante
da situação ou da pessoa certa.
Basta você acreditar que nada acontece por acaso.
Talvez seja por isso que você esteja agora lendo estas
linhas.
Tente observar melhor o que está a sua volta.
Com certeza alguns desses sinais já estão por perto e você
nem os notou ainda.
Lembre-se, que o universo sempre conspira a seu favor
quando você possui um objetivo claro e uma disponibilidade
de crescimento.

Autor: Paulo Coelho

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