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ANLISIS JURDICO

PROCESAL CIVIL

LA OPOSICIN EN LA TUTELA CAUTELAR


Contradictorio en el procedimiento cautelar?
Luis Genaro

Alfaro Valverde* **

REFERENCIAS LEGALES:

Cdigo Procesal Civil: art. 637.


Cdigo de Procedimientos Civiles
(derogado): art. 261.
Nueva de Ley de Enjuiciamiento
Civil espaola (Ley 01/2000): arts.
739-742.
Zivilprozessordnung alemana (ZPO):
art. 924.

En el presente artculo se analiza el nuevo procedimiento instaurado por el legislador procesal (Ley
N 29384) al momento de dar a conocer la medida cautelar concedida y actuada al afectado. Para formular
sus apreciaciones, el autor recurre a un interesante estudio de Derecho Comparado con los ordenamientos
espaol y alemn, y desarrolla un puntual anlisis de
la nueva normativa. Concluye estando a favor de la
modificacin, mas advierte que de no ser aplicada correctamente, habra muchos perjuicios para quien se
benefici de la medida cautelar.

I. ADVERTENCIA INICIAL

El ao pasado, fuimos testigos directos de una


serie de alteraciones y aparentes innovaciones en el derecho positivo nacional, que con

o sin intencin, (de)generaron en una suerte


de rediseo de los principales institutos jurdicos1. Cambios dirigidos desde el Legislativo
que se extendieron a diferentes disciplinas del

Fiscal Provincial Civil Titular del Distrito Judicial del Santa, egresado de la maestra en Derecho Civil y Comercial de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y doctorando por la misma universidad.

**

Respondi Jess y le dijo; lo que yo hago, t no lo comprendes ahora, mas lo entenders despus (Juan 13: 7).

Al respecto, mediante Decreto Legislativo N 1069 se ha creado el llamado proceso nico de ejecucin y mediante Ley
N 29364 del 28 de mayo de 2009 se ha modificado el recurso de casacin. Empero, un sector de la doctrina nacional ha sostenido que habr que dar el beneficio de la duda a los legisladores quines propugnan que se ha expedido una ley para promover
el correcto uso del recurso, restringir su uso y reducir la carga procesal en la Corte Suprema, aunque de la lectura de la norma
se vislumbra un efecto contrario. GUERRA CERRN, J. Mara Elena. En: A dnde vamos con el recurso de casacin?.
diario El Correo, Huancayo, 1 de julio de 2009. Desde una perspectiva crtica se ha dicho que: en general no se advierte que
las modificaciones al recurso de casacin civil, puedan contribuir a la certeza del derecho que es la finalidad de todo proceso, y

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Derecho; incluyendo al Derecho Procesal Civil y su ley principal (Cdigo Procesal Civil).
Uno de los vitales institutos que fue objeto de
algunas inevitables variantes es el de las medidas cautelares (tutela cautelar o tutela asegurativa), que por cierto nefastamente se fue
enmendando y remendando; sin que se sepa
hasta la fecha exactamente cundo se terminar de reformar2. Generando con ello un mayor
grado de inseguridad jurdica en la sociedad
en general y en particular en los justiciables;
pues no es posible hablar de un derecho constitucional a la tutela jurisdiccional efectiva, sin
un apropiado sistema preventivo o cautelar de
dichos derechos3.

en este rubro, el Legislativo, mediante Ley


N 29384 (28/05/2009), como si se tratase de
una desatinada competencia de quin tiene
mayor poder de legislar, reform nuevamente el proceso cautelar (artculos 611, 613 y 637
del Cdigo Procesal Civil)4 Empero, lejos de
ftiles mezquindades y rescatando lo bueno de
todo, debemos resaltar que en la ltima reforma
se han incorporado dos temas relevantes que
s merecen ser debidamente estudiados; como
son: el principio de razonabilidad, como un
novsimo presupuesto de la decisin cautelar y
la figura de la oposicin como un (no tan nuevo) instrumento de defensa atribuible al afectado con la medida cautelar.

Precisamente, con el pretexto de la implementacin del TLC con los Estados Unidos, el Ejecutivo, mediante Decreto Legislativo N 1069
(28/06/2008) modific algunos aspectos medulares de las medidas cautelares; y cuando creamos que ya se haban efectuado todas las reformas

As, en el presente ensayo nos encargaremos


del examen crtico de la figura de la oposicin prevista en los ltimos prrafos del artculo 637 del texto procesal civil, como un
instrumento de defensa procesal5, a favor del
afectado de la medida cautelar, a fin de que el

aumentar la carga procesal. SNCHEZ-PALACIOS PAIVA, Manuel. En: Comentarios a modificaciones de la Ley N 29364, en
el suplemento de Anlisis Legal Jurdico, 30 de junio de 2009, del diario El Peruano.
2

Para un mayor entendimiento, sobre la falta de racionalidad y los problemas por el que atraviesa la ley procesal civil en algunos
modelos jurdicos comparados; conviene revisar necesariamente: TARUFFO, Michele. Racionalidad y crisis de la Ley procesal.
Traducido por Mercedes Fernndez Lpez. En: Doxa, Cuadernos de Filosofa del Derecho. N 22, 1999, p. 313, quien seala que
la crisis que afecta a muchas legislaciones procesales es reconducible a una serie de razones. Algunas de ellas hacen referencia
a la racionalidad como coherencia de la ley procesal, mientras que otras se refieren a su funcionalidad instrumental

Respecto al hecho de si la tutela cautelar tiene fundamento constitucional o es simplemente el resultado de la libertad normativa
del legislador, en la doctrina nacional la jurista Ariano Deho, ha afirmado: Ciertamente no existe un precepto ni constitucional ni
legislativo que as lo establezca, pero hoy se ha abierto paso, gracias a la jurisprudencia europea, en especial la constitucional
y comunitaria, esta visin necesariamente garantista de la tutela cautelar. ARIANO DEHO, Eugenia. La tutela cautelar en el
cuadro de la tutela jurisdiccional de los derechos. En: Problemas del Proceso Civil. Juristas, Lima, 2003, pp. 597-598. En similar
parecer el Tribunal Constitucional peruano, (Pleno Jurisdiccional N 0023-2005-PI-TC) en el proceso de inconstitucionalidad
interpuesto por Walter Albn Peralta, defensor del Pueblo en funciones, contra el tercer y cuarto prrafo del artculo 15 de la Ley
N 28237, Cdigo Procesal Constitucional, ha establecido en su fundamento 49 que: Al igual que el derecho al libre acceso a la
jurisdiccin, la tutela cautelar no se encuentra contemplada expresamente en la Constitucin. Sin embargo, dada su trascendencia en el aseguramiento provisional de los efectos de la decisin jurisdiccional definitiva y en la neutralizacin de los perjuicios
irreparables que se podran ocasionar por la duracin del proceso, se constituye en una manifestacin implcita del derecho al
debido proceso, consagrado en el artculo 139 inciso 3) de la Constitucin. No existira debido proceso, ni Estado Constitucional
de Derecho, ni democracia, si una vez resuelto un caso por la autoridad judicial, resulta de imposible cumplimiento la decisin adoptada por esta. Diario El Peruano, 01-12-2006, tambin en: <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/00023-2005-AI.
html#_ftn3>.

Si comparamos ambas modificaciones (Decreto Legislativo N 1069 y Ley N 29384) al proceso cautelar, nos daremos con la
desazn de que se trata de simples cambios cosmticos o superficiales, ya sea en el tiempo de los verbos (presente por pasado):
dicta por dictar, es por ser, quedar por queda; o de sencillos cambios de palabras: propuesta por ofrecida, peticin por solicitud; que en lneas generales y en lo sustancial, se trata de una llana repeticin, por qu tal falta de seriedad en
las reformas legislativas?

Antes de la ltima reforma (mediante Ley N 29384) del artculo 637 del Cdigo Procesal Civil, el sujeto pasivo de la medida
cautelar, encontraba limitado su poder de participacin y cuestionamiento (despus de ejecutada la medida), al apersonamiento
y apelacin y al pedido de variacin de la medida cautelar, esta ltima prevista en el artculo 617 del mismo texto procesal: A
pedido del titular de la medida y en cualquier estado del proceso puede variarse esta, sea modificando su forma, variando los
bienes sobre los que recae o su monto, o sustituyendo al rgano de auxilio judicial. La parte afectada con la medida puede
efectuar similar pedido, el que ser resuelto previa citacin a la otra parte. Para resolver estas solicitudes, el juez atender a las

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mismo juez que la otorg, sea


quien revise nuevamente los
elementos procesales que motivaron su concesin y eventualmente la deje sin efecto. En tal
sentido, analizaremos su tratamiento legal en el ms cercano
antecedente de dicha figura procesal, en sede nacional; es decir, revisaremos la oposicin
regulada en el artculo 412 del
Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912, que al parecer
(con ciertas variantes) ha sido
puesta en vigor (resucitada) por
el legislador.

Todo hace parecer que


las instituciones jurdicas
que un da parecieron obsoletas y, como tales, fueron
simplemente no tenidas en
cuenta en el Cdigo Procesal
Civil, en la actualidad vienen
nuevamente cobrando vida,
de modo que probablemente
el Cdigo de Procedimientos
Civiles de 1912 no era del
todo inservible y desactualizado como se pens.

Seguidamente, con ayuda del Derecho Comparado y entendiendo las dificultades de


dicha labor6, intentaremos mostrar su tratamiento legislativo en dos modelos jurdicos,
del Civil Law, como es caso del modelo espaol (Ley de Enjuiciamiento Civil espaol,
01/2000) en donde la encontramos regulada
con la misma denominacin: oposicin,
pero con ciertas particularidades propias; y
en el modelo del Derecho alemn (Zivilprozessordnung o simplemente ZPO), en donde
se encuentra regulado dicho instituto procesal, ocupndonos tambin (en forma breve)
de la figura del Schutzschrift (escrito de proteccin) como un valioso instrumento para
combatir la adopcin inaudita pars de medidas cautelares.
Finalmente, realizaremos un estudio pormenorizado de las trascendentales particularidades de la oposicin prevista en el novsimo
artculo 637 del texto procesal peruano; para
finalmente, denotar sus principales defectos

y desventajas en su tratamiento en la regulacin nacional y


cules seran los potenciales
problemas en su aplicacin
(praxis judicial).
II. RETORNO NORMATIVO

Se ha dicho que para comprender el presente, a veces debemos dar una mirada al pasado.
Al parecer dicha expresin cobra validez en el presente caso;
pues en efecto, como sabemos,
en el plano normativo la figura
jurdica de la oposicin ya se
encontraba regulada en el segundo prrafo del
artculo 241 del Cdigo de Procedimiento Civil derogado bajo los siguientes trminos:

Artculo 241.- Ejecutado el embargo, se


admitir la apelacin que se hubiese interpuesto contra el auto que los orden.
Si formula el deudor oposicin, se sustanciar despus de ejecutada la medida por los
trmites prescritos para los incidentes.
Como vemos, la figura de la oposicin era
considerada como un instrumento de defensa otorgado al afectado con el embargo preventivo (ahora medida cautelar en trminos
generales). Dicho instrumento se encontraba
regulado en el marco del procedimiento cautelar, conjuntamente con el recurso de apelacin; pero ambos se encontraban supeditados
a la ejecucin de dicha medida y no antes. Al
respecto, autorizada doctrina procesal de dicho tiempo7 afirmaba: Todo auto que ordena un embargo preventivo es susceptible de

circunstancias particulares del caso. La decisin es apelable sin efecto suspensivo. No obstante, tanto recurso de apelacin,
como la solicitud de la variacin de la medida no tienen, en puridad, el efecto revocatorio, que s contiene la oposicin.
6

Al respecto, el profesor de la Universidad de Florencia, Mauro Capelleti, al realizar su destacada labor en el Derecho Procesal
Comparado, sostena: Existen algunas graves dificultades de carcter objetivo que se presentan a quien quiere examinar, aunque sea a grandes rasgos, los actos caractersticos del Proceso Civil en el Derecho Comparado; dificultades que se hacen todava mayores para quien quiere intentar una comparacin no limitada a los pases de una familia jurdica nica, sino extendida a
los sistemas de familias jurdicas diversas. CAPELLETI, Mauro. En: El proceso civil en el Derecho Comparado. Trad. Santiago
Sents Melendo, Ara, Lima, 2006, p. 19.

GUZMN FERRER, Fernando. Cdigo de procedimientos civiles. T. I, Cientfica S.R.L., 1986, p. 1989.

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oposicin y apelacin; pero estos recursos no


son admisibles sino despus de ejecutada la
medida; por lo que, en cuanto se traba el embargo, se debe hacer saber los actuado al interesado, bajo la responsabilidad. Tambin el
autor se planteaba el hipottico caso del conocimiento extra judicial de la medida cautelar:
Por supuesto, si la diligencia de embargo se
entendi personalmente con el deudor o su representante, o han tenido conocimiento extra
judicial de ella, y deduce cualquiera de ellos
esos recursos antes de que se practique aquella
notificacin, no por eso deber retardarse la
providencia que deber recaer en ellos, desde
que el objeto de la notificacin se encuentra
satisfecho y es urgente atender al derecho del
uno, con el mismos celo desplegado a favor
del otro8.
Todo hace parecer que las instituciones jurdicas que un da parecieron obsoletas y como tal
fueron simplemente no tenidas en cuenta en el
Cdigo Procesal Civil; en la actualidad, vienen nuevamente cobrando vida; de modo que
probablemente el Cdigo de Procedimientos
Civiles de 1912, no era del todo inservible y
desactualizado como se pens; solo el tiempo
y la jurisprudencia lo determinarn9.
III. ESTUDIO COMPARADO

Corresponde ahora hacer un examen del proceso cautelar desde el enfoque del Derecho
Comparado en los sistemas europeos del Civil
Law, especialmente se han establecido una serie de supuestos jurdicos que permiten sopesar, por un lado, el tutelar los derechos e intereses legtimos del demandado, garantizando
el derecho de contradiccin propio de todo

proceso judicial (incluido el cautelar) y, por el


otro, garantizar la finalidad de la tutela cautelar y como tal no permitir la participacin del
afectado con la medida (sin audiencia previa),
sino hasta despus de su ejecucin.
Frente a tal disyuntiva se han establecido
mecanismos de contradiccin que permiten
al demandado cuestionar la decisin cautelar
dictada con audiencia previa o sin ella. Entre
estos supuestos conviene tener muy presente
lo reseado en la doctrina espaola por Ortells
Ramos10 quien la condensa desde la experiencia comparada en la siguiente sntesis:
1) La contradiccin previa a la adopcin
de la resolucin, de modo que al demandado se le admiten alegaciones y pruebas o
acreditamiento antes de que la resolucin
se dicte.
2) Contradiccin diferida y preceptiva, en
la que la medida se acuerda y ejecuta sin
previa audiencia del demandado, pero despus se reconsidera la concurrencia de sus
presupuestos, inclusive si el demandado
no pide esa reconsideracin.
3) Contradiccin diferida y a instancia del
sujeto pasivo de la medida, la cual se
acuerda sin orle previamente, pero luego
se le permite formular una oposicin a fin
de que el propio juez que la emiti reconsidere, atendiendo tambin a las alegaciones
y prueba del demandado, si la medida es
fundada.
4) Contradiccin diferida a iniciativa del
demandado, pero instrumentada a travs de los recursos admisibles contra la
resolucin.

GUZMN FERRER, Fernando. Ob. cit., p. 199.

En un comentario casi proftico, la renombrada jurista Ariano Deho sostena que se debe postular la posibilidad de que el sujeto
pasivo de la cautela puede pedir que se revoque la misma ante el propio juez que la concedi. ARIANO DEHO, Eugenia. Estabilidad de la tutela cautelar. En: Problemas del proceso civil. Jurista Editores, Lima, 2003, p. 635. Por su parte, Nelson Ramrez
sostena la posibilidad de solicitar la nulidad de la resolucin cautelar, bajo el siguiente argumento: debe admitirse la potestad a
solicitar la nulidad del auto cautelar y regular un procedimiento a ese especfico fin, sin tener que esperar la ejecucin de la medida cautelar para posterior apelacin RAMREZ JIMNEZ, Nelson. El abuso de las medida cautelares. En: Derecho Procesal
Civil. III Congreso Internacional. Universidad de Lima, Lima, 2005, p. 319.

10

ORTELLS RAMOS, Manuel. Derecho Jurisdiccional. T. II, Proceso Civil. Tirant lo Blanch, 7 ed., p. 644. Actualmente, nuestro
sistema procesal, se ubicara en el tercer y cuarto supuesto mencionado, pues por un lado se permite la interposicin del recurso
de apelacin y por el otro con la modificatoria (Ley N 29364) del artculo 637 del Cdigo Procesal Civil, se incorpora tambin la
figura de la oposicin.

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1.

Contradiccin previa a la adopcin de la


resolucin.

2.

Contradiccin diferida y preceptiva.

3.

Contradiccin diferida y a instancia del


sujeto pasivo de la medida.

4.

Contradiccin diferida a iniciativa del


demandado.

MODELOS DE CONTRADICCIN EN LA
TUTELA CAUTELAR

En efecto, tal como podemos apreciar, la figura procesal de la oposicin tampoco es nueva
en el Derecho Comparado; sin embargo, en
relacin ha dichos supuestos, no podemos dejar de mencionar que permitir una amplitud
ilimitada de los mecanismos de contradiccin
podra generar o, mejor dicho, degenerar la
naturaleza urgente y sumaria de la tutela cautelar11. As, en esta oportunidad, nos detendremos unos momentos para analizar dos de los
modelos jurdicos que ms han influenciado
en nuestro sistema procesal civil; nos referimos al sistema espaol y al alemn. A continuacin veamos su tratamiento normativo en
dichos sistemas jurdicos:
1. El modelo espaol

Como sabemos, si de modelos jurdicos del


Derecho Comparado se trata, el sistema

procesal espaol es el que ms ha influenciado


en el sistema jurdico peruano, no solo a nivel legislativo, sino tambin a nivel doctrinal.
Esta afirmacin se puede corroborar en el caso
particular de la oposicin, toda vez que tambin lo encontramos regulado con la misma
denominacin (nomen juris) en forma extensa
en los artculos 739 al 742 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 01/2000. No obstante, corresponde hacer algunas precisiones, pues en
el sistema procesal espaol, as esto parezca
una hereja en materia de tutela conservativa,
la regla es que las medidas cautelares se dictan audita altera pars, es decir, con previa audiencia de la parte contraria12; y la excepcin
es que se conceda (urgencia y necesidad) sin
escuchar a la otra parte, conforme a lo previsto
en el artculo 73313. Siendo en el ltimo supuesto (inaudita altera pars) cuando procede

11

En este sentido, Ortells Ramos, afirma que la amplitud de las alegaciones y prueba o acreditamiento que se le pueden admitir
al demandado es tambin problemtica por la sumariedad que ha de caracterizar al proceso cautelar, en especial en cuanto a la
apreciacin del presupuesto de la situacin jurdica cautelable. ORTELLS RAMOS, Manuel. Ob. cit., p. 644.

12

De igual forma, el artculo 797 del Cdigo de Proceso brasileo establece que Solo en casos excepcionales, expresamente
autorizados por ley, determinar el juez medidas cautelares sin audiencia de las partes. En suma, en las medidas cautelares la
bilateralidad es la regla y la medida inaudita et altera pars, la excepcin.

13

Artculo 733. Audiencia al demandado. Excepciones 1. Como regla general, el tribunal proveer a la peticin de medidas cautelares previa audiencia del demandado. 2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, cuando el solicitante as lo pida
y acredite que concurren razones de urgencia o que la audiencia previa puede comprometer el buen fin de la medida cautelar,
el tribunal podr acordarla sin ms trmites mediante auto, en el plazo de cinco das, en el que razonar por separado sobre
la concurrencia de los requisitos de la medida cautelar y las razones que han aconsejado acordarla sin or al demandado.
Contra el auto que acuerde medidas cautelares sin previa audiencia del demandado no cabr recurso alguno y se estar a lo
dispuesto en el captulo III de este ttulo. El auto ser notificado a las partes sin dilacin y, de no ser posible antes, inmediatamente despus de la ejecucin de las medidas. Ntese, en dicho enunciado legal, que en caso de que se conceda una medida
cautelar en forma excepcional sin escuchar a la otra parte, dicha resolucin no puede estar sujeta a recursos; sino nicamente a

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la oposicin; en otras palabras, nicamente procede


cuando la medida cautelar se
haya adoptado sin previa audiencia, conforme a lo previsto
en el artculo 739, en donde se
establece:

das, a contar desde la notificacin de dicho auto (739).


La no suspensin de
Sin embargo, es poco probable
la ejecucin de la medida
que dicha regla de la previa
cautelar genera una mayor
audiencia se pueda implantar
diligencia o prontitud de reen nuestro sistema de tutela
solver dicho medio de defencautelar en materia de justisa, ya sea estimndolo o decia civil (al menos por ahora),
negndolo,
pues
su
retardo
o
Artculo 739.- Oposicin
pues de hacerlo, por las razodilacin en resolverlo podra
a la medida cautelar. En
nes que todos conocemos, no
ser perjudicial e irreparable
los casos en que la medida
para el afectado. Adems,
se podra garantizar efectivacautelar se hubiera adoptasi el afectado por la medida
mente la pretensin principal;
do sin previa audiencia del
toma conocimiento antes
no obstante existen algunas ludemandado, podr este forde su ejecucin, es viable la
ces en materia de tutela consmular oposicin en el plaformulacin de la oposicin;
titucional, en donde se viene
zo de veinte das, contados
por lo que, con mayor razn,
regulando, la previa audiencia,
desde la notificacin del
se necesitar una resolucin
como un requisito en la tramiauto que acuerda las medipronta de dicho medio de
tacin de una medida cautelar,
das cautelares.
defensa.
cuando esta tenga por objeto
De este modo, podemos apredejar sin efecto actos adminisciar que la concesin de la
trativos dictados en el mbito
medida inaudita parte en el sistema espaol de aplicacin de la legislacin municipal o
no es un sin sentido; sino por el contrario, regional16.
dentro de un sistema eminentemente garantista no sera correcto dejar al demandado o 2. El modelo alemn
afectado con la medida, sin su justa y equili- Otro de los sistemas procesales que ms ha inbrada dosis de audiencia14; pues en dicho sis- fluenciado en los ordenamientos jurdicos de
tema jurdico el auto que acuerda una medida Latinoamrica en general y en particular en el
cautelar sin audiencia previa es irrecurrible Per, es el modelo alemn. En dicho sistema,
(733, 2). Empero, a cambio se abre para el el demandado tambin cuenta con la oposicin
demandado la razonable posibilidad de for- contra la resolucin que ordena el embargo
mular la oposicin15, en el plazo de veinte preventivo, tal como se describe en el artculo

lo dispuesto en el captulo III de dicho ttulo; en donde precisamente se encuentra regulado todo lo que corresponde a la oposicin. No as en el caso peruano, no existe una mencin expresa de la improcedencia de todo recurso; por lo que se podra
inferir su procedencia y no restringirla nicamente si procede la oposicin; pues si hacemos una revisin al Cdigo Procesal Civil
peruano, podremos encontrar algunos supuestos en que el Legislador ha hecho mencin expresa de la inimpugnabilidad de algunas resoluciones, como en el caso del auto que resuelve el recurso de reposicin (art. 636) y en el auto que contiene la iniciativa
probatoria ex oficcio (art. 194). En tal sentido, consideramos que esta situacin debe ser prontamente enmendada o aclarada, a
fin de evitar que la jurisprudencia emita pronunciamientos contradictorios.
14

Cfr. ORTELLS RAMOS. En: Las medidas cautelares. La Ley, Madrid, 2000, p. 292 y ss.

15

Autorizada doctrina espaola, en relacin a la importancia de la oposicin al embargo preventivo, sostiene que despus de practicada del embargo ha de restablecerse la vigencia de la contradiccin, porque en caso contrario se dara lugar a una indefensin
no justificada. ORTELLS RAMOS, Manuel. Ob. cit., p. 658.

16

Contrario a esta tendencia aparentemente uniforme en los modelos jurdicos de Latinoamrica (en materia de justicia civil), no as
en Europa; a nivel de tutela de derechos fundamentales, se advierte algunos atisbos de variacin de dicha formante legislativo,
pues en el sistema procesal constitucional peruano, en el prrafo tercero del artculo 15 del Cdigo Procesal Constitucional (modificado por el artculo 1 de la Ley N 28946, publicada el 24 diciembre 2006), se establece que Cuando la solicitud de medida
cautelar tenga por objeto dejar sin efecto actos administrativos dictados en el mbito de aplicacin de la legislacin municipal o
regional, se correr traslado por el trmino de tres das, acompaando copia certificada de la demanda y sus recaudos, as como
la resolucin que la da por admitida, tramitando el incidente por cuerda separada, con intervencin del Ministerio Pblico. Con la
contestacin expresa o ficta, el juez resolver dentro del plazo de tres das, bajo responsabilidad.

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924 del Cdigo Procesal Civil Alemn (Zivilprozessordnung o simplemente ZPO), que
establece lo siguiente: Oposicin: 1) Contra
el auto mediante el cual se ordene el embargo
preventivo cabe oposicin. () Sin embargo,
corresponde hacer ciertas precisiones; pues tal
como sucede en el sistema espaol, en el sistema alemn la regla general es que las medidas
cautelares se concedan con audiencia previa17;
no obstante, tambin se admite la posibilidad
de que, en casos de urgencia, el demandante
pueda solicitar que las medidas previsorias se
adopten sin dar audiencia de la parte demandada18. De modo que en caso de que se dicte
una medida cautelar sin audiencia previa o
debate oral, la ZPO regula el instrumento de
la oposicin como el auxilio jurdico para el
adversario de la solicitud contra el auto de embargo del Tribunal de primera instancia o del
de queja19.
Tambin, en dicho sistema procesal, a nivel del
formante doctrinal y jurisprudencial, (no as
legal) existe un peculiar instrumento procesal
que permite rebatir la adopcin de la medida
cautelar inaudita altera pars; nos estamos refiriendo al denominado: Schutzschrift (escrito
de proteccin). As, el escrito de proteccin
es definido como un medio de defensa preventivo contra una temida peticin de adopcin
de medidas provisorias, que procede cuando
el proceso an no se ha iniciado, pero se tiene
la sospecha de que se han solicitado o se van

a solicitar medidas provisorias en su contra,


mediante el cual pretende que la peticin de
medidas sea desestimada o, al menos, no sea
otorgada sin una audiencia previa. Sin duda,
la aplicacin de dicha figura en nuestro sistema procesal, no sera factible, puesto que no
se podra permitir que el potencial demandado
pueda presentar ningn tipo de escrito con anterioridad a que el demandante solicite tutela
jurisdiccional ante los juzgados civiles.
IV. ANLISIS NORMATIVO

El artculo 637 del referido texto procesal,


modificado por la Ley N 2938420, no establece propiamente una nocin de la figura de la
oposicin; sino por el contrario, se restringe a
regular el momento o instante en que se puede
interponer la oposicin; esto es, dictada la medida cautelar, el plazo y desde cundo se computa dicho plazo, entre otros supuestos que a
continuacin detallaremos:
1. Una vez
cautelar

dictada

la

medida

La referida norma establece el dictado de la


medida cautelar como un lmite o parmetro
para la formulacin de la oposicin. Se entiende por dictado como el momento en que el
juzgador emita o expida la resolucin cautelar
y no se debe entender con la ejecucin que
es un momento posterior; es decir, es a partir

17

Al respecto, el maestro Alzamora Valdez sostena contundentemente que no se concibe el proceso sin la intervencin de las
dos partes. Auditad et altera pars, reza el proverbio romano equivalente al antiguo alemn la alegacin de un solo hombre no es
alegacin; el Juez debe or a ambas partes. ALZAMORA VALDEZ, Mario. Derecho Procesal Civil. Teora General del Proceso.
2 ed., Lima, 1959, p. 272.

18

En cuanto a la adopcin de medidas cautelares inaudita parte, en el sistema alemn, autorizada doctrina alemana ha sostenido:
Como regla general, la adopcin de medidas provisorias procede audita altera pars, esto es con audiencia previa de la parte contraria. Sin embargo, se admite la posibilidad de que, en casos de urgencia, el demandante (o futuro demandante) pueda solicitar
que las medidas provisorias se adopten sin dar audiencia a la parte contraria. () La posibilidad de adoptar medidas cautelares
sin audiencia previa se recoge en los 922 (para el embargo preventivo), 934 (para la anulacin de la ejecucin del embargo
preventivo mediante prestacin de una fianza), 937 (adopcin de medidas provisorias en casos urgentes), 942 (competencia del
tribunal del lugar donde se halla la cosa litigiosa, tambin en casos urgentes, o 944 (decisin de presidente del rgano judicial
en casos urgentes) todos ellos del ZPO. PREZ RAGONE, lvaro y ORTIZ PRADILLO, Juan. En: Cdigo Procesal Civil alemn
(ZPO), Honrad Adenauer Stiftung, Alemania, 2006, p. 146.

19

ROSENBERG, Leo. En: Tratado de Derecho Procesal Civil. T. II, Ara, 2007, p. 915.

20

() Una vez dictada la medida cautelar, la parte afectada puede formular oposicin dentro de una plazo de cinco (5) das, contando desde que toma conocimiento de la resolucin cautelar, a fin de que pueda formular la defensa pertinente. La formulacin
de la oposicin no suspende la ejecucin de la medida.
De ampararse la oposicin, el Juez deja sin efecto la medida cautelar. La resolucin que resuelva la oposicin es apelable sin
efecto suspensivo.

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de que se expide la resolucin cautelar en que


se abre la posibilidad: puede, de la interposicin de la oposicin. A este respecto, el legislador ha querido dejar sentado o precisado
que dicha oposicin no puede ser interpuesta
antes de la emisin de la resolucin cautelar
(Y el principio de bilateralidad?)21; de tal manera que no se podr concebir que el juzgador,
antes de dictar la medida, tenga la posibilidad
de escuchar a la parte afectada; indistintamente
que por diversas razones, el afectado tome conocimiento anteladamente de la solicitud cautelar no se podr dar trmite a la oposicin que
se interponga antes del dictado de la medida,
sino que se tendr que reservar el escuchar a la
parte afectada con la oposicin hasta despus
de dictada la medida. Esto en concordancia
con lo previsto en el primer prrafo del mismo
artculo 637, en virtud del cual se establece que
la solicitud cautelar es concedida o rechazada
sin conocimiento de la parte afectada y de conformidad con el principio de las medidas cautelares se dictan inaudita altera pars22.
Finalmente, en este punto del anlisis normativo, resulta vital tener presente que, as como
para la concesin de una resolucin cautelar
el juzgador tiene en cuenta la fundamentacin

y los respectivos medios de prueba, de igual


modo para formular la oposicin, se deben
exponer tambin las razones justificables, que
permitan rebatir la solicitud cautelar, con los
medios de prueba suficientes que los corrobore, conforme al principio de la carga de prueba, que se encuentra presente en este tema.
2. Inicio del plazo para su interposicin

El legislador ha precisado que el afectado con


la medida cautelar tiene un plazo de cinco
(5) das para la interposicin de la oposicin;
siendo este mayor al que tena para la interposicin de la apelacin; esto es tres (3) das,
conforme a lo previsto en el artculo del Cdigo Procesal Civil, tal como estaba regulado
antes de la modificatoria. Adems, se precisa
que dicho plazo se debe computar desde que
toma conocimiento de la resolucin cautelar; es decir, se resalta o pone en relieve, no
tanto el acto formal (forma)23 de notificacin
como se encontraba regulada antes de la modificatoria; sino propiamente la finalidad24 de
dicho acto procesal de la notificacin25: que
las partes tomen conocimiento del contenido
de las resoluciones judiciales (artculo 155 del

21

En doctrina se acepta, excepcionalmente, que este principio de bilateralidad, conocido tambin como contradictorio, pueda ser
afectado, pero en los casos en los que el derecho material discutido resulta ser ms trascendente que dicho principio, configurndose as la presencia del denominado proceso urgente, en donde se resuelve y se ejecuta lo resuelto inaudita part, es decir, se
recorta o suspende el derecho a contradecir y a impugnar de la parte emplazada; escenario donde se encontrara supuestamente
inmerso el proceso cautelar.

22

Esta locucin latina es conceptuada jurdicamente de la siguiente manera: No oda la otra parte; y, por ello, sin la garanta elemental para juzgar. En efecto, por evidente que resulte el derecho del litigante, no cabe excluir alguna circunstancia ocultada por
l, o que le sea desconocida, que lo invalide o paralice, o que permita absolver a un procesado o atenuar la sancin contra l.
CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual. T. IV, Heliasta, p. 366.

23

Nuestro ordenamiento procesal siguiendo una uniformidad en el Derecho Comparado ha previsto un rgimen o sistema intermedio de regulacin de las formas procesales, es decir una coexistencia entre los principios de legalidad y finalidad de las formas,
que como refiere el procesalista Alberto Maurino, radica su fundamento en el reforzamiento de los poderes del juez, ya que la
aplicacin del sistema de legalidad, derivado del principio dispositivo, sin atenuaciones, reduce al magistrado a una mera tarea
mecnica de confrontacin de materiales (tcticos y procesales) y lo obliga a menudo a pronunciarse sin haber llegado a una
plena conviccin; seala que el principio dispositivo es impetrado as por el de autoridad, lo que implica el trnsito del juez espectador al juez director. MAURINO, Alberto Luis. Nulidades procesales. Buenos Aires, Astrea, 1985, p. 6.

24

En tal sentido, es preciso referirse al principio basado en la finalidad de las formas, que como tiene dicho el jurista Roberto O.
Berizonce, es aquel en virtud del cual los actos procesales son vlidos en tanto se hayan realizado de cualquier modo apropiado
para la obtencin de su finalidad BERIZONCE, Roberto O. Las formas de los actos procesales. En: Estudio de Nulidades Procesales. Hammurabi, Buenos Aires, 1980, p. 33. Es decir, las formas procesales no constituyen un fin en s mismas, de ah que la
validez de los actos del proceso debe juzgarse atendiendo a la finalidad que en cada caso concreto estn destinados a conseguir,
no procediendo la nulidad cuando an siendo defectuosos han logrado cumplir su objeto.

25

La notificacin judicial es una garanta del derecho de contradiccin, tal como lo ha sealado la doctrina ms actualizada (...)
deriva del principio de raigambre constitucional llamado de bilateralidad de la audiencia, la notificacin constituye una exigencia
del contradictorio, sin la cual se afectara el debido proceso, la igualdad de las partes, etc. (...) MAURINO, Alberto Luis. Las
notificaciones procesales. En: Material de Lectura del Curso de Derecho Procesal Civil I. Universidad de Lima, p. 74.

272

PROCESAL CIVIL

Cdigo Procesal Civil peruano)26 y en particular de la resolucin cautelar. Lo que significa


que en puridad se debe entender que el demandado tomar conocimiento con la ejecucin
de la medida cautelar; sin embargo, con dicho
enunciado legal se abre la posibilidad de un
conocimiento anticipado del acto procesal27 de
la decisin cautelar, que en muchos casos se
presenta, por diversas razones (se entiende lcitas), dependiendo el tipo de medida cautelar.
De modo tal, que consideramos que la regla
general seguir siendo desde la ejecucin con
la medida, que es el modo normal y ordinario
en que se toma conocimiento y, en forma
excepcional, tambin se considerar la fecha
en que por diversas razones se hace de conocimiento; esto es as, conforme a la finalidad de
las notificaciones, que ms que un acto formal,
de aviso y constancia de notificacin, se debe
atender a su finalidad, esto es, al conocimiento
de la actuacin judicial en general y de la resolucin cautelar en el presente caso analizado.
3. Las defensas pertinentes

El dispositivo normativo seala que el afectado con la medida puede formular la defensa pertinente. Este aspecto tiene que ver con
la finalidad de la oposicin, o dicho de otra
manera, su objeto de cuestionamiento. As,
se pueden desprender dos posibilidades: la
primera es que con la oposicin nicamente
se objetara los presupuestos de toda medida
cautelar (verosimilitud del derecho invocado, peligro en la demora y razonabilidad de
la medida), pues cuando se hace mencin a

26

la defensa pertinente, se refiere contra los


supuestos sustanciales que conllevaron al
juzgador para la concesin de la medida cautelar; o si adems dicha expresin comprende los otros aspectos, como son la forma o
modalidad, el monto de la medida, el rgano
de auxilio judicial o, dependiendo el caso, los
bienes sobre los que recae la medida. As, en
la Ley de Enjuiciamiento Civil espaola, en
su artculo 740 seala que la posibilidad se
encuentra abierta a todos los supuestos que
comprende la medida cautelar: Artculo
740. Causas de oposicin. Ofrecimiento de
caucin sustitutoria. El que formule oposicin a la medida cautelar podr esgrimir
como causas de aquella cuantos hechos y
razones se opongan a la procedencia, requisitos, alcance, tipo y dems circunstancias
de la medida o medidas efectivamente acordadas, sin limitacin alguna. Tambin podr
ofrecer caucin sustitutoria, con arreglo a lo
dispuesto en el captulo y de este ttulo. En
el caso peruano, estimamos que el legislador,
al no haber hecho ninguna diferenciacin o
discriminacin, deja abierta la posibilidad
de que pueda oponerse no solo para rebatir
los presupuestos de concesin (verosimilitud
del derecho invocado, peligro en la demora
y razonabilidad de la medida), sino tambin,
como en el modelo espaol, a todos los dems aspectos que vinculan a toda medida
cautelar; por lo que depender, del anlisis
de cada caso concreto y en qu medida estos
otros aspectos sera determinante para rebatir
toda la medida cautelar28.

Artculo 155.- Objeto de la notificacin


El acto de la notificacin tiene por objeto poner en conocimiento de los interesados el contenido de las resoluciones judiciales. El
juez, en decisin motivada, puede ordenar que se notifique a persona ajena al proceso.
Las resoluciones judiciales solo producen efectos en virtud de notificacin hecha con arreglo a lo dispuesto en este Cdigo, salvo
los casos expresamente exceptuados.

27

Autorizada doctrina argentina, sostiene que el acto procesal es un hecho que acontece en el mundo de la realidad, y al modo
como se manifiesta el contenido de dicho acto, es decir, como aparece exteriormente se le denomina forma. PALACIO, Lino
Enrique. En: Derecho Procesal Civil. T. IV, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1977, p. 85.

28

A este respecto, debemos tener en cuenta que el legislador nacional ha regulado anteladamente el supuesto de variacin de
medida cautelar, en el artculo 617 del Cdigo Procesal Civil, bajo lo siguientes trminos: Variacin.- A pedido del titular de la
medida y en cualquier estado del proceso puede variarse esta, sea modificando su forma, variando los bienes sobre los que recae
o su monto, o sustituyendo al rgano de auxilio judicial. La parte afectada con la medida puede efectuar similar pedido, el que
ser resuelto previa citacin a la otra parte. Para resolver estas solicitudes, el juez atender a las circunstancias particulares del
caso. La decisin es apelable sin efecto suspensivo.

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REVISTA JURDICA DEL PER


4. No suspende la ejecucin de la medida

presupuestos de dicha medida o


algunos otros aspectos relevantes para su viabilidad (modalidad, monto o bien a afectarse).

Si no se hace un uso
Consideramos que el hecho
adecuado de la oposicin
de la no suspensin de la ejeen el marco de la naturaleza
cucin de la medida cautelar,
urgente y asegurativa que
conlleva a la presentacin de
caracteriza a la tutela cauV. ALGUNAS IMPREVIdiversas hiptesis; una de ellas,
telar, podra de ser un instruSIONES
cuando se encuentre ejecutada
mento til para indebidas
La incorporacin de una figula resolucin cautelar, el hecho
dilaciones del procedimiento
ra de contradiccin del procede que se interponga una opocautelar, degenerando as su
dimiento cautelar, como es la
sicin, esta no la suspender,
vital naturaleza. Y es que la
oposicin, debe ser articulalo que implica una mayor dilioposicin debe ser conceda o concordada con la nueva
bida como un mecanismo o
gencia o prontitud de resolver
sistematizacin de las medidas
medio de ejercer el derecho
dicho medio de defensa, ya sea
cautelares y no en forma aisde contradiccin, que perestimndolo o denegndolo,
lada, pues de no ser as, en la
mite al juzgador reevaluar
pues su retardo o dilacin en
los
motivos
y
razones
de
prctica se pueden ocasionar
resolverlo podra ser perjudila
concesin
de
la
medida
involuntariamente afectaciocial e irreparable para el afeccautelar.
nes a los derechos y garantas
tado. Adems, se puede dar el
de los justiciables, quienes son
caso de que el afectado de la
los receptores finales de la admedida tome conocimiento
antes de su ejecucin, lo cual hace completa- ministracin de justicia. De este modo, apremente viable la formulacin de la oposicin; ciamos que el Legislador no ha considerado la
por lo que con mayor razn se necesitar una interposicin del recurso de apelacin en caso
resolucin pronta de dicho medio de defensa; de que se ejecute la medida cautelar, tal como
toda vez que, como hemos afirmado, la inter- se encontraba regulado anteriormente.
posicin de la oposicin por ningn motivo
suspende la ejecucin.
1. Oposicin en reemplazo de

apelacin?

5. De estimarse se deja sin efecto


la medida cautelar

En efecto, el legislador ha contemplado los


efectos o consecuencias de estimarse o ampararse la oposicin en un procedimiento
cautelar, de una forma tan tajante que se dejara sin efecto la medida cautelar, por lo que
las razones y pruebas aportadas por el opositor
deben ser mayores o superlativas a las alegadas y acreditadas por el solicitante de la medida cautelar, desvirtuando as, algunos de los

29

El artculo 637 del Cdigo Procesal Civil con


la modificatoria, no hace mencin expresa de
la posibilidad de la interposicin del recurso
de apelacin, como lo haca en su versin original; acaso esta omisin implica que ya no
se podr interponer el recurso de apelacin
con la resolucin cautelar y que el afectado
nicamente debe interponer oposicin la
oposicin a reemplazado el recurso de apelacin? De la interpretacin literal29 del referido artculo, se aprecia nicamente la mencin

En cuanto a los criterios de interpretacin, Rafael de Asis Roig hace una sistematizacin general y compleja, estableciendo los
siguientes criterios: a) por su sentido: criterios de coherencia semntica o literal (gramatical, analgica); coherencia teleolgica
(teolgico estricto, de racionalidad y de proporcionalidad, de razn mayor); coherencia valorativa (de justicia y equidad, de naturaleza de las cosas, del contrapeso y razonabilidad); b) proyecciones: pasado (criterio histrico estricto esttico, criterio de la
voluntad o psicolgico, criterio del precedente); presente (criterio del lugar material, criterio de conformidad con la Constitucin);
futuro (criterio histrico estricto dinmico), c) lmites: criterio de la no redundancia, apaggico, criterio de la consecuencialista
estricto, criterio de la ordenacin. ROIG, Rafael de Asis. En: Jueces y normas, la decisin judicial desde el ordenamiento. Madrid,
Marcial Pons, Ediciones Jurdicas, 1995, p. 209.

274

PROCESAL CIVIL

del recurso de apelacin en el caso de la denegatoria de la solicitud cautelar y contra la


resolucin que resuelve la oposicin. A este
respecto, consideramos que se trata de dos instrumentos de defensa totalmente diferentes,
pues frente a la oposicin ser el mismo juez
que dict la medida cautelar quien lo resolver
revaluando los elementos que conllevaron la
emisin de la resolucin cautelar, y respecto a la apelacin, no ser dicho juez quien la
resolver, sino el rgano revisor (colegiado o
unipersonal) quien tendr la oportunidad de
resolver la concesin de la medida. Por lo que
estimamos que su omisin no inhibe de modo
alguno que el afectado con la medida cautelar
pueda interponer el respectivo recurso de apelacin dentro del plazo pertinente para hacerlo.
Sin embargo, dicha permisin puede conllevar
a una serie de supuestos que para el juzgador
no ser fcil de resolver, pues puede darse el
caso de que posteriormente a la interposicin
del recurso de apelacin, el afectado formule oposicin, alegando que la apelacin se
concedi sin efecto suspensivo y sin la calidad
diferida; de igual manera, puede suceder que
el afectado interponga la oposicin primero
y posteriormente dentro del plazo para hacerlo, formule el recurso de apelacin, entre otros
supuestos30.
2. Cul es el procedimiento de la
oposicin?

Al respecto, el legislador no ha previsto en


forma expresa sobre el procedimiento a seguir
cuando se interpone la oposicin; es decir,
si interpuesto se corre traslado a la parte o sin
ella se resuelve. Frente a dicho vaco se debe
considerar, en el presente caso, el principio
de bilateralidad31, y como tal consideramos
que s se debera correr traslado a la parte

demandante, a fin de que haga valer los argumentos que considere pertinentes con el fin de
la pervivencia de la medida cautelar concedida
en su favor. En el modelo espaol s se advierte un tratamiento pormenorizado del procedimiento a seguir, que nos puede servir de gua
para garantizar el derecho de contradiccin
que tienen todas las partes y no solo el demandado. As, el artculo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Civil seala lo siguiente: Traslado
de la oposicin al solicitante, comparecencia
en vista y decisin. 1. Del escrito de oposicin
se dar traslado al solicitante, procedindose
seguidamente conforme a lo previsto en el artculo 734. 2. Celebrada la vista, el tribunal,
en el plazo de cinco das, decidir en forma
de auto sobre la oposicin. Si mantuviere las
medidas cautelares acordadas condenar al
opositor a las costas de la oposicin. Si alzare
las medidas cautelares, condenar al actor a
las costas y al pago de los daos y perjuicios
que estas hayan producido. 3. El auto en que
se decida sobre la oposicin ser apelable sin
efecto suspensivo.
VI. REFLEXIONES CONCLUSIVAS

En la lnea de las reflexiones expuestas sobre


el retorno normativo de la figura jurdica de
la oposicin y sus eventualidades al momento
de su aplicacin en el procedimiento cautelar,
consideramos conveniente emitir tres reflexiones conclusivas:
Primero: La restitucin legislativa en el ordenamiento jurdico nacional de la figura jurdica de la oposicin podra ser entendida
como una correcta y justa forma de garantizar
los derechos e intereses del sujeto pasivo de la
relacin procesal en el marco de la tutela cautelar; no obstante, consideramos que si no se

30

Frente a dicha disyuntiva, resulta esclarecedor lo afirmado por la jurista nacional Ariano Deho, quien anticipndose a dicha
disyuntiva sostuvo que: Por cierto ello no debe confundirse con la posibilidad de que el ordenamiento procesal le permita al
sujeto pasivo de la cautela de poder apelar la resolucin concesoria de la tutela cautelar pues aquella revocacin, a la que puede
llegarse a travs del recurso, se producira por la revisin de otro juez (el de apelacin) y no necesariamente estar sustentada
en la variacin de las circunstancias que motivaron su concesin. ARIANO DEHO, Eugenia. Ob. cit., p. 635.

31

El maestro Alzamora Valdez, sostena que el principio de bilateralidad exige que ambas partes comparezcan ante el juez, salvo
el demandado se niegue, en cuyo caso debe ser declarado rebelde o contumaz. ALZAMORA VALDEZ, Mario. Ob. cit., p. 47.

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REVISTA JURDICA DEL PER

hace una correcta interpretacin y aplicacin


de esta, puede conllevar a que sea indebida e
impropiamente utilizada por algunos litigantes
maliciosos, pudiendo degenerar en un efecto
contrario al que se pretendi; es decir, por querer garantizar el derecho de contradiccin del
demandado, se podra terminar por afectar los
del sujeto activo (demandante); hecho que sin
duda debemos rotundamente rechazar.
Segundo: Si no se hace un uso adecuado de
dicho instituto procesal; esto es, en el marco
de la naturaleza urgente y asegurativa que caracteriza a la tutela cautelar, podra de ser un
instrumento til para indebidas dilaciones
del procedimiento cautelar, degenerando as
su vital naturaleza. En efecto, la oposicin
debe ser concebida como un mecanismo o

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medio de ejercer el derecho de contradiccin,


que permite al juzgador revaluar los motivos y
razones de la concesin de la medida cautelar,
de modo que su interpretacin debe hacerse en
forma sistemtica con los principios de bilateralidad y contradiccin que tienen todos los
justiciables.
Tercero: Finalmente, es necesario hacer notar
que en estos tiempos de reformas de la justicia
civil, conviene que el operador del Derecho en
general, se mantenga cauto con dichos cambios y considere, en cada oportunidad, si estamos frente a una norma procesal modificada,
si se trata de reformas realmente estructurales
o si, por el contrario, son simplemente variaciones cosmticas que en nada hacen bien al
sistema de justicia.

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