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I N S T I T U T O

P A C I F I C O

Actualidad

Penal
Al da con el D e r e c h o
PENAL PROCESAL PENAL PENITENCIARIO CRIMINOLOGIA

Febrero 2016
Ao 2

Volumen 20

DERECHO
PROCESAL PENAL

Actualidad

Derecho procesal penal

Penal

Doctrina prctica

DOCTRINA PRCTICA
Desalojo preventivo y la ministracin de la
posesin en el Cdigo Procesal Penal:
La problemtica respecto a los sujetos legitimados
y el momento de su aplicacin
Vctor Antonio Bazn Carranza*
Universidad Seor de Sipan-Chiclayo
Cm o puede resolverse el dilema angustioso entre el c
m odo conformismo adicto a lo que siempre se ha decidido
(stare decisis) y la conciencia intranquila, que cada vez quiere
rehacer sus clculos? Todo depende del juez con quien se d;
el riesgo de las causas radica a menudo en este contraste: entre
el juez consecuente y el juez precursor, entre el juez que, para
no cometer una injusticia, est dispuesto a rebelarse contra la
tirana de la jurisprudencia, y el juez que, para salvar la juris
prudencia, est dispuesto a que los inexorables engranajes de
su lgica destrocen a un hombre vivo (Piero Calamandrei,
Elogio de losjueces).

1.

Introduccin

2.

El delito de usurpacin en el C d igo Penal

3.

Principios rectores del desalojo preventivo

4.

Sujetos legitim ados para solicitar el desalojo preventivo

5.

E tap a u oportunidad para solicitar el desalojo preventivo

6.

<

A plicacin del artculo 3 1 2 del C d igo Procesal Penal (m edidas anticipativas)

7.

Im pugn acin y ejecucin

8.

C onclusiones

(/)

9.

Referencias bibliogrficas

O
GC

296

Abogado por la Universidad Seor de Sipan-Chiclayo. Abogado Litigante.

In s titu to Pacfico

V o lu m e n 2 0 Febrero 2 0 1 6

Doctrina prctica
1. Introduccin
El Cdigo Procesal Penal del 2004
establece determinadas medidas coerci
tivas, entre ellas tenemos las de carcter
personal como la detencin preliminar
(art. 261), la prisin preventiva (art.
268), la incomunicacin (art. 280), la
comparecencia (art. 286), la internacin
preventiva (art. 293), el impedimento
de salida (art. 295); todas estas medidas
involucran la afectacin directa al de
recho constitucional de la libertad. La
prisin preventiva es la ms grave, ya
que esta medida tiene como finalidad
que la persona afectada ingrese al esta
blecimiento penitenciario luego de ha
berse demostrado la existencia de ciertos
requisitos que fundamenten tal decisin
(art. 268). Dicha figura coercitiva ha
sido muy comentada y discutida tanto
en la doctrina como en la jurisprudencia
por afectar el derecho constitucional de
presuncin de inocencia.
Por otro lado, tenemos las medidas
coercitivas reales, como el embargo pre
ventivo (art. 302), orden de inhibicin
(art. 310), desalojo preventivo (art.
311), medidas anticipadas (art. 312),
pensin anticipada de alimentos (314),
la incautacin (art. 316). Todas estas
medidas coercitivas recaen sobre los
bienes personales de los sujetos activos
del delito, con el fin de asegurar o en su
caso evitar un desprendimiento de los
mismos que haga imposible el cumpli
miento de sus obligaciones al final de
una sentencia (v. gr., el embargo y orden
de inhibicin tienen como finalidad ase
gurar el patrimonio del autor del delito
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R E SU M E N
El autor se concentra en estudiar y analizar
la m edida de desalojo preventivo (art. 311
del CPP) , la cual se aplica en el m arco de
u na investigacin p or delito de usurpa
cin. L ejos de existir unanim idad respecto
a su aplicacin, existe en la doctrina y
jurisprudencia cierta discrepancia respecto
a quienes son los sujetos legitim ados y cul
es la etapa procesal correcta para solicitarla.
Sobre el particular, es de la idea de que
esta m edida puede aplicarse durante las
diligencias prelim inares y, ser solicitada
no solo p or el fiscal y el agraviado sino
tam bin p or el actor civil.

PALABRAS CLAVE
U su r p a c i n / D e s a lo jo p re v e n tiv o /
M in istracin provisional de p osesin /
A graviado / A ctor C ivil

Recibido: 0 3 -1 2 -1 5
Aprobado: 1 4-01-16
Publicado online. 0 2 -0 3 -1 6

con el fin de que cumpla con el pago de


una determinada reparacin civil).
En el presente artculo nos centra
remos en estudiar y analizar las proble
mas respecto a la medida de desalojo
preventivo, tipificado en el artculo 311
del CPP. Dicha medida tiene como fin
especfico aplicarse en los delitos o en
las investigaciones de usurpacin, pero
lejos de existir unanimidad respecto a la
aplicacin de esta, existe en la doctrina y
en la jurisprudencia cierta discrepancia
respecto a los sujetos legitimados y el
momento adecuado para solicitarla, por
A ctualidad Penal

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Actualidad

Penal

Derecho procesal penal

lo que en el presente artculo comparti


remos nuestro especial punto de vista.
SABA USTED QUE?

[E]n los delitos de usurpacin,


el juez, a solicitud del fiscal o del
agraviado, puede ordenar el desalo
jo preventivo del inmueble inde
bidamente ocupado en el trmino
de 24 horas, ministrando provisio
nalmente la posesin al agraviado,
siempre que exista motivo razona
ble para sostener que se ha come
tido el delito y que el derecho del
agraviado est suficientemente
acreditado.
La comisin del delito de usur
pacin trae como consecuencia en su
modalidad ms frecuente la desposesin
del bien inmueble del agraviado. El
antecedente de esta medida cautelar lo
encontramos en el D. L. N . 312, que
estableca que si el agraviado posee
dor no haba ejercido el derecho de
defensa posesoria extrajudicial que le
confera el artculo 920 del Cdigo Civil
y se haba iniciado el proceso sumario
conforme al D. L. N . 124, por el delito
de usurpacin, poda solicitar al juez que
practique la inspeccin ocular corres
pondiente, la que se deba a cabo en el
plazo mximo de cuarenta y ocho horas
ms el trmino de la distancia, bajo res
ponsabilidad. Si el juez estimaba que ha
ba motivo fundado para suponer que se
haba cometido el delito de usurpacin,
dentro del ao anterior a la apertura de
instruccin, y siempre que el derecho
del agraviado estaba fehacientemente
298

In s titu to Pacfico

acreditado, ordenaba la desocupacin


en el trmino de veinticuatro horas, mi
nistrando provisionalmente la posesin
al agraviado.
En el CPP, siguiendo ese anteceden
te, en los delitos de usurpacin, el juez,
a solicitud del fiscal o del agraviado,
puede ordenar el desalojo preventivo
del inmueble indebidamente ocupado
en el trmino de 24 horas, ministrando
provisionalmente la posesin al agravia
do, siempre que exista motivo razonable
para sostener que se ha cometido el de
lito y que el derecho del agraviado est
suficientemente acreditado (art. 311.1).
Se ha incluido con la Ley N . 30076 que
el desalojo se debe ejecutar dentro del
trmino de setenta y dos horas de con
cedida. Se fija un mandato imperativo
y el plazo de ejecucin que no exista en
la anterior redaccin.
En esta clase de delitos se consagra
la necesidad de que se realice una ins
peccin ocular por parte de la Fiscala
entregando una copia certificada de las
actuaciones policiales y de la diligencia
de inspeccin del fiscal al agraviado.
La solicitud de desalojo y ministracin provisional puede presentarse
durante las diligencias preliminares o
en cualquier estado de la investigacin
preparatoria. Se anexar los elementos
de conviccin que acrediten la comisin
del delito y el derecho del ofendido. Uno
de estos debe ser el acta de inspeccin
ocular. En la anterior disposicin solo se
poda solicitar durante la investigacin
preparatoria.
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Doctrina prctica
El juez debe resolver, sin trmite
alguno, en el plazo de 24 horas. Se ha
reducido el plazo que antes era de 48
horas. La resolucin puede ser impugna
da, el juez elevar el cuaderno dentro de
24 horas de presentada la impugnacin,
bajo responsabilidad. La interposicin
del recurso suspende la ejecucin de la
resolucin, hasta que resuelva la Sala
Superior, que se pronunciar en el
plazo de tres das previa audiencia con
notificacin de las partes. Si confirma el
auto que ampara la solicitud de desalojo
y ministracin provisional de posesin,
dispondr se ponga en conocimiento del
Juez para su inmediata ejecucin.
Se le ha modificado en el sentido
que la audiencia de apelacin en la dis
posicin anterior era con asistencia de las
partes. Se entenda que si no asista una
parte no se poda realizar la audiencia.
Ahora solo basta la notificacin correc
tamente remitida. Si no asisten, por lo
menos quien no ha apelado el auto, la
audiencia no se frustrar.

o despojen de sus propiedades a otros.


Un caso especial es la ya conocida Red
Orellana , que sutilmente y usando
contactos (notarios, rbitros, jueces y
fiscales) despojaba de los terrenos a ino
centes ciudadanos en total impunidad.
Dentro del Cdigo Penal (ms ade
lante CP), esta conducta est tipificada
en el artculo 202 y establece una pena
de 2 a 5 aos en su tipo base, y de 4 a
8 aos en su tipo agravado (art. 204).
El delito de usurpacin viene a
ser un delito de comisin instantnea,
es decir, que el mismo se materializa
desde el momento en la que el agente
o sujeto activo ingresa ilegtimamente
al inmueble realizando las conductas
descritas en el artculo 202 o 204, pero
sus efectos son de carcter permanentes,
pues estos afectan indeterminadamente
los derechos que ostentaba el legtimo
propietario poseedor.

2. El delito de usurpacin en el Cdigo


Penal

Entre las m edidas de coercin


procesal de carcter real, aplicables en
el proceso penal, se encuentra la ministracin provisional de posesin de un
bien inmueble. Se trata de una medida
cuyo mbito de aplicacin por anto
nomasia son los procesos penales por
delito de usurpacin (especialmente en
su modalidad de despojo), conforme a
los artculos 202 y 204 del CP

El delito de usurpacin, al igual


que el delito de robo, es uno de los ms
comunes y trascendentales en el distrito
judicial de Lambayeque, el boom inmo
biliario ha sido motivo principal para
que personas inescrupulosas invadan

Dicha medida consiste en que el


juez penal otorga al agraviado (despoja
do), anticipadamente (entre tanto dura
el proceso y se resuelve definitivamente
la causa), la posesin del bien inmueble
que este ha perdido a consecuencia del

El tem a de fondo es garantizar


cautelarmente la tutela del derecho real
que ha sido afectada por el presunto
usurpador.2

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A ctualidad Penal

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Actualidad

Penal

Derecho procesal penal

delito, siempre que haya acreditado


suficientemente su derecho posesorio.
H abitualm ente, conjuntam ente
con la ministracin provisional, el juez
ordena el desalojo preventivo o desocu
pacin (lanzamiento) del inmueble de
quienes lo ocupen ilegtimamente (en el
trmino de veinticuatro horas).
En consecuencia, la figura del des
alojo preventivo y subsecuente ministracin de posesin nos parece totalmente
acertada, pues el fin de esta medida es
evitar la continuacin y prolongacin
de los efectos lesivos de la usurpacin,
es decir, entregar al agraviado la posesin
de sus bienes durante la investigacin de
los hechos.
El artculo 202 del CP tipifica el
delito de usurpacin, este delito crimi
naliza las conductas violentas que turben
la posesin. La conducta tpica consiste
en despojar a otro de la posesin, la
tenencia o del ejercicio de un derecho
real sobre un inmueble. El verbo rector
del tipo viene a ser entonces el despo
jar, aludiendo al hecho con relacin a
la persona a la que se desplaza. Como
lo seala Fontn Balestra, el despojo se
caracteriza por una doble consecuencia:
De una parte, el poseedor, tenedor o sus
representantes deben resultar desplaza
dos o excluidos de su ocupacin; de otra,
el usurpador ha de estar en condiciones
de permanecer en la ocupacin . O lo
que es ms claro, para la tipificacin
del delito de usurpacin debe haber
una previa posesin y/o tenencia del
inmueble despojado por parte del sujeto
300

In s titu to Pacfico

pasivo, la inexistencia de dicha posesin


y/o tenencia del agente o sujeto activo
y, por ltimo, la efectividad del medio
comisivo empleado.
En la doctrina nacional, el concepto
de despojo es entendido desde dos pun
tos de vista: uno de ellos enfatiza la idea
de desocupacin y entiende por despojo
todo arrebato o desposesin a una per
sona de la posesin, tenencia o ejercicio
de un derecho real1 y el otro vincula el
concepto al disfrute de un derecho, en
virtud del cual el despojo significa la
supresin o privacin del goce al titular
de un bien inmueble2.
La accin de despojar a otro puede
darse, total o parcialmente, de la pose
sin o tenencia de un inmueble o del
ejercicio de un derecho real. El caso del
despojo parcial se puede enfocar desde
dos puntos de vista: primero, el que
atiende a la extensin del acto de despo
jo, que se da cuando alguien que ocupa
la totalidad de un inmueble es privado
del ejercicio de su derecho en parte de
l; y segundo, el que toma en cuenta la
parte limitada del bien que se posee, y
se da cuando el despojo se extiende ni
camente a una parte del inmueble (v. gr.
una habitacin), de la que el poseedor o
titular de un derecho real es expulsado o
en la que se le impide volver a ejercer la12

Cfr. B ramont-Arias T orres , Lus Alberto,


Manual de derechopenal. Parte especial, Editorial
San Marcos, Lima, 1994, p. 993.

Cfr. Pena C abrera, Ral, Tratado de derecho


penal. Parte Especial II, Ediciones Jurdicas,
Lima, 1993, p. 335.

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Doctrina prctica
totalidad de esa tenencia o derecho real
de que gozaba anteriormente.

SABA USTED QUE?

Se ha incluido con la Ley N .


30076 que el desalojo se debe eje
cutar dentro del trmino de setenta
y dos horas de concedida. Se fija un
mandato imperativo y el plazo de
ejecucin.
Los medios que hacen punible esta
accin son la violencia, la amenaza, el
engao y el abuso de confianza. En este
punto cabe precisar que los medios
enunciados han de haber sido empleados
para consumar el despojo, y no para
mantenerse en la posesin o tenencia ya
logradas antes por otros medios3.
H ay que tener en cuenta que
nuestra doctrina jurisprudencial ha
establecido claramente que para que
pueda configurarse el delito en estudio
el requisito sine qua non era la posesin
ex ante del agraviado, es decir, que si el
agraviado al momento de los hechos
no se encontraba en posesin del bien
inmueble no podra materializarse el
delito de usurpacin. En ese sentido,
claramente se puede percibir que el
bien jurdico protegido en el tipo penal
de usurpacin es el pacfico y tranquilo
disfrute de un bien inmueble entendido
como la ausencia de perturbacin en el
ejercicio de la posesin o de cualquier otro
derecho real sobre el mismo.

R. N. N . 1384-1993-Lima.

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Teniendo en claro ello, es importan


te aclarar que el artculo 202 del CP ha
sido modificado por el artculo 1 de la
Ley N . 30076, publicada el 19 de agos
to del 2012, en el sentido que incluye
un cuarto inciso al tipo penal, el cual
seala lo siguiente: El que, ilegtima
mente, ingresa a un inmueble, mediante
actos ocultos, en ausencia del poseedor
o con precauciones para asegurarse el
desconocim iento de quienes tengan
derecho a oponerse. Es decir que, con la
modificacin introducida desde agosto
del ao 2013, la ley ha cambiado y por
tanto la jurisprudencia tambin debe
cambiar en la interpretacin respectiva.
Ahora, sin duda con la usurpacin se
protege el derecho de propiedad sin
condicin alguna, esto es, se protege
as el propietario est o no en posesin
o tenencia del inmueble; de modo que
el simple derecho de propiedad aparece
protegido con la tipificacin del delito
de usurpacin. Aquel que ingresa a un
predio o inmueble pblico o privado co
mete delito de usurpacin aunque aquel
tenga la apariencia de abandonado.
3. Principios rectores del desalojo pre
ventivo
-

Principio de Excepcionalidad:

Las medidas de coercin no consti


tuyen regla procesal, por el contrario son
ltimos recursos y como tal requieren
de elementos de conviccin que la jus
tifiquen. Son elementos de conviccin
todos aquellos datos capaces de orientar
y justificar una determinada secuencia
A ctualidad Penal

301

Actualidad

Penal

Derecho procesal penal

de razonamiento. Tales elementos deben


advertir en grado de alta probabilidad no
solo la comisin del hecho punible y su
autora sino principalmente el riesgo para
el ordinario desarrollo del proceso, de
modo que la restriccin resulte justificada.
SABA USTED QUE?

La solicitud de desalojo y ministracin provisional puede presentarse


durante las diligencias preliminares
o en cualquier estado de la investi
gacin preparatoria.
Las medidas de coercin se dictan
preventivamente, es decir, antes que
exista pronunciamiento sobre el fon
do o materia penal controvertida; sin
embargo no implican un anticipo de la
sentencia, una sancin preliminar o un
prejuzgamiento de la responsabilidad.
-

Principio de Peticin de Parte:

Las medidas de coercin procesal


no pueden ser impuestas de oficio por
el juez sino que requieren del previo y
sustentado pedido del sujeto legitimado.
Constituyen excepcin a esta regla las
medidas de detencin policial y arresto
ciudadano que no requieren ni pedido
de parte ni mandato judicial expreso
pues su fundamento directo es el art. 2
inciso 24 literal f) de la Constitucin
Poltica del Per.
-

Principio de Temporalidad:

Son medidas anticipadas de carcter


preventivo y preliminar, de modo que no
302

In s titu to Pacfico

son conclusivas sino finitas en el tiem


po. Pueden perder efecto por cesacin,
revocatoria, variacin o sentencia sobre
el fondo.
-

Principio de Variabilidad:

Dado su carcter preventivo y ase


gurador, las medidas pueden variar en
atencin a cambios en las razones que
la justificaron.
4.

Sujetos legitimados para solicitar el


desalojo preventivo

Dentro de la doctrina existe una


marcada discrepancia respecto a quienes
son los sujetos que tienen el derecho
(legitimados) para solicitar al juez de
la investigacin preparatoria otorgue el
desalojo preventivo.
D e esta discrepancia, nace la si
guiente interrogante: Est el agraviado
legitim ado para solicitar el desalojo
preventivo? El artculo 311, inciso 1,
del CPP regula la figura del desalojo
preventivo y la define de la siguiente
manera: En los delitos de usurpacin,
el juez, a solicitud del fiscal o el agra
viado, ordenar el desalojo preventivo
del inmueble ocupado en el trmino de
24 horas [...], artculo que parecera
darnos la solucin. N o obstante, si
analizamos el artculo 255, inciso 1, del
mismo cdigo adjetivo, el cual establece
que Las medidas reconocidas en este
Ttulo [. ] solo se impondrn por el
juez a solicitud fiscal, salvo el embargo y
la ministracin de posesin que tambin
podr solicitar el actor civil . Vemos que
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Doctrina prctica
el art. 311, inciso 1, otorga legitimad
activa tanto al fiscal como al agraviado,
mientras que el artculo 255, inciso 1,
solamente al fiscal y al actor civil.
Com o podemos observar encon
tramos una contradiccin en estas dos
normas, contradiccin que sera im
portante aclarar analizando la figura del
agraviado y del actor civil.
El artculo 94 del CPP establece que
el agraviado es toda aquella persona que
resulte directamente ofendida por un
delito o perjudicado por el mismo. Por su
parte, el art. 95 del CPP establece cuales
son sus derechos: i) a ser informado de
los resultados de la actuacin en que haya
intervenido; ii) a ser escuchado; iii) a re
cibir un trato digno; y iv) a impugnar el
sobreseimiento y la sentencia absolutoria.
Por otro lado, el artculo 98 del CPP
se ocupa de la figura del actor civil y se
centra bsicamente a determinar que
el actor civil tendr directa incidencia
en lo concerniente a la reparacin civil.
Asimismo, el artculo 104 establece en
tre sus facultades: i) deducir nulidad de
actuados; ii) ofrecer medios de investi
gacin y de prueba; iii) participar en los
actos de investigacin y de prueba; iv)
intervenir en el juicio oral; v) interponer
los recursos impugnatorios que la ley
prev; vi) intervenir cuando corres
ponda------en el procedimiento para
la imposicin de medidas limitativas de
derechos; y vii) formular solicitudes en
salvaguarda de su derecho .
De la lectura del citado artculo se
pueden apreciar algunas acotaciones:
V o lu m e n 2 0 Febrero 2 0 1 6

sin perjuicio de los derechos que se le


reconocen al agraviado, y cuando co
rresponda; es decir, dentro del mismo
artculo se deja la posibilidad de que el
agraviado haga uso de todas las faculta
des que el cdigo le ofrezca, en especial
el derecho a solicitar, en el delito de
usurpacin, el desalojo preventivo y la
ministracin de posesin.
Existen posiciones en contra de
que el agraviado sea sujeto activo para
solicitar la ministracin de la posesin
y basan su opinin en la presuncin
de inocencia o en lo establecido en
el artculo VII, inciso 4, del CPP, que
prescribe: En caso de duda insalvable
sobre la ley aplicable debe estarse a lo
ms favorable al reo4.
Consideramos que aquella aprecia
cin es errnea ya que en esta etapa de
investigacin (diligencias preliminares)
no existe reo, pues no se ha dado un
pronunciamiento sobre el fondo de la
litis que resuelva el conflicto con una
sentencia de condena, ni tampoco se
puede afirmar que por el simple hecho
de que se declare fundada dicha solitud
(desalojo preventivo), sea indicio de la
culpabilidad del hasta ese momento
investigado.
Por otro lado, para poder dilucidar
esta contradiccin es importante anali
zar el fin de esta medida coercitiva, dicho

L oyola F lorin , Manuel, El desalojo preven


tivo y la ministracin provisional de posesin en
el Cdigo Procesal Penal de 2004, en Gaceta
Penal & Procesal Penal, t. 15, Lima, setiembre
del 2010, p. 297.

A ctualidad Penal

303

Actualidad

Penal

Derecho procesal penal

fin es evitar la permanencia y prolonga


cin del delito de usurpacin, as como sus
efectos lesivos, teniendo en cuenta que el
delito de usurpacin es de naturaleza
instantnea y de efectos permanentes.
Esta medida coercitiva real est elabora
da para ser solicitada por aquella persona
que acredite la posible comisin de este
delito (no es necesario la acreditacin
idnea o fehaciente, pues esto se resol
ver durante las etapas posteriores); por
lo tanto, al ser una medida de naturaleza
preventivo preliminar, nada tiene que
ver con la responsabilidad o irresponsa
bilidad del imputado (bastara acreditar
la posesin ex ante del agraviado), esa es
la esencia de la norma, ya que siempre es
el usurpador, ms no el usurpado, quien
ostenta la posesin durante y posterior
al delito. Por ello, somos de la idea de
que si solo el actor civil (ms no el agra
viado) y el fiscal son los nicos sujetos
legitimados para solicitar esta medida
coercitiva se estara atentando contra la
esencia misma de la norma.
5. Etapa u oportunidad para solicitar el
desalojo preventivo
El otro problem a que deseamos
analizar y de la misma forma compartir
nuestro punto de vista es respecto al
momento u oportunidad en la cual
se presenta dicha solicitud de desalojo
preventivo.
Segn Loyola Florin, el pedido de
desalojo preventivo solo procede en la
investigacin preparatoria, de modo que
los parmetros temporales de oportuni
304

In s titu to Pacfico

dad estn definidos por las disposiciones


de formalizacin y conclusin de la
preparatoria 5.
Siguiendo nuestra lnea de ideas,
consideram os que dicha opinin es
incorrecta: en primer lugar, hay que
tener en cuenta que el espritu de la
norma es la proteccin inmediata de
la persona que ha sufrido los efectos
del delito (usurpacin), por lo tanto, si
afirmamos que tendramos que esperar
hasta la culminacin de la etapa de
diligencias preliminares (que si bien el
Cdigo establece que su duracin es de
60 das, el fiscal podr fijar un plazo
distinto segn las circunstancias, carac
tersticas y complejidad6), estaramos
contradiciendo la finalidad instantnea
y la naturaleza preventivo preliminar del
desalojo preventivo.
Por otro lado, como toda medida
coercitiva, esta tiene que estar debida
mente fundamentada, si bien es cierto,
por lgica entendemos que no es ne
cesaria una acreditacin fehaciente o
compleja, el mismo artculo 311, inciso
1, del CPP establece que el derecho del
agraviado est suficientemente acredita
do; es decir, si el delito de usurpacin
afecta directamente la posesin (cosa
que discrepamos, pues consideramos
que tambin afecta la propiedad), para
que proceda dicha medida el solicitante
debe acreditar solamente dicha posesin
ya sea mediata o inmediata, ex ante.

Ibdem.

Artculo 334, inciso 2, del CPP.

V o lu m e n 2 0 Febrero 2 0 1 6

Doctrina prctica
Por lo tanto, consideramos que la
etapa de diligencias preliminares es la
correcta para este tipo de medidas pues
su esencia misma es la inmediatez, con el
fin de que los efectos nocivos por la comi
sin de un delito no prosigan y agraven
ms la situacin de la vctima, que de
por s, es un olvidado para la Ley penal.
6. Aplicacin del art. 312 del Cdigo
Procesal Penal (medidas anticipativas)
El artculo 312, del CPP, establece
que el juez excepcionalmente a pe
dido de parte (agraviado), puede adoptar
medidas anticipadas destinadas a evitar
la permanencia del delito o la prolon
gacin de sus efectos lesivos. As lo dej
establecido el Acuerdo Plenario N .
7-2011/CJ-116 que seala lo siguiente:
18. Si bien el C P P solo reconoce las m e
didas anticipativas genricas e incorpora
algunas m edidas anticipadas especficas, no
existe obstculo, a partir de p oder cautelar
genrico de que esta investiga la autoridad
ju risd iccio n al y de aplicacin su p letoria
del C d ig o Procesal C ivil, de incorporar
las d en o m in ad as m ed id as inn ovativas y
de no innovar, que apuntan a provocar un
cam bio de la situacin existente al tiem po
de peticionarlas. L a s prim eras, reponen el
estado de hecho o de derecho cuya altera
cin sera el sustento del delito com etido
en agravio de la vctim a; y, las segundas
conservan la situacin de hecho y de dere
cho presentada al incoarse el proceso (arts.
6 8 2 y 6 8 7 del C P C ) .

Esta es una importante incorpora


cin a la solicitud de ministracin de
posesin, pues si el fin de dicha medida
V o lu m e n 2 0 Febrero 2 0 1 6

es que no se mantengan los efectos del


delito, el poder aplicar medidas innova
tivas o de no innovar, resulta sumamente
importante, pues, asegura de una forma
u otra, que el sujeto activo no realizar
ningn tipo de cambios en el inmueble y
por lo tanto, se cumplira con la esencia
de dicha medida coercitiva.
IMPORTANTE

El tema de fondo es garantizar cau


telarmente la tutela del derecho real
que ha sido afectado por el presun
to usurpador.

7. Impugnacin y ejecucin de la me
dida de desalojo preventivo
Si el juez verifica la concurrencia
de los citados presupuestos declarar
fundada la pretensin, procediendo
con la notificacin de la resolucin a
los sujetos procesales. El imputado tiene
derecho a interponer recurso impugnatorio, lo cual suspende la ejecucin de
la medida. Elevada la carpeta a la Sala
de Apelaciones se pronunciar previa
audiencia confirmando o revocando
la medida.
Si el auto es revocado, el proce
dimiento concluye, de modo que el
accionante solo podr insistir con su
pretensin formulando una nueva soli
citud amparada en diferentes elementos
de conviccin, es decir en datos no cono
cidos ni debatidos en el pedido previo;
de lo contrario el juez lo deber declarar
improcedente liminarmente.
A ctualidad Penal

305

Actualidad

Penal

Derecho procesal penal

Si el auto es confirmado, la Sala


devolver la carpeta al juez que previ
no, quien proceder de inmediato y sin
mayor diligencia con la ejecucin de
la medida; para tal efecto dispondr el
auxilio de la fuerza pblica, ordenando
cualquier otra previsin adicional para
garantizar tanto el xito de la diligencia
como la seguridad e integridad fsica de
los desalojados y participantes.
8. Conclusiones

306

tambin consideramos correcto lo


establecido en el Cdigo al permitir
que sea solicitada en las diligencias
preliminares, pues la finalidad, la
esencia misma de la norma en co
mento es la de evitar la continuacin
de los efectos del delito de usurpa
cin y, por lo tanto, si esperamos
hasta la etapa intermedia, se estara
dejando de lado dicha finalidad y la
medida vendra en innecesaria. \to\
9. Referencias bibliogrficas

Por las ideas ya redactadas conside


ramos que el agraviado est perfec
tamente legitimado para solicitar el
desalojo preventivo con el fin de que
el juez le restituya la posesin de la
que ha sido despojado por el sujeto
activo.

L oyola F lorin , Manuel, El desalojo preventi


vo y la ministracin provisional de posesin
en el C digo Procesal Penal de 2 0 0 4 , en
Gaceta Penal & Procesal Penal, t. 15, Lima,
setiembre del 2010.

Respecto al tema del momento id


neo para interponer dicha medida,

P ea C abrera , Ral, Tratado de derecho penal.


Parte EspecialII, Ediciones Jurdicas, Lima,
1993.

In s titu to Pacfico

B ram o nt -A rias T o rres , Lus Alberto, M anual


de derechopenal. Parte especial, Editorial San
Marcos, Lima, 1994.

V o lu m e n 2 0 Febrero 2 0 1 6