Vous êtes sur la page 1sur 6

La Revue des droits de

lhomme
Actualits Droits-Liberts

................................................................................................................................................................................................................................................................................................

Isabelle Boucobza et Charlotte Girard

Constitutionnaliser ltat durgence


ou comment soigner lobsession
d'inconstitutionnalit?
Etat durgence (Constitution)

................................................................................................................................................................................................................................................................................................

Avertissement
Le contenu de ce site relve de la lgislation franaise sur la proprit intellectuelle et est la proprit exclusive de
l'diteur.
Les uvres figurant sur ce site peuvent tre consultes et reproduites sur un support papier ou numrique sous
rserve qu'elles soient strictement rserves un usage soit personnel, soit scientifique ou pdagogique excluant
toute exploitation commerciale. La reproduction devra obligatoirement mentionner l'diteur, le nom de la revue,
l'auteur et la rfrence du document.
Toute autre reproduction est interdite sauf accord pralable de l'diteur, en dehors des cas prvus par la lgislation
en vigueur en France.

Revues.org est un portail de revues en sciences humaines et sociales dvelopp par le Clo, Centre pour l'dition
lectronique ouverte (CNRS, EHESS, UP, UAPV).
................................................................................................................................................................................................................................................................................................

Rfrence lectronique
Isabelle Boucobza et Charlotte Girard, Constitutionnaliser ltat durgence ou comment soigner lobsession
d'inconstitutionnalit?, La Revue des droits de lhomme [En ligne], Actualits Droits-Liberts, mis en ligne le 05
fvrier 2016, consult le 22 septembre 2016. URL: http://revdh.revues.org/1784
diteur : Centre de recherches et d'tudes sur les droits fondamentaux (CREDOF)
http://revdh.revues.org
http://www.revues.org
Document accessible en ligne sur :
http://revdh.revues.org/1784
Document gnr automatiquement le 22 septembre 2016.
Tous droits rservs

Constitutionnaliser ltat durgence ou comment soigner lobsession d'inconstitutionn (...)

Isabelle Boucobza et Charlotte Girard

Constitutionnaliser ltat durgence


ou comment soigner lobsession
d'inconstitutionnalit?
1

Etat durgence (Constitution)

Tel quil est prsent, le projet de constitutionnalisation de ltat durgence ne se laisse pas
apprhender avec facilit. Ltat durgence est prsent comme un rgime civil de crise non
prvu par le texte constitutionnel, la diffrence de ltat de sige (article 36) ou des pouvoirs
exceptionnels du Prsident de la Rpublique dans le cadre de larticle 16. La mise en uvre
de ltat durgence suppose que les autorits puissent recourir des moyens dactions et plus
largement des comptences exceptionnelles en vue de prserver lordre public et la scurit.
Que veut dire constitutionnaliser un rgime civil de crise?
En notre qualit de constitutionnalistes, nous pourrions avoir quelque familiarit avec le terme
de constitutionnalisation. Cependant, la connaissance de la signification du terme npuise
pas les questions que tout juriste ou tout citoyen peut lgitimement se poser face un projet de
rforme de la constitution. Parmi elles, la plus vidente: quoi sert la constitutionnalisation?
Comme lindique l'expos des motifs de la loi1, il sagit dinscrire ou, mieux, de graver
dans le marbre constitutionnel des dispositions relatives ce rgime civil de crise .
Techniquement, il sagirait donc de donner ce rgime une valeur constitutionnelle en
le plaant au sommet de la hirarchie des rgles de droit de notre tat. De cette manire,
les autres normes, les lois et dcrets, devront tre pris en conformit avec ces dispositions
constitutionnelles, en loccurrence avec le nouvel article 36-1. La fourniture dun fondement
constitutionnel ltat durgence est souligne dans lexpos des motifs de la loi : Le
nouvel article36-1 de la Constitution donne ainsi une base constitutionnelle des mesures
qui pourront, si le Parlement le dcide, tre introduites dans la loin55-385 du 3avril 1955.
Mais pourquoi faudrait-il donner un fondement constitutionnel ltat durgence? Ce rgime
civil de crise prvu par la loi na-t-il pas dj t jug conforme la constitution par le
Conseil constitutionnel et par le Conseil dtat? Le projet de loi constitutionnelle lui-mme
rappelle le jugement en rfr du Conseil dtat pris dans le prolongement de la jurisprudence
du Conseil constitutionnel, qui a jug en 2005 la loi de 1955 conforme la constitution: le
Conseil dtat a jug quil ny a [pas] dincompatibilit de principe entre la loin55-385 du
3avril 1955 et la Constitution (CE, 21nov.2005, n287217).

Les faux-semblantsde la modernisation de ltat


durgence
5

Toutefois, pour le Gouvernement, l'actuelle conformit la constitution du dispositif lgislatif


en vigueur ne serait pas suffisante. Elle ne permettrait pas de mener bien luvre
dactualisation de ltat durgence qui a t commence par la loi du 20 novembre 2015
pour faire face aux attaques terroristes auxquelles la France doit dsormais s'attendre. Ainsi on
peut lire dans lexpos des motifs que faute de fondement constitutionnel, cette actualisation
est reste partielle. Surtout, ajoute le projet, un tel fondement est en effet ncessaire pour
moderniser ce rgime dans des conditions telles que les forces de police et de gendarmerie
puissent mettre en uvre, sous le contrle du juge, les moyens propres lutter contre les
menaces de radicalisation violente et de terrorisme.
Il parat donc soutenu ici que la constitutionnalisation de ltat durgence permettrait sa
modernisation. Mais quel rapport entre la modernisation dun rgime juridique et sa
constitutionnalisation? Un rgime juridique lgislatif peut tre modernis par ladoption
dune nouvelle loi. On ne peroit pas bien la plus-value apporte par la constitutionnalisation
du point de vue de la modernisation d'un rgime. On pourrait mme prdire un effet inverse.
Car la modernisation renvoie l'adaptabilit d'un rgime. Or si une loi semble relativement
La Revue des droits de lhomme

Constitutionnaliser ltat durgence ou comment soigner lobsession d'inconstitutionn (...)

facile faire voter, une disposition constitutionnelle ne l'est pas du tout. Si bien que la
modernisation par voie de constitutionnalisation semble un choix plutt contre-productif
courte chance. En revanche, on peut admettre que la constitutionnalisation d'un rgime
civil de crise n'empche ni le lgislateur, ni le pouvoir rglementaire d'adapter ce rgime
dans le dtail de sa mise en uvre.
C'est pourquoi l'objectif qui consiste donner les moyens propres lutter contre les menaces
de radicalisation violente et de terrorisme ne semble pas devoir tre mieux atteint par la
constitutionnalisation de l'tat d'urgence. Par exemple, comment la constitutionnalisation peutelle permettre de complter les moyens daction des forces de scurit, c'est--dire accrotre
les moyens de la police et la gendarmerie? Elle ne le peut pas directement. C'est la loi qui le fera
comme le dispositif prvu l'indique l'alina 2 du futur article 36-1: La loi fixe les mesures
de police administrative que les autorits civiles peuvent prendre pour prvenir ce pril ou
faire face ces vnements.. Ce n'est donc pas une disposition constitutionnelle qui permettra
la mise en uvre des mesures adquates mais la loi, et ce, que la constitutionnalisation ait
lieu ou pas.

Une immunit constitutionnelle prventive


8

10
11

Dans ce cas, quoi sert la constitutionnalisation? Elle joue un autre rle que le choix du terme
modernisation dans lexpos des motifs dissimule assez mal. Les vritables motifs de la
constitutionnalisation se trouvent dans la volont du Gouvernement de confrer aux textes
de mise en uvre de ltat durgence une sorte dimmunit constitutionnelle prventive. La
constitutionnalisation vise cristalliser et lgitimer lavance , par linscription dans le
marbre , le choix des moyens utiliser dans le cadre de ltat durgence et ce jusqu'aux
mesures de police administrative. On voit, dailleurs, comment le Gouvernement adopte en
tous points l'argumentaire policier en vertu duquel l'action de la police aurait trop souffrir
des obstacles de la procdure judiciaire en gnral et des droits de la dfense en particulier. Il
est alors difficile dignorer ce qui apparat comme une vritable obsession gouvernementale:
faire obstacle prventivement toute dclaration dinconstitutionnalit, ce qui laisse bien
entendu penser que les mesures de police administrative prises dans le cadre du dispositif
lgislatif actuel seraient de lavis du Gouvernement et de ses experts en droit constitutionnel
contraires la constitution.2
Cette inconstitutionnalit potentielle rside dans un des effets du dispositif qui consiste
confondre dlibrment police administrative et police judiciaire. Cette confusion nat de ce
qu'une mme autorit la police administrative sous l'autorit du Prfet est charge de
prvenir ce qui est normal , mais aussi de rprimer les atteintes ce qui lest moins. Or
l'alina 2 du projet d'article 36-1 de la constitution confre la police administrative une
dualit de comptences visant prvenir ou faire face un pril. Il y a donc bien
prvoir un phnomne d'administrativisation des pouvoirs de coercition en priode d'tat
d'urgence. On peut mme se demander car ce point n'est pas clair si, dans l'hypothse o
une infraction tait constate au cours d'oprations de police administrative, les autorits de
police judiciaire accompagnes du contrle du juge judiciaire, seraient encore comptentes.
Ce phnomne est dcrit par les pnalistes qui distinguent la manire dont les oprations sont,
en temps normal, menes sous la frule du juge judiciaire, notamment dans sa forme la plus
indpendante lorsque c'est un juge d'instruction qui est charg de l'enqute. Plus largement,
lautorit judiciaire intervient pour autoriser ou non a priori des mesures qui seraient
attentatoires la libert individuelle. En cas d'urgence, en revanche, la conduite des oprations
est retire lautorit judiciaire et les oprations sont confies au Prfet qui uvre sous le
contrle du juge administratif, exerc toutefois a posteriori.
En inscrivant ce dplacement de comptences dans la constitution, le calcul du Gouvernement
devient visible.
Ce faisant, il cherche rendre sans objet l'objection qu'on pourrait lui faire de la comptence
du juge judiciaire prvue l'article 66, lorsque la libert individuelle est atteinte. La
constitutionnalisation de l'tat d'urgence devrait oprer si l'urgence est dcrte comme
un paravent pour l'action administrative de maintien de l'ordre l'isolant ainsi compltement
La Revue des droits de lhomme

Constitutionnaliser ltat durgence ou comment soigner lobsession d'inconstitutionn (...)

12

13

14

15

du contrle judiciaire. Cette architecture qui privilgie le cadre administratif a l'avantage


d'homogniser les voies hirarchiques et partant de conserver au Gouvernement in fine le
contrle de la chane de commandement. C'est trs probablement la signification que le juge
administratif a confre sa validation des mesures de police prises dans la foule des attentats
du 13 novembre dernier, ainsi que les auteurs du rapport L'urgence d'en sortir le rvlent en
citant les conclusions d'un rapporteur public voquant les ncessits oprationnelles de la
police administrative3.
La volont de fournir au rgime lgislatif de ltat durgence une immunit constitutionnelle
prventive est encore confirme, est-il mme utile de le dire, par le choix opr dans le projet
de loi constitutionnelle de ne pas confier au lgislateur organique la mission de fixer le rgime
de l'urgence comme c'est le cas pour l'tat de sige de l'article 36; d'o la cration d'un nouvel
article 36-1 de la constitution. Car la loi organique et oblig le Conseil constitutionnel
vrifier la constitutionnalit du rgime civil de crise avant mme sa mise en uvre4. On
retrouve ici encore la mme obsession gouvernementale: viter la censure (ici a priori) du
Conseil constitutionnel.
La fonction premire de la constitutionnalisation serait donc bien de soigner lobsession,
de lever lhypothque de linconstitutionnalit par lorganisation de limmunit en rendant
conformes la constitution les mesures de police administrative prvues par les textes
lgislatifs en vigueur, tel le texte du 20 novembre 2015, et venir. Autrement dit, par
la constitutionnalisation, le pouvoir entend prenniser ses choix politiques savoir la
prfrence pour des mesures de police administrative et pour le contrle du juge administratif5
qui auraient pu tre jugs contraires nos principes constitutionnels si le Conseil
constitutionnel avait t saisi Certes, mais comme chacun sait, celui-ci na pas t saisi.
Cette absence de saisine a priori du Conseil constitutionnel pour le texte du 20 novembre 2015,
recommande par le Premier ministre lui-mme6, apparat dailleurs parfaitement cohrente
avec la volont gouvernementale de constitutionnalisation. Car celui qui parat le plus
convaincu de cette inconstitutionnalit, en dehors de toute dcision du Conseil constitutionnel,
cest le Gouvernement lui-mme. A cet gard, lexprience de la constitutionnalisation de
ltat durgence jette une lumire crue sur la mainmise que le Gouvernement entend exercer
aussi sur la signification du texte constitutionnel.
Aprs tout, le message quil faudrait retenir de cette affaire nest-il pas quil nappartiendrait
qu lui et non au juge constitutionnel, cette fois de dire ce qui est constitutionnel et ce qui
ne lest pas? Le Gouvernement manifesterait une nouvelle fois son autorit sur toutes les autres
institutions de ltat, concrtisant ainsi l'ide de chane de commandement que nous dcrivions
plus haut. Pourtant, comment croire que des mesures d'application par dfinition encore
inconnues pourraient tre immunises d'avance contre toute dclaration d'inconstitutionnalit?
Le meilleur moyen d'viter une dclaration d'inconstitutionnalit, c'est d'empcher que le
Conseil constitutionnel ne s'exprime. Cette stratgie a t gagnante pour le contrle a priori
s'agissant de la loi du 20 novembre 2015 pour laquelle on envisageait dj une rgularisation
par voie de constitutionnalisation. Si toutefois le Conseil devait tre saisi en aprs coup,
dans l'hypothse d'une QPC, la probabilit d'une telle dclaration d'inconstitutionnalit existe
logiquement. Pourtant, l aussi le Gouvernement prtend rduire cette probabilit nant. Son
calcul, par le biais de la constitutionnalisation, consiste alors littralement mettre dans
la bouche du Conseil constitutionnel les arguments qui neutraliseront l'inconstitutionnalit
allgue des lois relatives au rgime civil de crise7.

Un usage stratgique pour rduire les contre-pouvoirs


16

17

Voici donc quoi sert la constitutionnalisation: non seulement au renforcement des pouvoirs
de police administrative dans le cadre de ltat durgence, mais plus largement, comme sils
ntaient pas dj suffisamment importants, au renforcement des pouvoirs de lexcutif tous
les stades de la production normative dans ltat.
Cet usage finalement trs stratgique de la constitutionnalisation peut bien entendu tre jug
rebours dune conception morale ou tout simplement librale de la constitution.
En effet, lidologie traditionnelle du constitutionnalisme veut que la constitution soit un
La Revue des droits de lhomme

Constitutionnaliser ltat durgence ou comment soigner lobsession d'inconstitutionn (...)

18

19

texte qui vienne non pas renforcer mais limiter les pouvoirs de ltat. D'ailleurs, cela
na pas chapp aux promoteurs du projet de loi constitutionnelle qui utilisent galement
l'argumentaire de la limitation du pouvoir lorsque la constitutionnalisation y est prsente
comme une garantie contre llargissement des conditions douverture de ltat durgence:
Linscription dans la Constitution de ces conditions donne la garantie la plus haute que, sous
le choc des circonstances, la loi ordinaire ne pourra pas tendre les conditions douverture de
ltat durgence. Ce rgime ne peut, en effet, que rester exceptionnel.. Le simple fait d'inscrire
dans la constitution ces conditions d'ouverture qui taient dj celles de la loi de 1955 et dj
extrmement indtermines est prsent comme un vecteur de limitation du pouvoir de ltat.
De cette manire, le Gouvernement donne l'impression de jouer le jeu du constitutionnalisme
libral. Mais il ne fait pas que cela. Il a avant tout recours une conception banalement
technique de la constitution comme instrument de commandement, celle qui fait de la
constitution la norme d'habilitation suprme8 dont le contenu est dtermin souverainement
par le constituant. La combinaison de ces deux conceptions l'une morale, l'autre technique
permet au Gouvernement de se rserver la part du lion tout en ayant l'air de garantir les liberts.
Reste que l'essentiel pour lui semble tre de capter le pouvoir de dtermination de la norme
constitutionnelle et partant de toutes les autres pour s'assurer l'immunit de son action contre
les obstacles juridictionnels, y compris constitutionnels. Ce pouvoir se concrtise en amont
lors de la rdaction des principes, tout autant qu'en aval lors de leur mise en uvre lgislative,
rglementaire, administrative et juridictionnelle. On peut y voir une volont de puissance
qui excde la mesure de l'quilibre des pouvoirs dans un tat libral, tout simplement parce
qu'elle interdit la possibilit de contre-pouvoirs lgaux. A cette heure, un seul obstacle pourrait
finalement barrer la route du projet de loi constitutionnelle de protection de la Nation :
l'impossibilit de runir une majorit des trois-cinquimes au Congrs.
*

20

Projet de loi constitutionnelle de protection de la Nation, Enregistr la Prsidence


de lAssemble nationale le 23 dcembre 2015
*
Les Lettres Actualits Droits-Liberts (ADL) du CREDOF (pour sy abonner) sont
accessibles sur le site de la Revue des Droits de lHomme (RevDH) Contact

Notes
1 http://www.assemblee-nationale.fr/14/projets/pl3381.asp
2 Extrait de lavis du Conseil dtat: [L]a constitutionnalisation [...] donne un fondement incontestable
aux mesures de police administrative prises par les autorits civiles pendant ltat durgence. Elle permet
ainsi au lgislateur de prvoir des mesures renforces telles que: - le contrle didentit sans ncessit
de justifier de circonstances particulires tablissant un risque datteinte imminente lordre public; la visite des vhicules avec ouverture des coffres. Elle permet aussi au lgislateur, lorsque ces mesures
administratives ne relvent pas de larticle 66 de la Constitution, de les soumettre exclusivement au
contrle du juge administratif et non celui du juge judiciaire.
3 Rapport L'urgence d'en sortir. Analyse approfondie du rgime juridique de ltat durgence et des
enjeux de sa constitutionnalisation dans le projet de loi dit de protection de la nation, Janvier 2016,
p.62 propos de la jurisprudence des ncessits oprationnelles, citant les conclusions du rapporteur
public X. Domino sur CE, Sect., 11 dcembre 2015, Jol D. et a., n394989.
4 Cet argument est dvelopp par Arnaud Gossement, La constitutionnalisation de ltat durgence:
juridiquement justifiable, politiquement contestable, 23 dcembre 2015, in Blogs de Mediapart.
5 C'est ce que remarquent aussi les auteurs du rapport prcit spc. p.53: En l'tat du projet de loi,
la seule utilit juridique de la constitutionnalisation envisage par le gouvernement est rvle par le
Conseil dtat dans son avis du 11 dcembre 2015 : permettre ladoption par le lgislateur pour les
priodes dtat durgence de mesures renforces davantage attentatoires aux liberts fondamentales

La Revue des droits de lhomme

Constitutionnaliser ltat durgence ou comment soigner lobsession d'inconstitutionn (...)

et surtout de les soumettre exclusivement au contrle du juge administratif et non celui du juge
judiciaire (cons. 10)
6 Devant les snateurs, le 20 novembre 2015, Manuel Valls reconnat qu'il y a des mesures qui ont
t votes l'Assemble nationale () qui ont une fragilit constitutionnelle.Je suis extrmement
dubitatif sur lide de saisir le Conseil constitutionnel, a-t-il prvenu. Je souhaite que nous allions
vite sur la mise en uvre des dispositifs. Si le Conseil rpondait que la loi rvise est inconstitutionnelle
sur un certain nombre de points, sur un certain nombre de garanties apportes, cela peut faire tomber 786
perquisitions et 150 assignations rsidence dj faites.
7 L'autre hypothse, probable aussi, sera pour le Gouvernement de saisir ou de faire saisir le Conseil
constitutionnel a priori pour couper court de futures QPC.
8 Donc une fonction de rpartition des comptences.

Pour citer cet article


Rfrence lectronique
Isabelle Boucobza et Charlotte Girard, Constitutionnaliser ltat durgence ou comment
soigner lobsession d'inconstitutionnalit?, La Revue des droits de lhomme [En ligne], Actualits
Droits-Liberts, mis en ligne le 05 fvrier 2016, consult le 22 septembre 2016. URL: http://
revdh.revues.org/1784

propos des auteurs


Isabelle Boucobza
Professeure l'Universit de La Rochelle
Charlotte Girard
Matresse de confrences HDR l'Universit de Paris Ouest Nanterre La Dfense

Droits dauteur
Tous droits rservs
Rsum

Le projet de loi constitutionnelle de Protection de la Nation discut depuis ce 5 fvrier 2016


l'Assemble Nationale prtend notamment constitutionnaliser l'tat d'urgence. Que veut dire
et surtout quoi sert cette constitutionnalisation? L'analyse de l'expos des motifs et plus
largement du dispositif fait apparatre une stratgie du Gouvernement visant organiser
l'immunit prventive des mesures prises.

La Revue des droits de lhomme