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12-08-2014

I.- El DERECHO PENAL OBJETIVO


A.- Concepto de Derecho Penal objetivo.
1.- El Derecho Penal como parte del Derecho Pblico. Derecho
Penal y Derecho Administrativo sancionador.
Derecho Penal como parte del Derecho Pblico.
El derecho penal es una rama del derecho que pertenece al derecho pblico.
El Derecho Pblico, en general, regla las relaciones entre el Estado, la autoridad y el ciudadano.
Establece la organizacin y funciones del aparato pblico.
Dentro del derecho pblico, el derecho penal se caracteriza por su carcter represivo, ya que,
centra su atencin en infracciones o violaciones a normas de conducta cometidas por el sujeto
en el pasado reaccionando el derecho penal ante estas infracciones a travs de la imposicin de
una sancin llamada pena.
La pena constituye un reproche al sujeto. Detrs de la pena hay un juicio de desvalor de la
conducta. Las penas ms conocidas son las de encierro o crcel (privativas de libertad), pero
tambin existen las penas pecuniarias (multa).
Las normas de conducta (o deberes jurdicos) son reglas de comportamiento que pueden estar
en forma de prohibicin, de mandato, que persiguen la proteccin de ciertos intereses
socialmente valiosos (o bienes jurdicos). La norma de conducta, en general, lo que persigue es
eliminar o disminuir riesgos para ciertos intereses valiosos.
Ej: Ley de trnsito que impide conducir a ms de 60 km/h en zona urbana, persigue disminuir el
riesgo de los accidentes de trnsito.
Frente a la violacin de ciertas normas de conducta, el Estado reacciona imponiendo una pena.
La aplicacin del derecho penal siempre supone previamente que el sujeto haya
violado una norma de conducta.
La imposicin de esa pena que puede ser de distinta naturaleza, pero siempre implica la
limitacin de un derecho fundamental (Ej1: Una pena privativa de libertad afecta el derecho
a la libertad ambulatoria. Ej2: Cualquier sentencia que imponga una pena en contra de un sujeto,
afecta su derecho a la honra, por ejemplo, a nadie le gustara ser culpado de violacin). La
imposicin de la pena es la forma ms intensa de castigo que tiene el Estado frente a la
infraccin de normas de conductas.
Por una cuestin de proporcionalidad, pareciera razonable que el estado reaccione imponiendo
penas que restringen los derechos fundamentales slo cuando se infrinjan normas de conductas
que sean ms graves. Si la pena importa la afectacin de DDFF, es importante que rena ciertas
condiciones que la validen.
La consecuencia ms comn penal es la imposicin de una pena. Sin embargo, hay otra
consecuencia posible en el derecho penal, que consiste en la imposicin de medidas de
seguridad (Ej: Si un enajenado mental(persona con enfermedad mental grave) mata a personas,
el sistema penal prev aplicar una medida de seguridad).
Medidas de seguridad (Son fundamentalmente dos; Art. 455 CPP)
(1) Internacin en un establecimiento psiquitrico. (Rgimen cerrado)
(2) Custodia y tratamiento. (Rgimen ambulatorio)
En ambos casos hay internacin y tratamiento para evitar que el sujeto siga siendo un peligro
para el resto.

Diferencia fundamental entre Pena y Medidas de Seguridad:


(1) Pena: Para poder imponerla, supone la existencia de la culpabilidad del sujeto.
(2) Medidas de seguridad: supone la peligrosidad del sujeto hacia el futuro, con s mismo o
con la sociedad.
Culpabilidad: Consiste en un reproche que el derecho hace al sujeto por no haberse
comportado conforme a las normas de conducta, teniendo la posibilidad de hacerlo.
Peligrosidad: Si un sujeto ha actuado sin ser libre, en razn de sufrir de algn dficit cognitivo
que no le permite comprender la ilicitud de su actuar, no pudiendo controlar sus impulsos, no
puede disponerse de un juicio de reproche al sujeto, porque no ha actuado de forma culpable.
Sin embargo, se puede aplicar una medida de seguridad, slo si adems se determina que es
peligroso hacia el futuro.
La comisin de un delito se constituye como un cuestionamiento de forma simblica a las
normas de conducta estatuidas por el Estado. La vigencia de la norma se mantiene mediante la
imposicin de la pena.
Derecho Penal y Derecho Administrativo sancionador.
El Derecho Administrativo sancionador es otra rama del Derecho Pblico que contempla
sanciones. Mediante la cual, determinados rganos de la autoridad pblica que no son tribunales
con competencia penal, sino servicios pblicos (Ej: superintendencias) o tribunales sin
competencia penal, imponen ciertas sanciones (por excelencia: la multa administrativa). La
sancin penal, en cambio, solo puede ser impuesta por un tribunal con competencia penal).
Ej1: Aplicacin de una multa a ENDESA por parte de un tribunal ambiental.
EJ2: Sanciones impuestas por el juez de polica local (no son penas).
EJ de ilcito administrativo: Informacin falsa que hace subir el precio de ciertas acciones
(manipulacin del mercado de valores).
14-08-2014
Multa administrativa y multa penal:
No hay diferencias en relacin a la cuanta de estas. Existen multas administrativas de
mucho mayor cuanta que algunas multas penales.
EJ: La ley de defensa de la libre competencia contempla multas administrativas que puede
ascender a 25 millones de dlares. Mientras que la multa penal por delito de lesin puede
ascender a los cien mil pesos.
Diferencias entre la multa administrativa y la multa penal.
(1) En cuanto a su incumplimiento: Si no se paga una multa penal, el art. 49 del CP prev la
posibilidad de reemplazar la multa por trabajos comunitarios y si se niega, por penas
privativas de libertad. En cambio, si no se paga una multa administrativa, la nica forma de
perseguir su incumplimiento es a travs de la va ejecutiva civil simple (remate).
(2) Imposicin a una persona jurdica: La multa administrativa puede imponerse a las
personas jurdicas. En cambio, la multa penal en la inmensa mayora de los casos no, ya que, es
personal e individual, por lo que, recae sobre personas naturales. No obstante aquello, existe
una reducida cantidad de delitos por los que se puede sancionar penalmente a una persona
jurdica (delitos de cohecho de funcionarios pblicos, cohecho, entre otros).
Diferencias entre el Derecho Penal y al Derecho Administrativo sancionador.
(1) Formal o procedimental: Se refiere al rgano que impone la sancin.
En Derecho Penal la sancin solo la puede imponer un tribunal con competencia penal, que son
los siguientes:

(a) Juzgado de Garanta: : Tiene ms atribuciones. Dicta sentencia cuando el delito de la


controversia tiene una pena menor a 540 das. Corresponde al juicio simplificado porque es
mucho ms corto.
(b) Tribunal Oral en lo Penal: A este tribunal llega la resolucin que se denomina auto de
apertura, que seala los hechos a juzgar, la calificacin jurdica de esos hechos por parte de la
fiscala y los medios de prueba que se van a valer las parte. (En un sistema inquisitivo el que
juzga es el mismo que investiga).
Cuando la pena es mayor a 541 das es el tribunal oral en lo penal el que juzga. Se compone de
tres jueces.
Hay algunos casos penales cometidos en el futuro de los actuales no conocen estos tribunales,
sino que conocen los juzgados del crimen. Esto ocurre porque se estableci una fecha que
determinada que los hechos acontecidos despus de esta serian conocidos por los tribunales del
nuevo orden procesal penal. Los realizados con anterioridad serian conocidos por los juzgados
del crimen.
Hay casos penales vinculados a hechos cometidos hace muchos aos atrs, que siguen siendo
conocidos por tribunales del crimen o por tribunales en visita.
La sancin administrativa la puede imponer un servicio pblico o un tribunal sin competencia
penal (sanciones del ley de trnsito: juez de polica local).
(2) Material o de fondo: Algunos postulan que la diferencia es que en el derecho
administrativo sancionador se sancionan conductas ticamente neutras, que son meras
desobediencias a rdenes administrativas (que el farmacutico no tenga control de las recetas
retenidas).
En el derecho penal, en cambio, se estara frente a conductas ticamente reprochables (EJ:
cohecho, fraude al fisco).
Crtica: No obstante lo anterior, pareciera haber conductas que son ticamente reprochables,
pero que pertenecen al conocimiento del derecho administrativo sancionador (Ej: conducir a
exceso de velocidad, que no causa accidente y es sancionado por Carabineros).
Por otro lado, hay conductas que estn dentro del derecho penal, pero que pareciera fueran
meras desobediencias, que no seran conductas ticamente reprochables (Ej: art. 236 CP
aplicacin pblica diferente: cuando se utilizan los fondos econmicos pblicos de manera
diferente a su destinacin (destinado a los jardines de la Municipalidad, y se destinan a comprar
computadores)).
Por lo tanto, pareciera que no hay grandes diferencias de fondo, de modo que la diferencia no
sera cualitativa, sino, cuantitativa.
Diferencia cualitativa: Pareciera ser que las infracciones a normas de conducta que
tienen aparejadas consecuencias ms graves debieran pertenecer al derecho penal, y
a su vez, las infracciones a normas de conducta que no tienen consecuencias graves deberan
ser reservadas para el derecho administrativo sancionador. Entre ambas quedara un espacio
donde es el legislador el que decide quien conocer las determinadas infracciones a normas de
conducta.
Como no hay diferencias cualitativas, parece sensato que todas las garantas o derechos de
ndole sustantivo o procesal propios del derecho penal se extiendan al derecho administrativo
sancionador. Sin embargo, como la sancin administrativa es menor, tambin parece plausible
que los derechos y garantas tambin sean menores.
19-08-2014
Algunas ramas del derecho privado contienen sanciones a quienes han causado dao a otro.
Sancin de indemnizacin de perjuicios: art. 2314 CC.

Diferencia entre sancin de Derecho Privado y sancin de Derecho Penal.


En cuanto a su finalidad: La pena persigue diferentes finalidades (se ver ms adelante).
La sancin Civil, por su parte, tiene una finalidad reparatoria de daos. Resarcir a la persona que
sufri un dao. Secundariamente algunos plantean que tiene un fin preventivo, en tanto, busca
tambin procurar que en el futuro ciertas personas que podran ser condenadas a pagar
indemnizacin, adecuen su conducta a un determinado estndar.

2.- Concepto de Derecho Penal objetivo y diferencias con el


Derecho Procesal Penal.
Derecho Penal Objetivo
Consiste en reglas que: indican bajo que presupuestos una conducta est amenazada con una
pena; sealan que pena se puede imponer; e indican a qu criterios se debe atender para
determinar el quantum (monto) de la pena.
En resumen regula los presupuestos y las consecuencias jurdicas de los delitos (penas).
El Derecho Penal Objetivo est dirigido al juez con competencia penal para que lo aplique, siendo
ese su destinatario principal.
EJ: Art 492 CP destinado al juez. Contiene los requisitos que deben concurrir para que el juez
pueda dictar una pena por el delito de homicidio culposo o alguna lesin culposa. Dichos
requisitos son la mera imprudencia o negligencia, infraccin de normas de conducta. Cuando
concurren los requisitos del art.492, entonces se aplican las penas del art490.
El derecho penal objetivo necesita un aparato estatal que est dotado de facultades de coercin,
de adjudicacin y de juzgamiento. Sin proceso, el derecho penal objetivo sera letra muerta, ya
que, sera imposible de aplicarse.
Derecho Procesal Penal
- Permite que el Derecho Penal objetivo (o material) se realice.
- Debe procurar que los derechos de los intervinientes (vctima, querellante, etc.) en el proceso
se respeten;
derechos de la vctima, parte querellante.
- Busca reconstruir sucesos en base a una serie de procedimientos investigativos. La
investigacin del pasado, est sujeta a lmites:
(a) Fcticos: Circunstancias materiales que no permiten contar con toda la prueba posible,
como que un testigo muera y no pueda aportar antecedentes.
(b) Jurdicos: Corresponde al respeto a los DDFF como lmite a la consecucin de pruebas. Art.
195 CPP queda prohibido todo mtodo de investigacin que coaccione al imputado.
Ej: no se puede torturar a los acusados para que confiesen.
Las distintas finalidades del proceso penal se cumplen en tres etapas:
I.- Etapa de investigacin
Puede iniciarse con la denuncia, una querella o de oficio por parte de la fiscala.
La fiscala debe realizar todas las diligencias para reconstruir lo que ocurri. Las diligencias
investigativas son llevadas a cabo por la polica, pero bajo la direccin de la fiscala pblica
(excepcionalmente, en caso de delito flagrante, la polica puede actuar de forma autnoma).
En la investigacin, la fiscala debe cumplir el principio de objetividad plasmado en el art. 3
de la ley orgnica del MP. El ppio. consiste que los fiscales adecuaran su actuacin a un criterio
objetivo, con la nica pretensin de hacer cumplir la ley. De acuerdo a este criterio, debe
investigarse lo que incrimina y lo que lo exime.

De esta manera, se busca y determina si existe un hecho tpico, antijurdico y culpable.


Conducta tpica: conducta descrita en una norma, que contempla una pena en el caso de que
la conducta se despliegue. La norma penal que describe esa conducta se denomina tipo penal.
Antijurdica: Falta de una causa de justificacin. Ms all de que sea tpica, no puede existir
algn permiso que haya autorizado al sujeto a incurrir en esa conducta tpica. Si incurre en una
conducta tpica, pero que concurre una causa de justificacin; no hay una conducta antijurdica
(ej: legtima defensa).
Culpable: El derecho debe estar en condiciones de formular un juicio de reproche, es decir, se
enfrenta a circunstancias en que una persona tena la posibilidad de actuar de otra forma.
En algunos casos el ministerio pblico no tiene posibilidades de reconstruir el caso o determinar
los hechos (ambas son lo mismo) se abandona la investigacin:
- Si fue iniciado por una denuncia lo que hace es archivar el caso, en un archivo provisional.
- Si se present una querella (se tienen ms derechos y participacin en el juicio penal que en la
demanda, se pueden pedir diligencias a fiscala) al inicio de la investigacin, el abandono de la
investigacin recibe el nombre de no perseverar en el procedimiento.
Cuando se aportan nuevos antecedentes que permiten realizar diligencias diferentes a las ya
realizadas, se puede reabrir la investigacin.
En circunstancias de que se reconstruya el caso o se determinen los hechos la fiscala tiene
cuatro posibilidades:
1) Acusar al sujeto: Acusa al sujeto y pedir una pena para l
2) No acusar al sujeto: Se aplica el principio de oportunidad, que consiste en que la fiscala
renuncia al derecho a ejercer accin penal y acusar posteriormente, dado que, se cree que no es
relevante pedir una pena por el hecho, sealando que no hay un real inters pblico en acusar.
3) Acuerdo reparatorio: Forma de poner trmino al caso sin acusar al sujeto. Pero, el sujeto
que comete el delito es obligado a indemnizar a la vctima, solo se permite para una clase
especfica de delitos (lesiones menos graves, delitos culposos).
4) Suspensin condicional del procedimiento: La fiscala suspende el procedimiento
(alrededor de 1 a 3 aos) con la condicin que el imputado cumpla una serie de requisitos. Si el
imputado cumple se decreta el sobreseimiento definitivo del caso, y se dicte la sentencia. Ej:
manejo en estado de ebriedad.
Prisin preventiva (Institucin fundamental de la etapa investigativa).
Es una medida cautelar personal que persigue asegurar ciertos fines del proceso.
Desde la afectacin a los DDFF no hay diferencia entre la prisin preventiva y las penas
privativas de libertad.
La diferencia entre ambas radica en su finalidad. La finalidad de la pena puede ser preventiva, en
tanto, las finalidades de la prisin preventiva son:
1) Asegurar la presencia del imputado en juicio: Si la pena que arriesga un sujeto es muy
alta, la nica manera de que el imputado vaya a juicio, es disponiendo la prisin preventiva del
sujeto.
2) Asegurar la ejecucin de la sentencia: Ms all de la condena, que el sujeto cumpla la
pena.
3) Asegurar el correcto establecimiento de los hechos en el procedimiento: Evitar que
el imputado destruya las pruebas, y obstaculice el normal desarrollo del procedimiento.
Mientras mal alta es la pena que arriesga un sujeto, ms probabilidades es que se decrete.
Dura hasta que se dicte sentencia condenatoria firme, entonces el sujeto deja de estar en prisin
preventiva y pasa a cumplir la pena.

Art. 348: Se abona el tiempo que estuvo en prisin preventiva al tiempo que se decreto en la
pena.
La prisin preventiva puede imponerse a una persona inocente. Es por esto que, el CPP
prev reglas para que la prisin preventiva no se asemeje a una pena privativa de libertad.
Art 150: La prisin preventiva se establecer en lugares distintos a lugares donde se encuentren
personas condenadas. Las personas sern tratadas como inocentes.
26-08-2014
Diligencias investigativas.
Persiguen averiguar si se cometi un delito, y quin lo cometi. Las despliega la fiscala, las
lleva a cabo la polica, pero con control del ministerio pblico.
Los documentos que dan cuenta de las diligencias que ha desplegado a fiscala no tienen valor
probatorio. El tribunal oral no puede fallar el caso de acuerdo a lo que dice el fiscal. Tiene que
fallar segn las pruebas que se presentan en el juicio oral.
En el procedimiento abreviado, en cambio, se permite que el juez de garanta falle solo con los
antecedentes de la carpeta del fiscal. No se rinde prueba, ni se presentan testigos. Solo es
posible cuando el imputado acepta esta forma de resolver el conflicto.
El procedimiento abreviado generalmente ocurre cuando la prueba del fiscal no es muy buena y
adems la pena que arriesga el sujeto baja (menos de 5 aos).

II.- Preparacin del juicio oral


Comienza con la acusacin: El fiscal seala que en la etapa de investigacin se convence de
que el imputado ha cometido un delito y se rinde las pruebas para comprobarlo.
Luego, el Juez de garanta:
a.- Corrige los errores formales de la acusacin: puede ser que el fiscal se haya equivocado en la
calificacin jurdica de los hechos.
b.- Se pronuncia sobre la validez, pertinencia y abundancia de las pruebas.
La Prueba debe ser:
Vlida: Debe haberse obtenido sin infringir garantas fundamentales.
Pertinente: Debe tener relacin con lo que se pretende probar.
No sobre abundante: Se excluye la prueba si puede ser suficientemente probada a
travs de otros medios de prueba.
Luego, el juez dicta el auto de apertura del juicio Oral:
a. Se fijan los hechos objetos de juicio
Calificacin jurdica de los hechos, y penas que arriesga el imputado.
b. Medios de prueba se van a utilizar por la fiscala y defensa.
Si el juez ha excluido alguna de las pruebas, esto quedar descrito en el auto de prueba.
III.- Etapa de Juicio Oral

Lo conoce el tribunal oral en lo penal.


Fundamentalmente se rinden pruebas.
Posee principios bsicos:
a.- Publicidad: El juicio es pblico, es decir, se encuentra abierto a quien quiera
presenciarlo. De esta forma se controla la imparcialidad del juez.
b.- Inmediacin: El tribunal debe valorar directamente la prueba. EJ: Escuchar a los
testigos.

Al trmino, el tribunal dicta la condena o sentencia absolutoria, que se puede apelar


a travs de un recurso de nulidad.

3.- Criminologa, Poltica Criminal y Derecho Disciplinario.


1.- Criminologa
Diferencia entre Derecho Penal y Criminologa.
El Derecho Penal estudia el delito desde un punto de vista jurdico. Le plantea al juez bajo que
presupuestos puede imponer una pena en caso de quebrantar una norma.
La criminologa, por su parte, estudia el delito desde un punto de vista emprico, persigue
describir y entender el delito, como fenmeno fctico.
De este modo, la criminologa estudia al delincuente, el fenmeno de la reincidencia, quien es
vctima de delitos, cuales son los perfiles de los afectados y de los delincuentes.
La criminologa es una ciencia de carcter interdisciplinario. Se sirve de otras ciencias, como la
sociologa, psicologa, psiquiatra, estadsticas, etc.
El derecho penal se sirve de la criminologa. Por ejemplo; la criminologa ha concluido que las
penas cortas privativas de libertad resultan nocivas, porque traen como efecto la reincidencia.
La Criminologa estudia distintos mbitos y problemas:
1. Fenomenologa criminal: Consiste en el estudio de formas de criminalidad. Ej:
medioambiental, de cuello blanco, personas que ejercen funciones de poder, patrimonial
(delitos de robo, hurto).
2. Estadstica criminal: Frecuencia de los delitos.
3. Etiologa: Causas del crimen.
4. Penologa: Efectos de la pena en el criminal.
5. Victimologa: Estudia a la vctima, quines y por qu son vctimas.
6. Psicologa o psiquiatra Forense: Estudian distintos procesos mentales del individuo, o
estados mentales, pueden tener importancia para la credibilidad de un testigo. O puede
tener importancia en determinar que un sujeto no es responsable penalmente.
2.- Poltica Criminal.
Es la parte de la poltica jurdica de un pas que se ocupa de la prevencin del delito,
del manejo del delito, del manejo de las consecuencias del delito. Se puede relacionar
con cualquier tema que pueda influir en la criminalidad.
EJ: Responde a preguntas como: Qu conducta debe ser castigada criminalmente? Qu pena
tengo que establecer?
3.- Derecho Disciplinario.
Sirve al funcionamiento de ciertas organizaciones de carcter estatal o privado. EJ: es
la responsabilidad administrativa que se tiene luego de un sumario administrativo.
El estatuto administrativo regula las obligaciones del funcionario pblico y lo que pasa cuando
las infringe. Si dentro de ese sumario o investigacin se deduce que el funcionario ha violado
una disposicin, tendr que pagar una multa o ser sancionado por sus actos.
28-08-2014
Diferencia entre Derecho Penal y Derecho Disciplinario.

Finalidad: La sancin disciplinaria es un medio de correccin frente a una falta


disciplinaria cometida por un funcionario pblico. Mientras que la pena criminal cumple

fines de retribucin (infringe un mal a un delincuente) o de prevencin (previene delitos


futuros).
El Derecho Disciplinario sanciona faltas que afectan a la organizacin, al servicio
pblico, como el poder judicial, colegio de abogados. Mientras que el Derecho Penal El
derecho penal interviene ante faltas que afectan intereses de la colectividad en su
conjunto. Esta distincin no es tan clara (aplica el ejemplo siguiente).

No obstante la distincin, ambas sanciones puede aplicarse en forma paralela. EJ: Caso
firmas se reprocha usar firmas de gente que nunca autorizo ni concurri a ellas. Los
notarios fueron sancionados por la superintendencia de Santiago. Esa falta no afecta solo a
los intereses del poder judicial, sino que de toda la comunidad, pese a esto se sanciono de
forma disciplinaria. Paralelamente se inici un procedimiento penal por distintos delitos de
falsificacin, dolosa o culposa.
En definitiva, no existe una diferencia cualitativa entre ambos derechos, sino que hay
distinciones de ndole cuantitativa. En principio deberan regir las mismas garantas. Sin
embargo, como la sancin disciplinaria afecta los DDFF de menor manera, es lgico creer que
esas garantas deberan ser tambin menos intensas.

B.- Normas de conducta y normas de sancin penales


1.- Distincin bsica entre normas de conducta y normas de
sancin.
I.-Normas de sancin
El Derecho Penal est integrado de una serie de normas de sancin.
Las normas de sancin son preceptos que nos entregan informacin de una pena que se
puede imponer frente a la infraccin de normas de conducta.
Los distintos tipos penales son normas de sancin (estn en la denominada parte especial
del CP), que siempre deben entenderse complementados por ciertas normas de la parte
general del derecho penal (ubicadas al principio del CP). Reciben aplicacin para la
generalidad de las normas de sancin (Art. 1 al 105 se aplican a todos los tipos penales: quienes
son autores de delitos, como se calcula la pena, que rol juega los agravantes, y atenuantes).
EJ: Art. 391, N2 Homicidio simple; entrega los presupuestos para que pueda ajustarse un
determinado comportamiento a la hiptesis de las normas de sancin.
Las normas de sancin son condicionales, toda vez que, sealan al juez los presupuestos
(condiciones) que se deben cumplir para que se pueda cumplir una sancin; estos presupuestos
vienen tambin de la parte general. Ej: las normas de la legtima defensa se encuentran en la
parte general del cdigo penal.
Las normas de sancin penales no son eficaces para proteger el bien jurdico (inters
jurdicamente protegido) en el caso concreto. Ej: el tipo penal de homicidio simple no es
eficaz para proteger la vida de la vctima que ya est muerta, por lo tanto no se puede proteger.
La sancin de la pena, siempre llega demasiado tarde para el bien jurdico afectado concreto.
La eficacia de la pena radica en la confianza de que en el futuro esa conducta no se
vuelva a repetir. Si la norma de sancin no es eficaz para proteger el bien jurdico en el caso
concreto, entonces las normas de conducta tienen por objeto proteger el bien jurdico en el caso
concreto.

II.-Normas de conducta.
Conjunto de normas que prev el ordenamiento jurdico y tienen por objeto evitar, o eliminar
riesgos para la vulneracin de los bienes jurdicos. A diferencia de las normas de sancin que
estn fundamentalmente dirigidas al juez, la de conducta esta fundamentalmente dirigida al
ciudadano (le indican como actuar a travs de prohibiciones o mandatos).
Las normas de conducta se encuentran en el ordenamiento jurdico denominadas como
orden normativo primario. Los tipos penales estn en otra porcin del ordenamiento con el
nombre de orden normativo secundario.
Las normas de sanciones no indican que hacer para proteger los bienes jurdicos, especialmente
cuando el delito se agota en la descripcin del resultado que se debe evitar, sin embargo no
indican cmo evitar ese resultado. Son las normas de conducta las que indican cmo
evitar la afectacin al bien jurdico.
EJ: Art. 491 castiga a los mdicos que producen muerte en el paciente. El tipo penal, dice que
resultado debo evitar. Pero, no seala como se debe evitar el resultado, es decir cmo evitar la
muerte del paciente. Esa informacin no est en el orden normativo secundario, sino que se
encuentra en el orden normativo primario.
El orden normativo primario puede estar positivado o no estarlo. Por tanto deba
completarse a travs de principios o de la experiencia (Ej: Determinadas actuaciones del mdico
en una intervencin quirrgica se adquieren mediante la experiencia.
Las normas de conducta establecen mbitos de libertad y de responsabilidad:
mbito de libertad: Si las personas se mantienen dentro de lo establecido por el ordenamiento
jurdico, no se puede ser responsable por los resultados aparejados.
mbito de responsabilidad: Si las personas transgreden el mbito de libertad establecido por
el ordenamiento jurdico, en tanto se refiera al Derecho Penal, ser responsable penalmente por
el resultado.
Si se realiza una actividad respecto de la que no hay ninguna prohibicin se puede ejercer con
amplia libertad.
Para que se sancione penalmente se debe verificar la infraccin a las normas de
conducta, y que esa infraccin tenga aparejada un resultado, que afecta a los bienes jurdicos.
Sin embargo, muchas veces las normas de conducta no se encuentran en el CP.
No toda infraccin a normas de conducta genera responsabilidad penal. La
responsabilidad criminal solo se gatilla a partir del incumplimiento de normas de conducta de
gran importancia. La regla general es que se genere responsabilidad civil. Dado que no slo hay
normas de sancin penales, sino que tambin hay administrativas o civiles.
29-08-2014
Art 492: presupuestos del homicidio culposo
1. Accin u omisin de la conducta.
2. Infraccin de una norma de conducta que este en el reglamento y que proteja la vida o la
salud.
3. Infraccin Culposa. Debe ser culpa leve (imprudencia).
4. Debe haber un resultado (delito con efecto). Sin resultado, un delito culposo no se puede
castigar.

Para imponer sancin, se deben cumplir estos requisitos. Se debe infringir una norma de
conducta.
Las normas de conducta son deberes jurdicos. En el contexto de los delitos culposos, se
llaman deberes de cuidado.
Tipos de delitos
a) Delitos de resultado: Para ser castigado requiere tanto de una conducta, como un
resultado determinado. Por lo que es las condiciones de castigo son ms exigentes.
Adems la norma no se encuentra detallada, por lo que se debe hacer un trabajo de
interpretacin para saber cul es la conducta que se debe tener.
b) Delitos de mera actividad: Es menos exigente y la actividad est ms detallada en la
norma.
Importancia de la distincin entre normas de conducta y normas de sancin penal.
1. Existen esas dos clases de normas jurdicas, con distintos destinatarios y finalidades.
2. Vnculo entre dos clases de normas: Para aplicar la norma de sancin debe
infringirse una norma de conducta.
3. Tanto la norma de conducta como la de sancin, limitan derechos fundamentales.
Ambas normas deben reunir condiciones de legitimacin constitucional.

2.- Normas de conducta.


Normas sobre las cuales las normas de sancin descansa, ya que, para aplicar una norma de
sancin es condicin necesaria que se infrinja una norma de conducta. Dependiendo del
tipo penal, no basta cualquier infraccin a las normas de conducta, sino que a normas de
conducta particulares.
Son mandatos o prohibiciones que se refieren a la conducta humana. Exigen al
ciudadano un comportamiento ajustado a derecho.
La finalidad inmediata es la proteccin de bienes jurdicos: proteger la vida, salud, honor,
libertad. La proteccin de bienes jurdicos nunca es absoluto, ya que, aunque se cumplan todas
las normas de conducta, igualmente cabe la posibilidad de que se vulneren los bienes jurdicos.
Si la proteccin de bienes jurdicos fuera absoluta, llevara a la inaccin de las personas.
Las normas de conducta expresan una ponderacin de intereses y se fija un determinado
estndar. EJ: norma de conducta que impone a los comerciantes de secador de pelo, que el
producto sea seguro, y por otro lado el inters del consumidor de no electrocutarse.
Cuando la norma de conducta esta positivada; la ponderacin la realiza el legislador, cuando no,
lo est la hace el intrprete.
Aspectos en que cobran relevancia las normas de conducta:
1. Presupuesto necesario para la aplicacin de normas de sancin, pero no suficiente, ya que,
junto a la infraccin deben concurrir otros elementos. Ej: 492: debe haber tambin un
resultado, negligencia (culpa leve), etc.
2. Cuando se conoce la norma de conducta, se pueden anticipar las acciones para evitar
quebrantarlas. De esta forma, se da garanta de seguridad jurdica a los ciudadanos.
3. Permite proteger eficazmente el bien jurdico en el caso concreto, ya que, en el caso de las
normas de sancin, el bien jurdico ya se destruy.

3.- Normas de sancin penales.

a) Finalidad de las normas de sancin penales.


Cuando alguien infringe una norma de conducta, lo que hace es ponerla en cuestin.
El sujeto niega de forma simblica la norma de conducta, dando a entender que para l esa
norma de conducta no tiene ninguna relevancia.
Este ejemplo negativo a la comunidad acarrea cierto riesgo. La vigencia de las normas de
conducta se pone en peligro.
Para eliminar ese peligro o riesgo es que se aplica la norma de sancin penal en el
caso concreto. Lo que hace la pena es neutralizar o compensar el cuestionamiento de la
norma. De esta forma, se consigue una estabilizacin del orden normativo primario, que se
conmociono a travs de la infraccin de la norma de conducta.
Esta es la llamada funcin preventivo general positiva del derecho penal. Indirectamente
tambin se protegen bienes jurdicos.

b) Carcter accesorio de las normas de sancin penales.


Es necesario que se infrinja una norma de conducta para aplicar una de sancin penal, de esa
relacin de dependencia viene su carcter accesorio.
Si un juez aplica una sancin penal, sin haberse infringido una norma de conducta, sera una
contradiccin a la unidad del ordenamiento jurdico. No toda infraccin de normas de conducta,
implica una sancin penal. Slo a un conjunto de normas de conducta, se les atribuye esta
implicancia.

c) Carcter fragmentario de las normas de sancin penales.


Para imponer una norma de sancin se debe infringir una norma de conducta, lo que no significa
que la infraccin de cualquier norma de conducta tenga como consecuencia la responsabilidad
criminal.
El derecho penal elige un fragmento de normas de conducta para que su infraccin
acarree responsabilidad penal.
Las que acarrean responsabilidad criminal son las especialmente graves. Para determinarlas,
se debe atender a:
1. Los bienes jurdicos protegidos por la norma de conducta: Si los bienes jurdicos protegen la
vida, la salud, la libertad, el honor, la propiedad, la infraccin a estas, conllevan responsabilidad
criminal.
2. Magnitud de la afectacin a los bienes jurdicos: Se refiere a la manera en que la infraccin
afect a los bienes jurdicos. Ya que si se afect de manera insignificante, entonces parece
desproporcionado responsabilizar criminalmente a alguien, y no se cumple con el carcter
fragmentario.
Principio de Oportunidad: (art. 170 CPP) Los fiscales del MP podrn aplicar el principio de
oportunidad cuando se trate de un hecho que no afecte el inters pblico (la pena asignada no
puede superar los 540 das), no perpetrado por un funcionario pblico.
04-09-2014

II.- LA DOGMTICA PENAL


La dogmatica es una labor que lleva a cabo la doctrina. Persigue desentraar el sentido de
las normas de sancin penales y sus respectivas normas de conductas, y en base a esto
desarrollar un sistema terico que sea coherente.

Roxin: Disciplina que se preocupa de la interpretacin, sistematizacin y desarrollo de los


preceptos legales y conjunto de opiniones cientficas en el mbito del derecho penal.
La dogmatica persigue una aplicacin igualitaria de la ley penal, de las normas de sancin
penal y tambin persigue el control en la correccin de las decisiones de los tribunales.
De esta manera, pretende que frente a situaciones similares la ley penal se aplique de manera
igualitaria y que no puede ocurrir que de manera terica, se dotar al juez de herramientas para
fallar arbitrariamente.
Tambin es til en la correccin de las decisiones penales, ya que, la doctrina muchas
veces responde como se debi haber aplicado la ley en un caso particular.
Muchas veces en materia de juicios penales procede el recurso de nulidad (es de D estricto)
cuando se hubiere aplicado errneamente el derecho. Entonces, usualmente se va a recurrir a la
dogmatica para verificar si aplic correctamente o no.
Hay muchos casos en que las normas de sancin penales son lo suficientemente claras, y
entonces, es necesario que sean desentraadas.
EJ: El autor es quin comete el delito (a grandes rasgos), el cmplice es quien auxilia al autor y el
encubridor es quien reviste algunas conductas, como aprovecharse del objeto del delito, oculta
el cuerpo o los instrumentos del delito, alberga, oculta o proporciona la fuga del culpable.
El art. 17 del CP, dispone la excusa legal absolutoria, que consiste en que, en determinadas
situaciones de relacin familiar con el autor, exime de responsabilidad a ciertos encubridores que
tengan una relacin familiar con el autor del delito, como el cnyuge.
Pero, esta norma Puede aplicarse por analoga al conviviente?
No puede ocurrir que el juez aplique o no aplique arbitrariamente la disposicin. Entonces la
dogmtica responde que si se aplica la analoga.
Ejemplos:
1. Viaje del to al Caribe: Un sobrino tiene un to adinerado, del cual sera su heredero.
Entonces le paga un crucero al to con la finalidad de que haya una tormenta y se muera. En
la prctica, el crucero se hunde.
Cabe preguntarse: Ha matado el sobrino al to? Ha sido causal para que la muerte se
produzca? S, pero no puede imputrsele responsabilidad.
Entonces la dogmatica elabora argumentos para eximir de responsabilidad al sobrino, se dice
por ejemplo, que la muerte del to no es previsible.
El problema es que para condenar, previamente se debi haber infringido a una norma de
conducta, y no hay una que disponga que no debe invitar a su to al Caribe porque puede
morir en una tormenta. Por lo tanto, existe una base mnima para legitimar la aplicacin de
las normas de conducta, por lo que, no nos interesa que las normas nos protejan de no ir al
Caribe en crucero.
2. Cumpleaos con xtasis: Se hace una fiesta divulgando que se probara un nuevo xtasis
muy barato, quien haba elaborado la droga le dijo al cumpleaeros que usaba soda caustica
para la fabricacin, nunca se pudo determinar al fabricante pero el cumpleaeros si declar
haber comprado la soda custica.
El art. 399 del CP condena a quien cause lesiones, pero qu norma se puede aplicar para
condenar al cumpleaero?
Para aplicar una norma de sancin no basta con solo haber infringido a una norma de
conducta. Hay que preguntarse tambin por el bien jurdico protegido. Si se leen los
manuales ms clsicos de lesiones siempre est la idea de un contacto fsico al provocar la

lesin, pero no se considera la posibilidad de distancia fsica o corporal como lesin.


Entonces le corresponde a la dogmatica corregir el problema.
3. Caso Eurolatina: Se prestaba dinero a personas en situacin econmica desmejorada que
no podan acceder al sistema formal, con algunas condiciones: la hipoteca de su casa y una
tasa de inters excesivamente alta, sobre lo permitido (constituye el delito de usura).
Lo que resulta problemtico es que la CS los haya condenado por estafa, que requiere una
serie de supuestos como el engao, entendido como hacer conocer a otros una falsa
representacin de la realidad. (rol 12.533-11) (30-04-2013).
La Cs sostuvo que los hechores del delito hicieron creer a las vctimas que estaban en
condiciones de que en el futuro podran pagar los crditos. El punto es que en realidad las
personas no fueron engaadas porque saban sus sueldos, deudas, etc.
Los jueces fallaron as no por ignorantes, sino, porque en chile debera haber una dogmatica
que precisara que es engao y estafa.
Como no hay claridad en chile de lo que es engao y estafa cada juez puede interpretarlo
como quiera.
Una dogmatica que es capaz de hacer un sistema jurdico coherente ofrece importantes dsis de
seguridad jurdica para los ciudadanos.
La dogmtica adems debe desarrollar principios bases en el sistema penal.
La dogmtica tiene un importante rol en la interpretacin de los tipos penales que se encuentra
sujeta a lmites (ppio. de tipicidad), dados por la CPR (ej: no se puede interpretar
retroactivamente) y el propio tenor de la ley, que dan el marco de accin por donde se puede
mover. El objeto de la dogmtica son las normas legales vigentes.
En Chile, existe poco desarrollo dogmtico y en la prctica, cuando se va a una audiencia no se
sabe lo que va a pasar.
05-09-2014
Gimbernat: Sostiene que la dogmtica penal pone lmites a los tipos penales, adems de crear
conceptos. De esta manera, asegura una aplicacin correcta del derecho penal y se desprende
de cualquier rastro de arbitrariedad.
Prevenciones de la dogmtica.
1. Antes de la ilustracin: Se hablaba de la dogmatica en trminos peyorativos, porque la crtica
no tendra cabida, puesto que se parta sobre la base de premisas que no podan ser
cuestionadas. Entonces se deca que el dogmatico no criticaba sino que se orientaba
ciegamente por los textos jurdicos que emanaban de los polticos y autoridades
religiosas. El dogmtico interpretaba la ley sirviendo a los poderosos
2. Con la ilustracin: Se produce un cambio de paradigma. El derecho deja de emanar de una
autoridad que no se puede cuestionar y pasa a ser una expresin de la voluntad del pueblo o
bien de los ciudadanos. De esta forma el derecho deviene legtimo.
Nuestro CP es una expresin de la voluntad democrtica, aun cuando, hubo algunos perodos
de excepcin. Actualmente, la dogmtica mediante criterios fundados en la razn,
completa espacios de interpretacin que ofrece el cdigo penal.
El objeto de estudio de la dogmatica es el derecho tal y como es. La poltica criminal, en
cambio, estudia el derecho como debera ser.

La discusin de poltica criminal, por ejemplo, ha logrado que en chile se despenalice la relacin
entre homosexuales o que se introduzca como tipo penal la distribucin de hilo curado.

III.- La pena y sus teoras


El castigo penal siempre limita derechos fundamentales, entonces, requiere legitimacin y por
tanto justificacin. Entonces se debe responder cual es el fin de la pena. Para ello, se han
establecido esencialmente dos teoras.

A.- La distincin entre teoras absolutas y teoras relativas de la


pena
1. Teoras absolutas: El fin de la pena se agota, o no va ms all de infligir un mal
al autor del delito. Se aplica con el objeto de retribuir, expiar (borrar),
compensar la culpabilidad. No se relacionan con la necesidad de evitar delitos en el
futuro, ni con los efectos de la pena en la sociedad, o en el autor, sino que el fin se
encuentra en el autor del delito, y en el hecho cometido. Se castiga, simplemente porque
se cometi un delito.
Crtica: No buscan que la pena tenga un tipo de utilidad social.
2. Teoras relativas: El fin de la pena es evitar o prevenir que la comisin de delitos
en un futuro.
La pena est supeditada a ciertas necesidades sociales, de prevencin de delitos. Esto se
persigue influenciando al autor del delito o a la sociedad en conjunto a travs de la
intimidacin que supone la aplicacin de la pena.
Critica: Consiste en que persiguen un fin social instrumentalizando al autor del delito
(condenado). Se utiliza al autor de delito como factor disuasivo, para infligir miedo.
El valor de la dignidad impide que el estado utilice al sujeto como medio para otros fines,
ya que, el sujeto es un fin en s mismo.
Esta crtica se puede estructurar en base a al ppio. de dignidad propuesto por Kant en su
obra la metafsica de las costumbres.
EJ de Kant: Habitantes de una isla se van a distintos lugares, antes de disolverse esa
sociedad, deberan ejecutar a todas las personas condenadas por asesinato, si no se
hiciera se tratara de una injusticia, al no recibir castigo y slo haberlos pretendido como
medios.

B.- Las teoras absolutas de la pena


La pena representa o constituye un mal que se aplica al autor del delito con el objeto de
retribuir, expiar o compensar su culpabilidad.
Estas teoras parten de la base del mal que sufri la propia vctima y justifican el castigo que
representa otro mal que ahora sufre el delincuente
En general, se les llama teoras de la justicia o de la retribucin.
La pena no pretende alcanzar ningn fin social, sino, solo la idea de justicia.
Para ello el mal aplicado al autor del delito debe ser justo, por tanto, debe existir cierta armona,
proporcin o correspondencia entre los males. Esta correspondencia se encuentra desde la
antigedad en la ley del Talin.
Pargrafo 46 del CP (STGB): la culpabilidad de autor determina la graduacin de la pena
(quantum).
Acepciones de culpabilidad en Derecho Penal:

1.- Como un elemento fundante de la pena o la responsabilidad (reprochabilidad).


2.- Como culpabilidad, en tanto, elemento para la medicin de la pena (gravedad del hecho).
Actualmente las teoras absolutas casi no son defendidas por nadie, pero ha persistido en el
tiempo el elemento de entender la culpabilidad para determinar la proporcionalidad de la pena.
Fueron defendidas histricamente por Kant y por Hegel.
Kant en la metafsica de las costumbre vincula el fin de la pena con la idea de justicia.
Para Hegel el delito constitua una negacin del derecho y entonces la pena representaba una
negacin de la negacin del derecho, entonces se reafirmaba o restableca el derecho. La pena
era una neutralizacin del delito.
Aspecto positivo de estas teoras:
1.- Distinguen entre delito y pena.
2.- Hace nfasis a la proporcionalidad de la pena con el delito.
Anlisis crtico a las teoras absolutas:
Roxin: En un estado de la naturaleza actual no es posible legitimar la violacin de DDFF para
justificar un fin que en este caso es que reine la justicia. La pena solo puede justificarse cuando
va en el inters de las personas, previniendo violacin a derechos de los mismos ciudadanos.
Lo discutible es que la justificacin final para la violacin de DDFF sea porque la justicia tiene
que reinar en la tierra.

C.- Las teoras relativas de la pena


la pena cumple un determinado fin o representa un instrumento para evitar un delito en el
futuro. La pena solo puede concebirse con una finalidad social. Se puede prevenir de dos modos:
1. Produccin de ciertos efectos sobre el autor del delito: Prevencin especial.
2. Produccin de efectos en el conjunto de la comunidad: Prevencin general.

1.- Prevencin especial


La pena tiene como fin que se produzcan efectos en el delincuente, para evitar que
este cometa nuevamente delitos. Esta teora se remonta a un abogado alemn llamado
Franz Von Liszt (1851-1883).
Para la prevencin de delitos se deban producir ciertos efectos en la psiquis del delincuente para
que el no cometiera delitos nuevamente. Estos efectos se obtenan de dos formas:
1.- Prevencin especial positiva: Resocializar, es decir, educar al delincuente para que no
reincida.
2.- Prevencin especial negativa: Intimidar al delincuente para que no reincida.
Los efectos que se pueden obtener mediante estas formas suponen a un delincuente que pueda
ser resocializado o intimidado. Frente a sujetos que no pueden ser resocializados o intimidados
solo queda la mera coaccin con la finalidad de que mediante la ejecucin de la pena ese sujeto
no cometa delitos.
Esto se vincula con la idea de que la pena cumple la funcin de inocuizacin cuando las
personas son incorregibles y no pueden cumplir las prevenciones anteriores.
Manifestaciones de las ideas de prevencin especial en nuestra legislacin.
Ley 18.216 establece penas sustitutivas a la pena privativa de libertad:

Art. 4: La remisin condicional de la pena es procedente cuando se pueda presumir que el


sujeto no volver a delinquir.
Art. 11: Los trabajos en beneficios de la comunidad resultan procedentes cuando esta
sancin va a disuadir al autor de cometer nuevos delitos.
Art. 15: La libertad vigilada puede decretarse cuando sea eficaz para una efectiva
reinsercin social.

Literatura moderna: La prevencin especial se vincula con la idea de la resocializacin que


se logra a travs de medidas educativas, teraputicas, que van a resocializar al sujeto. Se
pretende cambiar al sujeto.
La pena servira para reinsertar al sujeto en la sociedad.
La reinsercin en tratados de DDHH:
Convencin Americana de DDHH (Art. 5.6): La finalidad esencial de la pena es la readaptacin
social de los condenados, es la finalidad que debe tener toda pena privativa de libertad.
Crtica: Si se fija esta finalidad de la pena, los estados que la han suscrito deben subordinarse a
esta finalidad. Sin embargo, otros sealan que estos son parte de los derechos humanos, y por
tanto, el Estado debe entregar instrumentos para la resocializacin.
Crticas a la Prevencin Especial:
1. Eficacia de la Resocializacin: Existen dudas acerca de la eficacia de la pena como
medida de resocializacin, en razn de, las altas tasas de reincidencia. En Chile, un estudio
sobre reincidencia de paz ciudadana en conjunto con la universidad Adolfo Ibez arrojo que
5 de cada 10 condenados con pena privativa de libertad reincide.
2. Quantum de la Pena: Si la finalidad de la pena es la prevencin, entonces el quantum de la
pena debe vincularse con las necesidades de la prevencin especial, ya que, la prevencin
y la gravedad del hecho no tienen relacin.
La culpabilidad del sujeto perdera su rol fundante y limitador de la sancin.
En la prctica podra pasar que hechos de una gravedad menor podran ser castigados con
penas muy altas, ya que, solo estas podran evitar que la persona siguiera delinquiendo.
3. En relacin con la finalidad: La Finalidad de la Prevencin Especial es evitar que el sujeto
vuelva a delinquir. Entonces, si un delincuente ha cometido hechos gravsimos, pero
se tiene certeza de que no volver a delinquir no se debera aplicar la pena?
Sin embargo, se ha establecido que ante hechos gravsimos se debe imponer una pena.
4. En relacin con la resocializacin: No parece legtimo que un estado democrtico
pretenda educar, forzosamente a un sujeto, aspirando a resocializarlo o
reinsertarlo.
Adems si la pena pretende la resocializacin resulta problemtico los valores se van a
insertar al sujeto. Laicos, religiosos, etc?
Finalmente, hay sujetos que no requieren la reinsercin, y por tanto no parece necesaria.
Ningn estado por ms rico que sea cuenta con los recursos para reinsertar a todos los
delincuentes. Ni siquiera todos los delitos son investigados.
En sntesis, en autores modernos como Roxin o bustos (chileno) se puede encontrar crticas
fuertes a que no es legtimo que los estados busquen educar o resociabilizar por la fuerza a
las personas, ya que, esto ira en contra de su dignidad. Esos mismos autores sealan
que el Estado si debera entregar al delincuente ciertas herramientas para que l
pueda reinsertarse, pero estas prestaciones deberan ser asumidas voluntariamente.
La voluntariedad es condicin para la eficacia de esas medidas.

2.- Prevencin general negativa

Supone que la pena persigue evitar la perpetracin de delitos a travs de la


intimidacin ejercida a potenciales autores de delitos, en la comunidad en su conjunto
(destinatario de la pena).
Esta idea tiene su origen en Feuerbach (1775 1833).
El autor del delito, es una persona que se mueve por impulsos, la nica manera de
contrarrestarlo es a travs de la coaccin psicolgica que conlleva la amenaza de la pena.
Frente a esta coaccin psicolgica el sujeto va a ponderar las desventajas de cumplir
la pena con las ventajas que persigue con el delito. Si las desventajas con la pena son
mayores se abstiene de cometer el delito.
A propsito de esta teora se habla de la teora de la coaccin psicolgica, y por tanto, el efecto
preventivo se logra a travs de la amenaza de la pena, que est plasmada en cada
tipo penal.
Por tanto, es importante que cada ciudadano conozca las penas, los delitos deben estar
establecidos en las leyes.
Si la amenaza penal fracasa, y el sujeto decide cometer el delito, entonces el estado
debe demostrar que la amenaza penal se cumple ejecutando la pena. La verdadera
importancia de la pena radica en demostrar que la amenaza es real.
Crticas a la Teora de la Prevencin General Negativa:
1) Presupone un hombre Racional: Parte de la base de un hombre racional que va a
ponderar adecuadamente los costos y beneficios del delito, sin embargo, en muchas
ocasiones el delincuente acta de forma impulsiva, sin medir las consecuencias de su
accin. Un hombre ms all de la pena concreta, en realidad se mueve en razn de las
posibilidades que cree tener de ser descubierto.
2) Se trata al hombre como Medio: Al delincuente no se le castiga por el hecho que
cometi, sino, para intimidar al resto de la comunidad.
La gravedad del delito no tendra ninguna incidencia al medir la pena. El nico factor
determinante para medir la pena, sera la necesidad de intimidar al resto.
Por tanto, al sujeto no se le trata como un fin en s mismo, sino, como un
instrumento para alcanzar fines sociales. Esto sera atentatorio contra el derecho
fundamental a la dignidad.
Doctrina constitucional alemana entiende dignidad como un valor constitucional consagrado
dentro de las bases de la institucionalidad. Es el valor que tiene el ser humano en
cuanto tal, y no en relacin a otros bienes o fines. Es el valor vinculado con la pretensin
del hombre de que se respete su capacidad de autodeterminacin moral, no convirtindose
en mero objeto para alcanzar ciertos fines. La proteccin de la dignidad importa una serie de
limitaciones al estado: lavado de cerebro, tortura; en estos casos el sujeto es cosificado, el
quebrantamiento de la voluntad a travs de drogas.
Hegel: con esta forma de fundamentar la pena, se trata al ciudadano que pretende ser
intimidado como un perro, no se le trata conforme a su honor, y conforme a su libertad.

3.- Prevencin general positiva


Teora relativamente moderna, aos 70. Surge como respuesta a una serie de crticas a las
teoras generales.
Supone que la pena tendra un efecto pedaggico, ya que, refuerza la conciencia de la
comunidad en la importancia de ciertas normas de conducta (ej: importancia de no violar
a otro, de no manejar ebrio).
Refuerza la lealtad de los ciudadanos a ciertas normas de conducta, y de esta forma se

consigue prevenir los delitos. La pena no causara un temor en la ciudadana, su finalidad es


mover al ciudadano a comportarse de una manera leal con el derecho.
Con la imposicin de la pena, en caso de quebrantamiento, se demuestra a todos los miembros
de la sociedad la vigencia de la norma de conducta. Con la pena se refuerza la confianza en
la capacidad del estado de imponer sus normas, que tambin nos pertenecen.
Efectos de la imposicin de la pena:
1) Pedaggico social: La ciudadana recuerda que normas de conducta se deben acatar
para la proteccin de bienes jurdicos, y que penas se impondrn ante su quebrantamiento.
2) De confianza: Los ciudadano confirman que el derecho no se puede quebrantar
impunemente, se refuerza la confianza de la ciudadana que el estado podr imponer
sanciones.
3) Pacificacin: Cuando se comete un delito, la conciencia de la comunidad se ve
conmocionada, irritada, y a travs de la imposicin del delito esa conmocin se calma, se
apacigua.
Crticas a la teora de la Prevencin General Positiva:
1) No se puede demostrar el potencial efecto de la pena de reforzar la conciencia jurdica de
la sociedad, entonces no se puede plantear como fin de la pena.
2) No otorga criterios para medir la pena (quantum). Solo plantea finalidades.
3) Tal como ocurre con la prevencin general negativa, al autor del delito se utiliza como
medio, se instrumentaliza, y por tanto, tambin atenta contra la dignidad.

D.- Las teoras de la unin o unificadoras


La explicacin del fin de la pena se logra por la combinacin de anteriores teoras.
Entonces la pena tiene distintas finalidades.
Las distintas teoras de la unin o unificadoras tienen en comn la combinacin de las teoras
anteriores.
1) Aditivas: Sostiene que las teoras de la pena deben colocarse una al lado de la otra, por lo
tanto, la pena cumple todos los fines. Ninguno de estos tienen preponderancia, todos los
fines son igualmente relevantes.
Crticas:
a) Se reproducen defectos: Todos los defectos y crticas de las teoras anteriores son
reproducidos por esta teora.
b) Colisin de Fines: No se seala que fin de la pena prima sobre otro. Puede ocurrir que los
fines de la pena, pueden entrar en contradiccin.
2) Preventivas: (mayor representante Roxin) La pena solo puede cumplir un rol
preventivo, general y especial. Ambos fines son igualmente legtimos. Prescinde de las
teoras absolutas.
En muchos casos la pena va a poder cumplir eficazmente la finalidad de la prevencin especial y
de prevencin general. Esas finalidades no entran en colisin.
Casos en que la pena solo puede cumplir una finalidad de prevencin general:
a) Si en el delincuente que no hay un peligro de reincidencia.

b) Si el delincuente no quiere someterse voluntariamente a un proceso de resocializacin.


16-09-2014
Roxin: Para fundamentar este carcter de resocializacin sostiene que siempre debe ser
voluntario, pues de ser forzoso nunca va a ser eficaz.
Adems plantea que en casos en que la magnitud de la pena deba ser distinta segn la
prevencin especial y general, no podra cumplir ambas finalidades de prevencin.
EJ: Un delito relativamente grave cometido por un adolescente (mayor de 14 aos) debera tener
una pena relativamente alta segn la prevencin general, pero no contribuye con buscar un
eficaz proceso de resocializacin
Por tanto, Roxin plantea que en esos casos debera primar la prevencin especial y
establecer una pena no tan grave.
Fallo TC alemn (1973) Caso Lebach: Se considera a la prevencin especial, un imperativo
constitucional. En el caso colisionaba el D a la libertad informativa con el D a la reinsercin
social del cmplice. El TC fall que en razn de ser portador de DDFF, el cmplice tena derecho
a la dignidad y por tanto, a la resocializacin que deba primar sobre la libertad informativa.
Si la prevencin general prevaleciera se frustrara la posibilidad de reinsercin. Pero, tampoco la
pena no puede ser tan baja que haga desaparecer los fines de prevencin general.
Entonces Roxin agrega que la importancia de las consideraciones de prevencin especial
y general, varan dependiendo del momento de aplicacin del derecho penal.
Momentos de aplicacin del Derecho Penal:
1. Conminacin: (amenaza o intimidacin) La amenaza penal se tiene solo por existir un
tipo penal que castiga un determinado delito. El factor disuasivo es mnimo. Priman las
consideraciones de la prevencin general.
2. Imposicin de la pena: El tribunal dicta sentencia condenatoria y su ejecucin. Cobran
importancia las consideraciones de prevencin general y especial.
3. Ejecucin de la pena: El momento en el que el sujeto experimenta la pena prima la
prevencin especial.
Qu rol juega la gravedad del hecho (culpabilidad) para graduar la pena de la sancin? Esta
teora de todas formas le da valor a la culpabilidad. Se concluye que la pena no puede ser
ms alta que la culpabilidad del sujeto.
3) Retributivas: Son mayoritarias en la doctrina alemana. Sostienen que la pena se funda y
se limita en consideracin con la culpabilidad del sujeto. Es decir, no puede haber pena si
el hecho no es culpable y la medida de la pena tiene que ajustarse a la culpabilidad del sujeto.
Los fines de prevencin especial son efectos secundarios de la pena. La pena cumple un rol
principalmente retributivo. La culpabilidad se basa en el libre albedrio.
Roxin seala que no existe el libre albedro, quitando a la culpabilidad su rol fundante de la pena.
Teora del Espacio de Juego: Prima en Alemania para la determinacin de la pena. Sostiene que
una pena ajustada a la culpabilidad no es una pena exacta. Por lo que, fija un marco dentro
del cual el juez puede "jugar" para determinar la pena tomando en consideracin
criterios jurdicos y argumentando el motivo de la pena.

IV) EL DERECHO PENAL SUBJETIVO Y SUS LMITES


A.- Concepto de Derecho Penal subjetivo
El Derecho Penal objetivo era la porcin del ordenamiento jurdico que fijaba los presupuestos del
delito y las consecuencias de este hecho. Centrndose en tipos penales que son aplicados por el
juez.

El derecho penal subjetivo dice relacin con la potestad punitiva del Estado o ius puniendi. Es
decir, a la facultad del Estado para establecer normas de sancin penal que castigan
ciertas conductas con una pena, y tambin a la facultad para juzgar el hecho y aplicar
la pena.
- Incriminacin primaria: Facultad para establecer delitos sancionados penalmente.
- Incriminacin secundaria: Facultad para investigar, juzgar y ejecutar el hecho delilcual.
El ejercicio de la facultad punitiva del estado limita los DDFF. EJ: El Estado crea un tipo
penal de violacin como el de acceso carnal. Entonces ya no existe libertad de violar a alguien.
Por lo tanto, es necesario que dicha limitacin de DDFF cumpla con ciertos requisitos de
fundamentacin para su legitimacin, de manera que no se realice arbitrariamente.
De esta forma, el ejercicio del ius puniendi est limitado a travs de ciertos principios,
tanto en la incriminacin primaria como la secundaria. Si no se respetan estos principios, el
ejercicio de la funcin penal, deviene en ilegitimo.
No basta con que la ley penal sea formalmente vlida sino que debe ser tambin debe ser
materialmente vlida y eso solo se logra con el respeto a los principios que la limitan.
Los destinatarios de los principios son distintos rganos: El poder legislativo (rgano
colegislador); ministerio pblico; juez penal; gendarmera, entre otros.
Clases o grupos de principios:
1. Las garantas penales: Principios que deben respetarse al momento de crear las normas
de sancin (incriminacin primaria).
2. Las garantas de persecucin, procesales y de ejecucin: Lmites en la aplicacin de
las normas de sancin (incriminacin secundaria).
3. Lmites al Derecho Penal que operan en la creacin y aplicacin de las normas: Son
el principio de legalidad y el principio de proporcionalidad. Describen como el derecho penal
debera ser, pero no necesariamente lo que el derecho penal es. (Limitan en la incriminacin
primaria y en la secundaria)
Ferrajoli: No expresan proposiciones asertivas sino que proposiciones prescriptivas.

B.- Lmites al Derecho Penal subjetivo en la creacin de normas de


sancin: las garantas penales
1.- El principio de culpabilidad
Mir: En trminos amplios la expresin culpabilidad se contrapone a la inocencia.
El principio de culpabilidad trata de exigir como presupuesto de una pena, que pueda culparse a
alguien por el hecho que cometi. Para ello se alude a los siguientes subprincipios del ppio. de
culpabilidad:

a) El principio de personalidad de las penas


Supone que no se puede hacer responsable a una persona por un hecho ajeno, ya que, la
responsabilidad penal siempre es personal. Sin perjuicio de que puede responder ms de una
persona por un delito, toda vez, que se haya involucrado en l, por ejemplo como cmplice,
aunque siendo ms preciso responde por una conducta que contribuye al delito.
En Chile no existe la responsabilidad penal colectiva. Sin embargo, existe una responsabilidad
penal que recae sobre personas jurdicas. EJ: Ceresita S.A. sobornaba a la municipalidad de
Recoleta para conseguir las patentes de funcionamiento. El proceso penal se paraliz por dos
aos y la empresa debi sacar la fbrica del lugar, construir un parque y pintar las falladas de las
casas de los vecinos.
La ley 20.393 establece la responsabilidad penal de las personas jurdicas, no por cualquier
delito, sino que establece un catlogo limitado de tipos penales (lavado de dinero,
financiamiento del terrorismo y delito de cohecho).

23-04-09-2014
Requisitos para hacer responsable penalmente a las personas jurdicas (art.3 ley
20.393):
1. Debe concurrir un delito cometido por personas naturales pertenecientes a un
crculo cercano (dueos de la empresa, representante legal, administradores, ejecutivos o
cualquier persona que ejerza labores de administracin o supervisin dentro de esta persona
jurdica). El delito de cohecho tambin puede ser cometido por sujetos de rangos inferiores
en la medida en que estn bajo supervisin de directivos superiores.
2. Debe haberse cometido directa o inmediatamente en inters o para el provecho de
la persona jurdica.
3. Que la comisin de estos delitos sea consecuencia de que la persona jurdica debi
haber implementado un modelo de prevencin de delitos (fiscalizadores,
capacitaciones a trabajadores, etc.), pero no lo hizo.
Sanciones por responsabilidad penal de la persona jurdica (art. 8 ley 20.393):
Disolucin de la persona jurdica. Prohibicin de celebrar actos y contratos con el Estado, prdida
de beneficios fiscales, multa a beneficio fiscal, entre otras.
Adems se puede perseguir, en paralelo, la responsabilidad penal de las personas naturales
involucradas en el delito.
En la prctica no todos los casos terminan con la dictacin de una sentencia, sino, con la
suspensin del proceso como el de Ceresita.
Es discutible que la responsabilidad penal de la persona jurdica pertenezca al Derecho Penal, ya
que, hay una serie de principios que no se pueden aplicar (ej: no se puede establecer dolo en
una persona jurdica).

b) El principio de responsabilidad por el hecho


Importa que para castigar penalmente a un sujeto, solo puede considerarse los hechos
referidos a la conducta culpable del individuo, la circunstancia del hecho tpico, antijurdico
y culpable. No otros hechos vinculados a la personalidad del sujeto.
El Derecho Penal debe ser de hechos y no Derecho Penal de autor.
Roxin (en Alemania) y Cury (en Chile): Afirman que ya no existen manifestaciones de derecho
penal de autor.
Cury analiza la ley 18.016 que establece penas sustitutivas a la privacin de libertad y sostiene
no es una manifestacin del derecho penal de autor, ya que, busca regular la ejecucin de una
sancin que se impuso exclusivamente en consideracin con la conducta realizada, y que la
consideracin de ciertas situaciones personales para sustituir la pena privativa de libertad tiene
que ver con necesidades de prevencin especial.

c) El principio de dolo o culpa


Es el subprincipio ms importante. Implica que para hacer responsable a un
individuo es indispensable que haya incurrido en una conducta de manera
dolosa o culposa. No basta con la lesin a un bien jurdico.
Dolo: El sujeto despliega una conducta consciente de querer la realizacin del tipo penal
(doctrina moderna).
Tipos de culpa que tienen en comn la infraccin al deber de cuidado:
1. Culpa consciente o con representacin: La persona es consciente del peligro que
est creando, pero confa en que el resultado no se va a producir.

2. Culpa inconsciente o sin representacin: La persona nunca fue consciente del


peligro.
Esta distincin no tiene efectos prcticos.
Delitos calificados por el resultado: Delitos cuya pena se agrava o aumenta si se
producen determinados resultados vinculados causalmente con la conducta que haya
desplegado.
EJ: El art. 315 del CP dispone sanciones por la alteracin de productos colocados en el
mercado y el art. 317 del CP, a su vez, prescribe que si en consecuencia de lo anterior se
produce una muerte, la pena se agrava.
Los delitos de resultado se pueden entender de dos maneras:
1. Bastara con la existencia de un resultado para aumentar la pena, sin necesidad de
dolo o culpa.
Esta interpretacin es acorde al ppio. versari in re illicita, que consiste en que se
exige responsabilidad por toda conducta que fue inicialmente ilcita y que haya
causado el resultado (fortuito, doloso o culpable).
2. Exigir respecto del resultado (no solo de la conducta inicial) la existencia de dolo o al
menos de culpa para agravar la pena.
Esta es la interpretacin correcta, acorde al principio de dolo y culpa.
Se vincula con la idea de dignidad de la persona.
En Alemania y Espaa el ppio de culpa y dolo se vincula con la dignidad de la persona.
En Chile, se relaciona con la prohibicin de presumir de derecho, la actuacin criminal.
(rol 1584-09)
d) El principio de imputacin personal
Supone que para imponer una pena es fundamental poder formular un juicio de
reproche al sujeto que teniendo la posibilidad de ajustar su actuar a las normas de conducta,
no lo haya hecho. Se relaciona con la culpabilidad.
Si no se le puede formular un juicio de reproche, no se puede imponer penas, ya que, no rene
los requisitos de un delito (tpico, antijurdico y culpable). Pero si se puede establecer medidas
de seguridad si se prueba en el proceso que es peligroso para la sociedad o para s mismo.
25-09-2014

2.- El principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos


a) El concepto de bien jurdico
Corresponden a ciertos bienes, valores, intereses del inidividuo o bien de la colectividad
que por su especial importancia gozan de proteccin por el derecho. Ej: Vida, salud,
libertad sexual, seguridad vial.
Los bienes jurdicos pueden ser:
a) Invididuales: El titular del bien es solo una persona. EJ: Vida, salud.
b) Colectivos: El titular del bien es la comunidad en su conjunto, la colectividad. EJ: Fe
pblica.
El bien jurdico es protegido de forma directa por una norma de conducta y de forma
indirecta por una norma de sancin penal (porque en ultima instancia pretende restablecer la
conducta que se quebr).

Objeto de la accin: Objeto concreto sobre el cual recae la conducta del autor. EJ: Cuerpo de la
vctima de homicidio.

b) La funcin dogmtica del bien jurdico


Sirve a la interpretacin de los tipos penales. Por tanto, es de especial ayuda al juez penal
(destinatario de esta funcin).
1) Sistematizacin de la parte especial del Cdigo Penal: Permite ordenar los
distintos tipos penales en torno al mismo bien jurdico que protegen. EJ: Agrupar
en la proteccin de la vida, el homicidio y parricidio.
2) Interpretacin de los tipos penales: Permite la interpretacin teleolgica de los
tipos penales. Es decir, conforme al fin o la finalidad que persigue, que corresponde a la
proteccin de un bien jurdico determinado.
Al tener claridad sobre el bien jurdico que se persigue proteger, se puede establecer el
alcance de una determinada norma de sancin penal con ms claridad.
EJ1: Antes de la Ley Emilia, se dispona que el conductor que participara en un
accidente de trnsito deba detener la marcha y no prestar ayuda al
accidentado. El bien jurdico protegido es la vida o integridad corporal del afectado. Pero
si en el momento del atropello la persona muere instantneamente, ya no hay un bien
jurdico que resguardar.
Entonces si el conductor se da a la fuga en trminos formales no debera condenrsele
porque no haba bien jurdico que proteger. Pero no parece razonable no condenar a quien
se da a la fuga.
EJ2: Una medida cautelar establece que un sujeto imputado por violencia
intrafamiliar tiene prohibicin de acercarse a la casa de su demandante. Pero, un
carabinero en un control descubre que al sujeto al interior de la vivienda de la mujer
tomando desayuno con ella porque se reconciliaron.
Qu bien jurdico protege la norma? Puede ser la integridad fsica de la mujer, o bien, el
imperio de la resolucin judicial. Si fuera el primero, la mujer podra renunciar, en cambio,
el imperio de la resolucin judicial es un bien jurdico colectivo, por lo que, es irrenunciable
y se debera condenar al sujeto.
EJ3: En Chile se castiga la falsificacin de instrumentos pblicos por particulares. Pero un
sujeto falsifica un pasaporte en su casa solo para presumir la calidad de la
falsificacin con sus amigos, sin utilizarlo para intentar salir del pas ni venderlo.
El bien protegido es la seguridad pblica, es decir, la confianza de la ciudadana respecto
de los instrumentos pblicos y el pasaporte no fue incluido al trfico jurdico (no fue
usado). Por lo tanto, mediante una reduccin teleolgica del tipo penal no resulta
razonable condenar al sujeto.
3) Consentimiento: El consentimiento de la vctima del ilcito bajo una serie de
presupuestos excluye la responsabilidad penal del autor. Se discute si excluye la
tipicidad, culpabilidad, etc.
EJ1: Un boxeador se inscribe en una pelea de boxeo y recibe golpes mltiples. Pero no
puede denunciar por lesiones al contrincante porque se consiente la afectacin del bien
jurdico.
El fundamento del consentimiento consiste en que el requisito bsico para legitimar
cualquier norma de conducta es que el titular del bien jurdico este interesado en su
proteccin.
La exclusin de responsabilidad por consentimiento de la vctima solo puede
aplicarse a los bienes jurdicos individuales, ya que, la proteccin de los bienes
jurdicos colectivos es irrenunciable por una persona.
EJ2: Si se entiende que la orden de no acercamiento protege un bien jurdico individual, el
consentimiento del desacato operara como exclusin de responsabilidad. Pero si se
considera que el imperio de las resoluciones judiciales es un bien jurdico colectivo

(posicin de la mayora de la doctrina), el consentimiento de acercamiento no podra


operar como exclusin de responsabilidad.
4) Concursos: Se est frente a un concurso cuando un mismo sujeto comete varios
delitos.
EJ1: Un sujeto odia a su vecino as que lo golpea y luego lo mata.
EJ2: Un sujeto comete abuso sexual sobre una vctima y luego la viola.
Si los distintos tipos penales protegen el mismo bien jurdico se castiga por el bien
que posee pena ms alta.
26-09-2014

c) La funcin crtica del bien jurdico


Se refiere al bien jurdico como lmite al Ius Poniendi. Por tanto, el destinatario de ese lmite es el
legislador.
Roxin, Rudolphi y Bustos indican que el bien jurdico es un lmite al Ius Poniendi, en el
sentido, en que el Estado solo puede penalizar conductas que persigan la proteccin
de bienes jurdicos. De lo contrario la aplicacin del Derecho Penal es ilegtima.
Este principio ha sido desarrollado por la teora del bien jurdico. Se ha expresado en el
proyecto alternativo de Cdigo Penal Alemn (aos 60) que seala que las penas y medidas de
seguridad sirven a bienes jurdicos.
Esta teora pretende excluir del derecho penal el castigo de conductas inmorales,
tabes sociales, meros sentimientos.
EJ: No es posible incriminar las relaciones homosexuales, ya que, no se estara protegiendo
ningn bien jurdico. Roxin seala que la homosexualidad es una conducta que se lleva a cabo en
el mbito privado, de forma consentida, no afecta la libertad ni seguridad, ni tiene repercusiones
sociales. Por ende no puede ser castigada penalmente.
Lo mismo cabe respecto de conducta de intercambio de cnyuges, trato sexual con animales.
Crticas a la teora del bien jurdico (Frisch)
1. Vaguedad del concepto de bien jurdico: No es eficaz para limitar el Ius Poniendi.
Jager: Sostiene que el bien jurdico es un estado se considera valioso y digno de mantener.
Maurach y Zipf: El bien jurdico es un inters digno de proteccin de carcter individual y
colectivo.
Las definiciones de bien jurdico son demasiado amplias, por tanto, cualquier cosa podra ser
catalogada como bien jurdico.
Entonces, para Frisch esta teora no ha servido como lmite al Ius Poniendi, sino, que reafirma
al Ius Poniendi. Ya que, en la prctica los autores han creado muchos y particulares bienes
jurdicos para hacer efectiva automticamente la intervencin penal.
En Chile, por ejemplo, en la prctica sigue castigndose las relaciones homosexuales entre
varones cuando uno de ellos es menor de edad.
2. La competencia para establecer los bienes jurdicos no es del legislador ni del
dogmtico: Sino, que estos estn establecidos en el orden primario (normas de conducta) y
son fruto de una deliberacin democrtica.
3. Reduccin de la legitimidad de las normas penales a la proteccin de un bien
jurdico: La norma de conducta siempre limita o afecta un DDFF, por tanto, deben cumplir
ciertos requisitos como el ppio. de proporcionalidad constitucional.
El ppio de proporcionalidad constitucional est recogido por los tribunales constitucionales
europeos y plantea que cualquier limitacin a DDFF debe cumplir los siguientes requisitos:
(1 )Fin legtimo: No puede ir en contra de valores constitucionales.
(2) Idoneidad: La disposicin debe ser idnea para alcanzar el fin, basndose en informacin

cientfica.
EJ: Limitar a 60 km/h la velocidad en una carretera para que los autos contaminen menos
porque de lo contrario se provocar lluvia cida y destruccin de bosques, no resulta idneo.
(3) Necesidad: Se debe preferir el medio menos gravoso para limitacin de un DDFF. EJ: Como
medida cautelar personal se puede preferir el arraigo domiciliario, en vez de la prisin
preventiva.
(4) Proporcionalidad en sentido estricto: Consiste en ponderar el grado de afectacin de los
DDFF con la utilidad social de la restriccin de los DDFF, de tal manera, que el primero no
implique una vulneracin de gran magnitud en relacin a la utilidad social de la medida.
30-09-2014

C.- Lmites al Derecho Penal subjetivo en la aplicacin de normas


de sancin: las garantas de persecucin, procesales y de ejecucin
1.- El debido proceso
a) Nulla culpa sine indicio
Este principio se divide en tres ideas:
(1) Derecho que tiene todo imputado a ser juzgado en un plazo razonable:
O bien, a ser juzgado sin dilaciones indebidas. Consagrado en la Convencin Interamericana
de DDHH y en el pacto de D civiles y polticos.
No se encuentra establecido de manera expresa en el CPP chileno, pero hay reglas que se
relacionan con l.
Supone la obligacin del Estado de ejercer el Ius Poniendi sin dilaciones indebidas, basndose en
que todo proceso penal afecta las garantas del ciudadano (DDFF).
Entonces, el proceso penal solo puede durar lo estrictamente necesario para
establecer la debida y eventual participacin en los hechos (no existe un plazo exacto
preestablecido).

No obstante, existen criterios para determinar si el proceso ha tenido una duracin


debida (fuente: fallo Geny Lacayo vs. Nicaragua CIDH):
(a) Complejidad del asunto y los hechos que se investigan.
(b) La actividad procesal del propio imputado, ya que, puede incurrir en actitudes dilatorias.
(c) Conducta desplegada por las autoridades judiciales.
Normas del CPP vinculadas al principio de juzgamiento en un plazo razonable:
(a) Art. 131 Dispone que una vez que se detiene a un sujeto (por delito flagrante u orden
judicial), la fiscala cuenta con un plazo de 60 horas para que celebre la audiencia de
control de detencin (se decide si hay flagrancia, la fiscala otorgar cargos y solicitar
una medida cautelar).
(b) Art. 247 Prescribe que una vez formulados los cargos al imputado, fiscala tiene
hasta 2 aos para investigar.
(c) Art. 264 Norma para acotar los plazos de investigacin de fiscala.
(d) Art. 260 y 280 Establecen plazos acotados para llevar a cabo la audiencia de
preparacin del juicio oral y el juicio oral.

Roxin: Adems de estar comprometidos los DDFF del ciudadano, tambin lo estn los intereses
de la comunidad en su conjunto, porque frente a un proceso demasiado largo, puede ocurrir que
el valor de los medios de prueba decaiga con el tiempo.
(2) Derecho a un proceso con todas las garantas. Importa dos cosas:
(a) Imparcialidad objetiva del juzgador:
Implica que quien juzga no puede investigar (separacin de funciones). Lo mismo ocurre con
las funciones de acusar y juzgar.
En un sistema inquisitivo estas tres funciones (investigar, acusar y juzgar) las lleva a cabo el
mismo rgano o persona como ocurra en el antiguo proceso penal chileno.
No resulta conveniente que las funciones de investigar y decidir recaigan sobre el mismo sujeto
porque se corre el riesgo de que quien investiga los hechos se forme una opinin
preconcebida que influir decisivamente en el nimo al momento de juzgar.
Por otra parte, tampoco es conveniente que acuse y juzgue la misma persona porque quien
acusa necesariamente se compromete con una tesis.
No debe confundirse con el derecho a un juez natural (prohibicin de ser juzgado por tribunales
que se establezcan despus de cometido el hecho).
Tampoco con la imparcialidad subjetiva que persigue evitar que concurran circunstancias
personales que impidan la imparcialidad del juez. Para esto, existen causales de implicancia y
recusacin.
(b) Derecho a utilizar todos los medios de prueba para defenderse:
No se agota en el imputado, aunque se refiere a l fundamentalmente.
EJ: Art. 276 CPP Obliga al juez de garanta a aceptar toda la prueba que se presente con
algunas excepciones.
(c) Principio de publicidad del proceso:
Se vincula al D que tiene todo imputado a un juicio oral y pblico (que no sea secreto). Art. 1
CPP Juicio pblico.
Se traduce en la posibilidad de que cualquier ciudadano interesado pueda presenciar el
juicio (publicidad inmediata)
El objetivo es consolidar la confianza de la comunidad en el funcionamiento de la jurisdiccin.
Aunque otros sostienen que es reforzar la responsabilidad judicial, y evitar que circunstancias
ajenas al proceso influyan en las decisiones.
Se garantiza la publicidad inmediata, que no implica grabaciones del juicio (los periodistas
piden autorizacin para grabar y exponer fragmentos del juicio), porque se ejercera una
presin indebida sobre los testigos, el juez y afectara en alguna medida la presuncin
de inocencia.
Art. 289 CPP Prohbe al juez transmitir la audiencia completa, no obstante, es un derecho
renunciable por la parte que se vera principalmente afectada.
02-10-2014
Art. 375 CPPLa vulneracin a la publicidad en el juicio oral tiene por sancin que el
juicio y la sentencia se anulen.
Caso de mujer violada que no quiso declarar sin un biombo:
Fallo de C.S.rol 14.784-2014
Fiscala argumenta que el tribunal de primera instancia aplic errneamente el art.289 CPP.
Pero la CS lo rechaza porque la fiscala no arroj las razones suficientes al invocar la peticin del

biombo ante el tribunal de primera instancia, por ejemplo, pudo haber acompaado la peticin
de un informe sicolgico.
"7. Que el alcance y contenido del derecho a un proceso pblico garantizado como principio
esencial en el artculo 289 del Cdigo Procesal del ramo, resulta ser un derecho fundamental en
un sistema acusatorio. Su finalidad consiste en evitar una justicia secreta, que por serlo, escapa
al control social que en un Estado democrtico resulta fundamental. Todo acto, por el hecho de
ser pblico, alcanza una dimensin de control, de vigilancia y de supervisin de la que estn
carentes los que se realizan privadamente o sin publicidad. Por lo mismo, este principio
fundamental, reconoce excepciones de derecho estricto, consagradas en la misma ley. En razn
de ello, la excepcin a la publicidad requiere que el recurrente alegue cuando menos, en qu
sentido dicho principio puede menguar la seguridad del testigo o afectar su intimidad y honor, lo
cual ha de fundarse en circunstancias reales, efectivas y actuales, nunca potenciales o
abstractas."
"14.Por ltimo, no puede dejar de destacarse el hecho que al fiscal del Ministerio Pblico le
corresponde asumir la defensa de los intereses generales de la sociedad, lo que implica
establecer y defender polticas criminales consistentes y coherentes, dentro de las cuales no
puede aceptarse aquella por la que decide no rendir la prueba de cargos frente a una
decisin del tribunal oral acerca de la forma que debe ser presentado un elemento de
conviccin particular."
El considerando 14 es objetable, en tanto, todos los rganos del Estado (incluido el MP) deben
promover el resguardo de los DDFF (art. 5 CPR). Por lo que, si se tena claridad de que se
afectara sicolgicamente por declarar, poda prescindirse la prueba.

b) Nullum indicium sine accusatione


Importa que para que se inicie un proceso, el sujeto debe haber sido acusado por
un hecho en particular.
Esto es necesario para que el sujeto pueda defenderse.
Adems, no puede condenarse al sujeto por hecho distintos a los cuales fue acusado.
Si se condena por hechos distintos, la sentencia se puede anular (art. 374 CPP).

c) Nulla accusatio sine probatione


Principio bsico que rige el ejercicio del Ius Poniendi, en relacin con el principio de
inocencia.
El ppio. de inocencia se encuentra consagrado en: la Convencin Americana de DDHH; Pacto
internacional de D civiles y polticos; y en el art. 4 del CPP.
Se desprende que en el proceso penal, la carga de la prueba corresponde al Estado.
En el derecho procesal penal alemn se dice que este ppio supone un trato imparcial y objetivo a
lo largo de todo el proceso.
Hay que distinguir la presuncin de inocencia con el ppio, in dubio pro reo
(interpretacin favorable al reo en caso de duda sobre el establecimiento de los hechos). EJ: En
un caso de robo por sorpresa, realmente no queda claro si se trata de un lanzaso o un hurto puro
y simple. Segn el ppio. in dubio pro reo, ante la falta de claridad real sobre el establecimiento
de los hechos, el juez se debe inclinar a interpretar lo ms favorable al imputado. En este caso se
considera que fue un hurto puro y simple porque la condena es ms baja.
La presuncin de inocencia no conlleva a no poder someter al imputado a prisin preventiva, a
examen corporal o a acusarlo, porque son formas legtimas de ejercer el Ius Poniendi en un

Estado de derecho.
La manifestacin ms importante del ppio. de inocencia es la forma de ejecutar la prisin
preventiva, esta nunca se adopta en forma de pena privativa de libertad. Por ello el CPP (art 150,
inc. 2 y 3) plantea formas de llevar a cabo dicha prisin de tal forma que no se ejecute como
condena (ej: se llevan a cabo en lugares distintos).

d) Nulla probatio sine defensione


Este principio otorga la facultad de:
- Rendir todas las pruebas que quiera.
- Desvirtuar, atacar la prueba de cargo (la que presenta fiscala en el juicio). EJ: contrainterrogar
al testigo.

2.- La dignidad de la persona


En el enjuiciamiento de delitos (proceso) y la ejecucin de las penas, el Estado debe
respetar la dignidad de las personas.
Entonces es un lmite al ius poniendi.
El TC alemn Se obliga al Estado a respetar el propio valor que tiene la personalidad del
individuo y se impide exponer al sujeto a tratos humillantes. El Estado no puede lesionar la
pretensin de respeto social que tiene cada individuo o poner en cuestin la calidad de individuo
del sujeto autnomo, por tanto, no se puede tratar como un mero objeto. Se Frmula del
objeto para entender la dignidaden derecho alemn se entiende que el Estado nunca puede
tratar al individuo como un instrumento.
03-10-2014
La dignidad constituye un lmite al Ius Poniendi en el proceso y en la ejecucin.
En el proceso la dignidad supone:
- No tratar al sujeto como un objeto, sino como un sujeto propiamente tal.
- Fundamenta el derecho del imputado a ser odo.
- Importa la prohibicin de la tortura (sera tratado como medio)
- Impide cualquier mtodo que fuerce al imputado a declarar contra si mismo (ej: hipnosis,
coaccin fsica o moral). La declaracin debe ser libre (sin coaccin) e informada (que el sujeto
sepa la consecuencia de su declaracin. Art. 145 del CPP).
En el mbito de la ejecucin de la pena la dignidad constituye un lmite (relacin con las teoras
de la finalidad de la pena).
Fallos TC Alemn:
- Ao 1977 Una pena de presidio perpetuo vulnera la dignidad sin considerar el desarrollo de
su personalidad o sin darle la posibilidad de salir de prisin.

-Ao 2002 Se atenta contra la dignidad cuando el reo est prisionero en una celda de menos
de 7,6 m2 para dos reos.
-Ao 2003Se atenta la dignidad cuando en la celda hay un inodoro lleno de excremento por
problemas en el desage.

D.- Lmites al Derecho Penal en la creacin y aplicacin de normas:


el principio de legalidad y el principio de proporcionalidad
1.- El principio de legalidad
Supone en trminos generales que los delitos y penas deben establecerse por ley
(vinculado a la seguridad jurdica).

a) Origen del principio


Es una herencia de la revolucin francesa, se trata de una conquista en contra del
absolutismo.
Antes la aplicacin del ius poniendi no se ejerca en base a normas generales de carcter legal
preestablecidas, sino, por los prncipes a travs de jueces dependientes.
Entonces, el sentido del ppio. de legalidad consiste en que los delitos y penas deben
ser determinados por el parlamento a travs de la ley (porque estn los representantes
del pueblo que daran una discusin mucho ms amplia, transparente y rica) y no por el gobierno
ni por el ejecutivo.
De alguna manera este ppio se vincula a la teora del contrato social, segn el cual, el hombre
pasa de un estado de naturaleza al estado civil, y a travs del pacto se le garantizan derechos
polticos y civiles al sujeto. Esta participacin poltica se materializa a travs del parlamento. La
ley garantiza que a travs del proceso legislativo se va a garantizar la creacin de
normas de conducta y de sancin, y de esta manera se garantiza la participacin.
Entonces, el ppio. de legalidad no solo se vincula con la seguridad jurdica, sino, tambin es una
garanta poltica en que a los ciudadanos no se les va a aplicar penas impuestas por el ejecutivo
o los jueces, sino, de una deliberacin que se va a dar en el parlamento. Esta garanta poltica
del ppio. de legalidad la destacaba Beccaria en el s.XVIII.
Feurbach: Describi el principio como nullum crimen, nulla poema sine lege. A feurbach se le
vincula con la previsin general negativa, vinculaba a pena netamente con la eficacia para
prevenir delitos.
Se produce una recepcin del ppio de legalidad por la constitucin de EEUU, la declaracin de los
derechos del hombre y del ciudadano en Francia por el CC francs y los otros europeos
posteriormente.
Se produce un retroceso en la URSS (penas por analogas) y en la Alemania nazi (penas contra el
sano sentimiento popular). Luego recobra importancia en la declaracin universal de derechos
humanos (art. 11.2).
Garantas que se encuentran en el principio de legalidad: (1) criminal (2) penal (3)
jurisdiccional o judicial (4) de ejecucin
(1) Criminal: El delito tiene que estar determinado por ley. Nullum crimen sine lege.

(2) Penal: La pena debe estar prescrita en la ley. Nulla poena sine lege.
(3) Jurisdiccional o judicial: El establecimiento de un delito y la participacin de un
sujeto en ese delito solo se puede determinar mediante una sentencia de un
tribunal establecido por ley, con anterioridad al hecho que est juzgando. Adems, esa
sentencia, debe ser fruto de un proceso penal con reglas establecidas por ley.
(4) De ejecucin: Significa que la sancin tiene que ser ejecutada de acuerdo con lo que lo
que determina la ley. En chile se fija por reglamento.
Toda norma jurdica que pretenda cubrir estas cuatro garantas tiene que cumplir con tres
requisitos: reserva de ley; taxatividad y certeza; e irretroactividad.

b) Exigencia de reserva de ley (lege scripta)


Significa que la nica fuente de delitos y penas debe ser la ley.
Solo una norma jurdica escrita con rango de ley puede crear delitos y penas. Excluyndose otras
fuentes del D (ej: .costumbre, normas de inferior jerarqua como decretos supremos,
reglamentos, jurisprudencia y los ppios, generales del derecho). Esto porque la generacin de
la ley expresa es la voluntad del pueblo.

c) Exigencia de taxatividad y certeza (lege stricta)


La ley debe determinar de una manera suficientemente precisa los delitos y tambin
las penas. Con ello, se pretende evitar que cualquier conducta resultara punible, ante normas
muy amplias.
Este principio se vincula con la tipicidad del hecho, que consiste en que un hecho sea
subsumible a una norma. La analoga (al menos contra el imputado) no puede ser fuente de
derecho penal. EJ art. 491 inc. 1 CP castiga a mdicos, cirujanos, farmacuticos, entre otros.
Pero no a enfermeras y tampoco se puede aplicar a enfermeras por analoga.
Autores que matizan el principio de taxatividad:
Murmann: Plantea que el ppio. de legalidad no obsta, a que determinados conceptos
jurdicos tengan que ser interpretados, en vista de que hay una serie de normas de
conducta especificas que no especficamente descritas en el CP. EJ1: El mdico se deshizo de un
coagulo de una forma que no siempre est tipificada, en ese caso se considera la lex artis.
Ej2: (de Murmann) Si se vende herona a alguien que no es drogadicto pero quiere probar, la
herona es muy fuerte y el proveedor se lo advierte, pero el sujeto muere. La respuesta solo se
puede alcanzar mediante la interpretacin.
Cerezo Mir (espaol): Plantea que la taxatividad y la certeza no son susceptibles de
realizacin plena porque se exigira un casuismo excesivo de los tipos penales, que
aunque se lograra, igualmente el legislador nunca podra anticipar todos los casos complejos de
la vida.
Por tanto, el legislador debe usar elementos normativos.
EJ: Art. 366 CP No contiene un catlogo de conductas constitutivas de delitos sexuales, sino
que, utiliza elementos normativos, es decir, entrega una descripcin amplia dentro de la cual se
deben encasillar los delitos sexuales (cualquier acto de significacin sexual).
07-10-2014

d) Exigencia de irretroactividad (lege praevia)


Importa que el hecho no pueda ser juzgado por una ley penal posterior a su comisin.
Esta afirmacin tiene tres alcances:
1.- Se prohbe que un determinado hecho no punible al momento de cometido, sea castigado por
una ley declarada posteriormente.
2.- Se prohbe que a un hecho, que al momento de ser cometido tiene una determinada pena, le
sea aplicada una pena cualitativamente ms grave.
3.- Se prohbe que un hecho que al momento de su comisin tena una determinada pena, sea
castigado por una pena cuantitativamente ms grave.
Excepciones al principio de irretroactividad: Cuando la aplicacin de la disposicin
posterior resulta ms beneficiosa para el castigado.

e) El principio de legalidad en el Derecho Chileno


Manifestaciones generales del principio de legalidad en el derecho chileno:
1.- CPR art. 19 n3 inc. 8 y 9.
2.- Declaracin universal de DDHH art 11.2.
3.- Convencin Americana de DDHH art. 9.
4.- Convencin de derechos civiles y polticos art. 15.1
5.- CP arts. 9 y 18.

f) El principio de legalidad en el proceso penal


Manifestaciones del principio de legalidad en el ordenamiento chileno referidos a garantas
jurisdiccionales:
1.- CPP Art. 1 inc. 1

g) El principio de legalidad en la ejecucin de las penas


Constituye una garanta en la ejecucin, ya que, la sancin debe cumplirse conforme a
lo que establezca una ley.
Conforme a lo dispuesto en el art. 19 n7 letra b) de la CPR (se refiere a las penas privativas de
libertad).
Pese a esa exigencia de la constitucin nuestro ordenamiento tiene un serio dficit, ya que, es el
reglamento de establecimiento penitenciarios el que regula la forma de en que se ejecuta una
pena privativa de libertad.

2.- El principio de proporcionalidad


a) Elementos del principio de proporcionalidad
Todas las normas conducta y de sancin limitan los DDFF. Por tanto, se discute hasta qu
punto pueden limitarlos.
EJ1: La dictacin de una sentencia por s sola afecta el derecho al honor porque a nadie le gusta
que su nombre se vea involucrado en un delito.

EJ2: La pena privativa de libertad limita la libertad ambulatoria, inviolabilidad de la


correspondencia (art. 43 del Reglamento de establecimientos penitenciarios establece que se
puede revisar la correspondencia), entre otros.
Las normas de conducta, a menos de que limiten un derecho en especfico, limitan el derecho
general a la libertad de actuacin (TC alemn D que tiene cada persona a dirigir su
actuar de la manera que le parezca correcta)
EJ: Obligar a los empresarios de buses a usar neumticos con determinados milmetros de huella.
El principio de proporcionalidad ha sido reconocido en varias sentencias por la jurisprudencia
constitucional y penal chilena. (Rol: 1046-08 fecha 22.07.08 y rol 2153-11 de 11.09.12)
El principio de proporcionalidad supone que toda afectacin o limitacin a los DDFF para que sea
legtima debe cumplir con las siguientes condiciones:
I.- Fin legtimo:
La norma debe perseguir un fin legtimo. Entonces, para que la afectacin de DDFF sea
legtima, en trminos generales, debe perseguir un fin legtimo.
Cuando el fin entra en pugna con valores o principios constitucionales bsicos no es
legtimo.
EJ: Al Estado se le ocurre prohibir partidos polticos que no defiendan el humanismo cristiano.
Esto afectara el principio democrtico (CPRArt. 4) que conlleva necesariamente el pluralismo
poltico.
II.- Idoneidad:
La afectacin de derechos para alcanzar el fin debe ser Idnea.
Es necesario que primero cumpla el requisito anterior.
Se refiere a que la limitacin debe promover la persecucin del fin que se busca. Si la
afectacin por parte del estado no sirve para conseguir el fin legitimo, ser arbitraria
El examen de idoneidad debe hacerse en base a antecedentes empricos.
EJ1: Si en el parlamento se discute una norma de lmite de velocidad para evitar accidentes,
deberan invocarse todos los estudios tcnicos necesarios a favor y en contra sobre el punto.
EJ2: El uso de rifles de pintura de parte de la polica en las manifestaciones sirve para identificar
a las personas que cometan delitos. Pero su uso afecta la integridad fsica, la libertad de
manifestarse (personas se pueden ver amedrentadas por su uso y no marchar), el derecho a la
salud.
El fin es legtimo, pero es la forma idnea? Para responder se evala por ejemplo si son eficaces
en cuanto a puntera.
III.-Necesidad
Para que la afectacin de DDFF sea legtima es esencial que no exista otro medio menos
grave para los derechos fundamentales que permita alcanzar el fin legtimo.
EJ1: En el caso de que se persiga identificar a los manifestantes que cometen delitos, hay un
medio menos gravoso en la afectacin a los DDFF que las pistolas de pintura para poder
identificarlos. Ese medio son las cmaras, entonces el uso de pistolas de pintura en las
manifestaciones no cumplira con el requisito de la necesidad.
EJ2: En caso de que se busque una medida cautelar personal para asegurar la comparecencia del

sujeto en el juicio, existe la posibilidad de la prisin preventiva. Pero tambin hay otras formas
menos gravosas como el arraigo nacional.
IV.- Proporcionalidad en sentido estricto
La limitacin de derechos debe ser razonable. Es decir, la afectacin de los DDFF por la
medida no puede pesar ms que la utilidad que posee. Afectacin de DDFF y utilidad de la
medida deben ponderarse.
Otros plantean que debe haber una relacin adecuada entre el costo y el beneficio de la
afectacin de derechos, para ello se dice que deben ponderarse todos los intereses en juego.
Es una reflexin puramente jurdica o normativa.
EJ: TC Alemn (1963) Se trata de una estafa que habra ocasionado perjuicios de bajo monto,
durante el juicio surgen dudas de la capacidad del imputado (si sufra de demencia senil) para
responder por los hechos. Para determinar si era imputable haba que extraerle lquido encfalo
raqudeo, pero corra riesgo su vida.
Esto cumple con los requisitos anteriores, pero segn el TC alemn el grado de afectacin de
derechos tiene una utilidad mucho menor (la estafa era de bajo monto, por lo que, la pena que
arriesgaba era baja) que el grado de afectacin. Entonces la relacin no era razonable, por lo
que, no se cumple con la proporcionalidad.
Es importante el anlisis de las condiciones anteriores porque la comunidad solo va a soportar
limitaciones a DDFF siempre y que sean consideradas legtimas.

b) El principio de proporcionalidad y las normas de conducta


La finalidad inmediata de las normas de conducta es proteger bienes jurdicos como la vida, la
salud, la propiedad. Que son fines normalmente legtimos. Entonces, en este sentido el ppio. se
dirige al legislador.
Por lo tanto, la norma de conducta debe ser idnea para proteger el bien jurdico.
El anlisis de idoneidad es bsicamente emprico. Si en un caso concreto hay una norma que no
sirve para la proteccin de un bien legitimo, entonces esa norma no sirve.
EJ: Parar a ayudar a alguien en un accidente, pero si ya est muerto no sirve.
En materia de idoneidad de normas de conducta existen normas que persiguen meras
prohibiciones de causacin de resultados, simplemente prohben causar un resultado. EJ:
Un fabricante de medicamento no puede matar o lesionar o daar a travs de sus medicamentos
a los pacientes que utilizaran esos medicamentos.
Para que las normas que persiguen meras prohibiciones de resultados sean idneas para la
proteccin de bienes jurdicos deben entregar condiciones precisas a las que hay que
ajustarse. EJ: En el caso de los frmacos debe incluir que qumicos no puede contener, etc.
10-10-2014
En cuanto a la necesidad, en algunos casos incluso se puede llegar a la conclusin de
que no es necesaria ninguna afectacin a los DDFF.
EJ1: Se podra obligar a los concesionarios de las autopistas a poner rejas muy caras y

resistentes para que no tiren piedras a los autos. En atencin a la necesidad debe evaluarse si
existe un material ms barato de modo de afectar menos los DDFF.
EJ2: Es necesario crear una norma para los vendedores de cuchillos que disponga que rotulen
los envases advirtiendo que los cuchillos son elementos cortantes? Es parte del conocimiento de
todos que los cuchillos cortan, por tanto, no es eficaz para evitar que la gente se corte con los
cuchillos. Esa norma sera necesaria respecto de productos cuyo riesgo se desconoce. Entonces
es importante para efectos de la necesidad si el riesgo es conocido o no es conocido.
Proporcionalidad en sentido estricto y normas de conducta: Se comparan los DDFF
afectados por la norma con la finalidad del bien jurdico que se pretende proteger. No es una
comparacin matemtica, sino, jurdica o valorativa.
Para ello hay que determinar:
1.- Los intereses o DDFF en juego.
2.- Grado de afectacin de los DDFF.
3.- Grado en que se alcanza la finalidad de la norma de conducta. Se debe evaluar la eficacia de
la norma para la consecucin del fin y compararla con otras que persigan los mismos fines.
Mientras ms eficaz sea la norma de conducta en relacin con la afectacin de
derechos, para alcanzar en fin hay ms posibilidades de que esa norma sea legitima.
4.- Importancia para proteger cierto bien jurdico en concreto justifica la afectacin de
derechos? : Es un juicio de ponderacin propiamente tal.
Mientras ms probable sea la afectacin del bien jurdico si la norma de conducta no
existiera, ms posibilidades existen de que esa norma legtima. EJ: Si hay una situacin
con alta probabilidad de que el sujeto termine muerto, entonces la norma que limite dicha
situacin, es ms posible que sea legtima.
5.- Aceptacin reciproca de la norma(o intercambiabilidad): Importa que una norma de
conducta cumple con la proporcionalidad en sentido estricto cuando resulte razonable
o sensata para toda persona, independiente del rol que cumpla la persona en relacin a la
norma, incluso a quien afecta sus DDFF.
EJ: Uso de rifles de pintura para identificar a personas que han sido parte de hechos de violencia
en las manifestaciones. Es sensata para el carabinero, para el manifestante, para el transente,
etc.?
Ignorancia del velo (Rawls): No s el rol ocupare en el futuro, por tanto, debo legislar en razn de
aquello.
Ej: al regular el matrimonio homosexual, yo no s si maana ser hetero o bisexual.
Importancia del principio de proporcionalidad: Para que una norma de conducta genere
responsabilidad penal, debe cumplir con el principio de proporcionalidad.
Se entiende en casos en que el juez intente imponer normas ilegtimas
Entonces, para entenderlo se parte de la base de que no existen normas positivizadas ilegtimas
(EJ: En la Alemania nazi hubo normas ilegitimas positivizadas).
En la prctica, si se trata de normas positivizadas a juicio de Contreras es muy difcil que no se
aplique porque el interprete la considere ilegitima.
EJ: Caso firmas de Parisi y JH La norma establece que los notarios no pueden autentificar
firmas que no fueron realizadas por las personas que dicen ser. En relacin a la palabra
autentificacin existen diversas interpretaciones (autentificacin personal, delegada, etc.) y por
tanto, puede haber diversas normas de conducta en la misma disposicin.
Par conseguir la autentificacin personal del notario de todas las firmas:
1.- Se afectan muchos intereses (ppio de oportunidad del notario, de todas las personas que
concurriran a la notaria),

2.- El grado de afectacin es muy alto, todas las ganancias que pierde el notario porque la
autentificacin de firmas in situ es gratuita y las prdidas de todas las personas que no pueden
hacer tramites en notarias.
3.- El grado en que se alcanza la finalidad sera total
5.- Pero no estamos interesados en asumir ese costo a cambio de que las firmas sean
autentificadas personalmente.
Entonces la interpretacin de la autentificacin personal no sera legtima y queda claro que una
norma no legitima no puede aplicarse.
En este caso si podra aplicarse o bien interpretarse la disposicin con la norma de conducta que
suponga que el notario debe enviar a un delegado de confianza a la esquina de ahumada con
hurfanos a autentificar las firmas.

c) El principio de proporcionalidad y las normas de sancin penal


Al aplicar las normas, el principio de proporcionalidad se dirige, al juez y al Fiscal.
La finalidad inmediata de las normas de sancin penales es el fin de la pena.
La norma de sancin penal es idnea en el sentido de la prevencin de delitos.