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Les op

erations de financement et dinvestissement dans


le droit musulman
Abdelkader Bessedik

To cite this version:


Abdelkader Bessedik. Les operations de financement et dinvestissement dans le droit musulman. Law. Universite Paris-Est, 2013. French. <NNT : 2013PEST0046>. <tel-00986353>

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UNIVERSIT PARIS-EST CRTEIL

LES OPERATIONS DE FINANCEMENT ET


DINVESTISSEMENT DANS LE DROIT MUSULMAN

Thse pour le doctorat en droit de lUniversit Paris-Est Crteil


Prsente et soutenue publiquement le 18 octobre 2013 par

Abdelkader Bessedik

JURY :

Directeur de thse : Monsieur Antoine Bolze


Matre de Confrences en droit priv HDR UPEC

Membres du Jury : Monsieur Louis-Perreau-Saussine


Professeur lUniversit Paris-Dauphine

Madame Juliette Morel-Maroger


Matre de Confrences en droit priv lUniversit Paris-Dauphine

LUniversit Paris-Est Crteil (UPEC) nentend donner aucune approbation ni


improbations aux opinions mises dans la thse ; ces opinions devront tre considres
comme propres leur auteur.

REMERCIEMENTS
Je souhaiterais remercier tout dabord mes parents de mavoir donn lopportunit dtre ce
que je suis aujourdhui.
A Emma, Gabriel, Saber et Isaac, qui ont t une source dinspiration pour moi.
Je remercie aussi mon frre Ahmed de mavoir apport son soutien.
A M. Antoine Bolze, qui a assur la direction de cette thse, et je le remercie pour la
confiance quil ma accorde.

PLAN SOMMAIRE
1re partie : LANALYSE JURIDIQUE DE LA FINANCE ISLAMIQUE..29

Titre 1 : Les contraintes juridiques nes des interdits de la Charia..31


Chapitre 1 : le contenu des interdits..33
Chapitre 2 : les rponses aux interdits...48

Titre 2 : Le cadre institutionnel de la finance islamique...82


Chapitre 1 : Le cadre des institutions financires islamiques...84
Chapitre 2 : Lorganisation de la finance islamique...111
2nde partie : LE DEVELOPPEMENT ECONOMIQUE DE LA FINANCE ISLAMIQUE138

Titre 1 : Les obstacles au dveloppement de la finance islamique..140


Chapitre 1 : Panorama actuel de la banque islamique.142
Chapitre 2 : Les blocages au dveloppement de la finance islamique164

Titre 2 : Les perspectives de dveloppement de la finance islamique196


Chapitre 1 : La standardisation des instruments juridiques de base de la finance islamique.197
Chapitre 2 : Linsertion de la finance islamique dans la finance mondiale227

RSUM
Lactivit bancaire est le moteur de lconomie. Dans les systmes juridiques de type
occidentaux, les banques utilisent le droit des contrats pour proposer leurs services, que ce
soit la banque commerciale ou la banque daffaires. De mme, les banques redoublent
dimagination pour augmenter leurs marges et la rentabilit des placements quelles font
partir des fonds qui sont dposs par les pargnants. Enfin, les banques participent au
financement de grands projets et permettent ainsi leur ralisation, gnralement avec une
intervention des autorits publiques. Toutes les activits bancaires font lobjet dune
rglementation stricte et dordre public pour garantir la solvabilit des banques et protger le
crdit. La finance islamique sinscrit dans ce schma juridique, cependant elle doit intgrer
des nombreuses contraintes engendres par lapplication et le respect de la Charia. En effet, il
semble qu premire vue linterdiction de lintrt, riba, et de lala, gharar, constituent des
obstacles insurmontables pour pouvoir exercer le mtier de banquier. En ralit, la finance
islamique peut parfaitement se dvelopper, des conditions et dans un cadre quil faut
expliquer.

Une premire partie est consacre lanalyse juridique de la finance islamique. Il sagit de
montrer par quels montages contractuels lactivit bancaire respecte les prescriptions
religieuses. De mme, il est expos comment la finance islamique fonctionne au sein du cadre
lgal et rglementaire.

Une seconde partie est consacre aux conditions de dveloppement conomique de la finance
islamique qui doit relever un certain nombre de dfis pour pouvoir sintgrer dans lactivit
bancaire en Occident.

Dans manire gnrale, la finance islamique ouvre une voie nouvelle dans la finance
mondiale, axe sur lthique et la responsabilit, toutes les valeurs morales fondamentales qui
ont beaucoup flchies dans les conomies occidentales. La crise de 2008 qui dure encore offre
une opportunit de dveloppement la finance islamique, en France o vivent 5 millions de
musulmans, mais aussi dans les pays mergents musulmans ou non.

Ds lors, ltude de la finance islamique permet denrichir la rflexion sur les pratiques
bancaires contemporaines et futures.
4

ABRVIATIONS PRINCIPALES

Arch. phil. droit


Bull. civ.
D.
Gaz. Pal.
J.C.P.
J.D.I
P.U.F.
R.C.A.D.I.
R.D.B.F.
R.I.D.C.
R. R. J.
R.T.D.C.
R.T.D.Com.
R.R.J.
T.C.F.D.I.P.

Archives de philosophie du droit


Bulletin civil
Recueil Dalloz Sirey
Gazette du Palais
Jurisclasseur priodique. La semaine juridique
Journal de droit international. Clunet
Presses universitaires de France
Recueil des cours de lAcadmie de droit
international de La Haye
Revue de droit bancaire et financier
Revue internationale de droit compar
Revue de recherche juridique
Revue trimestrielle de droit civil
Revue trimestrielle de droit commercial
Revue de recherche juridique
Travaux du comit franais de droit
international priv

INTRODUCTION

La ilha illaLlh, Muhammadun rasluLlh 1

1.

Dcouverte de lIslam Comme toute religion, lIslam se propose de donner aux

hommes la voie suivre pour traverser la vie sans se perdre. LIslam sadresse directement
lhomme pour lui expliquer quelle est exactement sa position dans la cration du monde
voulue par Dieu. Demble, lIslam se veut rtablissement de lhomme et synthse de la
rvlation universelle, autrement dit, lIslam est dessence intemporelle, la fois ancien et
moderne.

En effet, lIslam considre quil a intgr les deux grandes religions monothistes qui lont
prcd et considrent Jsus comme un prophte.

Par consquent, lIslam est la religion de la certitude, certitude inattaquable en ce qui


concerne le sens de la condition humaine. Le musulman est loppos de lhomme moderne,
agnostique et scularis. Le musulman vit dans le souvenir de Dieu, dhikr, et de son prophte.
Il a accept dtre le reprsentant de Dieu. LIslam postule lintelligence et la sagesse de
lhomme et il est capable de rpondre toutes les situations, toutes les questions humaines
et sociales.

LIslam postule encore la libert de lhomme qui peut sengager ou non dans lIslam pour lui
apporter la part qui lui est propre. Cest lhomme qui dcide de changer en devenant
musulman et non lIslam qui lui impose de sengager. LHomme est n pur, lIslam ne
connaissant pas le dogme du pch originel. A chaque instant, lHomme pcheur peut obtenir
son salut par la conversion pleine et entire.

Cette ide de libert peut apparatre comme paradoxale puisque Islam signifie
soumission ( Dieu), mais le terme est corrl salam, cest--dire paix.
1

Il nest de divinit que Dieu, Muhammad est lenvoy de Dieu.


6

Cette soumission est en ralit une libration pour lhomme qui doit tre responsable de ses
actes et de son choix dobir une fois pour toute Dieu.

Il y a dans lIslam une part didologie, mais cest une religion qui a une vision trs concrte
de la vie et le musulman peut trouver non seulement des rponses dordre philosophiques que
pour rpondre des problmes de la vie quotidienne.

LIslam se veut unit et totalit et remplit tous les espaces de la vie de lHomme. Cette unit
est particulire importante car le monde musulman est divers et bigarr et recherche en
permanence (re) trouver son unit.

2.

Droit musulman, fiqh ou charia, en gnral - Pour tout juriste form au droit

occidental, le droit musulman, que lon intitulera aussi Charia ou fiqh 2, se prsente comme
un double dfi. Le premier dfi est celui de la culture. Tout semble sparer le monde vu par
un occidental du monde vu par un musulman. Ce primat culturel est un premier obstacle pour
une bonne comprhension mutuelle.

Le second dfi est celui de la rationalit inhrente tout systme juridique. Le droit
musulman se caractrise par son caractre rvl. Il accde ainsi immdiatement une
position centrale dans les rapports conomiques, sociaux et familiaux, mais dessine encore
toute la superstructure de lEtat et de ses entits. Dieu est seul lgislateur sachant quil
nexiste aucune autorit officielle, comme la papaut pour le droit canonique, pour en imposer
un sens particulier.

Autrement dit, cest un droit constitutionnel intgral dont les solutions ne se discutent pas ou
trs peu. Le droit musulman est un bloc que personne ne peut tailler. En Occident, le droit est
une expression de la lente maturation de lactivit judiciaire et lgislative. Le droit nest pas
une rvlation et sa place est variable suivant sa position dans la hirarchie des normes. Le
droit volue sans cesse sous la pression des progrs techniques, de lorganisation conomique
et des changements sociaux.

Les mots arabes ont t transcrits de faon simplifie. Les termes arabes ont t franciss. En
consquence, ils seront soumis aux rgles grammaticales franaises, notamment pour les accords au
pluriel.
7

Cette opposition de nature entre les deux familles de droit, comme on la fait remarquer 3, ne
doit cependant pas conduire le chercheur renoncer entreprendre leur analyse compare que
tout divise. Il convient cependant prciser que cette recherche se limitera au droit financier.

3.

Droit financier musulman en particulier Le choix du droit financier pour notre

thse se justifie pour deux raisons. La premire raison est que le droit financier est dans tous
les systmes juridiques une branche en plein dveloppement et que mme dans les pays
musulmans, ce droit a t influenc par les droits occidentaux et sa mthode de codification.

La seconde raison est que le droit financier associe la plusieurs champs juridiques : droit des
contrats, droit des socits, droit bancaire, rgime de lobligation, droit du crdit, droit
immobilier, droit de la consommation

Outre la richesse de ces matires, le droit financier constitue un sujet privilgi pour le droit
compar car la circulation des richesses favorise le rapprochement pour permettre aux
oprations juridiques qui organisent le financement national et international de se drouler
dans une scurit maximale.

Le besoin de financement dans une conomie est aujourdhui crucial et la globalisation de


lconomie au niveau mondial ouvre des perspectives ingales qui conduisent encourager
son essor.

La finance islamique se dveloppe tonnamment vite. Depuis ses dbuts il y a une trentaine
dannes, le nombre dinstitutions financires islamiques dans le monde est pass dune seule
en 1975 plus de 300 aujourdhui dans plus de 75 pays.

Elles sont concentres dans le Moyen-Orient et lAsie du Sud-Est (Bahren et la Malaisie


tant les principaux centres), mais apparaissent aussi en Europe et aux tats-Unis. On estime
que le total de leurs avoirs dans le monde dpasse 250 milliards de dollars et quil augmente
de 15 % par an (mais les donnes internationales restent fragmentaires).

L. Gannag, Droit immobile ou droit en mouvement ? Mlanges Oppetit, p. 203 d. LITEC 2009.
8

Les produits financiers islamiques sont destins aux investisseurs dsireux dobir aux lois (la
charia) qui rgissent la vie quotidienne des musulmans.

Ces lois interdisent de verser ou de percevoir un intrt, car faire un bnfice en changeant
de largent contre de largent est considr immoral, exigent que toutes les transactions
financires se fondent sur une activit conomique relle et prohibent linvestissement dans
des secteurs comme le tabac, lalcool, le jeu et larmement.

4.

La finance islamique : dhier aujourdhui Le dveloppement du besoin du

financement dans les pays de droit musulman sexplique par deux faits gopolitiques majeurs
survenus la fin du sicle dernier. Dune part, la manne ptrolire a engendr des
accumulations de capital gigantesque quil faut placer et investir sans cesse.

Dautre part, il existe un regain de la ferveur religieuse dans les populations des pays
musulmans qui abstraction faite de la dimension politique, exprime un vritable intrt pour
une finance thique conforme la charia. Les rcents scandales financiers et la crise qui a
dbut en 2008 avec la faillite de Lehman Brothers a nourri le sentiment quil fallait changer
certaines pratiques bancaires ou du moins de les tendre vers des objectifs conformes la loi
divine.

Ces deux facteurs nont en ralit fait quacclrer un lan qui dbute aux alentours des
annes 60 en Egypte quand Ahmad al Naggar a cr dans la ville de Mit Ghamr une banque
dpargne pour financer des projets agricoles et qui sera plus tard nationalis pour devenir la
Nasser Social Bank.

Les annes 70 donnent lieu la naissance de la Duba Islamic Bank (DIB), la Koweit Finance
House (KFH)et la Bahrein Islamic Bank (BIB). En 1982, cest la cration de la Qatar Islamic
Bank (QIB).

En 1975, la Banque Islamique de dveloppement avait dj t mise en place par lArabie


Saoudite, les Emirats Arabes unis, la Libye et le Kowet sous les auspices de lorganisation de
la Confrence Islamique dont le rle est encore aujourdhui dterminant.

Dans les annes 90, les banques occidentales prennent conscience du phnomne et ouvrent
des fentres islamiques dans leurs activits ralises dans les pays musulmans.

Il faut savoir que les pays arabes, pour ne parler que de ces pays musulmans, stendent sur
deux continents formant un bloc terrestre de 14,2 millions de km2 et o habitent plus de 300
millions de personnes. Aujourdhui, selon les chiffres publis par Moodys, la finance
islamique pse 750 1000 milliards de dollars et pourrait atteindre 2 800 milliards en 2015.
Sa croissance serait de plus de 15% par an.

Quelles sont les principales raisons dun tel essor ?

La premire est la forte demande du grand nombre de musulmans, migrs ou non, qui
recherchent des services financiers conformes la charia.

La deuxime est laugmentation de la manne ptrolire, qui fait exploser la demande


dinvestissements acceptables dans la rgion du Golfe.

La troisime tient au caractre comptitif de beaucoup de ces produits, qui attirent les
investisseurs, musulmans ou non. Pourtant, malgr sa croissance rapide, la banque islamique
reste une activit limite dans la plupart des pays et noccupe quune place rduite dans le
systme financier mondial.

Pour quelle dcolle et joue un rle plus important, surtout au Moyen-Orient, il faut que les
responsables politiques franchissent des obstacles normes, surtout dans le domaine
rglementaire. La banque islamique a jusqu prsent chapp aux crises financires graves,
lexception de quelques cas peu importants, comme ceux de la Dubai Islamic Bank en 1998 et
de la Ihlas Finans en Turquie en 2001.

Nanmoins, pour que la finance islamique se dveloppe, il faut instaurer la confiance auprs
des particuliers, des entreprises et des autorits publiques.

5.

Droit financier islamique dans les rapports public/ priv Le droit financier dans

son acceptation moderne implique en amont un systme bancaire sans lequel il nest possible
de mettre des oprations de fonctionnement.
10

Dans la plupart des pays, le systme bancaire est troitement contrl par les Etats qui
imposent une rglementation rigoureuse en vue de protger lpargne et le crdit publics.

Dans lhypothse dun financement suivant les prceptes du droit musulman, le rle de lEtat
doit tre complt par des comits composs de membres capables de vrifier et de contrler
sa conformit. On verra que la finance islamique se montre particulirement dynamique dans
le financement des projets labor dans le cadre juridique du partenariat public/ priv (PPP).

6.

Droit financier islamique dans les rapports personnes, famille, contrat et

succession Le droit financier vise essentiellement la leve des fonds pour des projets
dinvestissement ambitieux raliss par des grandes entreprises ou les compagnies publiques.
Aujourdhui, le dveloppement des fonds dinvestissement privs de plus ou moins grande
amplitude dont contribu dmocratiser, si lon peut dire, le recours au fonctionnement
islamique.

Lavnement de grandes fortunes prives font de certaines familles des investisseurs


incontournables tents par des placements conformes la charia.

De mme, la transmission du patrimoine dune gnration lautre appelle de la part de ces


familles des rflexions lourdes de consquences sur la gestion et lavenir de leurs biens,
corporels ou incorporels, situs en Europe et localement.

Il faut souligner ds prsent lincidence du statut personnel dans lequel lapplication de la


charia est beaucoup plus forte. En fait, lIslam ou soumission la religion est indissociable de
la communaut forme par lensemble des croyants ou oumma. Autrement dit, la religion
musulmane de dfinit la fois comme un rapport direct Dieu tout en ayant le sentiment
dappartenir un tout o chacun a sa place.

Par consquent, la finance islamique se situe dans un ensemble plus large marqu par une
triple unit : unit de la foi, unit du Livre, le Coran, et unit du genre humain. Il en dcoule 5
obligations essentielles en matire de pratique religieuse, quelle que soit la nature de la
question morale qui est pose : tmoignage de la foi (shahda), prires rituelles (salt),
aumne lgale (zakt), le jene (ramadan ou siym) et le plerinage aux lieux saints de la
Mecque (hadj.)
11

7.

Aux confins du publique et du priv : Rvolutions arabes, mondialisation des

changes financiers et les rgimes politiques Lexacerbations des passions et les rvoltes
sociales ont provoqu de trs fortes secousses, toujours trs actuelles, dans le monde arabe ce
qui na pas manqu de se rpercuter sur lconomie.

Aujourdhui, il est difficile de dire comment voluera la situation conomique et politique


dans les pays musulmans secous par ses troubles.

8.

Droit financier et le rglement des contentieux : justice tatique et arbitrage Le

droit musulman ne concerne pas seulement la sphre du juridique, cest--dire des contrats et
des lois qui les rgissent. Il sagit aussi de rsoudre les conflits quand ils apparaissent et
dexaminer les diffrentes voies qui sont ouvertes aux plaideurs.

De manire gnrale, linstitution du cadi joue un rle primordial dans les systmes juridiques
musulmans. Leur comptence juridique et un sens particulirement inn de lquit leur
assurent un immense prestige auprs des populations. Le Cadi est admir car il est considr
tre parvenu au degr suprieur du raisonnement par une triple qualit gagne par leffort et
lexprience.

En effet, le Cadi est savant du Coran et ses hadiths, savant en langue arabe et prudent au sens
aristotliciens. Autrement dit, la fonction de Cadi est un vritable sacerdoce, une pratique de
dvotion au droit musulman.

Le cadi se sert de standards issus de la coutume dont les deux plus importants sont la
ncessit ou darura et lintrt gnral ou maslaha. Il est assist dadouls, sorte dassesseur et
aussi greffier qui confre la dcision une certaine collgialit. En outre, la comptence pour
juger dans une rgion donne et lexistence dun Cadi suprme permet une unification des
solutions.

Comme en droit anglais, la force dun jugement dpend beaucoup de la notorit du juge qui
la rendu. De mme, certains jugements considrs comme mythique joue un rle important
dans la pense judiciaire, constituant en quelque sorte une rfrence absolue, comme le
jugement de Salomon dans la pense occidentale.
12

Pour sen rendre compte, on rapportera la fable des 11 chameaux qui rsume assez bien le
mode de pense du cadi. Un pre dcde et laisse trois fils. Selon la loi musulmane, lan a
droit a la moiti, le cadet un quart et le benjamin 1/6. Or le dfunt laisse 11 chameaux ce qui
rend le partage impossible. Le juge leur propose de leur donner un de ses chameaux. Le
partage devient possible car il y a douze chameaux, mais aprs le partage, il reste un chameau
(6/3/2). Le juge reprend son chameau !

Cette fable est doublement instructive.

Dune part, elle montre que la qualit premire du juge cest son imagination au service des
parties qui se disputent. Dans la pense musulmane, la recherche dun quilibre harmonieux
qui exclut toute injustice est le degr suprieur de lacte de juger. Cette imagination, comme
le montre la fable, repose sur un calcul mathmatique car le procs met en jeu la justice
distributive.

Dautre part, le Cadi nest pas divinis comme il tend ltre dans la tradition occidentale. Le
juge doit tre profondment humain, il connat ses faiblesses et il doit montrer son humilit
face la complexit des rapports humains.

Ainsi, le Cadi peut commettre des erreurs de raisonnement mais ce pch lui sera remis car il
a accompli leffort 4.

On relvera que cet effort est particulirement difficile dans la mesure o, la diffrence du
juge en Occident, le Cadi ne peut jamais sortir des sources rvls et il na pas le pouvoir de
dclasser une situation juridique qui illicite deviendrait licite par une nouvelle interprtation
de la loi.

Enferm dans un champ limit de norme, le Cadi est condamn puiser dans les ressources
de son esprit pour les adapter au mieux au cas concret dont il est saisi.

A. Yagi, Droit musulman, d. Publisud, 2004, p. 224.


13

9.

Sources : racines et formation du droit financier musulman, caractristique et

nature Dans lacceptation classique du terme, la Charia dsigne lensemble des valeurs
et des normes religieuses, morales et juridiques sur lesquelles le croyant doit conformer sa
conduite et ordonner tous les actes de sa vie courante 5.

Cette dfinition montre demble la diffrence avec le droit occidental o la rgle juridique
est distingue de la rgle morale ou religieuse et cest cette distinction qui fonde son essence.
Pour le musulman, la Charia est plus large que le droit qui nest quun pan des obligations
quelle impose.

Toute la religion musulmane est tisse dobligations, le mot Islam signifiant soumission
la divinit. Cest pourquoi, lobissance une obligation pour un musulman est un
comportement qui est compris de faon trs diffrente par rapport esprit occidental. En effet,
pour ce dernier, le respect de la rgle de droit est dicte par son caractre obligatoire et
sanctionn par les autorits publiques.

Lobissance une rgle morale ou religieuse ne sappuie pas sur les mmes ressorts. Dans ce
cas, cest au nom du respect une pratique religieuse, ce qui diffrent. En effet, dans le
premier, cest la crainte de la sanction temporelle, dans lautre, la sanction est dordre
spirituel.

10.

Lordre lgal musulman, les structures familiales, les influences extrieures, la

doctrine Droit rvl, les sources du droit musulman sont ipso facto formellement
identifies. Cependant, si le droit musulman apparat aujourdhui comme un droit fig, voire
immobile, un bref retour sur la formation de ses sources montre quil faut nuancer le
jugement.
Le droit musulman sest stabilis autour du Xe sicle de lre chrtienne. Au cours des six
sicles prcdents, le droit musulman est plutt en bullition.

En effet, les coles de droit prospres et les premiers grands jurisconsultes de la pense
juridique arable font leur apparition.
5

S. Jahel , La place de la Charia dans les systmes juridiques des pays arabes, d. Panthon-Assas p.
7.
14

Parmi eux, il faut citer Abu Hinifa, Malik Ibn Abas, Ibn Hanbal et Shafii qui donneront
naissance aux rites de la branche sunnite de lIslam. Les sources du droit musulman ou fiqh,
sont formes du Coran, la sunna, le tafzir, lidjma, le kiyas, lorf, lamal et le quanoun.

Le Coran, ou rvlation , livre en 114 chapitres ou sourates, comprend relativement peu de


prescriptions proprement juridiques, peu prs 10%. Pour le droit financier, il comprend la
prohibition expresse du riba ou lintrt car cest un enrichissement injustifi.

La sunna ou tradition, signifie ce qui a t trac . Elle recueille les rcits du Prophte se
rapportant sa vie et ayant une valeur normative. Cest pendant la premire poque, trs
dynamique au plan de linterprtation, que la plupart des hadiths ont vu le jour. Il y a exist
beaucoup de querelles doctrinales lorsque certains hadiths pouvaient en contradiction entre
eux ou avec le Coran.

Le Coran et la sunna sont leur tout explicits par le tafzir ou explication textuelle. Lorsque
quelle reoit un accord unanime des jurisconsultes, ou ijma ; elle devient normative et
sintgre directement la charia. Le kyas, ou raisonnement analogique, est particulirement
dvelopp dans la pense juridique musulmane.

Cest le kyas qui est susceptible de faire voluer les solutions juridiques puisquil sagir de
dduire dune rgle de droit quelle peut sappliquer une question quelle ne prvoit pourtant
pas sous forme syllogistique6.

Ce sont dailleurs les excs de kyas au sicle qui va conduire la dcision de fermer la porte
de linterprtation, ou listhihan. Cette fermeture vers environ 900 aprs Jsus Christ va
favoriser lamal, ou jurisprudence, et lorf, ou la coutume. Enfin, le quanoun, ou rglement,
qui est lexpression du pouvoir de lEtat dont le contenu ne peut tre que conforme la charia.

A ces sources et concernant le droit financier musulman, il faut ajouter les sources prives des
organes et comits de contrle qui jouent un rle cl dans la rgulation de lactivit bancaire
et financire.

Analogie et mthodologie juridique, R.R.J. 1995-4.


15

Il sagit incontestablement dun droit savant, beaucoup plus imprgn de la pense grecque
quil y parat de prime abord, notamment pour le raisonnement logique. La pense arabe en
gnrale est un heureux syncrtisme entre les diffrentes traditions grecque, juive et
chrtienne, les conqutes victorieuses des omeyades favorisant ce phnomne de brassage et
dinfluences rciproques.

11.

Les 4 rites de la branche sunnite de lIslam Cest sous le rgne glorieux des

Abbassides, entre 750 et 850 a. JC que sinstaurent les 4 rites orthodoxes de la branche
sunnite qui portent le nom de leur fondateur. Le rite hanfite qui passe pour le plus libral
domine la Turquie, lEgypte, lInde et les anciennes rpubliques sovitiques, soit un tiers des
musulmans. Le rite malkite qui couvre les pays du Maghreb. Le rite chafite rencontr en
Syrie, Indonsie, Afrique orientale.

Enfin, le rite hanbalite, le plus strict, suivi pour lessentiel dans la pninsule arabique qui a t
choisi au Congrs de la Mecque en 1917. Ces doctrines, et cest bien leur rle, se sont
combattues ce qui a contribu stimuler les disciples.

12.

Le chiisme et les autres coles Cette branche de lIslam remonte aux origines : ce

sont les fidles Ali, gendre du Prophte qui formrent une bande spare (chia) dans
lattente de limam cach, seul reprsentant lgitime de Mahomet. 90% de la population chiite
vit en Iran. A la diffrence des sunnites, les chiites ont un clerg Il faut aussi citer le soufisme,
le mutazilisme et le kharidjisme.

13.

Unit et diversit du monde musulman Le monde musulman est htroclite. Aprs

avoir connu une phase de rayonnement clatante, la civilisation arabo-musulmane a connu


une longue phase de dclin dont elle commence se relever de nos jours. Il forme un
ensemble en 2010 1,6 milliard de fidles, soit 23,4% de la population mondiale. Seuls 20%
des musulmans vivent dans les pays arabes. On value 2,1 millions le nombre de
musulmans en France. 80 85% des musulmans sont sunnites.

Cette diversit ne doit pas masquer les forces unitaires de lIslam. Depuis la rvolution en Iran
en 1979, succdant au nationalisme arabe florissant depuis Nasser, lIslam na cess de
monter en puissance.
16

Tous les pays musulmans de tradition lacisante comme lEgypte, le Maroc, lAlgrie ou
lIrak et maintenant la Syrie, connaissent des difficults intrieures lies au retour de la foi.
Lactivisme des pays du Golfe et le conflit isralo-palestinen nourrissent ce mouvement ou
mancipation et attachement la foi traditionnelle se disputent le pouvoir.

En outre, les nouveaux pouvoirs qui tendent sinstaller dans les pays arabes prnent le retour
la charia, ce qui impose aux banques traditionnelles de mettre en place des produits
financiers qui lui soit conforme. Cependant, certains Etats du Golf comme le sultanat
dOman, cherchent limiter la finance islamique pour justement ne pas faire basculer les
autres banques dans lillicite.

14.

Analyse juridique de la Charia : Droit, morale et thique Le droit musulman est

un droit thologique. Le droit musulman, parce que ses normes juridiques se dissolvent dans
un ensemble plus large de normes, ne se rduit pas dans lesprit du musulman un ensemble
de rgles techniques devant rgir les relations conomiques et sociales.

La dimension thique, sa fonction au service dintrts plus grands, lobsession de sparer le


bien et le mal (Coran 106), fait du droit musulman un instrument immuable de respect de la
foi.

Cest pourquoi, toute irrgularit juridique est, outre la sanction du droit comme la nullit,
une faute morale trs grave. Inversement, il nest pas possible de croire quune faute contre la
foi ne soit pas aussi contraire au droit puisque celui-ci est en principe conforme la loi divine.

15.

Mthodologie islamique Ces caractristiques du droit musulman fondent une

vritable mthodologie dans les rapports humains en gnral et conomique en particulier.


Ainsi, elle invite tous les fidles sorganiser autour de ses prceptes, ce qui est diffrent par
rapport aux pays occidentaux dans lesquels le droit exprime les structures sociales de la
socit. En outre, cest un droit personnel plus que territorial, ce qui pose de nouvelles
difficults en raison de la mondialisation.

Il reste que le droit musulman, droit doctrinal par excellence, est capable par le rle de ses
jurisconsultes de conserver une cohrence et une efficacit pour rgir les relations sociales et
conomiques.
17

La place de la doctrine ds les origines, limportance des mthodes dinterprtation, le


caractre crit du droit musulman, limportance du formalisme, de la rflexion et des
subterfuges juridiques pour contourner les rgles immuables, font de ltude du droit
musulman un terrain propice au dveloppement de limagination et de labstraction.

Cependant, le droit musulman reste un droit tourn vers la vie quotidienne du croyant et il a
donn lieu une casuistique parfois extrmement complexe.

16.

Sources du droit musulman et Fatwa Cet activisme du raisonnement juridique

islamique trouve son expression aujourdhui dans la pratique des Fatwa ou avis juridique
donn par une autorit religieuse propos dun cas douteux ou dune question nouvelle. Cet
avis est parfois repris dans un dcret ou une dcision.

Ainsi, en matire de finance islamique, la fatwa exigeante et qui a fait polmique de Sayed
Tantaoui, mufti dEgypte et Iman al-Azhar nonce en 2002 : lorsque la banque fixe a ses
clients un niveau de profit, elle le fait sur la base dtudes minutieuses des conditions de
march tant national quinternational et de la situation socio-conomique du secteur et de
ses niveaux moyens de profit 7.

17.

Mthodes de raisonnement La civilisation arabo-musulmane a donn naissance

dans le domaine du droit des mthodes de raisonnement trs labores, souvent


maladroitement qualifies de ruses , ou qyias, pour adapter le Coran aux ncessits de la
vie moderne.

Comme toute mthode de raisonnement en droit, le qyias a pour objet dencadrer le processus
de pense du juriste et du juge en particulier. Le mot qyias signifie comparaison, il sagit
donc du raisonnement par analogie pour appliquer une nouvelle espce une dcision
applique dans un cas dorigine.

A la diffrence du juriste occidental, le juriste musulman prendra en considration les aspects


religieux et thiques de la situation avant de considrer licite ou illicite lacte en cause.

Mohamed Talbi, Le prt intrt est-il interdit par lIslam ? Jeune Afrique, 22 dcembre 2002.
18

Lanalogie se marie donc avec la tlologie, lobjectif tant de dterminer la raison commune,
la cause de la dcision ou illah.

Ainsi, le Coran prohibe lalcool car cest intoxication. Rien nest dit pour les drogues, mais il
est facile de reprer lillah, cest--dire lintoxication, et den conclure la mme interdiction.

18.

Juridicit et internationalit de la Charia Pour un positiviste, il sera difficile

dadmettre que la Charia forme de rgles de droit qui de plus nont pas de limites territoriales
puisquelle sapplique tout musulman o quil se trouve. Cependant, la conception moderne
des sources du droit retient la diffrence entre la loi crite, officielle et codifie et la rgle de
droit qui puise ses sources aussi en dehors de la loi : coutume, principes gnraux du droit,
jurisprudence, lex mercatoria 8.

Selon cette cole, la juridicit de la Charia ne fait aucun doute, mme sil sagit dun droit
souple et casuistique et non dun ensemble normatif gnral, cohrent et ordonn. De plus
lactivit doctrinale et jurisprudentielle des juristes islamique contribue fixer et prciser le
sens des rgles du Coran.

En matire de finance islamique, le rle normatif de lAcadmie islamique du fiqh,


lAccounting and Auditing Organisation for Islamic Financial Institution (AAOIFI), et les
recommandations des Charia board est dcisif. Cela quivaut une sorte de Restatment.

Il reste que sa juridicit effective dpend de la reconnaissance par le droit du for, il faut donc
que la finance islamique soit conforme au droit franais. Cette conformit est de trois ordres
car il faut prendre en compte, le fait que la matire est contractuelle, lhypothse du conflit de
lois et du conflit de juridiction.

En fait, si le contrat est international il pourra chapper au droit franais et aux tribunaux
franais par des clauses dlection de droit, de for ou compromissoire9. Il reste cependant, la
situation o il faudrait reconnatre en France une situation rgie par le droit musulman.
8

B. Oppetit, Lmergence de la lex mercatoria , in Droit et modernit, P.U.F., p. 53 ; C. Thibierge,


Le droit souple, rflexions sur les textures du droit , R.T.D. civ. 2003, 599.
9
Sur le choix de la charia, Pillet et Boscovic, Rome I, choix de la loi et compatibilit avec la charia,
in Le rglement communautaire Rome I et le choix de loi dans les contrats internationaux, Litec
2011.
19

A ce moment, lordre public pourra jouer son rle, soit au titre de larticle 6 du Code civil,
soit au titre du contrle de lexequatur10. A ce titre, la finance islamique sinscrit
fondamentalement dans le droit international des affaires.

19.

Les enjeux contemporains : investissement thique, une vritable alternative ?

Cest lide selon laquelle la finance islamique est une finance thique qui constitue son point
dancrage fondamental11. En effet, surtout lheure de la crise financire qui perdure, la
finance islamique se prsente devant les investisseurs comme une alternative lautre finance
qui est rpute ne pas trop se soucier de la morale, ce que les spcialistes appellent la
finance barbare .

Cest donc une autre conception de lconomie et de son fonctionnement qui est au cur de la
finance islamique, celle-ci tant troitement corrle des fondements religieux puissants qui
dterminent comment les hommes doivent rpartir les richesses entre eux.

Dj dans lEthique Nicomaque, Aristote soulignait que le but de lconomie est


laccumulation des richesses. L dessus, tous les conomistes seront daccord. Tout le reste
vient ensuite de savoir si cette accumulation doit servir des buts utiles et dans laffirmative
lesquels et qui est appel dterminer ces buts ?

Pour la finance islamique, les principes sont clairs : les richesses ne doivent pas tre
accumules de faon strile et dshonorante. A ce titre, la religion musulmane est trs proche
de la doctrine chrtienne12 et son interprtation de la fameuse parabole des talents dans les
Evangiles 13.
10

Sur ces questions, J. Morel-Maroger, Les oprations de banque en droit international priv, Thse
Paris I, dir. Pierre Mayer.
11
G. Brayer, La finance islamique, une autre finance , in La finance islamique : lautre finance,
Socit de Lgislation Compare, 2009, p.9.
12
H. de Vauplane, Les origines de la crise financire la lumire des religions monothistes, Revue
Banque juin 2013 p. 81.
13
vangile selon Saint Matthieu, chapitre 25, versets 14 30 : Il en sera comme d'un homme qui,
partant pour un voyage, appela ses serviteurs, et leur remit ses biens. Il donna cinq talents l'un, deux
l'autre, et un au troisime, chacun selon sa capacit, et il partit. Aussitt celui qui avait reu les
cinq talents s'en alla, les fit valoir, et il gagna cinq autres talents. De mme, celui qui avait reu les
deux talents en gagna deux autres. Celui qui n'en avait reu qu'un alla faire un creux dans la terre, et
cacha l'argent de son matre. Longtemps aprs, le matre de ces serviteurs revint, et leur fit rendre
compte. Celui qui avait reu les cinq talents s'approcha, en apportant cinq autres talents, et il dit :
Seigneur, tu m'as remis cinq talents; voici, j'en ai gagn cinq autres. Son matre lui dit : C'est bien, bon
et fidle serviteur ; tu as t fidle en peu de chose, je te confierai beaucoup; entre dans la joie de ton
20

Pour les trois grandes religions monothistes, la richesse doit servir les buts fixs par Dieu, un
Dieu damour et de misricorde.

A ce titre, la finance qui aujourdhui tend se dtacher de lconomie dont les termes
classiques associent production / consommation. Pour lconomie financire, le couple est
une association risque / rendement dans une perspective optimum.

Le poids et la force des ressources financire dans lconomie capitaliste moderne renverse
bien des schmas et la crise actuelle dont nul ne connat encore la sortie accentue un
sentiment diffus de perte des repres : que faire de mon argent ?

A ce titre, la finance islamique est une rponse loin dtre ngligeable, comme lest aussi le
dveloppement des fonds thiques en gnral et en matire environnementale, le
dveloppement durable. Il est souligner aussi que la thse de lincompatibilit entre Islam et
dveloppement conomique a t rfute depuis longtemps par Maxime Robinson dans son
ouvrage Islam et Capitalisme .

20.

Les fins et les moyens de la finance islamique Morale et conomie entretiennent

des rapports complexes. Si on part de lide que cest la morale qui conduit lconomie, alors
la morale apporte la rponse la question : que dois-je faire ? Cependant, la morale nest
possible en fait que si les conditions de dveloppement sont suffisamment leves pour
permettre des rapports sociaux indispensables la cration de richesses.

matre. Celui qui avait reu les deux talents s'approcha aussi, et il dit: Seigneur, tu m'as remis deux
talents; voici, j'en ai gagn deux autres. Son matre lui dit : C'est bien, bon et fidle serviteur; tu as t
fidle en peu de chose, je te confierai beaucoup; entre dans la joie de ton matre. Celui qui n'avait reu
qu'un talent s'approcha ensuite, et il dit : Seigneur, je savais que tu es un homme dur, qui moissonnes
o tu n'as pas sem, et qui amasses o tu n'as pas vann ; j'ai eu peur, et je suis all cacher ton talent
dans la terre; voici, prends ce qui est toi. Son matre lui rpondit: Serviteur mchant et paresseux, tu
savais que je moissonne o je n'ai pas sem, et que j'amasse o je n'ai pas vann ; il te fallait donc
remettre mon argent aux banquiers, et, mon retour, j'aurais retir ce qui est moi avec un intrt.
tez-lui donc le talent, et donnez-le celui qui a les dix talents. Car on donnera celui qui a, et il sera
dans l'abondance, mais celui qui n'a pas on tera mme ce qu'il a. Et le serviteur inutile, jetez-le dans
les tnbres du dehors, o il y aura des pleurs et des grincements de dents. . D'aprs la Bible traduite
par Louis Segond.

21

Cest pourquoi, les philosophes tiennent distinguer morale et thique, la seconde tant
moins un impratif, soit une norme que lon subit, quune recommandation, laissant plus de
libert ltre pour se dterminer 14.

Or, lobjet de la finance tant limit largent, qui est un bien conomique trs particulier,
cette question du sens dans lequel doit aller linvestissement se pose de faon qui ddouble.
La premire question, la plus simple, est de savoir que lon obit Dieu en servant des causes
justes quil recommande.

Ainsi, la finance islamique ne peut pas financer des activits interdites par la Charia. Cest la
distinction entre le haram et le halal, lillicite et le licite. La seconde question est plus
complique car il ne sagit plus des fins mais des moyens.

Or, la finance fonctionne par des moyens tirs des quations mathmatiques et la haute
technologie. De mme, les habillages juridiques utiliss ne sont que des instruments pour
formaliser le transfert des fonds qui sont totalement dmatrialiss.

Autrement dit, la finance islamique rpond la question du pourquoi mais aussi du comment.
Elle offre de cette manire une voie diffrente entre lconomie librale et lconomie
socialiste 15.

En outre, le droit musulman ne raisonne pas selon le binme permis / interdit mais selon une
gradation. Il y a dabord lobligatoire : qui laccomplit est rcompens au Ciel, qui sen
abstient est puni sur terre. Sinon, une srie de situations intermdiaires peuvent exister.
x

x
x

Recommand : on est rcompens au Ciel mais qui sen abstient nest pas puni.
Permis : ni rcompense, ni punition ne sanctionne un accomplissement ou une
abstention.
Le blmable : qui sen abstient est rcompens, qui laccomplit nest pas puni.
Linterdit : labstention appelle la rcompense et laccomplissement la sanction.

14

A. Comte-Sponville, La Philosophie, Paris P.U.F. 2005, p. 9 et s.


G. Brayer, La finance islamique, une autre finance, in, La finance islamique, lautre finance, Table
ronde du 19 juin 2008, Socit de lgislation compare, 2009, p. 9.
15

22

21.

La finance islamique et le systme juridique franais Si les pays occidentaux,

dont la pense est fonde sur la logique et la rationalit, lconomie et la finance se semblent
pas devoir tre dirigs par la morale ou la religion, il nen demeure pas moins quils sont
marqus par certains principes de cette nature.

Parmi ces principes on peut citer le principe de bonne foi, le respect de la parole donne,
lquilibre dans les contrats, la protection de celui qui sengage, linterdiction de labus et de
la fraude et aujourdhui la rmunration de certains dirigeants de grandes entreprises

Tous ces exemples montrent que le droit positif franais nest pas exclusif de fondements
moraux. Ripert dans un ouvrage clbre avait dj mis en avant cette ide que la morale tait
la sve qui nourrissait le droit des obligations 16.

Enfin, linterdiction de lusure demeure dans la lgislation franaise contemporaine et cette


interdiction fait mme lobjet de sanctions pnales17, ce qui montre un attachement la rgle
fondamentale du Coran qui prohibe lintrt, ou riba, considr comme un enrichissement
injuste.

Concernant la finance, le dveloppement de fonds dans le secteur du dveloppement durable


ou de linvestissement socialement responsable est un phnomne qui atteste de la volont de
plus en plus affiche des investisseurs de placer leurs richesses dans des activits qui ne
portent pas atteinte certaines valeurs et plus encore qui les vivifie en leur apportant un
soutien financier.

Cette volution est de nature banaliser le modle islamique qui sa manire promeut des
valeurs humaines suprieures et cela dautant plus quune part non ngligeable du public est
en attente de ces valeurs qui sont en gnral encourages par lEtat.

Il reste que la finance islamique ne gagnera ses lettres de noblesse qu un certain nombre de
conditions propres la normaliser au regard des exigences actuelles du droit bancaire en
pleine explosion : transparence des comptes, bonne gouvernance, gestion des risques et
normes comptables compatibles.
16
17

G. Ripert, La rgle morale dans les obligations civiles, L.G.D.J. rimpression1998.


Voir les articles L. 313-3 et suivants du Code montaire et financier.
23

Lenjeu est donc bien de pouvoir noter les banques islamiques dans un march devenu
mondial 18.

Cest donc aussi en termes dimage et de reconnaissance que la finance islamique est appele
se situer pour ne pas faire lobjet de soupons ou damalgames avec le financement du
terrorisme et lislam radical en gnral 19.

Outre une rputation pure de prjugs sur la religion musulmane, la finance islamique doit
se standardiser techniquement et juridiquement si elle veut conqurir de nouveaux marchs. Il
sagit dun impratif pour assurer les principes de prvisibilit et de scurit juridiques.

Il faut compter sur le libralisme du droit franais en matire de contrats et dinvestissements


internationaux pour permettre la finance islamique de se dvelopper, sans pour autant faire
perdre cette dernire ces spcificits.

Il faut donc viter dacculturer au droit franais des institutions trangres, surtout que lordre
public est suffisamment efficace pour protger les traditions franaises. Autrement dit, il faut
respecter toutes les identits, autant quil est possible.

22.

Les diffrences avec les approches amricaine et britannique La population

musulmane dans les pays anglo-saxons se caractrise par un niveau social relativement lev
par rapport aux autres pays occidentaux. Cest pourquoi, ses exigences en matire
dinvestissement sont les mmes que le reste de la population, notamment pour le crdit
hypothcaire immobilier permettant de devenir propritaire.

En outre, surtout aux Etats-Unis, les experts religieux, comme lAssembly of Muslims Jurists
of America (AMJA) ou le Fiqh Coucil of North America ont une relle influence pour
appointer les produits financiers conformes la Charia 20.

18

G. Parlani, Regards pragmatiques sur la finance islamique , RDBF, 2012, dossier 12.
On peut citer, par exemple, un point de vue publi dans Le Monde du 20 novembre 2009 sous le
titre provocateur La finance islamique menace la lacit franaise auquel Herv de Charrette,
ancien Ministre des affaires trangres, a rpondu par un texte intitul Non une nouvelle
diabolisation de lIslam, oui la finance islamique dans lintrt de notre pays ! publi sur
www.oumma.com le 6 janvier 2010.

19

24

Cependant, le droit amricain limite et encadre la possibilit pour les banques dtre
propritaire immobilier, ce qui contrarie les mcanismes de la finance islamique.

De mme, lextrme complexit de rgulation bancaire entrave lindispensable synergie entre


les diffrentes autorits qui permettraient la finance islamique de crotre encore plus.

LAngleterre a suivi une approche beaucoup plus favorable la finance islamique. En effet, il
existe lIslamic Bank of Britain capitalise par des investissements venant des pays du Golfe.
Ce constat nest pas tonnant, Londres voulant rester la capitale mondiale de la finance.

Il est noter que les juridictions britanniques ont eu connatre de la validit juridique
doprations bancaires islamiques et que leur jurisprudence apporte un clairage prcieux sur
les ventuelles solutions qui pourraient tre retenues par les tribunaux franais 21.

23.

Pratique contractuelle source de droit La prpondrance anglo-saxonne va surtout

se retrouver dans les contrats utiliss par les praticiens pour mettre en place les financements
islamiques. Cela na dailleurs rien dexceptionnel car cette prpondrance existe galement
dans la finance en gnral. Cest donc la technique contractuelle anglaise que lon va
retrouver dans la prsentation et lexamen des principaux contrats. Autrement dit, la pratique
contractuelle a toute sa place au sein des sources du droit quil faut examiner.

24.

Intrt de la recherche au regard du droit compar On sait que par la force des

choses, chaque socit engendre son propre droit, le droit ntant quun reflet de lordre
social. La comparaison des diffrents droits entre eux prsente lintrt de mieux comprendre
les mcanismes juridiques.

Les oprations de financement dans le droit musulman dans la perspective de leur


dveloppement en France pose la question de laccueil en droit franais dune pratique
juridique qui repose sur des fondements religieux.
20

F. Coste, La finance islamique aux Etats-Unis et en Angleterre, in La finance islamique la


franaise, sous la direction de J. P. Larame d. Secure Finance 2008, p127.
21
Dcision Symphony Gems, Court of London, 13 fvrier 2002 ; Dcision Beximco, Commercial
Court, 1er aot 2003. K. Blz, A murabaha transaction in a English court, Islamic Law and society,
2004, 11.
25

En soi, rien ninterdit cette pratique en France, il ny a pas de problmes au regard de lordre
public. En ralit, la question de lordre public se pose plutt lenvers. En effet, ce nest pas
tant la licit de la finance islamique qui est en cause mais le systme franais au regard du
droit musulman.

Par exemple, la pratique bancaire de lanatocisme, cest dire la capitalisation des intrts
possible en matire de compte courant22 passe pour une vidence au regard du droit franais,
sous rserve de taux usuraires, est impossible au regard de la Charia.

En gnral, cest le droit import qui sadapte au droit qui importe, mais ici, cest le droit qui
importe qui devra sadapter. Cette adaptation ne soulevant aucune difficult sur le terrain de
lordre public, rien nempche dimaginer des montages juridiques la fois conformes au
droit franais et au droit musulman.

25.

Islam et modernit Les derniers vnements dans le monde arabo-musulman ont

rveill les consciences et posent lIslam la question de sa modernit dans un monde en


profonde mutation. La modernit en Islam se caractrise par le vaste mouvement qui pousse
les socits musulmanes acqurir la libert et la capacit dtre les vecteurs essentiels de
leur propre histoire.

Allah ne change rien dun peuple tant que chacun des individus qui le composent le change
rien de ce qui est en lui-mme . Cette citation du Recteur de la Mosque de Paris, Dalil
Boubakeur, montre que lIslam nest pas une religion fige et ferme.

LIslah, ou rforme, est un concept prsent dans le Coran : je nai nullement lintention de
faire ce que je vous dconseille. Je ne veux que la Rforme (Islah) autant que je le puis. Et ma
russite ne dpend que dAllah 23. En ralit, lHistoire du monde musulman montre que la
religion nest pas la cause de labsence de son dveloppement.

En effet, le monde islamique tait au dpart en avance sur les autres civilisations et son dclin
a eu lieu sans que les pratiques et la croyance religieuse ne changent beaucoup.
22

S. Pidelivre et E. Putman, Droit bancaire, Economica 2011 n405 et suivants.

23

sourate 11, verset 88.


26

26.

Problme dimage de la finance islamique Les termes Islam et islamique suscitent

en France des associations parfois ngatives. De nombreux glissements smantiques, lapsus et


confusions entendus ici et l entre les adjectifs islamique et islamiste , sur les
associations invitablement faites entre Islam et terrorisme. Il existe incontestablement une
islamophobie en France.

Pourtant, personne nobjectera que la place de lIslam et des musulmans dans la socit
franaise est un sujet brlant. La finance islamique parfois comprise comme un outil de
lislamisme, du terrorisme, le blanchiment dargent. Ce dficit dimage doit tre pris en
considration.

27.

Intrt de la recherche dans les perspectives contemporaines Les chiffres parlent

deux-mmes : la finance islamique connat depuis une trentaine danne une croissance
deux chiffres. Au cours de ces dix dernires annes, les actifs islamiques ont augment de
11% en moyenne annuelle dans le Golfe persique pour atteindre une masse aux alentours des
500 milliards de dollars selon les estimations. La gnralisation du march des sukuks, outil
de titrisation bancaire, atteste aussi de la vitalit de la finance islamique.

Cest dans une perspective gnrale quil faut mesurer lintrt de la finance islamique.
Dabord, la concurrence bancaire sintensifie dans tous les pays. Ensuite, le march se
rgionalise de plus en plus. Enfin, le mouvement de concentration se poursuit et tend faire
disparatre les banques de petite taille.

Il faut encore ajouter le fait que les liquidits tant actuellement trs abondantes sur les
marchs, la finance islamique dispose de vastes gisement de dpts qui permet de lui assurer
un cot de refinancement trs bas.

Les rendements sont donc potentiellement trs levs, mme si, on le verra, limpossibilit de
grer les liquidits par des instruments de taux constitue un frein non ngligeable. Enfin, il
faut signaler lincidence de la rglementation fiscale et comptable, elle aussi source
dempchement au dveloppement de la finance islamique.

27

28.

Annonce de plan Ltude des oprations de financement et dinvestissement dans le

droit musulman doit se faire en deux tapes. Dans une premire tape, il sagit dapprofondir
les mcanismes du droit musulman pour comprendre le sens des interdits de la Charia qui se
prsentent comme une contrainte au regard du droit franais.

De mme, lactivit bancaire tant une activit extrmement encadre par les pouvoirs
publics24, il faut aussi analyser le cadre juridique pos par la rglementation et la rgulation en
matire bancaire et financire.

Une fois cette tape franchie, il faudra examiner le fonctionnement des mcanismes juridiques
qui permettent la ralisation des oprations de financement et dinvestissement, leur formation
et leur excution.

Autrement dit, il faut dabord comprendre juridiquement la finance islamique avant de


vrifier si le droit musulman et franais interdisent ou non son dveloppement conomique.
Ainsi, dans une premire partie sera aborde lanalyse juridique des oprations de
financement et dinvestissement en droit musulman et, dans une seconde partie, leurs
perspectives de dveloppement conomique.

Plan :

Premire partie :

ANALYSE JURIDIQUE DE LA FINANCE ISLAMIQUE

Seconde partie :

DEVELOPPEMENT ECONOMIQUE DE LA FINANCE


ISLAMIQUE

24

Les crises financires successives de ces dernires annes ont encore renforc lencadrement des activits
bancaires et financires au plan international, europen et national comme le montre en dernier lieu la loi du 26
juillet 2013 de sparation et de rgulation bancaire. Sur les aspects europens et internationaux, T. Bonneau,
Rgulation bancaire et financire europenne et internationale, Bruylant 2012.

28

Premire partie

ANALYSE JURIDIQUE DE LA FINANCE ISLAMIQUE

29

29.

Plan Le fait que les lois islamiques interdisent de verser ou de toucher un intrt

nimplique pas quelles dfendent de gagner de largent ou encouragent le retour une


conomie fonde uniquement sur les espces ou le troc. Elles incitent toutes les parties une
transaction partager le risque et le bnfice ou la perte.

On peut comparer les dposants des banques islamiques des investisseurs ou actionnaires,
qui reoivent des dividendes quand la banque fait un bnfice ou qui perdent une partie de
leurs conomies quand elle subit une perte. Le principe consiste lier le rendement du contrat
islamique la productivit et la qualit du projet, pour assurer une rpartition plus quitable
de la richesse.

Cest pourquoi, lanalyse du droit financier musulman passe tout dabord par un
approfondissement des interdits issus de la Charia (titre 1er) qui marquent les obstacles
franchir pour valider les oprations de financement et dinvestissement (titre 2).

PLAN :

Titre 1 Les contraintes juridiques nes des interdits de la Charia

Titre 2 Le cadre institutionnel de la finance islamique

30

TITRE 1

LES CONTRAINTES JURIDIQUES NEES DES INTERDITS


DE LA CHARIA

31

30.

Problmatique La finance islamique met en vidence un mouvement du droit

musulman qui fait un aller-retour permanent de lillicite au licite.

De fait, comme toute religion monothiste, lIslam partage avec le droit lac la caractristique
de poser des normes positives et des normes ngatives. La loi, divine ou lac, prescrit ou
interdit. La diffrence entre un droit religieux et un droit lac nest donc pas dordre technique
au sens de la comprhension, de linterprtation ou de lapplication de la norme. La diffrence
se situe au niveau de ce quil est convenu dappeler le mta droit, cest--dire le but de la
norme.

Dans les pays occidentaux, ces buts sont rsums dans la protection des droits fondamentaux
dont le dveloppement contemporain fixe pour ces socits le socle non ngociable du ce
pour quoi juridique.

Dans les socits et les pays musulmans, ce socle est dj constitu et cela depuis fort
longtemps par les rgles de la Charia. Cette homothtie entre la croyance au Coran ou celle
des droits fondamentaux place la rflexion sur la finance islamique au cur de la difficult
tout en permettant peut tre de la rsoudre.

En effet, il faut considrer la Charia comme jouant un rle quivalent aux droits
fondamentaux comme lgislation sanctuarise et intouchable. Ds lors, la question sera de
dtudier, partant des interdits de lIslam (chapitre1) comment la banque islamique peut
apporter des rponses ces interdits (chapitre 2).

32

CHAPITRE 1 - LE CONTENU DES INTERDITS

31.

Problmatique et plan Les interdits fonds sur la Charia constituent un obstacle

la fois puissant et vident. Il est normal que religion et argent fassent mauvais mnage.
Cependant, la ralit est beaucoup plus subtile car il faut prendre en compte les moyens et les
fins, cest--dire la faon et les raisons qui dictent lutilisation des richesses.

De faon classique et connue, la Charia instaure un certain nombre dinterdits que lon peut
regrouper en trois groupes : prohibition de lintrt, prohibition de lala et conformit de
lutilisation des fonds qui seront tudis successivement, partant de lide essentielle que ces
interdits sont cumulatifs.

Plan :

Section 1 : La prohibition de lintrt

Section 2 : La prohibition de lincertitude ou gharar

Section 3 : La conformit de lutilisation des fonds

33

Section 1 : La prohibition de lintrt

32.

Plan Lintrt est le commerce de largent. Il constitue la rmunration du prteur.

En France, le prt intrt a t admis avec rserves au 18e sicle, lpoque o la mfiance
religieuse son gard est encore trs forte, notamment cause de linfluence de Domat et du
jansnisme

25

. Le refus des banques islamiques de pratiquer lintrt est assurment leur

caractristique principale.

Cette interdiction dans un monde financier soucieux de rendement et defficacit semble


enlever au banquier le pilier de son mtier et de dresser un mur infranchissable pour
dvelopper une activit bancaire traditionnelle

26

. On examinera tour tour la dfinition du

riba (paragraphe 1) et son expression dans les diffrentes sources et coles coraniques
(paragraphe 2).

Paragraphe 1. Dfinition du Riba

33.

Difficults de dfinition Le terme riba peut se traduire par accroissement , cest-

-dire ce qui en plus. Lorsquil sagit de biens matriels, toute augmentation est juge
inquitable. On raconte quAbout Hanifa refusait de sasseoir lombre du mur de son
dbiteur afin de ne pas forcer celui-ci lui en donner la permission ce qui reviendrait un
accroissement en plus du remboursement de la mme somme ! Le riba prohibe
lenrichissement sans travail, donc sans effort.

La prohibition du riba dans sa dfinition montre quil nest pas seulement une rgle suivre
car le simple fait de prtendre quil serait licite constitue un apostat. La violence de cette
condamnation sexplique historiquement par une pratique dbride de lusure avant la
rvlation coranique.

25

Dictionnaire historique des juristes franais XIIe-XXe sicle, puf 2007, p. 254.
Hamid Algabid, Les banques islamiques, prf. Ch. Gavalda, Economica 1990 ; J. Lasserre
Capdeville, Les principes de la finance islamique : prsentation et illustration , RDBF 2001, Etude
13.

26

34

A cette poque, la Mecque est un carrefour commercial de premire importance et le dpart


de lignes rgulires de caravanes. Dans ces conditions de rapide dveloppement conomique,
les banquiers prtaient couramment 100%.

34.

Religion chrtienne et prohibition de lintrt Dans sa version occidentale, la

prohibition de lintrt se retrouve dans lancien et le Nouveau testament

27

. Dans le code

dHammourabi (environ 1800 avant Jsus-Christ), on trouve une prohibition dun intrt
suprieur 33%. Aristote rcusait la fructification de largent.

Les romains travers la voix de Cicron excraient les usuriers. La lgislation de Justiniens
rduisait lintrt un taux lgal. Seul Dmosthne a dfendu lintrt en insistant sur le fait
que lemprunteur recevait une somme au comptant en change dun morceau de papier
portant promesse de rembourser.

La pense occidentale, mle de tradition grco-romaine et chrtienne, a donn lieu un droit


positif qui sans interdire lintrt la toujours troitement limit, comme en tmoigne la loi du
28 dcembre 1966 relatives la prohibition de lusure28. Pendant le moyen-ge, lEglise
catholique parviendra linterdire compltement, lors du Concile de Vienne de 1311.

De mme, lapport de la pense calviniste ne doit pas tre nglig en France malgr la
domination catholique. En effet, pour Jean Calvin, lintrt est d car le capital vers est
immdiatement productif. Il subsiste des vestiges dans cette hostilit lintrt dans la
lgislation franaise. Ainsi, si un arrt du 8 mars 2005 a lev linterdiction de rmunrer les
comptes vue29, la majorit de ces comptes demeurent aujourdhui non rmunrs.

Il reste que la notion de riba est plus large que la prohibition de lintrt stricto sensu, il sagit
dinterdire le gain sans effort et sans responsabilit. Tous ceux qui sy livrent, y compris les
non musulmans, sont promis la damnation. Cependant, son expression trs gnrale est
appele varier selon les sources et les coles coraniques afin den prciser le sens.

27

Deutronome XXIII, 20.d


Articles L. 313-3 et suivants du code de la consommation.
29
Cette interdiction fait suite la condamnation de la France par la Cour de justice des communauts
europennes, CJCE Caixa Bank, 5 octobre 2004, S. Piedelivre, Feu vert de la CJCE pour les comptes
rmunrs, D. 2004 p. 2770.
28

35

Paragraphe 2. Lexpression du riba dans les sources du droit musulman

35.

Coran et riba - Dans le Coran, le riba est mentionn dans quatre sourates sans jamais

tre prcisment dfini : la sourate 30 Ar Roum (les romains) verset 39, la sourate IV An Nisa
(les femmes), versets 162 196 ; la sourate III Ali Amran (la famille de Amran), versets 130
132 et la sourate II Al Baqarah (la vache) versets 275 280 : ceux qui mangent {pratiquent}
de lintrt usuraire ne se tiennent au jour du Jugement dernier que comme se tient celui que
le toucher de Satan a boulevers. Cela, parce quils disent : le commerce est tout fait comme
lintrt, alors quAllah a rendu licite le commerce et illicite lintrt 30.

Sans reprendre lexgse de ces textes, on soulignera les expressions les plus importantes et la
philosophie juridique gnrale qui sen dgage.

Dans la sourate XXX, il est suggr que laccroissement doit aller vers laumne. Dans la
sourate 4, linterdiction est nonce sous forme dune condamnation sans appel de Dieu et du
rappel de ce qui est advenu au peuple juif qui sest cru autoris sen librer.

Dans ces textes, il est aussi souvent rappel quil est toujours possible pour le croyant
pratiquant lusure de se repentir et de revenir dans le chemin trac par la volont de Dieu.

Il sagit donc dune direction, dune orientation dans la voie droite. Le Coran est aussi prcis
sur le montant de lintrt car le terme doubl , dfinissant aussi lusure, est souvent
utilis. Or, un moment donn, lintrt finit par aboutir un doublement de la somme, mais
la longue dure nenlve rien la nature de lacte.

Dans la summa, ou la tradition du prophte, les rgles sont de trois ordres : celles qui
renforcent la parole du prophte, celles qui compltent la parole du Prophte et celles qui
lexpliquent. Sur le terrain de lusure, les hadiths sont trs clairs : le riba est assimil la
fornication et elle est plus grave que la consommation du vin.

La notion dusure repose ici sur la notion davantage rsultant dun change, avantage qui
serait pas juste car il nexiste pas de contrepartie : bl pour bl, orge pour orge, sel pour sel,
30

Rappelons que la numrotation des sourates nest pas chronologique mais en fonction de leur
longueur.
36

le pareil pour le pareil . Cest dire que dans la philosophie conomique de lIslam, le contrat
de base est lchange, modle de transaction puisquil se passe du recours largent.
Linterdiction permet aussi dassurer une certaine galit entre les agents conomiques.

Toute la difficult vient de labsence du pareil pour le pareil qui impose la vente, mais la
vente au comptant ( tiens tiens ). Or, la vente au comptant est une entrave au
dveloppement conomique et laccroissement des richesses qui nest pas interdit, bien au
contraire. En outre, lchange suppose des biens dune qualit quivalente, ce qui pour les
mtaux ne pose pas de problme mais en pose beaucoup sil sagit de denres (dattes, bl).

On voit encore sociologiquement limportance de cette donne dans les marchs o il est trs
important de pouvoir la fois voir et toucher les biens vendus.

La jurisprudence et les quatre coles orthodoxes islamiques ont parfaitement relay la force
de linterdiction du riba avec des nuances cependant assez sensibles. Ainsi, le rite hanfite
autorise lchange de biens en quantits ingales pourvu quils soient en espces diffrentes.
De mme, la lettre de change est seulement dconseill et non interdite (haram).

Les malkites ont des positions parfois plus strictes. Ainsi, ils autorisent lingalit
arithmtique pour les animaux de la mme espce condition que leur utilisation soit
diffrente (trait ou monte). Pour les denres alimentaires, le riba est prohib uniquement pour
les biens indispensables et pouvant se conserver.

Par exemple, il nest pas prohib pour les lgumes, les fruits et les confiseries, parce quils ne
sont pas indispensables. Ce qui compte le plus dans ce rite, cest la simultanit pour
chapper au risque. Lcoulement du temps crant en lui mme une richesse est une richesse
entache de riba.

On trouve chez les autres rites shafiites et hanbalites les mmes exigences de quantit et de
simultanit.

36.

Contenu concret de la prohibition du riba - Linterprtation des cadis a apport un

certain nombre de prcisions sur le contenu et la porte du riba.

37

En particulier, cest la notion dabus qui a t utilise, qui se rfre aussi un excs,
notamment lorsque le contrat met aux prises une partie forte avec une partie faible.

En fait, la jurisprudence qui est confronte aux ralits concrtes, a d rpondre des
situations qui, du point de vue de la technique des changes commerciaux, sont indites pour
les textes Saints.

Ainsi, la vente livrer ou la vente de chose future qui exclut toute simultanit a donn lieu
dimportantes discussions entre les juges qui ont pu saccorder sur une tradition attribue
Hizam

31

. Cette tradition veut que tant que deux contractants dune vente sont lis par une

option pour adapter leur contrat, si un dsquilibre est apparu par la suite.

On a essay de montrer que la prohibition du riba a une assise qui dpasse largement le
monde musulman. On trouve un fondement quivalent en droit franais, celui de
lenrichissement sans cause, qui est un mcanisme de pure quit 32.

En outre, il ne faut pas perdre de vue un facteur historique dcisif dans lvolution de la
prohibition de lintrt.

En effet, lpoque des grandes conqutes arabes, les systmes conomiques dans le monde
musulman et en Europe sont assez homognes. Ce nest qu partir du 18e sicle que lactivit
bancaire se dveloppe en Europe avec la mise en place incontournable de lintrt. En
revanche, sans systme bancaire, le monde musulman devenu lempire Ottoman va
sendormir conomiquement.
Paradoxalement, lOccident qui dominera le monde arabe partir de la fin du 19e sicle
imposera le systme bancaire classique fond sur lintrt, en Egypte, au Liban-Syrie et en
Iran notamment, sans parler de la Turquie. Autrement dit, le respect de la loi du Prophte tait
devenu ineffective, ce qui ne manqua pas de proccuper la Communaut musulmane.

31

El Bokhari, Les traditions islamiques, traduites de larabe par O. Houdas et Marchal, Lib.
DAmrique et dOrient, d. Maisonneuve, Paris 1906.
32
Ch. Albiges, De lquit en droit priv, L.G.D.J. 2000.
38

Selon un auteur clbre, Maxime Robinson, la thse de Max Weber sur lthique protestante
et lesprit du capitalisme nest pas incompatible avec lIslam 33.

En fait, le Prophte posse le musulman senrichir, mais il doit le faire de faon licite :
celui qui gagne sa vie est le prfr de Dieu 34.

Par rapport la religion catholique qui prconise le dpouillement et la pauvret, lIslam est
beaucoup plus favorable au commerce et le musulman est dcomplex par rapport largent.
En revanche, lIslam se revendique comme une conomie sociale dans la mesure o lindividu
passe toujours aprs lintrt de la communaut.

La finance islamique se prsente ainsi comme une tentative de retour aux sources et rpond au
cur des musulmans qui nont pas oubli linterdiction du riba. De fait, on peut considrer
quil existe un point commun toutes les doctrines coraniques sagissant de largent qui est
en lui-mme improductif. Linterdiction est enfin une incitation lentrepreunariat au travail
en stigmatisant le rentier.

37.

Riba et TEG - La structuration doprations de financement conformes la Charia et

rgie par le droit franais se heurte la problmatique de la mention du taux effectif global
(TEG). En effet, tout contrat qualifi, en droit franais, dopration de crdit est soumis aux
dispositions impratives sur le TEG, lune dentre elles tant de mentionner par crit ce
dernier.

Or, la finance islamique interdit la stipulation de lintrt. Par consquent, la mention du TEG
risquerait de rendre lopration non conforme aux prceptes de lIslam. En effet, aux termes
de larticle L. 313-2 du Code de la consommation, le taux effectif global (TEG) doit tre
mentionn dans tout crit constatant un contrat de prt.

En outre, toute infraction aux dispositions de larticle L. 313-2 du Code de la consommation


est punie dune amende de 4.500 euros35. Contrairement aux dispositions relatives lusure,
33

Maxime Robinson, Islam et Capitalisme, Ed. du Seuil 1966


Cit par Patrick Haenni, LIslam de march, Lautre rvolution conservatrice, Seuil d. p. 66.
35
Le projet de loi Hamon sur la consommation prvoit une importante aggravation des sanctions,
lamende serait porte 150.000 euros et ventuellement assortie dinterdiction dexercer certaines
activits professionnelles.

34

39

celles ayant trait au TEG sappliquent indistinctement aux professionnels et aux nonprofessionnels.
Selon larticle L. 313-1 du Code de la consommation, le TEG doit tre calcul de faon
reprsenter le cot rel total du crdit. Ce calcul doit galement permettre lemprunteur de
comparer les diffrentes offres de prt proposes par des tablissements de crdit et de
favoriser la concurrence. En outre, le TEG permet de contrler si le taux propos nest pas
usuraire au sens de larticle L. 313-3 du Code de la consommation.

Le TEG a donc la fois un objectif de protection des non-professionnels contre lusure, mais
galement une finalit informative et de transparence 36.

La doctrine a cependant montr comment il tait possible damnager lexigence du TEG et la


finance islamique

37

. En effet, par exemple, dans le cadre dune opration de mourabaha

(achat-revente), les jurisconsultes de lIslam acceptent que le profit soit calcul sur la base
dun indice de rfrence de taux dintrts, par exemple le Libor ou lEuribor 38.

Un minent jurisconsulte, prsident du comit Charia de lAAOIFI, considre que dans une
mourabaha, le profit dtermin sur la base dun benchmark de taux dintrts ne rend pas
lopration haram 14 dans la mesure o le contrat se conforme aux principes de lIslam et
respecte les conditions imposes par la Charia .

Section 2 : La prohibition de lincertitude ou gharar

38.

Plan Il sagit de la deuxime interdiction fondamentale, qui, on va le voir se

combine largement avec celle du riba. Comme ce dernier, on examinera successivement sa


dfinition (paragraphe 1), puis sa porte dans les relations juridiques (paragraphe 2).

36

J. Huet, C. Grimaldi, H. Lcuyer, G. Decocq et J. Morel-Maroger, Trait de droit civil, Les


Principaux contrats spciaux , L.G.D.J., 3me d. 2012 p. 1005.
37
C. J. Serhal, Lapplication du taux effectif global aux contrats de financement islamique, Banque
et droit , 2009, 11.
38
Rustum Shah, Islamic Finance, a practical Guide, Consulting editor Rahail Ali.
40

Paragraphe 1. La dfinition du gharar

39.

A la diffrence du riba, la notion de gharar est malaise dfinir 39. On peut traduire

ce terme comme un ala ouvrant une incertitude, un risque, un hasard, voire une tromperie.
Son origine est rattache la vente au caillou dcrite dans un hadith. En quoi consistait
exactement cette vente qui tait pratique lpoque de lIgnorance (al djhiliyah) ? Les avis
divergent quelque peu ce sujet.

Selon certains, il sagissait dune transaction o lun des deux contractants disait lautre :
Ds que jaurai jet le caillou que je tiens, la vente sera conclue. Le ncessaire change
de consentements tait ainsi remplac par le simple jet du caillou do linterdiction nonce.

Selon dautres, il sagissait dune transaction o lacheteur jetait un caillou sur plusieurs
choses proposes la vente : ctait llment qui tait touch par le projectile qui constituait
lobjet de lchange, sans que le vendeur ou lacheteur naient la possibilit de revenir sur
cette slection. Suivant cette interprtation, la vente au caillou comportait une part importante
de hasard et dincertitude : elle constituait donc une sorte de bay oul gharar .

Plus largement, le gharar va couvrir les obligations dinformation qui doivent limiter autant
quil est possible la spculation comprise comme une ignorance (jahl) partir de laquelle il
est interdit de senrichir. Ainsi, les contrats alatoires sont prohibs, ce qui pose un grave
problme pour tout le secteur de lassurance. Il en est de mme pour les contrats portant sur
une chose future, les ventes lies, les ventes terme ou encore la vente avec rserve.

Comme le riba, le gharar va constituer un obstacle au commerce juridique et dautant plus


quil semble compromettre les oprations juridiques complexes. Outre la dimension
technique, le gharar couvre une dimension morale : ne pas favoriser lexploitation du moins
instruit par le plus instruit. En dautres termes, cette prohibition va jouer un rle dterminant
en droit de la consommation et notamment dans le rapport entre banquier et particulier
utilisateur de services bancaires.

39

G. Causse-Broquet, La finance islamique Banque dition 2e d. p. 35.


41

On la dit, la dfinition du gharar est difficile et elle est souvent complte par la notion de
maysir ou spculation. Il sagit de tirer toutes les consquences du caractre alatoire du
contrat qui le rapproche du jeu, du casino ou de la loterie.

On retrouve dans le droit positif une expression trs proche larticle 1965 du Code civil sur
les contrats de jeux. Il est vident que la religion musulmane qui condamne le jeu en gnral,
ne peut admettre le contrat qui permettrait un enrichissement injustifi.

On voit cependant quil sagit dun processus qui petit petit corrompt lopration. Si au
dpart lala est interdit cest quil peut tre perverti. Perverti par celui qui dtient
linformation et qui, comme en matire de rticence dolosive, la retient pour tromper con
contractant.

Le droit musulman examine les actes humains pour apprcier leur validit en se fondant sur
leur nature et sur leur situation. Les deux doivent tre conformes

Paragraphe 2. Porte juridique de la prohibition de lala

La spculation, comme lintrt, sont les moteurs de lactivit bancaire. La banque finance un
risque rmunr par un intrt qui est le prix accord au risque prix. La diversification des
instruments financiers, notamment les swaps, qui sont des contrats par lesquels deux parties
schangent des actifs ou des passifs ou les futures, qui permettent de se garantir le prix dun
sous-jacent (un actif) pour une quantit dtermine une date future, qui ne sont pas adosss
lconomie rel et ses actifs tangibles, ne peut trouver grce auprs de la finance islamique.

Cependant, on peut qu la suite des crises financires de ces derniers annes, certaines
activits hautement spculatives ont aussi t interdites ou mieux encadres en France
notamment dans la loi du 26 juillet 2013 sur la sparation et la rgulation bancaire.

Cependant, les coles divergent sur le degr de lignorance, laquelle conduit au hasard, lequel
conduit au jeu et donc au pch. Ainsi, la cause de la divergence est la question de savoir si
le degr de connaissance que donne la description, par rapport la connaissance fournie par le
sens, constitue une incertitude qui influe sur la chose vendu au point quil y a un ala
42

considrable ou bien quelle ninflue pas sur cette chose et y a alors un ala tolr parce que
dimportance minime 40.

Cest le cas notamment lorsquun restaurant propose ses clients un repas en buffet : selon
Moufti Taqui Outhmni, ce contrat est licite, et ce, mme si la quantit prcise de nourriture
qui sera consomme par chacun nest pas clairement dfinie 41.

Ainsi, les juristes musulmans crivent quune vente est considre comme un gharar dans les
cas suivants notamment lorsque la marchandise qui fait lobjet de la transaction nest pas
clairement dtermine, que ce soit au niveau de sa nature mme, ou de sa catgorie, de son
type, de sa qualit ou de sa quantit 42.

Exemple : Une personne dit une autre : Je te vends un des vhicules qui se trouvent dans
ce parc pour 5000 , et il ne dtermine pas de faon prcise la voiture qui fait lobjet de la
transaction et ne donne pas non plus lacheteur la possibilit de choisir le vhicule. Lorsque
la contrepartie nest pas clairement dfinie, que ce soit au niveau de sa nature mme, ou de sa
catgorie, de son type, de sa qualit ou de sa quantit.

De mme, lorsque, dans une vente crdit, lchance du paiement nest pas prcise.
Exemple : Une personne conclut la vente dun de ses biens sans en fixer le prix. Lorsque
lobjet du contrat nexiste pas au moment de la transaction commerciale. Exemple : Une
personne vend autrui le ftus qui se trouve encore dans le ventre dune de ses vaches.

Lorsque le vendeur nest pas en mesure de livrer la marchandise lacheteur au moment de


lexcution du contrat.

Exemple : Une personne vend un produit dont il na pas encore pris possession ou dont il nest
pas encore propritaire. Lorsque le transfert de proprit de la marchandise (ou de la
contrepartie) est conditionn un vnement alatoire et hasardeux.

40

Comard-Obeid, Les contrats en droit musulman des affaires, Economica 1995, p. 63.
Takmilah Fath il Moulhim Volume 1 / Page 32
42
Al Mawsoat oul Fiqhiyah Volume 31 / Page 155
41

43

Exemple : Un vendeur conclut la vente de lun de ses biens en disant : Rgle-moi


immdiatement le prix de la marchandise; pour ma part, je te livrerai celle-ci si tel vnement
se produit .

En ce qui concerne lassurance et certains produits drivs qui reposent sur le risque,
linterdiction sera trs prgnante. Ces divergences sont de nature nourrir des controverses
pour admettre ou non des techniques bancaires modernes dont le caractre plus ou moins
alatoire des rsultats reste difficile mesurer. Le lien avec le riba est lide denrichissement
sans cause.

Section 3 : La conformit de lutilisation des fonds

40.

Plan Ce troisime et dernier interdit est, contrairement aux deux prcdents, tourn

non pas contre les instruments juridiques permettant de rmunrer lactivit bancaire, mais
vers lutilisation des fonds collects et affects grce aux banques. Gnralement, le banquier
prteur affecte les sommes en fonction du projet, achat dun bien immobilier, achat dun
fonds de commerce

Mais il existe en droit franais un principe de non immixtion ou de non ingrence de la


banque lgard de son client qui fait que le banquier na pas intervenir pour empcher son
client daccomplir un acte et quil na donc pas vrifier laffectation des fonds sauf si le
contrat le prvoit expressment43.

De mme, les banques se refinancent sur le march interbancaire compos de liquidits


dmatrialises et places sur des comptes dattente qui sont pour la plupart rmunrs. La
conformit de lutilisation des fonds va donc elle aussi poser un certain nombre de problmes
la finance islamique par rapport la finance classique.

On exposera tout dabord le contenu gnral de cette prohibition (paragraphe 1), avant den
mesurer la porte en matire bancaire et financire (paragraphe 2).

43

S. Pidelivre et E. Putman, Droit bancaire Economica 2011 n191.


44

Paragraphe 1. Le contenu gnral de linterdit

41.

Dans la religion islamique, il est interdit de boire de lalcool et de manger de la viande

de porc. Lindustrie du tabac, les armes, les jeux de hasard, la pornographie ou encore les
activits portant atteinte lenvironnement sont aussi interdites. Par extension, toute activit
criminelle, la corruption, le monopole et en gnral toute activit nuisible la socit et
contraire au Coran.

Pris dans leur ensemble, ces interdits sont trs stricts et contraignant. Ainsi, il est en principe
interdit de financer lachat dappareils par une compagnie arienne qui a un service de vente
dalcool duty free bord

En outre, le contrat doit tre conforme lthique et les bonnes murs de la religion
musulmane. De faon directement gnante pour les banques, la spculation est interdite.
Concrtement, la porte de linterdit est trs forte. Ainsi, il sera interdit dinvestir dans une
chane de distribution dont les magasins vendent de la viande de porc ou de lalcool.

Paragraphe 2. La porte de linterdit en matire bancaire et financire

42.

Le dpt de fonds sur un compte bancaire sopre par tradition relle ou par tradition

dmatrialise. Dans les deux cas, elle se traduit par un simple jeu dcriture transformant
lopration en un article de compte et la somme dargent perd toute individualit, elle est
fondue dans le compte et le dposant perd tout contrle sur laffectation des fonds, la banque
ayant en outre acquis la proprit des fonds.

Cette libert de la banque est consacre larticle L. 312-2 du Code montaire et financier :
sont considrs comme fonds remboursables du public les fonds qu'une personne recueille
d'un tiers, notamment sous la forme de dpts, avec le droit d'en disposer pour son propre
compte mais charge pour elle de les restituer .

Il est donc impratif dans la perspective dun financement islamique que les actifs de la
banque restent halal par opposition haram. Autrement, dit, cette condition ne peut tre
45

remplie que sil existe un organe de contrle afin dassurer une utilisation et une gestion des
fonds conformes la Charia.

Ds lors, la libert du banquier est amoindrie, mais non supprime, ce qui premire vue ne
heurte pas le principe fix par larticle L. 312-2 du Code montaire et financier 44.

Reste encore un problme : dans la mesure o il existe un contrle de laffectation des fonds
par un organe compos dexperts en droit musulman, le secret bancaire protg par larticle L.
511-33 du Code montaire et financier est-il remis en cause ?

En ralit, on peut analyser la nature de lintervention de ces experts comme entrant dans le
champ de larticle L. 511-33 alina 3 6) du Code montaire et financier permettant aux
banques de communiquer des informations de nature confidentielle aux personne avec
lesquelles elles ngocient, concluent ou excutent un certain nombre doprations, et
notamment des prestation de services en vue de fonctions oprationnelles importantes.

Bien entendu, une information au client doit tre dlivre et les missions du comit de
contrle doivent tre prcisment dfinies.

Pour terminer sur les interdits, on doit signaler deux obligations positives qui sy agrgent :
celle de ne pas thsauriser et le partage des bnfices, aprs le versement du zakat, ou
aumne, qui est lun des cinq piliers de la foi.

Lensemble de ces interdits et leur porte sont clairs et indiscutables. Pour lactivit bancaire
traditionnelle, ils reprsentent un dfi relever.

Dun point de vue pistmologique, il a t montr que la typologie principielle de la finance


islamique se caractrise davantage par le poids du coefficient de pondration affect chacun
des

principes

que

la

prsence

de

principes

ngatifs

(prohibitions)

et

positifs

(commandements).

44

J. Capdeville et S. Hazoug, Le compte de dpt et la finance islamique, RD bancaire et fin. 2011,


tude 33.
46

Les pondrations principielles relatives aux traits distinctifs de la finance islamique traduisent
des configurations dynamiques et varies. Ceci rvle que la finance islamique, loin dtre
contraignante et fige, est une finance ouverte et plurielle offrant une varit de sentiers. Do
la ncessit daborder ses principes, en milieu conventionnel, avec srnit et apaisement,
travers la dynamique pendulaire de lchange et de lenrichissement mutuel 45

45

Abderrazak BELABES, pistmologie des principes de la finance islamique, Cahiers de la finance


islamique, n2, p. 5.
47

CHAPITRE 2 : LES REPONSES AUX INTERDITS

43.

Problmatique et plan - Additionns les uns aux autres, les interdits de la

religion musulmane semblent condamner la finance islamique se dvelopper de


manire parallle, avec ses propres ressources trs limits par limpossibilit de
rmunrer un risque ou encore didentifier suffisamment lutilisation des fonds pour
ne pas financer des activits illicites.

En ralit, la finance islamique utilise des instruments juridiques souples et adapts lui
permettant de se dvelopper tout en respectant les impratifs de la Charia. On
examinera ces instruments que lon peut regrouper en quatre catgories : les contrats,
la banque commerciale, la banque daffaires et lassurance. Ils seront examins
successivement.

Plan :

Section 1. Les contrats de la finance islamique

Section 2. La banque commerciale

Section 3. La banque daffaires

Section 4. Lassurance

48

Section 1 : les contrats de la finance islamique

44.

Plan Les contrats utiliss par la finance islamique sont nombreux et diversifis.

Avant dexaminer les principaux contrats ncessaire lactivit bancaire (paragraphe 2), on
exposera les principaux gnraux applicables tous les contrats (paragraphe 1).

Paragraphe 1. Les principes gnraux

45.

Droit compar Le droit franais des contrats est issu dune double tradition : celle

du droit romain et celle du droit canon

46

. Concernant la finance islamique, sans faire un

expos gnral du droit des contrats islamiques, la tradition est trs diffrente, y compris de la
tradition anglo-saxonne. Le droit des contrats en droit musulman na pas la mme cohrence
et force thorique que le droit des contrats franais.

46.

Dix principes essentiels Nanmoins, la doctrine musulmane a pu systmatiser un

socle minimum de rgles dont lobjet et dassurer en toutes circonstances le respect de la


Charia. Parmi les nombreux travaux doctrinaux en la matire, on peut se reposer sur les 10
principes noncs par Iqbal qui permettent de respecter 90% des commandements religieux
47

1. Libert de dtermination des conditions du contrat


2. Accord conscient se situant dans les limites de la Charia
3. Interdiction de prendre la proprit dautrui sans compensation
4. Bnfice mutuel ou quit dans les engagements rciproques
5. Interdiction du riba et gharar
6. Attribution du profit en fonction de la prise de risque
7. Fourniture du maximum dinformations
8. Evitement dexternalits ngative pour les trois parties (y compris la communaut)
9. Interdiction de lchange ingal et des clauses lonines
10. Respect la fois de la lettre et de lesprit du contrat

46
47

Ph. Malaurie, L. Ayns, Ph. Stoeffel-Munck, Les obligations, Defrnois 5e d. 2011, n. 403.
M. Iqbal, A guide to islamic finance, Risk Books 2007.
49

Concernant les parties, elles doivent tre majeures, saines desprit au moment de la formation
et de lexcution du contrat. Lobjet du contrat doit tre hallal et la chose vendue proprit du
vendeur. Lobjet de la vente doit tre clairement identifi et les parties doivent saccorder sur
la chose et le prix. La ngociation joue un rle important car elle permet aux parties par les
changes de prix de se connatre et se comprendre mutuellement. Linspection physique du
bien est trs importante.

On retrouve aussi en droit musulman les classifications classiques en matire de contrat.


Ainsi, les engagements unilatraux, comme la promesse, le don, le prt titre gratuit et les
contrats bilatraux : change (mourwadat), vente (bai), transfert dusufruit (manfa),
partenariat (shirkat), garantie (damanat) et la promesse dachat et de vente.

Par rapport au droit franais des contrats, le droit musulman semble compatible. On retrouve
les mmes structures (consentement, objet, cause) et les mmes fondements moraux dont les
quivalent sont le principe de bonne foi, loyaut, et interdiction de labus.

On peut faire la mme remarque pour le droit anglais des contrats avec la notion de
consideration, duress ou de misrepresentation 48. En somme, un esprit commun semble unir
toutes les traditions juridiques pour prconiser lquilibre et lhonntet dont les fondements
moraux se passent de commentaires.

Il reste que des diffrences existent et quelles doivent tre identifies. On peut dire que le
droit musulman des contrats nest pas autonome et se dissout dans lensemble des relations
sociales et des obligations religieuses.

De mme, la notion dobligation repose sur le grand principe de lquivalence

49

. Lesprit

gnral du contrat est son caractre commutatif en vue de maintenir une galit parfaite entre
les parties. Ce souci dquilibre peut se rsumer en deux dictons : pas de rmunration sans
risque et pas de profit sans risque de perte. Cest pourquoi aussi lobjet du contrat se confond
avec lobligation en vue dassurer sa licit.

48
49

E. Boy, Langlais des contrats internationaux, 2e d. Litec 2007.


Ch. Chhata, Essai dune thorie gnrale de lobligation en droit musulman, p. IX.
50

Le contrat repose sur la dclaration des parties, qawl, la thorie de la volont implicite
nexiste pas. Le contrat ne se forme pas par un change de consentement mais par un change
de dclaration, ce qui est proche du systme du droit allemand.

Paragraphe 2. Les principaux contrats ncessaires lactivit bancaire

47.

Problmatique Pris dans une optique conomique et financire, lactivit bancaire

se prsente comme univoque : recueillir les liquidits des particuliers et des entreprises et leur
prter de largent contre une rmunration. Du point de vue juridique, lactivit bancaire
implique lagrgat de nombreux contrats qui senchanent les uns les autres tout en conservant
une autonomie. La difficult pour respecter la Charia en est donc dcuple50.

48.

Distinction Par souci de comparaison, on prsentera la structure contractuelle de la

banque classique et celle de la banque islamique, partant du triptyque ressources, emplois,


services, commun aux deux systmes. A cela, il faut ajouter une prsentation des contrats
daccompagnement.

49.

Contrats gnraux Concernant les ressources, on aura les dpts : compte de dpt,

compte dpargne et compte participatif. Lquivalent en droit bancaire islamique est


Mudaraba/ Wadiah. Pour les emplois, on prsentera le financement dinvestissement, le
financement commercial et les oprations bancaires.

Pour les financements dinvestissement, on trouve le financement immobilier, mobilier, le


matriel dexploitation, le financement de haut de bilan, la facilit de caisse, crdit-bail, prt
personnel, mise en gage. Lquivalent musulman sera : Bai bithaman ajil, Ijara thumman albai, Murabaha, Bai bithaman ajil/ Mudaraba/Musharaka, Bai bithaman ajil/ Murabaha, Ijara,
Bai bithaman ajil/ Bai al-einah/ Murabaha ; Rahn, Bai bithaman ajil.

Pour le financement commercial, cest--dire la lettre de crdit ; la traite accepte, garantie


bancaire et crdit-export. Les quivalents musulmans sont : Wakala/ Murabaha/ Musharaka,
Murabaha, Kafalah et Murabaha. Pour les oprations montaires, la banque classique utilise le
50

N. Mathey, La prise en compte des dterminants religieux dans la relation bancaire, RDBF , 2012,
dossier 13.
51

papier commercial, les obligations, les bons de trsorerie et certificat de dpt, soit en droit
musulman Murabaha, Bai al-einah, Bai bithaman ajil et Mudaraba/ Bai al-dayn.
Pour les services bancaires on aura pour la banque classique : carte de dbit, carte de crdit,
ordre de bourse, transferts d fonds, travellers, distributeur. Les quivalents musulmans
seront : Qard hasan, Bai el-einah, et Ujr pour les trois derniers.

On voit que le nombre de contrats est plus important dans la banque classique que dans la
banque islamique. En effet, pour cette dernire, il existe en fait seulement trois catgories de
contrats de base qui suffisent presque raliser toutes les oprations juridiques.

Il y a les contrats dchange qui incluent la vente, les contrats accessoires qui mettent un
travail ou un capital la disposition dune personne, qui incluent les contrats de service et les
libralits, qui incluent le prt, le dpt et les garanties.

50.

Contrats daccompagnement Il faut encore faire une place particulire au contrat

wakala qui est soit un contrat dagence, soit un mandat. Connaissant limportance du
mcanisme juridique de la reprsentation en droit des contrats, le contrat wakala

51

est

incontournable.

De mme, le wad, qui est lquivalent de la promesse unilatrale joue un rle important en
matire bancaire, notamment pour les offres de crdit ou les contrats terme.

Enfin, on doit signaler larboun, ou contrat de dpt de garantie qui joue le rle de loption,
laquelle est trs utile dans les montages contractuels des oprations de financement.

51.

Apprciation gnrale Il faut cependant se mfier des nuances qui apparaissent

entre les diffrentes traditions de pense et selon les pays. En effet, une mme opration peut
recevoir diffrentes qualifications. Ces divergences sont source dinscurit juridique dans les
oprations de finance islamique. Le soin apport la rdaction des contrats pour les assortir
de toutes les prcautions est une caractristique de la finance islamique.

51

V. annexe n
52

De mme, il faut se mfier des quivalents en droit compar et ne pas chercher tout prix
trouver des qualifications qui sont identiques. En droit compar, il est prfrable de parler en
termes de similarit.

Enfin, on peut rsumer la philosophie des contrats en droit musulman en trois principes :
quilibre, libert et scurit.

Dans ces conditions, on peut considrer que toute opration de banque et dinvestissement
pourra trouver un instrument juridique adapt manant du droit musulman le rendant
parfaitement conforme la Charia.

Section 2. La banque commerciale

52.

Plan Aprs avoir vu les caractristiques gnrales du droit des contrats islamiques, il

convient de sintresser aux oprations juridiques ralises par les banques commerciales ou
les banques daffaires.

Dans la philosophie de la finance islamique, lactivit bancaire est une activit


dintermdiation dun partenariat conomique entre les dposants, apporteurs de capitaux, et
les entrepreneurs, demandeurs de capitaux. Pour le droit franais, la difficult va tre de
pouvoir encadrer toutes ces oprations 52.

On prsentera successivement les relations avec les dposants (paragraphe 1) et les relations
avec les entrepreneurs (paragraphe 2).

Paragraphe 1. Les relations avec les dposants

53.

Distinction Les relations avec les dposants prennent la forme de services gratuits,

de services payants et de partenariat pour un investissement.

52

I. Zeyyad Cekiki, Le cadre juridique franais des oprations de crdit islamique, RDBF, 2011, Etude
15.
53

54.

Services gratuits Les services gratuits sont le compte de dpt ou Wadiah et le

crdit gratuit, ou Qard hasan. Lorsque le dposant remet des fonds la banque qui les
conserve, cette dernire ne prend aucun risque et donc aucune rmunration nest possible.

En revanche, la banque qui va utiliser ces fonds pour les invertir ou les prter prend un risque
qui constituera un profit licite si lopration russie. Le compte est garanti et ne peut jamais
tre dbiteur. Il fait souvent lobjet de services supplmentaires comme les chquiers, cartes
de crdit et retrait despces.

Le prt est gratuit car il doit tre la manifestation du rle social de la banque. Que ce soit un
prt de biens fongibles comme largent ou non fongible, prt usage, il doit constituer une
aide au prochain. La somme ou la chose prte sera restituer dans son intgralit la date
convenue sans intrt ni rmunration.

Le prteur peut rclamer la restitution de manire anticipe. Il a le droit de facturer des frais
administratifs et peut exiger la remise dun bien en gage.

55.

Services payants Les services payants permettent aux banques de gagner de largent

sans utiliser les fonds quelle dtient. Ces services napparaissent pas prsenter de spcificits
particulires avec les pratiques des banques classiques.

56.

Lettre de crdit Pour mmoire, on rappellera les deux services payants les plus

courants : la lettre de crdit qui utilise la technique de la wakala. La banque est lagent (waki)
de son client. Ainsi, le client demande sa banque une lettre de crdit et la dsigne comme
son agent pour une opration X. la banque rclame son client un dpt wadiah dont le
montant est strictement celui de la transaction.

La banque tablit la lettre de crdit et paie la contrepartie de la transaction qui sera transfre
au client. Ce dernier doit alors rgler une commission ujr selon un calendrier fix
lavance.

57.

Lettre de garantie La lettre de garantie est une variante utilise pour faciliter une

transaction avec un oprateur qui ne connat pas le client de la banque. Pour instaurer la
confiance, cest la banque qui garantit loprateur en cas de dfaillance du client et la garantie
54

se transforme alors en prt. Cest encore en utilisant la technique du dpt et en facturant une
commission que cette opration est organise.

Cette commission est justifie non pas par le service rendu proprement dit, car cela revient
pratiquer un intrt, mais par une ncessit durura qui lgitime ce versement. En effet,
la lettre de garantie est ncessaire pour mettre en rapport des oprateurs qui ne se connaissent
pas donc lintervention de la banque est ncessaire et peut justifier la perception dune somme
dargent ce titre.

La Chaabi banque, filiale de la banque populaire du Maroc a lanc en 2011 en France le


premier compte de dpt en banque compatible avec la Charia. Une tude de ce service
bancaire a montr que lexclusion de lintrt ne posait pas de problmes particuliers. En
revanche, le contrle de lutilisation des fonds dposes soulevait beaucoup plus de difficults
juridiques 53.

Seule lintervention dun comit Charia peut assurer la licit de laffectation des fonds.
Cependant, cette intervention na pas pour effet de priver le banquier de la libert dutiliser les
fonds, cette libert tant seulement limite. En outre, le contrle du comit Charia ne remet
pas en cause le secret bancaire.

En effet, la combinaison de larticle L. 511-33 al. 3, 6 du Code montaire et financier et des


conditions gnrales de la Banque Chaabi autorise le banquier utiliser des informations
confidentielles de leurs clients avec les personnes avec qui il ngocie, conclue et excute un
certain nombre doprations de prestations de services.

Paragraphe 2. Les relations avec les entrepreneurs

58.

Distinction En ce qui concerne les entrepreneurs, la nature des rapports avec la

banque est diffrente de ceux quelle peut avoir avec un simple particulier.

53

J. Lasserre Capdeville, S. Hazoug, Le compte de dpt et la finance islamique , RDBF, 2011,


Etude 33.
55

Mis part des oprations dinvestissement particulires, le dposant na besoin que de


services bancaires pour pouvoir utiliser au mieux son argent. Avec les entreprises, il sagit de
nouer des relations beaucoup plus ambitieuses et risques, elles se dfinissent dabord par la
nature des relations qui lient les protagonistes qui se sont runis en entreprise.

59.

Les trois types de partenariat En effet, lentreprise nest pas un concept juridique

mais conomique. En droit musulman, le partenariat en vue de raliser un projet conomique


se manifeste de trois faons. La premire est le partenariat de travail o plusieurs personnes
ralisent un travail pour le compte dautrui.

Il existe ensuite le partenariat personnel o deux ou plusieurs partenaires achtent des biens
crdit dont ils rpartissent la charge selon une cl de rpartition dfinie entre eux et qui
rpartit aussi les profits.

Enfin, il y a le partenariat en capital dans lequel les partenaires apportent chacun une
contribution pour constituer un capital social destin investir dans un projet. Si la rpartition
du profit se fait aussi selon une cl, les statuts peuvent prvoir une diffrence entre le capital
investi et la part de profit ainsi que pour les pertes.

60.

Choix de la structure juridique et intervention de la banque Quel que soit le

mode de rpartition des profits et des pertes, qui nintresse pas la banque, il sagit
gnralement dinvestissements lourds et qui stalent sur une longue priode. Tout projet de
financement de cette importance repos sur le schma suivant : les protagonistes dterminent
la nature et la quantit des apports en capital, industrie ou nature.

Le rle de chacun dans lentreprise est ensuite dfini, ainsi que la cl de rpartition des
bnfices et des pertes, la dure du partenariat, les causes de rupture anticipe. Encore une
fois, mme sils sont importants, ces choix ne regardent pas la banque.

En revanche, la banque islamique est vigilante sur son intervention pour vrifier la conformit
aux principes du droit musulman et utilise deux instruments juridiques : la mudaraba ou la
musharaka.

56

61.

La mudaraba La mudaraba rpond une situation des plus classiques qui associe

un entrepreneur ambitieux mais sans argent et un investisseur riche qui na quune ide en
tte : un rendement financier. La mudaraba correspond ainsi la socit en commandite o
lassoci commanditaire prend une participation dans la socit mais ne gre pas tandis que
lassoci commandit gre tout en tant intress au rsultat.

On pense aussi au mcanisme de la fiducie dont lequel lentrepreneur dtient les fonds et en
fait un usage conforme la Charia.

Pour la banque, le schma est idal : elle apporte les fonds et en reste propritaire. Mme si
elle nest pas associe la gestion de lentreprise, la banque a accs aux informations rservs
aux associs pour vrifier que les fonds sont bien affects au projet. De plus, la banque pourra
aussi se faire consentir des srets pour la garantie de sa dette.

A la fin de lopration, la banque rcupre son bien, savoir la somme dargent qui a permis
sa ralisation et cela avant toute rpartition des profits et des pertes qui aura t dfinie
pralablement sur la base dun pourcentage.

62.

La musharaka La musharaka est un montage juridique qui permet la banque si

elle le souhaite dentrer comme un partenaire part entire dans le projet. Son droit de regard
est alors total sur la conduite des oprations quelle supervise et quelle peut aider en
apportant son savoir-faire financier. La banque est aussi assure de recevoir un retour sur
investissement rgulier.

En revanche, la banque est troitement associe aux pertes sur la base du pourcentage dfini
pralablement entre les parties.

Par rapport aux concepts juridiques occidentaux, la musharaka est trs proche dun joint
venture ou co-entreprises 54. En pratique, la banque aura intrt prvoir un retrait progressif
de sa participation dans lentreprise, au fur et mesure de la ralisation du projet, par un
transfert des titres de partenariat.

54

V. Pironon, Les joint ventures - Contribution l'tude juridique d'un instrument de coopration
internationale, prf. Ph. Fouchard, Nouvelle bibliothque des thses, Dalloz 2004.
57

La banque corrle ainsi la croissance du capital avec la diminution du risque de perte. Il est
mme possible de prvoir une participation temporaire. La musharaka dgressive ou
temporaire est ainsi utilise dans le financement immobilier.

63.

Le financement par la dette Concernant la banque daffaires, il reste encore

prsenter les mcanismes de financement par la dette. Il existe ainsi le bail bitahaman ajil
(BBA) - murabaha ou crdit acheteur, le salam ou avance de trsorerie et lijara, ou crditbail.

64.

Le bail bitahaman ajil (BBA) - murabaha La vente, bai, avec paiement diffr est

la base des relations conomiques simples. Pour tre conforme la loi islamique, la banque
achte au nom et pour le compte de son client bien choisi par ce dernier. Le plus souvent,
cette opration fait intervenir un tiers ou agent qui sera la banque et qui sert ici uniquement
dintermdiaire 55.

Dans ce cas, il y aura un contrat entre la banque et son client et le vendeur avec la banque. Au
dpart de lopration, la banque sengage acheter un bien (promise to buy) avec le client. A
ce stade, seule la banque court un risque. Ensuite, la vente a lieu et le vendeur adresse la
facture la banque qui en rgle le montant. Enfin, par un contrat murabaha, le client achte le
bien la banque et le contrat prvoit les conditions de paiement.

Concrtement, le vendeur va livrer le bien directement lacheteur qui agit en qualit de


mandataire de la banque. Cest lacheteur qui informe la banque de la bonne rception du
bien. La rmunration de la banque va dpendre de la rentabilit de la marchandise. Ainsi,
sagissant de produits de premire ncessit, la marge de la banque sera faible.

Dans la pratique, lorsque la banque et son client sont en fort courant daffaire, les parties
concluront un master agreement murabaha. Dans ce cas, la banque et le client signent un
accord par lequel la banque sengage acheter un bien identifi et dont le prix est convenu.

55

F. Durand, S. Hazoug, La murabaha, RDBF 2011, tude 16.


58

La banque mandate ensuite son client pour acheter le bien qui informera celle-ci sur le bon
droulement des oprations, notamment la banque peut vrifier la livraison et payer le
vendeur si tout va bien. Enfin, la banque vend le bien son client qui paiera de manire
chelonne.

On voit clairement que grce ces mcanismes, la banque est en position de pouvoir vrifier
la licit de lopration au regard des principes de la Charia. En outre, ce schma juridique
permet de limiter au maximum les incertitudes.

Enfin, en cas de difficult entre le client et le vendeur, la banque pourra se prvaloir de


pnalits de retard qui seront verses dans un compte spar, sachant que la banque aura aussi
pris soin de se faire consentir un gage sur le bien.

65.

Salam La transaction salam correspond une situation trs banale : un besoin de

trsorerie pour rgler immdiatement un crancier. De manire gnrale, les entreprises


ngocient avec leur banque leurs besoins en termes de fond de roulement. Or, la finance
islamique qui rcuse toute financement dun bien ou dun besoin futur doit nanmoins
proposer une solution pour faire face des rglements immdiats mais imprvus.

Pour y parvenir, la banque va sengager dans un contrat cadre acheter un certain nombre de
biens dont la nature et la quantit sont dtermins contre une facture pro-forma dtaille.
Ensuite, au cas par cas et selon les besoins, dans des contrats dapplication, la banque achte
les biens et mandate son client pour quil puisse dterminer les conditions de ralisation de la
vente, comme le lieu de livraison.

66.

Ijara Les entreprises ont parfois besoin de mettre en place des investissements trs

lourds dont le financement ne peut que staler sur de nombreuses annes. Dans ce cas, seule
la location simple ou la location avec option dachat peut permettre de raliser lopration.
Les juristes occidentaux ont ainsi dvelopp le crdit-bail qui prend le nom dijara dans la
finance islamique.

Lopration fait intervenir trois acteurs : un fournisseur de biens, la banque ajir qui achte
lquipement et devient bailleur et le client qui devient locataire en payant un loyer.
59

Au terme du contrat, selon les stipulations convenues, le client rend le bien ou lacquiert. Il
peut encore proroger la location.

En ralit, tout dpend de la valeur vnale du bien la fin de la priode de location.


Gnralement, la banque mandate son client comme agent pour agir en son nom et pour son
compte.

67.

Contrat dentreprise ou istisna Le droit islamique connat une variante de salam

qui permet de raliser une opration immobilire sur un bien futur. Il sagit de financer les
travaux des grandes infrastructures ou tout simplement la construction dune maison.

Dans le droit franais, on connat le mcanisme de la VEFA. Une personne demande un


entrepreneur de raliser une construction et une fois que tous les lments sont dfinis et le
bien livr la banque, celle-ci intervient pour en transfrer la proprit au client. Il est
important que les engagements des parties soient irrvocables.

Pour rsumer lessentiel, il faut retenir que la finance islamique cherche associer chaque
mouvement montaire un actif tangible qui est soit fabriqu, soit achet. Le financement est
toujours la consquence dune transaction matrielle. Cette donne est beaucoup plus
problmatique dans lactivit de la banque daffaires, comme nous allons le voir prsent.

Section 3. La banque daffaires

68.

Plan La banque daffaires est une activit diffrente de la banque commerciale. La

banque commerciale consiste rapprocher celui qui a besoin de fonds de celui qui en possde.
La banque assure ici une activit dintermdiation et se rmunre en rendant ce service et tous
les services qui sont associs.

La banque daffaires est une activit beaucoup plus complexe. Il sagit daider les entreprises,
qui sont gnralement de grande envergure, lever des fonds afin de dvelopper leurs
activits et raliser des investissements ambitieux.

60

La banque apporte son savoir-faire en matire dingnierie financire et les fonds rcolts
viennent moins de la banque que des marchs financiers, mais pas toujours.

Cest pourquoi, on distingue le private equity, qui soccupe de capital risque ne faisant pas
appel public lpargne, de la brokerage qui traite des introductions en bourse et la tenue de
march.

Le tout, comme pour la banque commerciale, est encore de respecter les principes de la
finance islamique. On examinera les trois principales activits de la banque daffaires,
savoir lmission de titre (paragraphe 1), les oprations sur drivs (paragraphe 2), et les
financement de projets (paragraphe 3).

Paragraphe 1. Les missions de titre

69.

Problmatique Il est difficile pour les entreprises de recourir aux missions de titres

tout en respectant intgralement la loi islamique. Dailleurs, toutes les entreprises dont
lactivit nest pas licite sont exclues de toute participation la finance islamique. En outre,
tout titre doit reposer sur un sous-jacent rel et videmment aucun intrt ne peut tre vers
pour rmunrer la mise en place dun appel public lpargne.

En tant que conseil, la banque daffaires va donc jouer un rle essentiel pour mettre en place
une mission de titres conforme la Charia. De mme, dans le cadre de son devoir de conseil
et de mise en garde, le banquier va tre en mesure de limiter le risque dignorance (jahl) et
dincertitude (gharar) 56.

Enfin, la finance islamique cherche viter toute manipulation, comme faire monter
artificiellement le cours dun titre ou acheter les titres sans dvoiler ses vritables intentions,
ces manuvres, ou najash, tant prohibes en droit musulman.

56

M. Storck, I. Zeyade Cekici, Les sukuk : aspects de droit franais et de droit musulman , RDBF ;
2011, tude 17.
61

Malgr ces interdits, la finance islamique a russi mettre en place des techniques de
financement faisant appel au march qui lon regroupe sous lappellation gnrique de
sukuk . Le succs des sukuk tient pour une bonne part leur certification en 1988 par la
Fiqh Academy de lorganisation de la Confrence islamique.

Ds lors, la doctrine saccorde dire que des OPCVM peuvent tre crs en France en
respectant les prescriptions de la Charia 57.

70.

Mcanique du sukuk Le schma est le suivant : sur les conseils dune banque

daffaires, un entrepreneur cr une socit ad hoc (SPV : special purpose vehicule) dont la
banque et/ou lentrepreneur seront les gestionnaires. Les fonds sont levs par une mission de
titres et le SPV investi dans lopration prvue par lentrepreneur, gnralement par
lacquisition dun sous-jacent comme contrepartie dun actif rel.

La dure du SPV est gale celle du projet et le profit revient lentrepreneur aprs
rmunration des porteurs de titre et du gestionnaire. A lchance, les actifs sont transfrs
lentreprise.

Bien entendu, un comit Charia aura pralablement mis un avis favorable sur la conformit
du SPV et du sukuk. Limpact juridique de lutilisation du mcanisme du droit de proprit
rapproche le sukuk du trust anglo-saxon ou de la fiducie en droit franais 58.

Bien entendu, il sagit dun schma puisque les variantes sont nombreuses, lOrganisation
pour la comptabilit et laudit des institutions de finance islamique (AAOIFI) en reconnat 14.
Cette diversification se concrtise par lassociation dun sukuk un contrat dont lobjet est
dassurer le transfert de lactif du fournisseur au SPV (achat du bien) et du SPV lentreprise
de linvestisseur.

On aura ainsi un sukuk murarbaha, un sukuk salam ou encore un sukuk ijara ou istisna. Ces
techniques sont utilises en fonction du projet financer : murabaha pour le commerce,
istisna pour les infrastructures, salam pour les biens fongibles et ijara pour les quipements.

57
58

I. Riassetto, Les fonds islamiques , RDBF, 2011, tude 18.


F. Barrire, Proprit, fiducie et sukuk , JCP d. affaires, 2011, 1203.
62

Le plus important pour la finance islamique est que les actifs prcdent les titres qui vont tre
cres pour raliser lopration. Les actifs possds par une socit et qui sont la cible du
projet dinvestissement vont tre identifis dans leur nature et valus dans leur montant. Les
actifs sont transfrs au profit du SPV qui mettra ensuite des obligations.

Au cours des trente dernires annes, les banques islamiques ont labor partir des principes
de base et des structures dinvestissement classiques que le monde islamique a connus depuis
le VIIme sicle, des structures dinvestissement de plus en plus sophistiques, afin doffrir
des investisseurs dabord au Moyen-Orient et en Asie du Sud-Est et dsormais, de manire
plus marque, dans dautres places financires, des investissements comptitifs par rapport
aux investissements conventionnels.

Cest ainsi que lon peut parler de lmergence dun march international de capitaux
islamiques avec un nombre croissant dmissions de sukuk, dabord dans quelques
juridictions isoles (Malaisie) mais de plus en plus dsormais sur les grandes places
financires europennes, y compris en France et asiatiques. Le volume des missions de
sukuk est pass de 2 milliards de dollars US en 2002 un volume estim actuellement 70
milliards de dollars amricains.

Lagence de notation Standard & Poors a galement rcemment estim que le volume des
missions de sukuk devrait franchir la barre des 1200 milliards de dollars US dici 2014.

Bien quil soit parfois fait rfrence aux sukuk par terme dobligation islamique, cet
instrument consiste plutt en un certificat dinvestissement moyen ou long terme qui donne
linvestisseur une fraction indivise dun actif sous-jacent tangible, proportionnelle son
investissement.

Les sukuk matrialisent le droit patrimonial de linvestisseur. Les sommes souscrites au terme
de lmission des sukuk sont alors employes lacquisition dun actif sous-jacent, qui sera
dtenu titre fiduciaire au profit de linvestisseur/porteur de sukuk hauteur de la fraction
dtenue. Le rendement servi par lmetteur de sukuk aux porteurs de ces titres est li la
performance (et au risque) de lactif sous-jacent.

63

Les sukuk se combinent frquemment avec une structure dijara. Il existe dautres structures
de sukuk combinent notamment sukuk et mousharaka. LAccounting and Auditing
Organization for Islamic Financial Institutions (AAOIFI) a identifi quatorze diffrentes
structures de sukuk.

La sophistication accrue et la globalisation des acteurs intervenant dans la structuration, la


documentation, la distribution et la notation des investissements islamiques ont contribu de
manire significative assurer dabord une visibilit renforce et ensuite une plus grande
acceptation des investissements islamiques 59.

Ce processus a ainsi permis des catgories dinvestisseurs jusqualors cantonns aux


techniques

des

investissements

conventionnels,

daccder

des

instruments

dinvestissements offrant un risque et un rendement comptitifs par rapport loffre


conventionnelle 60.

Enfin, une commission fixe permet de rmunrer les services bancaires, brokerage, qui
incluent aussi aux frais engags par la banque pour tenir les comptes.

Paragraphe 2. Les oprations sur drivs

71.

Problmatique Les oprations sur drivs constituent une activit essentielle de la

banque daffaires61. Il existe trois grandes catgories de valeurs mobilires ngociables sur les
marchs financiers :

Les actions (titres de proprit), les obligations (titres de crance) et les produits drivs
(instruments financiers).

59

Jacques Charlin, Fiducie, sukuk et autres murabaha ou ijara, propos de la finance islamique ,
JCP Entreprise et Affaires n 41, 8 octobre 2009
60
Mohamed HAMRA-KROUHA, Bulletin Joly Bourse, 1er avril 2009 n 2, p. 153
61
J.B. Mojuy, Le droit des produits drivs financiers (swaps, options, futures) en France et aux
Etats Unis, LGDJ 2005.
64

Les produits drivs sont des instruments financiers dont la valeur varie en fonction du
prix/niveau dun actif appel sous-jacent 62. Le sous-jacent peut tre de diffrentes natures.
Il peut sagir dune action, dun indice, dune monnaie, dun taux

Le produit driv va permettre de pouvoir profiter des fluctuations de lactif sans avoir
lacheter ou le vendre lui mme. Ces produits reproduisent la hausse et/ou la baisse les
variations du sous-jacent.

Ces instruments financiers ont t crs lorigine pour se protger des risques financiers,
telles que les volutions des prix des matires premires, ou les volutions des taux de change
des monnaies.

Exemple : Un produit driv X qui verrait sa valeur saccrotre lorsque leuro sapprcie par
rapport au dollar serait un instrument financier capable de protger une socit exportatrice
europenne de compenser sa perte de change dans le cas dune vente en dollars.

Les produits drivs possdent lavantage de pouvoir excuter une transaction sur un actif
quil serait difficile de raliser directement sur le sous-jacent lui-mme pour des raisons de
fiscalit, rglementaire, ou simplement pratiques comme le stockage matires premires.

Exemple : De nombreux produits drivs cots Paris permettent dinvestir sur les mtaux
(fer, nikel) alors quils ne sont pas cots sur Euronext Paris. Ces produits reproduisent les
fluctuations de ces mtaux sur les places trangres.

Exemple :Vous tes convaincu de la hausse du CAC 40. Au lieu dacheter les 40 valeurs
phares de la place parisienne, qui nont pas la mme pondration dans lindice, vous avez la
possibilit dacheter un produit nomm tracker qui va reproduire les variations du CAC
40.

Proches du mcanisme de lassurance, ces produits ont connu une forte expansion depuis les
annes 80 et reprsentent une part importante de lactivit sur les places financires.

62

A. Gaudemet, Les drivs, Economica 2010.


65

Les objectifs des produits drivs sont nombreux :

Ils permettent de se protger contre un risque financier, soit une politique de couverture.

Ils permettent dinvestir dans produits avec un fort effet levier qui permettent desprer un
gros gain (ou une grosse perte) en un temps rduit. Il sagit alors de spculation.

En somme, les drivs permettent de limiter les risques en les lissant par le jeu dune option
qui permet dchanger les risques, swaps, ou de les affecter plus tard, forwards et futures.

Ce traitement du risque en vue de le rduire est propice son utilisation par la finance
islamique. Cependant, il nexiste pas de licit gnrale et ces produits sont tellement
complexes et diffrencis quil convient de les considrer isolment.

En outre, et cest un peu paradoxal, les drivs sont rservs aux professionnels de haut vol de
la finance et ils peuvent provoquer des pertes trs importantes. Cest en fait un produit risqu
et lamplitude des pertes pour une partie tant celle des gains pour lautre partie, lharmonie
sociale serait brise, ce que cherche justement viter le Coran. Pour le musulman, les
interdits du Coran sont pacificateurs

72.

Futures Pour les futures qui consistent convenir aujourdhui du prix et de la

quantit dun sous-jacent dont le rglement et la livraison seront effectus une date
ultrieure. A premire vue, la finance islamique est contre ces produits qui fonctionnent
partir dune opration qui en ralit na jamais lieu, notamment si le sous-jacent nest pas un
produit matriel.

La vente nayant pas lieu, le bien ntant dtenu par le vendeur qui doit tre pay
immdiatement, ces contrats sont illicites.

Pour autant, la finance islamique se montre capable dacclimater ces produits pour les rendre
licites. En droit musulman, la vente au comptant est un modle idal qui semble exclure les
futures. Pourtant, pour lEcole Hanefite, il est possible de mettre en place un contrat de salam
pour recevoir une contrepartie cense garantir la valeur dune ventuelle dprciation.

66

Prenons lexemple dun importateur qui doit payer en devise une somme dargent un
exportateur une certaine date. Il obtient que sa banque emprunte le mme montant libell
dans sa monnaie et pour la mme dure que le paiement diffr un investisseur local. Ce
montage se ralise par plusieurs contrats de murabaha trois personnes.

73.

Moucharaka de financement limportation La Moucharaka est souvent utilise

pour le financement des importations.

Prenons lexemple nigrien dUmm Abdul Rahman qui est dans lindustrie automobile. Elle
possde un atelier Kano et achte des pices dtaches pour des pickup de modle Toyota
Hilux populaires dans la rgion.

Chaque mois elle a besoin dimporter pour une valeur de 3.135.000 Naira de pices dtaches
(environ 25.000 USD $). Elle dispose gnralement de 800.000 Naira pour sapprovisionner
et a besoin dun crdit pour le reste.

Umm sadresse sa banque islamique locale et conclut un contrat de Moucharaka. La banque


apporte lentreprise des liquidits et des services pour une valeur de 3.135.000 Naira (les
services peuvent inclure une lettre de crdit et des devises trangres un cot fixe incorpor
dans la valeur des units du partenariat) et Umm apporte 800.000 Naira en espces ainsi que
ses comptences.

Bien quUmm soit partenaire charge de la gestion et de la commande des pices, la banque
apporte pour sa part les services ncessaires lachat de la marchandise, y compris des yens
japonais et les lettres de crdit qui pourraient tre ncessaires. Lorsque la marchandise arrive
Kano, Umm peut choisir celle dont il aura effectivement besoin.

74.

Option le mcanisme de loption permet lune des parties moyennement le

paiement dune prime de raliser une opration telle date et tel prix. Or, le droit islamique
estime quune promesse ne peut faire lobjet dune transaction car ce serait exploiter un bien
qui appartient autrui.

67

En revanche, le droit musulman accepte la vente avec arrhes, le contrat bai al arboon :
lacheteur verse une somme qui est perdue sil ne poursuite pas lachat et dduite de son
montant si lachat a lieu.

75.

Bai al Arboon Le Bai al Arboon est un dpt de garantie non remboursable vers

par un acheteur en rglement partiel dun bien quil a lintention dacheter et qui porte
gnralement sur des marchandises qui seront livres une date ultrieure.

Le dpt de garantie reprsente une partie du prix global convenu entre lacheteur et le
vendeur mais il nest pas remboursable si, par la suite, lacheteur ne prend pas livraison de la
marchandise.

Pour simplifier, elle se prsente comme suit : Acheteur et vendeur se mettent daccord sur un
prix et lacheteur verse le dpt de garantie (20% du prix dachat, par exemple). Le bien vis
est dfini et la date de livraison fixe.

Le jour de la livraison, le vendeur livre le bien lacheteur, ou lacheteur en prend possession


auprs du vendeur. Le jour de la livraison, une fois le bien contrl, lacheteur verse le solde
du prix dachat (80% du prix dachat initial, par exemple).

Exemple de Bai al Arboon Mon frre accepte dacheter une moto Bikers Best, un
spcialiste des motos, au prix de 4.995 . La moto nest pas neuve et est en exposition au
garage depuis plusieurs semaines. Le vendeur doit la contrler avant que lacheteur en prenne
possession, et sassurer quelle est techniquement apte prendre la route.

Bien que la transaction soit conclue, le vendeur veut une garantie, et ne souhaite pas, une fois
sa part du contrat remplie, se retrouver face un acheteur qui a chang davis.

Le vendeur demande donc un dpt de garantie fix, dun commun accord, 995 . Lorsque
mon frre va rcuprer la moto, il acquitte les 4.000 restant.

Sil avait renonc lachat, le vendeur aurait conserv les 995 dposs par lacheteur pour
couvrir le cot du travail li la prparation de la moto en vue de sa vente.

68

Ainsi, les call peuvent tre cres en utilisant cette technique. Lide est de pouvoir prendre en
considration que le prix de loption rmunre une absence dinformation suffisante sur un
produit et de neutraliser les effets de la dissimulation par le vendeur dlments propres
clairer le choix final de lacheteur.

On utilisera aussi les contrats khiyar al-shart, option de stipulation qui permet chaque partie
de confirmer le contrat. Le khiyar al-tayeen, ou option de choix qui permet aux deux parties
dacqurir ou de vendre un article particulier choisi parmi plusieurs varits.

76.

Swaps Pour les swaps, on utilise le contrat al-muragha qui consiste en un change

de devises suivi dun autre change dans le mme temps et pour le mme montant. Dans
lintervalle, les parties ont pu placer sur le march correspondant les ressources changes et
ventuellement en tirer un bnfice.

Selon la doctrine, la licit en droit islamique de ce contrat est controverse

63

. En effet, on

peut y voir une cession de dette croise et lala est trop fort pour rester respectueux du
Coran.

Paragraphe 3. Le financement de projets

78.

Problmatique Le financement de projets suppose quune entreprise de grande

envergure souhaite mettre en place des infrastructures ncessaires au dveloppement


conomique dun pays : centrales lectriques, centrales nuclaires, stations dpuration,
autoroutes, viaducs, barrage

Le financement de projets appelle la runion de fonds tellement importants et lagrgats de


nombreuses oprations de sorte que plusieurs banques doivent intervenir64, dans toutes ne
peuvent pas tre islamiques.

63

F. Guranger, Finance islamique, Dunod 2009, p. 170.


Cest de toute faon le cas des grandes oprations financires en gnral, voir Y. Zein, Les pools
bancaires, Economica 1988.

64

69

79.

Montage Dans la mesure o ses projets sont souvent publics, une structure de

gestion associant tous les partenaires est ncessaire. Or, ces partenaires sont extrmement
nombreux.

Premirement, interviennent les apporteurs de capitaux qui sont les promoteurs disposant de
capitaux propres, les banques et les agences internationales comme le FMI ou la Banque
islamique de Dveloppement.

Deuximement, interviennent les constructeurs, les fournisseurs de matriaux et les


prestataires de service. L encore, on retrouve une logique de consortium qui rend encore plus
complexe les choses, notamment avec lincidence des conflits de lois et de juridictions.

Enfin, on a les utilisateurs directs et indirects du projet qui concluent un contrat de


commercialisation, de concession ou directement par une collectivit publique. Il faut aussi
ajouter les partenaires qui sera confie la maintenance du projet.

Pour pouvoir assurer la cohrence de lensemble, la structure de gestion va concentrer le


pouvoir de commandement et de direction, tel un chef dorchestre. Il sagit aussi de grer la
masse de contrats, les transferts de garantie et les assurances.

Pour la construction, on utilisera des contrats de type istinaa, pour les apports de fonds, les
contrats de type moucharaka ou lmission de sukuk pour le financement futur. Enfin, pour
lexploitation, on utilisera les contrats ijara et salam.

80.

Les partenariats publics-privs Les partenariats publics privs qui se trouvent

aujourdhui en manque de sources de financement peuvent se tourner vers les fonds


islamiques.

En outre, depuis les instructions fiscales du 24 aot 2010 qui neutralisent les frottement
fiscaux lis aux transferts successifs de proprit, la finance islamique est appele jouer un
rle non ngligeable 65.
65

S. Braconnier & J. F. Vaissier, Le recours un financement de projets incluant une tranche


islamique dans le cadre de partenariats public-priv franais : mythe ou future ralit ? Contrats et
marchs publics, Mars 2013 Pratique professionnelle.
70

Pour autant, En Europe, aucun financement PPP Charia-compatible na ce jour t ralis.

La question a t pose de savoir si les partenariats publics privs avec un financement


Charia-compatible pouvaient tre un moyen adquat pour favoriser lessor de la finance
islamique.

Des rserves ont t mises sur cette ventualit. En effet, les PPP font lobjet dappels
doffres, et un PPP Charia-compatible doit rpondre au cahier des charges dun appel doffres
tout en reprsentant une alternative comptitive par rapport la concurrence. En effet, le droit
des marchs publics implique un appel doffre.

Or, les projets Charia-compatibles ncessitent la cration de nombreuses entits juridiques et


une structuration financire plus complexe et moins flexible en cas de refinancement. Dans
ces conditions, le prix de sortie dun PPP Charia-compatible tend tre plus cher, donc moins
comptitif, sans reprsenter ncessairement un avantage concurrentiel vident du point de vue
des pouvoirs publics.

Par ailleurs, une structuration financire Charia-compatible requiert lapprobation dun


Conseil de conformit thique dans le respect des dlais relativement courts imposs par le
cahier des charges de rponse appel doffres dun PPP. Ces dlais pourraient tre raccourcis
si les structurations taient standardises mais, prcisment, rares sont les PPP standards.

Ils impliquent souvent des montages juridiques complexes, or, les membres des Conseil de
conformit thique doivent avoir le temps de les analyser avant de rendre leur avis. De
manire, gnrale, on peut donc indiquer que la finance islamique est une alternative
intressante pour le financement de grands projets 66.

Section 4. Lassurance

66

H. Martin-Sisteron, OPCVM islamique, Un mode de financement innovant pour les


infrastructures ? Revue Banque, 2013, p. 69.
71

81.

Dfinition Le concept mme dassurance pose beaucoup de problmes pour le droit

islamique 67.

De manire gnrale, lassurance est un systme qui permet de prmunir un individu, une
association ou une entreprise contre les consquences financires et conomiques lies la
survenance dun risque qui est un vnement alatoire particulier et imprvisible 68.

Lassurance pose un problme de principe au droit musulman qui sera rappel (Paragraphe
1), avant de voir comment il est partiellement rsolu avec le recours linstrument juridique
du takaful (Paragraphe 2).

Paragraphe 1. Le problme de lassurance en droit musulman

82.

Le moyen mis en uvre par les organismes dassurance pour les prmunir contre ce

risque est de les associer une communaut de personnes, les assurs, qui cotisent pour tre
en mesure dindemniser ceux parmi ses membres qui subiraient des dommages matriels ou
corporels en cas de ralisation du risque.

Ainsi, dans la mesure o cest lensemble de la communaut des assurs qui prend
matriellement en charge les dommages subis par ses membres frapps par la ralisation du
risque, lassurance est un systme de gestion des risques bas sur la notion de solidarit.

83.

Assurance et droit musulman Pour le droit musulman, lassurance est en principe

haram, pch car toutes les questions qui touchent lavenir sont hors de la volont humaine.
En outre, le destin de lhomme tant entre les mains de Dieu, cette dpendance doit tre
accepte et lassurance est donc inutile, voire nfaste. Enfin, lassurance repose sur lala et se
rapproche dangereusement ce titre au jeu, or le maysir, ou linterdiction de senrichir au
dtriment dautrui, sy oppose.

67
68

F. Guranger, Finance islamique, Dunod 2009, p. 187.


Y. Lambert-Faivre & L. Leveneur, Droit des assurances, Dalloz 12e d. n. 2.
72

Pour autant, de nombreux jurisconsultes musulmans estiment que prendre des prcautions ne
signifie pas de dfier de Dieu et la dpendance pure de lhomme Allah nest pas remise en
cause.

En outre, la couverture dun risque financier se justifie par des raisons defficacit et dquit
conomique. En effet, partir du moment o un oprateur conomique refuse dassumer un
risque, notamment en raison de son cot, il doit pouvoir en transfrer la charge sur un tiers
assureur qui acceptera de supporter ce risque en contrepartie dune prime.

Autrement dit, il sagit dchanger une incertitude dont la ralisation est faible mais qui peut
tre trs couteuse en cas de survenance contre une certitude qui est le versement dune prime
dont le montant reste modeste.

84.

Exemple en droit libanais de lassurance-vie - La prsence dune obligation

alatoire dans le contrat dassurance vie touche son quilibre contractuel. Ce dsquilibre sera
ncessairement au profit de lune des parties et au dtriment de lautre. Lune affecte, par le
fait mme, dun gain non calcul lavance, ralis donc sans effort et justifi uniquement par
lala 69. Lobligation alatoire introduit donc dans le contrat dassurance-vie un dsquilibre
initial des prestations ainsi quune incertitude sur le solde dfinitif des prestations.

85.

Labsence dquilibre initial des prestations - La prsence dune obligation

alatoire dans un contrat soumet la ralisation ou la dure de la prestation un vnement


incertain. Le contrat alatoire en combinant une obligation alatoire et une obligation non
alatoire, ralise un dcalage qui provoque un dsquilibre dans lconomie du contrat au
moment de lchange des consentements.

Il existe alors un dfaut objectif dquivalence des prestations ds la formation du contrat,


lune pouvant tre drisoire, voire inexistante

70

. Ainsi, lors de la conclusion du contrat

dassurance, le souscripteur est tenu au paiement de la prime du contrat et lassureur ne paie


le capital assur qu la survenance du risque.

69

N. COMAIR OBEID, Les contrats en droit musulman des affaires, thse paris II, 1995
A. MORIN, contribution l'tude des contrats alatoires, collection des thses de l'cole doctorale
de Clermont-Ferrand, 1998, p.48.

70

73

La prsence dune obligation alatoire provoque galement une incertitude sur le rsultat final
de la convention, vecteur dun risque de gain ou de perte pour chacune des parties.

86.

Incertitude sur le solde dfinitif des prestations - Au sens de lart.171 du C.O.C

libanais la valeur dune certaine obligation dpend dun vnement incertain en sa


survenance, cest--dire lala tenant en suspens la formation dfinitive dune des obligations
au moins, aboutit au moment de la formation du contrat, crer une incertitude sur lquilibre
final des prestations.
En effet, aucun des contractants ne peut calculer ses chances de gain ou de perte au moment
de la conclusion du contrat, car lexacte tendue des prestations rciproques et lexistence
mme de lobligation dpend dun vnement imprvisible.

Alors, un contrat dans lequel lune des parties aurait, ds la conclusion de laccord, la
certitude de ne pas tre perdante quoi quil arrive, ne serait pas un contrat alatoire. Cet espoir
doit tre distingu de toute valuation conomique des prestations respectives des
contractants.

Puisque les parties ignorent ce que lune et lautre percevront de manire effective, elles ne
peuvent pas ce stade du contrat comparer et vrifier que la prestation de lune est gale,
mme de manire globale, lautre. Il leur est donc impossible de mesurer lquivalence
pcuniaire de leurs prestations 71.

Cette question prsente un intrt particulirement aigu dans au regard de certaines formes
dassurances-vie dans lesquelles les stipulations contractuelles conduisent gommer
lincertitude relative au solde des prestations.

Si lors de la conclusion dun contrat dassurance-vie les parties ignorent la teneur des
prestations quelles se fourniront, cette ignorance ne va pas durer. Lvaluation, la
dtermination du gain ou de la perte pourront tre effectu au terme du contrat.
71

Cass. Civ. 1re, 2 mai 1989, Bull. civil. I, n177, p.118.


74

Lors de la conclusion dun contrat alatoire les parties ignorent quel sera son rsultat. Mais
elles savent quun dsquilibre des prestations quelles auront accomplies est trs probable 72.

Lignorance de lune ou de lautre de lobligation souscrite constitue le fondement de la


prohibition des contrats alatoire en droit musulman.
Cette ignorance qui est constitutive de lala prohib trouve son fondement dans les textes
coraniques qui dfendent les jeux de hasard et dans les paroles (hadith) du prophte Mahomet
qui interdisent un citadin de vendre un objet un bdouin, alors que celui-ci ignore le prix
du march : S .II, V.219 : ils sinterrogent sur le vin et le jeu de hasard, dis : dans les deux,
il y a un grand pch et quelques avantages pour les gens ; mais dans les deux cas, le pch
est plus grand que lutilit .

Ab hurayra aurait dit : le prophte a dfendu daller devant des caravanes et il a interdit au
citadin de vendre au Bdouin . Selon Abdallah ben Omar, lenvoy de dieu a dit : que lun
de vous ne vende pas pour supplanter son frre qui se trouve dj sur le march. Nallez pas
au devant des marchandises, mais attendez quon les ait dcharges sur les marchs. .
Nous allions, ajoute Omar, au devant des caravanes pour y acheter des denres. Le
prophte nous interdit de les revendre avant que la caravane eut atteint le march aux
grains 73.

En ce qui concerne la lgitimit de lassurance en droit musulman ; il ya une divergence


entre les jurisconsultes musulmans ; certains juristes (mufti) le prohibrent, dautres
lautorisrent.

Parmi ces fatwa, celle de limam Mohamad Abdo propos de lassurance-vie : un directeur
dune socit dassurance amricaine la consult sur la lgitimit du cas dun homme qui
avait compromis un accord avec une compagnie de leur donner, par chance, une somme
dtermine pour une dure dtermine afin de les investir dans la mesure de lopportunit
rentable; et puis, sil survie lchance, il rcuprera son argent avec les bnfices rsultant
72
73

V.NICOLAS, Essai d'une nouvelle analyse du contrat d'assurance, L.G.D.J., 1996, p.45.
EL-BOKHARI, Les traditions islamiques, Paris, 1903, p.35.
75

de linvestissement.

Par contre, sil dcde pendant cette priode, les sommes dues seront transmis ses hritiers
ou quiconque autoris les percevoir durant sa vie. Le juriste Abdo (mufti) jugea le fait
comme licite tout en qualifiant cet accord comme contrat dassociation (moudarabah).

Aussi, le professeur Mustafa Ezzarka qui invoque le principe de la licit des contrats et
souligne que la Charia na pas dtermin les contrats licites, et que la loi a autoris tout
contrat n par les besoins circonstanciels moins quil ne soit incompatible avec le rgime
contractuel lgitime et ses conditions gnrales 74.

Par contre, parmi les auteurs qui prohibent lassurance vie, on cite : le professeur Ahmad
Ibrahim pour lui : lassurance-vie est illicite dabord parce quil ne prsente pas un contrat
dassociation (moudarabah); ensuite, si lon le qualifie en contrat prt, ds lors ce prt donne
un bnfice : cest le cas du riba (intrt).

Or, le riba est haram en islam. Par ailleurs, supposons quun assur dcde aprs le paiement
dune seule prime, et que lassureur ait acquitt la capitale assure, cela constitue un pari
(mouquamarah) dautant plus que la vie humaine ne devrait tre objet de commerce. .

Aussi le professeur Mohamad Abouzahra considre que lassurance mutuelle et sociale est
halal (licite) tandis que lassurance non mutuelle reprsente de pari et comporte tant dala
quun intrt. Dailleurs, il n y a pas une ncessit conomique qui limpose 75.

Selon mudgtahid Ibn Abdinn le contrat dassurance ne correspondant aucun des contrats
connus en droit musulman, est jug haram. puisquil nest pas considr comme un contrat de
dpt rmunr.

74

M. EZZARKA, le contrat d'assurance et l'attitude du droit musulman, la revue civilisation de


l'Islam , Damas, 1961, p.45 434.
75
La revue civilisation de l'islam , Damas, 1961, p.524.
76

Ainsi, la cour suprme Charia a jug invalide laction de revendication intent par un hritier,
afin de rcuprer sa part du capital pay par la socit dassurance 76.
87.

Assurance et financement Depuis plusieurs annes, les activits assurantielles et

bancaires convergent et fusionnent de plus en plus 77. Ainsi, il a t rcemment propos par le
gouvernement de permettre aux compagnies dassurance de prter 5% de leurs fonds propres
aux PME. De mme, les produits dassurance, comme lassurance-vie, ne se contentent plus
de prvenir une perte mais permettent aussi de raliser des gains importants.

Il sagit donc dune activit en pleine expansion et consubstantielle au dveloppement


conomique.

88.

Distinction Tous ces lments plaident pour une reconnaissance de lassurance par

le droit islamique condition de respecter une ligne stricte de sparation entre lassurance
pure qui est licite et lassurance spculative qui est interdite. Cette distinction essentielle a fait
lobjet de nombreuses controverses longues et difficiles qui ont abouti en 1976 un consensus
lors de la premire confrence internationale dconomie islamique qui sest tenue Mascat
(Sultanat dOman).

En outre, le conseil des juristes de la Ligue musulmane mondiale est alle plus loin et a
dclar licite lassurance cooprative.

Paragraphe 2. La pratique du takaful

89.

Le Takaful Le Takaful, ou assurance cooprative, quivaut lassurance islamique.

Le Takaful sentend dun dispositif dassurance cooprative qui tire son origine du mot arabe
kafalah qui signifie garantie rciproque ou conjointe. Chaque participant verse des fonds
qui sont mis en commun et utiliss pour soutenir le groupe en cas de, notamment en cas de
dcs, de perte des rcoltes ou daccident.

76

La cour suprme, 27 dcembre 1926, La revue Almuhamat 7, p.937.

77

Gavalda et Stoufflet, Droit bancaire, Lexisnexis 8me dition 2010.

77

Les primes verses sont investies dans le respect de la charia pour viter lintrt. Le takaful
est donc une garantie mutuelle base sur les notions dentraide et de solidarit entre un groupe
de Participants pour faire face divers risques. Cette forme dassurance se concrtise travers
la constitution dun fonds takaful regroupant les contributions verses par les participants au
titre de Mouwasset ou consolation.

Ce fonds servira compenser les pertes et dommages subis par les participants conformment
aux conditions stipules dans le contrat dassurance takaful.

Reconnu comme tant une alternative lassurance traditionnelle, le concept takaful est en
pleine expansion. Il est pratiqu aujourdhui dans une trentaine de pays de par le monde.

Techniquement, cette assurance se rapproche des compagnies mutualistes relevant du Code de


la mutualit qui ne partagent pas de bnfices, qui font des investissements cibls, qui
insistent sur le rle de tous les membres. En outre, lassurance islamique acquittera le zakat,
limpt religieux.

De mme, lassurance fait intervenir le contrat dagence, ou wakala, qui prsente lavantage
pour les assurs davoir une meilleure transparence sur la rmunration de lagent. Ce dernier
peut aussi exercer son rle travers un contrat mudaraba qui offre plus de libert dans la
gestion et donc un revenu plus important pour le gestionnaire.

Le takaful sera beaucoup utilis pour la gestion de patrimoine en matire familiale dont les
membres qui composent ce groupe fonctionnent aussi sur un fondement de solidarit. Ainsi,
le Family Takaful est un produit islamique en plein essor 78.

Cependant, force est de constater quen France nombreux sont les consommateurs de
confession musulmane qui ignorent encore que leur contrat dassurance habitation ou que leur
contrat dassurance automobile nest pas licite au regard du droit islamique.

78

F. Sommi, Takaful et Wealth management, Mmoire Universit Paris-Dauphine, 2010-2011.


78

Exemple dun produit takaful Le modle propos par la banque tunisienne Zitouna

90.

Takafu permet de retracer les principales tapes de ce modle et mettre en vidence les
avantages suprieurs quil procure par rapport lassurance conventionnelle :
x
x

Les participants payent leurs contributions qui seront verses dans le Fonds des
Participants ;
Les actionnaires ou oprateurs takaful assument le rle de Wakil (mandataire) des
participants. Ils librent leur capital dans un Fonds des Actionnaires qui est distinct du

fonds des participants ;


Loprateur takaful place le Fonds des participants dans des instruments conformes
aux principes de la Finance Islamique en tant que Wakil et les revenus gnrs sont

crdits au Fonds des participants ;

pourcentage de la contribution.

dommages ;

Loprateur takaful reoit une somme appele wakala sous forme dun un

Les prestations takaful sont payes aux bnficiaires ayant subi des pertes ou des

Aprs arrt des comptes et en cas de constatation dun surplus du Fonds celui-ci est
affect au remboursement du Qard Hassan (un prt sans intrt) et la constitution des
provisions pour risques.

Dans le cas o ces provisions dpassent 100% des contributions relatives lanne comptable,
lAssemble Gnrale examine, sur proposition du Conseil dAdministration, soit la
possibilit de rduire le montant de la contribution takaful ou la distribution du restant du
surplus en espces.

Selon M. Ahmed Hadroug, directeur gnral au Comit gnral des assurances (CGA),
lexercice de ce type dassurance, bas sur la loi islamique, la solidarit et le partage des
risques, sera prohib pour les assureurs classiques en Tunisie en vertu dun projet de loi en
cours dexamen par la commission des finances lANC.

En vertu de ce projet de loi amendant et compltant le Code des assurances dans le chapitre
consacr lassurance takaful, seule la compagnie dassurance takaful est habilite exercer

79

ce type dassurance qui respecte les lois islamiques pour toutes les transactions dassurance
ou dinvestissement.

M. Hadroug a encore indiqu que le Comit gnral des assurances a renonc lide de
crer, au sein des socits dassurance classiques, des guichets spcialiss dans lassurance
takaful, aprs avoir constat lchec de cette exprience dans certains pays, et ce, travers les
tudes de benchmarking et des consultations avec les professionnels, notamment, de la
Fdration nationale des compagnies dassurance (FNCA).

Ceci dit, il ne suffit pas dexpliquer que les assurances indispensables la vie quotidienne ne
sont pas conformes au droit musulman, encore faut-il trouver des alternatives. Et mme si les
compagnies dassurance conventionnelle nignorent pas les attentes de la clientle
musulmane, le march franais de lassurance alternative dite takaful reste encore en phase de
balbutiement.

En dautres termes, tout se joue maintenant et cela dpend en grande partie des concessions
qui seront faites entre le rfrentiel rglementaire franais des assurances et la conformit par
rapport aux principes du droit islamique.

Bien que lthique financire inhrente au droit islamique soit trs claire, limplantation de ses
principes dans le rfrentiel rglementaire franais nest pas aise et la qualit de celle-ci se
mesurera au caractre non ambigu de la viabilit des solutions trouves.

80

91.

Conclusion du titre 1er Ces interdits, loin dtre un obstacle infranchissable,

ont stimul limagination des juristes pour concevoir des instruments juridiques
souples, adapts et efficace. La religion musulmane profondment holiste rclame
lgalit entre les individus, une conomie tourne vers le social et dans laquelle
lintrt de lindividu est subordonn celui de la communaut.

Le Coran reporte sur le droit les valeurs essentielles qui doivent conduire chacun et la
socit au bonheur et la paix sociale. Lintrt est interdit, comme le risque et lala
ce qui interdirait premire vue lactivit bancaire.

La ralit est plus nuance et les jurisconsultes musulmans ont uvr pour permettre
certaines conditions et dans un cadre juridique prcis, lactivit des banques
commerciales et daffaires.

Du point de vue juridique, il est essentiel de relever que lapplication du principe de


co-participation aux rsultats et aux pertes, quel que soit loutil contractuel, est de
nature remdier aux inconvnients de la prohibition de lintrt.

En outre, on doit souligner que le fonctionnement de la finance islamique implique la


cration de nombreux contrats et de nombreux transferts de proprit. Sur ce dernier
point, la porte fiscale est loin dtre ngligeable.

La finance islamique se prsente comme une double dcouverte. Dabord pour le


croyant qui ignore le plus souvent quil peut avoir accs la finance islamique et vivre
mieux sa foi en respectant les prceptes du Coran. Ensuite pour le juriste occidental
qui doit adapter son cadre et ses concepts juridiques pour accueillir les activits de
banque conformes au Coran.

Aprs avoir examin les contraintes de la finance islamique et la faon dont elles
pouvaient tre dpasses, nous devons aborder lenvironnement institutionnel de la
banque islamique.

81

TITRE 2

LENVIRONNEMENT INSTITUTIONNEL DE LA FINANCE


ISLAMIQUE

82

Plan Aprs avoir tudi comment les contrats doivent se conformer aux interdits de la
Charia, il faut expliquer comment du point de vue institutionnel les banque islamiques
fonctionnent par rapport aux banques conventionnelles. Pour ces dernires, la finance
islamique qui constituait jusqualors une activit de niche ne posait pas de problmes
particuliers en termes de concurrence mais aussi de rglementation.

Son intgration dans le vaste systme bancaire international constitue un vritable dfi du
point de vue de la transparence, du respect des normes fiscales et comptables ou encore au
regard des institutions bancaires internationales lheure o la rgulation bancaire et
financire ne cesse dtre renforce la suite des crises bancaires et financires qui se sont
succdes depuis 2008.

Cette question est dautant plus prgnante que la finance islamique ne peut pas se dvelopper
en dehors de lorganisation actuelle des marchs financiers car il nexiste pas encore peut
tre un march financier qui lui serait exclusivement ddi.

Ds lors, parce quelle est devenue une vritable industrie qui ne cesse de se dvelopper, la
banque islamique a t confronte aux lgislations internes et internationales qui se montrent
toujours plus exigeantes en matire de rgulation (chapitre 1) et en matire dorganisation
(chapitre 2).

83

CHAPITRE 1 LE CADRE DES INSTITUTIONS FINANCIERES ISLAMIQUES

92.

Particularismes de la banque islamique au XXIe sicle Le sicle actuel runit

deux volutions sociales et politiques majeures. Dune part, notamment dans le monde
musulman, le retour au spirituel et la religion restaure les principes moraux dgalit, de
partage, de bonne conduite, sous le regard de Dieu. Dautre part, lenrichissement
conomique bat son plein, notamment encore pour les pays musulmans exportateurs
dhydrocarbures, de sorte que lutilisation de largent est une question aigue pour ceux qui
possde des fortunes considrables.

En somme, les conditions sont runies pour affecter ou non des richesses vers des
investissements dont le but et les moyens sont en parfaite conformit avec la Charia, mais
cela ne peut se faire sans respecter un cadre juridique et rglementaire tabli abstraction faite
des lois divines.

Plan :

Section 1 : La rgulation des activits bancaires islamiques

Section 2 : La normalisation du systme comptable

Section 3 : Lhomognisation des instruments de la finance islamique

84

Section 1 : La rgulation des activits bancaires islamiques

93.

Plan Les activits financires font lobjet dune surveillance troite de la part des

pouvoirs publics compte tenu de leur importante dans lconomie79. En effet, et les crises
rcentes lont bien dmontr, le dfaut des banques et leur faillite sont susceptibles dentraner
dans tout un pays et par rpercussion dans le monde entier, un effondrement total de
lconomie.

Cest pourquoi, la ncessit dune rglementation de plus en plus stricte sest impose au
systme bancaire (Paragraphe 1). Le problme est que cette rglementation na videmment
pas tenu compte des contraintes que simpose la banque islamique (Paragraphe 2).

La question se pose alors de savoir dans quelle mesure les normes internationales applicables
aux institutions bancaires classiques sont applicables la finance islamique (Paragraphe 3).

Paragraphe 1. La ncessit dune rgulation

94.

Panorama des banques islamiques La finance islamique est une activit qui se

dveloppe soit de manire propre, dans des banques qui nont que cette activit, soit dans des
dpartements spcialiss au sein des banques conventionnelles.

Selon un rapport du Snat du 14 mai 2008 sur la finance islamique, 40% des actifs caractre
islamiques sont grs par des banques classiques

80

. Les foyers principaux de la banque

islamique en Europe se trouvent Londres, premire place financire mondiale, en Suisse et


en France.

79

Sur la rgulation europenne et internationale, voir T. Bonneau, Rgulation bancaire et financire


europenne et internationale, Bruylant 2012.
80
Rapport dinformation du Snat, 14 mai 2008.
85

Cette activit continue de sintensifier aux Etats-Unis et aujourdhui, toutes les grandes
banques mondiales, HSBC, Deutsche Bank, BNP Paribas, Socit Gnrale sy intressent de
prs 81.

Cet intrt des banques classiques est bilatral puisque loffre de finance islamique se
dveloppe aussi bien dans les pays occidentaux, o si la majorit de la population est
chrtienne, une forte minorit musulmane est prsente, que dans les pays musulmans 82.

Pour les banques purement islamiques, leur nombre avoisine le chiffre de 300 dont les plus en
pointe se trouvent dans le Golfe et en Malaisie. Autrement dit, cest une niche qui est devenue
une industrie.

Quelle que soit lorigine de ltablissement bancaire, son activit doit toujours tre conforme
la rglementation locale qui peut tre trs exigeante. En France, les activits de crdit sont
troitement contrles et surveilles. Outre les textes et les dcrets, il faut aussi respecter les
rgles mises par les autorits administratives indpendantes, comme lAutorit des Marchs
Financiers ou lAutorit de contrle prudentiel et de rsolution 83.

Cest donc la question de lintgration dune activit juridique complexe et particulire au


sein dun ocan normatif qui est pose. Partant du principe du Coran que lintrt est prohib
car cest un enrichissement indigne, lactivit bancaire ne sest jamais vritablement installe
dans les pays musulmans.

81

Finance Ethique et finance islamique : quelle convergence ? Actes du sminaire Finance thique
et finance islamique , Ecole de Management Strasbourg, 11 fvrier 2009.
82
Lcart important des estimations de la population musulmane de France sexplique, dune part, par
le fait que les statistiques publiques sur la religion ou les origines ethniques sont interdites en France
et, dautre part, par la signification donne la catgorie musulman En 2003, la dmographe,
Michle Tribalat, de lInstitut National dEtudes Dmographiques (INED) estimait la population
musulmane de France 3,7 millions ; en revanche, en octobre 2009, lInstitut Central des Archives sur
lIslam en Allemagne lestimait 5,5 millions. A titre de comparaison, lOffice for National Statistics
du Royaume-Uni, sur son site www.statistics.gov.uk, estime la population musulmane au RoyaumeUni 1,6 million.
83
Qui a succd lAutorit de contrle prudentiel depuis la loi du 26 juillet 2013, J. Lasserre
Capdeville, Sparation et rgulation des activits bancaires, Une avance du droit , JCP G
2013,925, B. Brhier et F. Mkoui, Rflexions sur la loi de sparation et de rgulation des activits
bancaires : quelles consquences pour la structure des banques, lorganisation des marchs et la
supervision , BJB 2013 p. 422.
86

Cest la renaissance de lIslam et la mondialisation qui ont t les principaux moteurs du


dveloppement de la finance islamique et sa jeunesse, mme si elle repose sur des rgles trs
anciennes, est un atout pour cette intgration.

De plus, lorientation de la rglementation et de la gouvernance bancaires vers plus dthique


et de responsabilit sociale favorise la finance islamique qui saffirme dlibrment comme
une pratique conforme la parole du Prophte.

Ces exigences en termes de rgulation sajoute celles qui existent dj, en dehors de toute
dimension religieuse.

Paragraphe 2. Le systme de rgulation

95.

Ratios de solvabilit. Dans la plupart des pays occidentaux et notamment en France,

la rglementation prudentielle a volu vers une centralisation des autorits de contrle et vers
un cadre lgislatif global. La forte concurrence internationale entre les banques qui se livrent
une guerre commerciale sans merci est ainsi accentue.

En Europe, la lgislation du droit communautaire est un autre facteur dintgration et dans un


systme centralis. De plus, le Comit de Ble cr en 1974 par les gouverneurs des banques
centrales des pays du G 10, joue un rle important qui appuie cette tendance.

En effet, la mission de ce Comit est de renforcer la fiabilit et la scurit du systme


financier. Il remplit cette mission en tablissant des standards fixant des limites en matire
prudentielle. Ainsi, le Comit de Ble diffuse et encourage les bonnes pratiques en matire
bancaire et met des recommandations sur leur contrle. Au fil des ans, ce Comit est devenu
une rfrence mondialement respecte.

Ainsi, le Comit de Ble a cr le ratio Cooke et plus rcemment le ratio Mac Donough,
portant le nom de ses deux prsidents au moment o ils ont t adopts.

Le ratio Cooke est un ratio de solvabilit bancaire. Il fixe la limite de lencours pondr des
prts accords par un tablissement financier en fonction des capitaux propres de la banque.
87

Les banques sont tenues de garder un volant de liquidit, de ne pas prter long terme,
lquivalent de 8 % de leurs fonds propres afin de faire face aux impondrables :
retournement de la conjoncture et augmentation des impays de la part de mnages moins
solvables, retraits soudains aux guichets de la banque.

Pour le calcul de ce ratio, on retient les fonds propres rpartis selon trois grandes masses : le
noyau dur ou TIER 1, les fonds propres complmentaires ou TIER 2, les fonds propres
surcomplmentaires ou TIER 3.

A cela sajoute les encours de crdit, les engagements bilantiels et hors bilan pondrs selon
leur nature. Le rapport des fonds propres sur les encours pondrs doit tre gal ou suprieur
8 % avec un minimum de 4 % sur le TIER 1.

Le ratio Mac Donough, ou ratio de solvabilit bancaire, fixe une limite lencours pondr
des prts et des autres actifs accords par un tablissement financier en fonction de ses
capitaux propres. Inversement, il peut aussi fixer la politique de haut de bilan dune banque en
fonction de ses activits. Ainsi, une stratgie dacquisition de portefeuille sera considre plus
risque que lactivit simple de prestation de services.

En outre, le ratio Mac Donough est plus sensible que le ratio Cooke auquel il succde car il
prend en compte le risque plus ou moins lev des diffrents prts accords. La formule du
ratio Mac Donough est : Fonds propres de la banque > 8 % des (risques de crdits (85 %) + de
march (5 %) + oprationnels (10 %))
Les principaux domaines de la rgulation sur le secteur bancaire sont la suffisance du capital,
les processus de prt et des investissements, lidentification des risque et lvaluation de la
qualit des actifs. Lensemble de ces domaines peut faire lobjet de contrles stress test de
la part des autorits de contrle prudentielles afin de vrifier la solidit financire des
tablissements. Ces stress test sont mens au plan europen par lAutorit bancaire
europenne et au plan franais par lAutorit de contrle prudentiel et de rsolution.

Les engagements bancaires sont fixs selon quatre catgories de risques : 0% qui ne ncessite
donc aucune couverture. Il sagit essentiellement des crances sur les gouvernements de
lOCDE ou des crances garanties par les banques centrales.
88

Les engagements sont pondrs 20% pour les crances sur les collectivits territoriales des
pays de lOCDE. Il est 50% pour le crdit hypothcaire et 100% pour le crdit-bail et le
prt aux particuliers. Le rapport minimal respecter entre les fonds propres et les risques
pondrs est de 8%. Le capital de base doit reprsenter 50% du total des fonds propres exigs
au titre des risques de crdit.

Les derniers accords de Ble, dits Ble III qui datent de 2010 ont renforc la rgulation
financire aprs la grave crise de 2008. Ils sont en cours dapplication dans la plupart des
pays, mme si leur mise en uvre est rserve aux Etats. Au plan europen, cest ce que lon
appelle le paquet CRD IV compos dun rglement CRR, rglement (UE) n 575/2013 du
Parlement europen et du Conseil du 26 juin 2013 et de la directive 2013/36/UE qui reprend
les rgles relatives laccs lactivit bancaire et lexercice de lactivit bancaire qui
figuraient auparavant dans la directive 2006/48/CE du Parlement europen et du Conseil du
14 juin 2006 qui doit principalement mettre en uvre ces rgles.

Le niveau dengagement des banques est ainsi limit par leur propre solidit financire.
Ce sont les contrleurs financiers, dont la formation est essentielle, qui assurent la
surveillance du respect de la rglementation.

96.

Application des ratios de solvabilit en matire de finance islamique. Pour la

finance islamique, ce dispositif est largement applicable, mais son application se pose en
termes particuliers en raison du principe essentiel selon lequel le commerce du risque est
interdit.

Ces particularits sont, par exemple, limpossibilit de faire appel la banque centrale en
dernier ressort parce quelle pratique lintrt. Il est galement interdit de faire circuler les
dettes en recourant la titrisation, cest dire transformer des crdits, gnralement
moyen ou long terme en produits de march. Cela ne veut pas dire quen prohibant le risque,
la banque islamique ny est pas confronte.

89

Ainsi, la vente est en principe une opration qui nest pas risque mais les montages qui font
intervenir plusieurs contrats de vente peuvent rendre lopration inextricable en cas de
contestation. De mme, les dposants courent toujours le risque dassister la faillite de leur
banque, que celle-ci soit islamique ou non.

Autrement dit, entre la banque classique et la banque islamique, certains risques sont
identiques, dautres sont diffrents et dautres encore ne se rencontrent que dans lun ou dans
lautre.

Selon une tude de lIIRF (Institut Islamique de Recherches et de formation), la


rglementation applicable la banque classique doit tre respecte par la finance islamique
pour trois raisons.

La premire raison est que la rgulation est un facteur de stabilit du systme mondial. La
deuxime raison que la rgulation constitue un facteur dacceptation de la banque islamique
par la banque classique. Enfin, troisime raison, la rgulation est un facteur essentiel de
confiance et de protection des titulaires de compte.

Paragraphe 3. les problmes lis la rglementation internationale et franaise

97.

Recherche dun quilibre. La rgulation internationale met sur un mme pied quant

lvaluation des risques les dpts vue et les dpts dinvestissement. Or, ces derniers
partagent les risques avec la banque. En fait, cest tout lquilibre entre les participants aux
profits et aux pertes qui est diffrent. Or, ce qui est important aux yeux de la finance
islamique, cest justement cet quilibre et sa faon si particulire dintgrer le risque.

Ainsi, pour les comptes dinvestissement, les titulaires ne participent pas au capital de la
banque, ils nont pas la qualit dassoci. Comment juridiquement doit-on intgrer ces actifs ?
sont-ils des fonds propres ? Ou bien doit-on les considrer comme hors bilan ?

Selon une tude de Charpa et Khan de 2000 : en prenant en compte la nature spciale des
dpts dinvestissements et les risques encourus par les actifs des banques islamiques,

90

lapplication des normes internationales de suffisance du capital est devenu un tche


difficile 84.

De mme, le risque doit tre apprci du point de vue de la banque. En effet, la banque court
un risque fiduciaire en cas de mauvaise gestion de ses actifs qui ferait fuir la confiance. Elle
court aussi le risque commercial si elle ne russit pas faire face la concurrence qui est trs
rude entre les tablissements financiers.

Pour tenter de rpondre ces difficults, lAAOIFI et lIFSB

85

ont propos les solutions

suivantes : Les normes des lAAOIFI proposent des schmas pour le partage des risques
entre les titulaires de dpts dinvestissements et les actionnaires de la banque. En
loccurrence 50% des risques des actifs financs par les dpts dinvestissements doivent ()
tre assigns aux dposants de placement dans le but de dterminer le capital et les 50%
restants aux actionnaires. () le risque des actifs financs par les dpts dinvestissements va
tre assign dune pondration de 50% dans le but de dterminer les exigences en capital
86

Ce transfert au profit des dposants est appel risque commercial translat par les
professionnels. Cette valuation du risque est encore pondre par la maturit des contrats, ce
qui permet daffiner les calculs.

98.

Risques et finance islamique. Pour la banque islamique, la difficult va rsider dans

sa taille qui est certes croissante mais qui est loin de rivaliser avec la banque conventionnelle.
En outre, cest la confiance qui apporte les dpts et cette confiance repose son tour sur le
montant des capitaux possds par la banque.

Sans tre entrave par cette rglementation internationale exigeante, la banque islamique doit
faire des efforts pour sy conformer tout prix si elle veut esprer franchir un nouveau cap
dans son dveloppement.

84

Etude de Charpa et Khan de 2000


Capital Adequacy Standards for institutions offering only Islamique Services, dcembre 2005.
86
Etude de Charpa et Khan de 2000

85

91

En outre, la banque islamique cherche capter la clientle qui souhaite respecter les principes
religieux, et le respect de ses principes doit donc pouvoir safficher sous peine de perdre cette
spcificit aux yeux du croyant.

Pour rpondre concrtement cette proccupation, la Confrence sur le contrle du systme


bancaire islamique qui sest droule Bahren en 2000 a pris linitiative de crer le Conseil
de Services financiers Islamiques. Le but est de former des auditeurs externes et internes pour
vrifier le Charia compliance.

Quelles en sont les incidences en droit franais de la rgulation ?

La prsence en France de Conseils de conformit thique pose des questions en matire de


responsabilit de cette institution face aux instances de rgulation ainsi quen matire de droit
civil et de droit pnal.

99.

Les rgulateurs face la question de la responsabilit des Conseils de conformit

thique - LAutorit de contrle prudentiel et de rsolution, en dlivrant lagrment aux


tablissements de crdit, vrifie la comptence et lhonorabilit des dirigeants, cest dire des
prsidents et directeurs gnraux des banques. Dans le cas dune banque islamique, les
rgulateurs franais sont confronts une institution nouvelle, les Conseils de conformit
thique.

Leur place dans lorganigramme des banques nest pas sans poser des problmes aux
rgulateurs. En effet, si les avis des Conseils de conformit thique sont considr comme
dterminants dun point de vue oprationnel, alors ces derniers devront obtenir de la Banque
de France le mme agrment que celui accord aux dirigeants.

La Banque de France ne pourra, cependant, pas accorder dagrment une instance religieuse.

Pour contourner la difficult, la solution pourrait tre de dmontrer labsence de rle


oprationnel dcisif des Conseils de conformit thique, rduisant leur action un rle
consultatif, mais il nest pas certain quune rduction des pouvoirs des Conseils un organe
de consulting soit acceptable pour leurs membres.

92

Le systme est-il perfectible ?

Quelle que soit la nature du lien des Conseils de conformit thique avec la direction gnrale
des banques, en statuant sur la conformit aux rgles de la Charia, les membres des Conseils
de conformit thique sengagent collectivement et engagent donc leur responsabilit.

Ds lors, comment qualifier cette responsabilit sur le plan juridique et quelles en sont les
consquences ? Est-il possible que le client dune banque qui a t vendu un produit
islamique intente un procs au Conseil de conformit thique pour non-conformit aux rgles
de la Charia ? Si oui, quadviendrait-il ?

Les banques faisant appel aux services de Conseils de conformit thique pourraient-elles se
retourner contre leurs prestataires pour non-respect des engagements ou mauvaises
valuations de la conformit islamique dun produit suite, par exemple, une requalification
de ce dernier par un nouveau prestataire ?

Quelques lments de rponse peuvent tre dores et dj tre apports. Tout dabord, lavis
dun Conseil de conformit thique, quil mane dune institution tatique, nationale ou
indpendante, nengage sur le plan juridique que celui qui lmet. Un Conseil de conformit
thique est, sur ce point, comparable une agence de notation.

Du point du vue de lIslam, ceci est galement vrai, dans la mesure o, dans cette tradition
religieuse, il est considr quaucune instance, aucun jurisconsulte ne dtient la vrit, et, ce
titre, il en revient aux croyants dadhrer ou non aux avis mis par les experts du droit
musulman.

Ainsi, dans les pays du Golfe, un client ne peut pas assigner en justice un jurisconsulte
raison de lavis quil a rendu. Par ailleurs, la relation entre un Conseil de conformit thique
et sa banque fait lobjet dun contrat.

En consquence, si le Conseil faillit ses obligations contractuelles, la banque pourra, le cas


chant, se retourner contre lui.

93

Une personne pourrait galement, en thorie, demander un Tribunal de statuer sur le


prjudice financier et/ou moral subi aprs avoir achet un produit vendu comme tant
conforme aux rgles de lIslam alors que ce produit savrerait ne pas ltre.

En pratique, cela signifie que le Tribunal aurait faire appel des experts religieux pour
statuer sur la conformit la Charia. Il y a de fortes chances que le Prsident du Tribunal saisi
sy refuse et se dclare incomptent en la matire, se bornant la revue des seules clauses
contractuelles.

Cest la solution qui a t retenue en Angleterre dans larrt rendu par la Court of Appeal le
28 janvier 2004 dans le contentieux Shamil Bank of Bahrain EC vs Beximco Pharmaceuticals
Ltd 87.

La Cour dappel a ainsi prcis que la loi nationale applicable un contrat ne peut tre
subordonne aux principes de la Charia. Il est vraisemblable que la justice franaise adopterait
une position similaire si elle devait tre saisie dune question similaire.

Il ressort de toutes ces considrations quil est important de clarifier le rle et le statut des
Conseils de conformit thique en posant deux questions :
x

Quels sont ses liens avec le Conseil dadministration de linstitution financire ?

Peut-il avoir une influence sur la conduite oprationnelle des affaires, notamment sur
le plan commercial et stratgique ?

De mme, quand il fait appel un Comit daudit pour lassister dans sa mission de
conformit, comment ce dernier peut oprer un travail danalyse, de reporting et de validation
selon les rgles de la Charia en vigueur ?

100.

Bilan. Pour synthtiser, on indiquera quil existe trois situations en matire de

rglementation bancaire. La premire est celle o tout le systme juridique est islamis
87

Shamil Bank of Bahrain EC v Beximco Pharmaceuticals Ltd and others,. Commentaire de L.J.
Potter [2004] EWCA Civ 19, [2004] 4 All ER 1072.
94

comme en Iran ou en Arabie Saoudite. Dans ces pays, le respect de la Charia est totalement
intgr dans la rglementation bancaire. La deuxime situation est celle des pays o
cohabitent les deux : Liban, Malaisie, Bahren, Qatar.

Dans ces pays, les normes internationales sont adoptes et les banques islamiques sont
supervises par la banque centrale. Gnralement, les banques islamiques relvent du contrle
des banques commerciales. A Bahren, il existe une autorit, lAgence Montaire du Bahren,
qui joue le rle quivalent dune banque centrale. Toutes les banques islamiques doivent avoir
un comit Charia.

Enfin, dans la troisime catgorie de pays, savoir peu prs tous les autres o, mis part
quelques amnagements, tout reste construire.

La spcificit des dpts et des techniques de financement Shariah Compliant expose la


banque islamique des risques de nature unique. Bien que laccord de Ble II, qui sera
terme remplac par laccord Ble III soit la pratique standard internationale des banques
conventionnelles en matire des fonds propres bancaires, les instruments financiers Shariah
Compliant et le profil de risque associ, notamment le risque commercial translat, ne sont
pas reconnus dans cet accord.

Le risque commercial translat expose la banque des pertes et requiert une charge de capital
additionnelle.

LIslamic Financial Services Board reconnat la particularit des banques islamiques et


procde des ajustements de laccord de Ble II dans le but de dvelopper une approche plus
sensible aux caractristiques spcifiques de ces institutions financires. Lune des
propositions de lIFSB de 2005 est la prise en compte du risque commercial dplac pour le
calcul du capital rglementaire 88.

88

Kaouther TOUMI, Limpact des comptes dinvestissement participatifs sur le ratio prudentiel des

banques islamiques , Les Cahiers de la finance islamique n2, p. 39.

95

La norme de lIFSB de 2005 relative la prise en compte de ce risque prsente des limites. La
globalisation de la finance et lintgration rapide de la finance islamique dans la finance
globale soulvent un grand nombre de dfis pour les rgulateurs.

La croissance de la finance islamique enregistre ces dernires annes met le point sur
limportance dadopter des politiques pour favoriser son intgration dans les systmes
financiers nationaux et internationaux. Lapplicabilit des modles conventionnels de
rglementation prudentielle et de gestion des risques aux banques islamiques sont au centre
des proccupations des rgulateurs.

Bien que laccord de Ble II soit la pratique standard internationale des banques
conventionnelles en matire de fonds propres bancaires, les instruments financiers Shariah
Compliant et les risques spcifiques associs ne sont pas reconnus dans cet accord. En effet,
Les principes qui rgissent le fonctionnement dun systme financier islamique sont diffrents
de lesprit de la finance conventionnelle et exigent le respect de lensemble des principes
thiques de la Charia, ce qui change le schma de lintermdiation bancaire classique.

Lintermdiation bancaire islamique prsente des aspects spcifiques quant la mobilisation


et laffectation des fonds et dispose ainsi de nouvelles techniques de financement et
dinvestissement. A la diffrence dune banque conventionnelle, une Banque Islamique
possde une structure de capital essentiellement base sur des fonds propres et les fonds
provenant des comptes dinvestissement participatifs.

Ces derniers sont placs avec la connaissance parfaite de leurs titulaires que leurs fonds sont
investis dans des projets risque. Ni le dpt ni le taux de rendement ne sont garantis. Les
fonds dinvestissement sont rmunrs sur la base dun taux de rendement variable gnr par
les actifs financs par ces fonds et non pas sur la base dun taux dintrt prdtermin.

La banque islamique mobilise les fonds dinvestissement la base dun contrat mudaraba
double dtente. La banque collecte les fonds auprs des investisseurs (dposants en comptes
dinvestissement/ Rab-al-mal), elle assume le rle dun entrepreneur ou Mudarib. Ces fonds
dinvestissement sont mis la disposition des entrepreneurs, la banque assume ainsi un
second rle dun investisseur ou Rab-al-mal.

96

Le plus souvent, la banque investit galement ses fonds propres. En pratique, la banque
islamique collecte galement des fonds sous forme de comptes courants. Ces fonds sont
garantis contrairement aux comptes dinvestissement.

Lactif bancaire prsente un portefeuille plus diversifi. Les modes de financements


islamiques se structurent gnralement selon deux catgories : des techniques de prise de
participation bases sur le principe de partage des pertes et des profits (Musharaka et
Mudharaba) et des techniques de financement doprations commerciales (Murabaha,
Istisnaa, Assalam et Ijara).

Ces produits bancaires spcifiques exposent la banque islamique des risques similaires
leurs contreparties conventionnelles. En outre, lactivit bancaire Shariah Compliant prsente
des risques spcifiques en consquence de la structure spcifique de lactif et du passif
bancaire 89.

Lexclusion apparente de la finance islamique de laccord de Ble II fait natre un dispositif


de rglementation prudentielle pour les institutions financires islamiques. Ce rle est dvolu
lIslamic Financial Services Board (IFSB).

Lidentification des techniques bancaires islamiques et le profil de risque associ sont au cur
des rajustements de son dispositif rglementaire.

Les normes de lIFSB de 2005 sont inspires en grande partie de laccord de Ble II. Bien que
cet accord reprsente une tape importante dans lvolution de la rglementation prudentielle
des banques islamiques et semble tre mieux adapt la diversit et la complexit de
lactivit bancaire islamique, le dispositif prsente des faiblesses.

De rares tudes mettent en avant les faiblesses que prsente ce dispositif quant au calcul du
ratio prudentiel. Lobjectif principal de ce papier est de mettre laccent sur une des limites que
prsente la norme de lIFSB de 2005 relative la prise en compte des risques des actifs
financs par les fonds dinvestissement dans le calcul du ratio dadquation en capital.

89

Khan & Ahmed, 2001 ; Sundararajan & Errico, 2002 ; Grais & Kulthunga, 2007.

97

En conclusion, un certain flou juridique entoure encore la mise en place de cette nouvelle
politique juridique en matire de rgulation bancaire et financire. Cependant, ces difficults
sont communes la banque classique et islamique.

En outre, par la nature des investissements quelle est autorise faire, la banque islamique
nest pas forcment la plus place pour se conformer aux rgles de rgulation.

Section 2 : La normalisation du systme comptable islamique

101.

IFRS et finance islamique En matire dactivit financire, les informations

comptables constituent un lment capital pour toutes les parties prenantes : les institutions
financires, les dirigeants, les clients, les autorits de rgulation, les salaris, les analystes
financiers...

Concernant la finance islamique, celle-ci a d sadapter pour assurer les rgles relatives la
transparence financire et pour pouvoir commercialiser des produits techniquement de plus en
plus sophistiqus.

Ici encore, la mondialisation a accru lhomognisation et lAAOIFI a t linstigateur


principal des efforts de convergence pour laborer des rgles compatibles avec les contraintes
comptables internationales (Paragraphe 1). Cette action a permis de fonder les concepts
comptables de la finance islamique (Paragraphe 2).

Paragraphe 1. lAAOIFI

102.

Origine LAccounting and Auditing Organisation for Islamic Institutions, lAAOFI,

est une institution internationale ne le 26 fvrier 1990 en Algrie et elle est implante
Barhen. Elle comprend actuellement 200 membres institutionnels venant de 40 pays. Elle est
finance par les cotisations qui sont verses par ses membres.

103.

Composition Son organisation est la suivante : une assemble gnrale qui est

lorgane dcisionnel. Un conseil dadministration dont les membres se runissent au moins


98

une fois par an. Un secrtaire gnral et deux organes : lAccounting Auditing Board et le
Charia Board qui se runissent plusieurs fois par an.

Son objectif est de promulguer plusieurs types de standards comptables et financiers destins
aider les banques islamiques mettre en place leurs produits financiers conformes la
Charia. Son intervention a t dcisive pour le dveloppement de la finance islamique en
proposant aussi des programmes de formation la comptabilit et laudit qui doivent
respecter les rgles et principes du Coran.

Ses membres sont recruts dans des cercles trs varis, assurant ainsi une expertise la fois
large et approfondie. Outre les membres fondateurs, on trouve les membres associs qui sont
les principales institutions financires islamique membres aussi de lAcadmie du Fiqh.

On trouve encore des reprsentants des banques centrales, des membres des autorits de
rgulation, les reprsentants des grands cabinets daudit, les reprsentants de diffrentes
organisations professionnelles.

Cette diversit dans la qualit assure cet organisme une grande indpendance qui crdibilise
dautant son action qui fait lobjet de publications rgulires 90.

Au dpart, il est vident que les normes comptables internationales taient inadaptes aux
exigences de la Charia.
En effet, les produits islamiques sont spcifiques et doivent faire lobjet de dispositions
comptables spcifiques. Ainsi, pour la zakat dont il sera question plus loin91, il faut prvoir un
systme sur mesure.

Il y a aussi une exigence dharmonisation spatiale, selon les diffrents pays musulmans qui ne
forment pas un ensemble conomique homogne. Enfin, les banques centrales ne jouent pas
toutes le mme rle et ne disposent pas des mmes pouvoirs.

Les responsables de lAAOFI ont cherch se rapprocher des IFRS.


90

Finance islamique, Les normes de conformit de lAAOIFI, vol. 1 et 2 ; d. Eska 2013 ; ouvrage
coordonn par Paris Europlace.
91
Voir infra n148 et s.
99

104.

Normes comptables. Les normes IFRS (International Financial Reporting Standards,

dnommes jusquen 2001 normes IAS pour International Accounting Standards) existent
depuis 1973. Elles sont destines toutes les entreprises faisant appel public lpargne.

Ladoption et lapplication des normes comptables internationales au sein de lUnion


europenne sont rgies par le rglement CE 1606/2002 du 19 juillet 2002 qui dfinit
notamment les critres dapplication dune norme.

Le rglement europen du 19 juillet 2002, en imposant aux entreprises faisant appel public
lpargne de prsenter leurs comptes consolids selon les normes IFRS, vise principalement
garantir une meilleure transparence comptable. En effet, la prsentation des comptes de ces
entreprises selon des normes harmonises en facilitera la comprhension et surtout la
comparaison lchelon europen.

Ces nouvelles rgles vont ncessiter de profonds amnagements informatiques, aussi bien
dans les grands groupes que dans les PME-PMI. Le changement de rfrentiel comptable que
vont connatre toutes les entreprises va transformer le fonctionnement des marchs financiers,
des entreprises et des conomies, dune part, et llaboration des comptes, dautre part.

Moins mdiatis dans le grand public que le passage leuro, ce changement aux normes
internationales IAS/IFRS aura pourtant beaucoup dimpact.

Lobjectif est en effet de rtablir la clart des comptes des entreprises, la confiance des
investisseurs sur les marchs boursiers, mise mal ces cinq dernires annes par des
scandales rptition et par lexplosion de la dette des entreprises. Le travail des veilleurs va
devenir plus simple, plus rapide et accessible au nophyte.

100

Bien consciente de ces exigences, lAAOIFI a rencontr beaucoup de difficults pour


rapprocher les deux systmes, cest parfois mme impossible. Ainsi, la prise en compte dun
bnfice future est interdit par la Charia.

105.

Normes comptables islamiques. Les premires normes comptables islamiques

labores par lAAOIFI datent de 1993 et elles se divisent en quatre groupes.


x

Premier groupe : la comptabilit. Il sagit de se pencher sur les objectifs et les


concepts pour formaliser les FAS ou Financial Accounting Standards actuellement au
nombre de 26 et qui portent sur : les tats financiers des banques et des institutions
islamiques, les produits financiers, les comptes dinvestissement, les provisions et
rserves, les oprations sur devises.

Deuxime groupe : laudit compos des cinq Auditing Standards for Islamic Financial
Institution (ASIFI).

Troisime groupe : la gouvernance avec sept Gouvernance Standards for Islamic


Financial Institution (GSIFI).

Quatrime groupe : lthique qui comporte deux standards et cinquime groupe,


Charia, qui comporte 43 standards.

Dans leur prsentation, ces standards comportent plusieurs parties. Dabord, le texte de la
norme, son champ dapplication, les dfinitions, lentre en vigueur avec la promulgation
prcde par sa ratification. Le texte est suivi dannexes en trois parties : lhistorique et le
processus de son laboration, les fondements et les dfinitions des concepts.

Ainsi, pour la compensation on peut lire : la compensation est fonde sur la renonciation
lavantage attache la crance de meilleure qualit et la Charia ne soppose pas un tel
acte. Un hadith du prophte dit : les musulmans sont lis par leur engagement contractuels,
lexception des clauses qui rendent licite ce qui est illicite et illicite ce qui est licite 92.
92

Finance islamique, Les normes de conformit de lAAOIFI, vol. 1, p. 52.


101

L encore, on voit comment le droit musulman apporte une rponse claire une situation
concrte, laissant cependant entier la question de savoir ce qui est licite ou non en se rfrant
aux opinions des jurisconsultes ou des comits Charia.

Paragraphe 2. Les concepts comptables de la finance islamique

106.

Droit comptable et conomie. Cette action de lAAOIFI a permis de dgager un

certain nombre de concepts fondamentaux. Trs li la fois au droit et lconomie, la


comptabilit est rvlatrice des directions spirituelles dans un systme juridique donn.

Or, dans le domaine de la comptabilit, force est de constater la domination sans partage du
droit occidental, soit le droit anglo-saxon, soit le droit continental. Mais cette domination
nest pas gnante pour laborer les hypothses de base partir desquelles fonctionne la
comptabilit. Fond sur le bon sens conomique, ces hypothses de base sont largement
universelles.

107.

Principes de base. Premire hypothse : lautonomie de lentit, il sagit dune

comptabilit par patrimoine propre chacun. Deuxime hypothse : la continuit


dexploitation. Cest la consquence de ce qui prcde, savoir que la vie de lentit est
indpendante de celle de ses propritaires.

La vie comptable a donc son propre calendrier divis en exercices afin de donner
rgulirement les informations aux intresss et de procder au partage des richesses acquises
ou des pertes endures. Cette continuit dexploitation est aussi indispensable pour procder
aux amortissements.

Troisime hypothse : la stabilit du pouvoir dachat et de lunit montaire. Il sagit de


raisonner sur les mmes bases de valeur. Cette hypothse est particulirement importante en
droit musulman en raison de la prohibition de la spculation, gharar. Ainsi, jouer contre une
monnaie ou profiter dune dvaluation peut fausser tous les comptes.

102

108.

Rappel des principes comptables en droit franais Le droit franais connat 9

principes comptables :

1. le principe de rgularit ;
2. le principe de sincrit ;
3. le principe de permanence des mthodes ;
4. le principe de non-compensation ;
5. le principe dintangibilit du bilan douverture ;
6. le principe de prudence ;
7. le principe des cots historiques ;
8. le principe de continuit dexploitation ;
9. le principe dindpendance des exercices.

Confronts aux normes de lAAOIFI, on peut synthtiser en nonant 4 principes communs.


Le premier principe est la pertinence de linformation. Elle doit avoir une valeur prdictive,
vrifiable et disponible. Le deuxime principe est la rgularit, cest--dire un processus qui
impose une reprsentation de la ralit, son objectivit et sa neutralit.

Enfin, le principe dintelligibilit qui sous-entend lutilisation de documents comprhensibles,


avec des noncs significatifs, des tableaux et des annexes pour pouvoir effectuer des
vrification facilement. En effet, ces documents ont vocation a tre plus par tous.

Dans ces conditions, les documents comptables et financiers de synthse produire par les
banques sont de trois ordres. Dabord, les tats relatifs lactivit bancaire. Ces documents
comprennent le bilan, le compte de rsultat, le tableau des flux de trsorerie et un tableau des
variations des capitaux propres et la rpartition des profits.

Ensuite, il faut publier les tats financiers refltant la variation des comptes dinvestissement
et, enfin, il faut publier un tat relatif la mission sociale de la banque, notamment pour la
zakat et les prts sans contrepartie, qard hassan.

103

De mme, lAAOIFI et lIFRS convergent sur le choix dune comptabilit dengagement et


non une comptabilit de caisse 93. De mme, les deux systmes de normes sont daccord pour
considrer un produit au sens comptable qu trois conditions : le processus dobtention du
produit est arriv son terme, lobligation de remettre le produit est exigible et son rglement
est quasi certain. Pour les charges, le principe est celui de la ralisation ou le rattachement aux
produits raliss ou le rattachement une priode sagissant des amortissements.

Pour conclure sur ce point, on rappellera lopposition de principe entre le modle anglo-saxon
qui fait primer lconomique, la substance, sur le juridique, la forme, et le modle franais qui
va faire prvaloir le droit.

Ainsi, sauf si la socit est cote en bourse, on valorise un actif selon sa valeur faciale ou
contractuelle et non en fonction de sa valeur relle. De mme, on ne valorise que les actifs
dont on est propritaire. Entre les deux, la finance islamique penche indiscutablement vers le
systme franais.

Enfin, lAAOIFI a prvu quen cas de discordance entre les normes quelle a labor et la
rglementation locale, la banque du lieu dimplantation devait sen expliquer. Autrement dit,
lAAOIFI prend acte quune dose importante de pratiques comptables htrogne demeure.

Section 3 : Lhomognisation des instruments de la finance islamique

109.

Plan On a pu voir prcdemment combien les pratiques comptables constituaient un

ensemble htroclite et que lorsque finance islamique pouvait souffrir dun manque dunit.
Cependant, un processus dharmonisation a t enclench par la cration de diffrents
organismes comme la BID (Paragraphe 1), le CSFI (Paragraphe 2) ou encore dautres
organismes (Paragraphe 3).

Paragraphe 1. la BID

93

Dans la premire, la comptabilit enregistre le flux au moment de la ralit de sa survenance qui en


est la cause. Dans la seconde, le flux est comptabilis au moment o il entre et au moment o il sort.
104

110.

Prsentation de la BID. La Banque Islamique de Dveloppement, BID, a t fonde

en octobre 1974 et son objectif est de raliser un dveloppement harmonieux et quilibr


social des Etats membres et des communauts musulmanes, conjointement ainsi
quindividuellement, conformment aux principes de la Charia .

111.

Pays membres de la BID. Les pays membres de la Banque Islamique de

Dveloppement sont : Comores, Syrie, Albanie, Bangladesh, Somalie, Burkina Faso, Tchad,
Cameroun, Kazakhstan, Egypte, Togo, Turquie, Ouganda, Ymen, Tadjikistan, Djibouti,
Tunisie, Ouzbkistan, Afghanistan, Gabon, Indonsie, Gambie, Jordanie, Guine, Iran, Irak,
Kyrgyz, Liban, Maldives, Mali, Mauritanie, Maroc, Pakistan, Mozambique, Niger, Palestine,
Qatar, Kowet, Sierra Leone, Cote dIvoire, Brunei, Guine Bissau, Libye, Malaisie, Nigeria,
Oman, Bahren, Algrie, Azerbadjan, Bnin, Turkmnistan, Emirats Arabes Unis, Arabie
Saoudite, Soudan, Surinam, Sngal.

112.

Fonction de la BID. La BID agit essentiellement dans les pays musulmans en devant

ou mergents. Elle finance des grands projets dinfrastructure. En vue de respecter les
principes de la Charia, la BIB recommande des pratiques bancaires dont certaines seront
admises titre exprimental. La BID a aussi la charger de grer une monnaie, le Dinar
islamique, quivalente au DTS (droit de tirage spcial) 94.

113.

Composition. Sa structure est compose dun Conseil des Gouverneurs qui lorgane

dcisionnel. Ce Conseil dsigne le prsident les membres du Conseil des directeurs excutifs
pour 3 ans renouvelables.

Chaque pays membre est reprsent au Conseil des Gouverneurs qui se runit une fois par an
pour examiner les rsultats de lactivit de la priode prcdente et se dcider sur les objectifs
de la priode suivante. La BID a trois antennes. La premire est Rabat (Maroc), la deuxime
Kuala Lumpur (Malaisie) et Almaty (Kazakhstan).

La BID a cr de nombreuses filiales pour dployer son action, notamment lInstitut


Islamique de Recherches et de Formation (IIRF) qui joue un rle important en matire de
formation.

94

H. Algabid, Les banques islamiques, prf. Ch. Gavalda, Economica 1990, p. 126.
105

114.

Actions de la BID. La Banque Islamique de Dveloppement utilise plusieurs

instruments de financement pour promouvoir les projets de dveloppement dans ses pays
membres. Les instruments de financements proposs sont les suivants :
x

Prts allous principalement aux gouvernements ou aux institutions publiques pour


fournir des financements long terme des projets de dveloppement ;

Ijarah dactifs lous au bnficiaire qui en devient propritaire au bout dune priode
dtermine qui peut aller jusqu 20 ans ;

Vente dacompte, en acqurant et livrant des actifs et les revendant immdiatement au


bnficiaire ajoutant une surcote mutuellement accepte par la Banque et le
bnficiaire. Ce dernier paye le prix sur une base semi-annuelle pendant une priode
qui peut stendre jusqu 20 ans ;

Istinaa de la production dun quipement ou la construction dun ouvrage en


respectant des spcificits demandes par le bnficiaire un prix dtermin. Celui-ci
est pay sur une priode dtermine ;

Mise disposition des lignes de financement des institutions nationales de


financement du dveloppement ou des banques islamiques pour promouvoir la
croissance de PME, notamment dans le secteur industriel ;

Prise de participation dans des projets productifs industriels ou agroindustriels qui sont
conomiquement et financirement viables. Le financement de la BID est limit un
tiers du capital ;

Murabaha pour le financement du commerce (importations et exportations). La


Banque achte les matires premires ncessaires et les revend au bnficiaire. Dans
le cas de financement dimportations, la priode de financement peut aller jusqu 30
mois, elle est tendue jusqu 120 mois pour les exportations ;

106

Profit Sharing dans des projets avec un fort taux de retour. Cest une forme de
partenariat entre la BID et une autre partie pour financer un projet. Chaque partenaire
obtient une part du profit net (ou des pertes) proportionnellement sa participation.

La BID collabore avec le Conseil des Services Financiers Islamiques (CSFI) et assure la
publication de beaucoup de travaux en matire de finance islamique, notamment en vue de
rpondre des questions sur les bonnes pratiques qui sont poses.

Paragraphe 2 ; Le CSFI

115.

Prsentation du CSFI. Le Conseil des Services Financiers Islamiques (CSFI) a t

cr en 2000 lors dune Confrences qui sest tenue Bahren sur le contrle du systme
bancaire islamique et qui runissait la BID, le FMI, lAAIOIFI et divers organismes.

Implante Kuala Lupur en 2002, il comporte plus de 170 membres. La particularit de cet
organisme est de regrouper, outre les institutions spcialises, les observateurs les plus
autoriss dans ce domaine. Le CSFI est considr comme un leader dans la cration et le
financement de la finance islamique. Les rgles quil a tablies en matire de prudence et de
supervision sont trs suivies par les banques et les assureurs.

De mme, les normes labores par le CSFI vont pouvoir complter celles du Comit de Ble.
Le CSFI a aussi la confiance des banques centrales, de lAssociation Internationale des
Contrleurs dAssurance (AJCA). Des notes techniques et des standards sont rgulirement
publis pour enrichir ou actualiser les bonnes pratiques en matire de gouvernance, de
supervision et de critres de conformit.

Cet organisme assure encore la diffusion de son travail par lorganisation de colloques et de
tables rondes dans diffrents pays et permet ainsi de faire prendre conscience aux acteurs de
la finance islamique de la ncessit dharmoniser leurs pratiques.

Paragraphe 3. les autres organismes

107

116.

Prsentation et rle des autres organismes. Dautres organismes participent

lhomognisation des pratiques financire islamiques, parmi eux, on peut citer lAIBI,
Association International des Banques Islamiques cre en 1977 et dont le sige est
Djeddah. Sa mission est de renforcer les liens entre les institutions islamiques et de
promouvoir la coopration entre elles. En outre, elle est charge dassurer le respect du
caractre islamique des oprations bancaires et des idaux du Coran.

117.

Association International des Banques Islamiques. LAIBI offre aussi des services

techniques pour aider les banques, notamment du personnel spcialis. Elle tient jour des
donnes en matire dactivit bancaire islamique. Elle reprsente les banques islamiques au
niveau national et international et sert ventuellement de mdiateur en cas de litige entre
banques.

118.

Agence Islamique Internationale de Notation. LAIIN, lAgence Islamique

Internationale de Notation, ou plus couramment lIIRA, Islamic International Rating Agency,


a t cr Bahren en 2000 linitiative de la BID et des agences du Golfe, notamment la
Bahrene Monetary Agency, la banque centrale de Bahren, afin dvaluer les banques
islamiques. Le but est rassurer les investisseurs et de renforcer lhomognisation des
pratiques bancaires.

119.

LInternational Islamic Financial Market. LInternational Islamic Financial Market

(IIFM) a t cr linitiative de plusieurs banques centrales des pays du Golfe et de lAsie


du Sud-Est et de la BID. SA mission est de contribuer au dveloppement et la rgulation des
marchs. Elle assure la mise en place des nouveaux instruments financiers et favorise les
changes dexprience entre les acteurs des marchs financiers.

120.

Les comits Charia, leur rle en France ? Les comits Charia jouent un rle

institutionnel indirect mais rel. Si limage des Conseils de conformit thique est tributaire
de sa qualit, de sa probit intellectuelle et de la renomme des jurisconsultes qui les
composent, la question se pose quant la cration en France de tels Conseils.

Plusieurs difficults sont surmonter.

108

Dune part, les investisseurs et banquiers peu familiers de la finance islamique sinterrogent
sur le recrutement de ces jurisconsultes : comment tre certain de leurs comptences ? La
cration de groupes indpendants comme lACERFI ou le COFFIS permet prcisment
dapporter des rponses leurs interrogations 95.

Dautre part, la mconnaissance de la langue franaise peut agir comme une barrire, dans la
mesure o les jurisconsultes doivent faire preuve dune certaine familiarit avec le contexte
franais, et notamment son systme juridique de tradition civiliste. Les jurisconsultes du
Golfe pourraient ainsi avoir des hsitations siger dans des Conseils de conformit thique
en France. Loffre universitaire franaise de formation en finance islamique devrait pallier en
partie cette difficult, mais pas court terme.

Enfin, pour lopinion, dans le cadre du dveloppement de la banque islamique de dtail, la


notorit des grands jurisconsultes internationaux demeure limite un cercle restreint de
spcialistes.

En consquence, la caution morale des jurisconsultes des Conseils de conformit thique a


aujourdhui peu dimpact. Cette difficult relve ni plus ni moins dun enjeu de lisibilit sur le
march et dune politique marketing bien comprise : en effet, il sagit de sortir ces
jurisconsultes de lanonymat laide de relais locaux qui, mme sils sont connus des
institutions bancaires islamiques officielles auxquelles ils appartiennent le plus souvent.

Au regard de la rgulation en droit bancaire franais, lAutorit des marchs financiers (AMF)
supervise les activits financire et lAutorit de contrle prudentiel et de rsolution supervise
les activits bancaires. Selon les spcialistes, la finance islamique peut tre parfaitement
contrle en France et rien ne soppose en droit franais son implantation en France 96.

95

LACERFI (Audit, Conformit Ethique, Recherche en Finance Islamique) est un comit


francophone de conformit thique, association but non lucratif, compos de jurisconsultes en
sciences religieuses islamiques, second par des juristes, fiscalistes et experts en finance et gestion
dactifs, membres de lassociation AIDIMM. Le COFFIS (Conseil Franais de la Finance islamique)
est son quivalent avec une dmarche plus axe sur la certification et la labellisation commerciale vis-vis de la clientle prive.
96
G. Tabourin, Le point de vue du superviseur , in La finance islamique, lautre finance, Socit de
lgislation compare, 2009, p. 111.
109

Cest donc la thse de la banalisation de la finance islamique par rapport la finance


conventionnelle qui prdomine en France.

121.

Indices boursiers. Pour rpondre la demande des investisseurs musulmans de plus

en plus nombreux, des indices boursiers ont t mis en place. En 2011, a t cr le SEII, Sokk
Europe Islamic Index. En 1988 avait dj t cr le Dow Jones Islamic Index (DJIMI). Ces
indices vrifie la conformit la Charia, savoir la licit des activits finances et les
contraintes en termes de ratio.

Ainsi, pour le DJIMI : dettes/ capitalisation boursire 33%. Trsorerie + titres portant intrt
33%. Crances/ capitalisation boursire 33%.

Aujourdhui, tous les indices principaux sont doubls par un indice islamique : FTSE SGX
Asia Sharia, le S&P GCC Investable Sahria. Ces indices permettent aux investisseurs
didentifier les firmes dont les activits sont conformes la Charia et de pouvoir faire des
comparaisons utiles.

122.

Conclusion. Ces organismes sont nombreux mais on peut observer une cohrence de

leur action. Cette cohrence sexplique par le fait que ce sont souvent les mmes personnes
qui sigent dans ces organismes et que leur autorit morale et technique est indiscutable. Le
rattachement de ces institutions lOrganisation de la Confrence Islamique assure aussi leur
parfaite intgration dans le rseau institutionnel mondial des musulmans.

110

CHAPITRE 2 : LORGANISATION DE LA FINANCE ISLAMIQUE

123.

Problmatique - La finance islamique met en vidence que lactivit bancaire

ne saurait se rduire engranger les profits, mais quil existe un environnement, une
enveloppe, intangible lie la religion musulmane et qui se rpercute dans les
mentalits et les comportements.

Dans le cadre de la banque conventionnelle, il sagit de sassurer dune bonne


information, de possder de bons indicateurs, de vrifier la conformit, mais lactivit
en soi na quun but : accumuler les rendements. Or, pour la finance islamique, il va
valoir intgrer dautres donnes qui sont parfois en contradiction avec le mode de
financement de la banque classique. Ce sont ces lments quil convient prsent
dexaminer.

Plan

Section 1 : La gouvernance de la finance islamique

Section 2 : Linformation comptable et financire

Section 3 : La gestion des risques

Section 4 : Le rglement du zakat

111

Section 1 : La gouvernance de la finance islamique

124.

Notion de gouvernance. Le droit musulman ignore la notion de personne morale. Les

socits fonctionnent sur la base dun contrat mutuel de mandat entre les associs. Le contenu
de ce mandat varie selon la forme et la nature de la socit. Comme un droit occidental, on
retrouve la distinction entre socit de capitaux, Sharikat alinan, et socit de personne,
sharikat al-wujh ou al-addn.

Toute socit, y compris en droit musulman, fonctionne si trois conditions sont runies : une
volont des associs de sengager ensemble, par la mise en commun de moyens et en
partageant les profits et les pertes. La runion de ces lments et lesprit socitaire forment ce
que lon appelle laffectio societatis.

Les banques islamiques sont en gnral des socits commerciales et on exposera la faon
dont la gouvernance est organise dans sa structure (Paragraphe 1), dans sa gestion
(Paragraphe 1) et dans son contrle (Paragraphe 3).

Paragraphe 1. La structure de lorganisation

125.

Notion de socit. Dans toute organisation socitaire, on distingue les centres de

responsabilit, les centres oprationnels, les centres de support et les centres de structure. Les
centres oprationnels sont chargs de la production et pour une banque il sagit des activits
dites courantes (dpt, moyens de paiement) ou de guichet et les activits financires : achat/
vente de titres, placement.

Il y a aussi les activits de conseil et de gestion administrative des comptes. Dans la banque
islamique, on va retrouver ces activits, mais surtout les activits courantes par type de
clientle, particulier ou entreprise, ou par type de contrats, mourabaha, ijara

LAssociation Internationale des Banques Islamiques a propos un organigramme type dune


banque islamique. Au sommet, on trouve lassemble gnrale des actionnaires qui dsigne
son conseil dadministration.
112

Ce conseil dadministration dsigne son tour lexcutif ou direction gnrale. Mais,


paralllement au conseil dadministration, seront crs laudit interne et linspection
superviss, ce qui est le propre de la banque islamique, un comit Charia.

Toujours selon lAIBI, la direction gnrale se divise en trois branches : direction


administration et moyens, direction dpts et investissements et direction bancaire.

Dans la direction administration et moyens, on a essentiellement le comptable, le juridique et


linformatique. Pour la direction dpts et investissements on aura les participations directes
ou indirectes et lpargne. La direction bancaire, on aura tous les services bancaires et
notamment les services sociaux et la zakat. Il faut rappeler limportance de lactivit caritative
dveloppe par les banques islamiques.

Ces organigrammes peuvent voluer selon le volume de lactivit de chaque branche. Les
banques ont cur de mettre en avant les activits qui prennent de limportance. Pour les
banques islamiques, il sagit essentiellement des produits phares purement musulmans et
destins aux particuliers ou aux entreprises. Pour ces dernires, il existe essentiellement trois
sortes de financement : le financement immobilier, le financement des quipements et le
financement dinvestissement.

Paragraphe 2. Les organes de gestion

126.

Dmocratie socitaire. Lassemble gnrale est souveraine pour dsigner les organes

de gestion, mais pour tre dirigeant dune banque islamique, il faut remplir un certain nombre
de conditions. La premire est dtre musulman. Il faut ensuite possder un certain nombre
dactions. La dure du mandat est fixe en gnral pour trois ans.

Si on regarde du ct des principales banques islamiques, on remarque que le nombre des


administrateurs est compris entre 8 et 11. Le prsident est souvent assist par un viceprsident et un secrtaire gnral. Le prsident du conseil dadministration assume les
fonctions de direction.

113

Les banques islamiques sont souvent des structures familiales trs anciennes comme le groupe
Dar Al Maal Al Islami Trust ou la Blom Bank.
Pour les banques forte activit internationale, les membres font partie du conseil
dadministration de plusieurs banques et institutions. Les banques ont leur comits afin
dassurer une bonne gouvernance : comit des risques, comit des rmunration et comit
Charia.

LAIBI a dfini les conditions pour tre gouverneur : Le gouverneur doit tre musulman,
acquis au principe de la finance islamique, capable dlever ce principe au niveau dun acte
de foi et lutter pour sa ralisation () Il doit tre un homme politique avant dtre un homme
daction. Point nest besoin pour lui dtre un spcialiste dans le domaine bancaire 97.

Les dirigeants managers exercent leurs fonctions sous le contrle du conseil dadministration.
Leur rle est rendu dlicat par le fait quils doivent concilier les impratifs de la rentabilit
conomique, qui est dordre rationnelle, avec les contraintes de lIslam, qui est dordre
spirituel.

Les auteurs musulmans ont bien conscience de la difficult et mettent en vidence la


contradiction entre la logique defficience conomique et la logique visant protger les
valeurs thiques et religieuses. Seul un systme de double gouvernance est capable de
concilier cette opposition.

Cependant, des contradictions et des tensions sont inluctables devant un tel conflit de
logique, la rflexion est donc intense pour parvenir une conciliation.

127. Recommandations. Ainsi, il est recommand de mettre en uvre au de la banque une


culture thique, dnomme souloukiat, et une culture organisationnelle, par des formations
adaptes. Cette culture permet de rduire la pression des exigences de la foi islamique.

Il est aussi recommand de sensibiliser les membres du comit Charia la culture


conomique et financire pour faire face la concurrence des banques classiques et des autres

97

Al Naggar, 1983.
114

banques islamiques. Il faut encore faire en sorte que les membres du comit Charia soient
impliques dans la stratgie long terme et la fixation des objectifs de la banque.

On voit comment des rgles de comportement fortement recommandes du ct de la gestion


classique et de la gestion islamique permettent de rapprocher les deux logiques et quil sagit
toujours de tenter de rapprocher, de converger, de sadapter la finance classique sans
abandonner la parole du Prophte 98.

En outre, cette variation et ces allers-retours entre la logique conomique et la logique


spirituelle dpendent dun certain nombre dlments internes et externes la banque.

En effet, le monde musulman nest pas un monde homogne. Par exemple, le rle que peut
jouer ou non dans certains pays les autorits islamiques va peser sur le comportement dans
dirigeants. De mme, la clientle sera plus ou moins soumise cette pression. Il en est de
mme sil existe ou non dautres banques islamiques ou des banques trangres.

Selon le rite musulman applicable dans tel ou tel pays, les rgles islamiques peuvent varier et
la licit de telle ou telle opration sera admise ou non selon le degr dorthodoxie de la
norme musulmane retenu par le rite.

Enfin, tout dpend encore des mtiers exercs par la banque, savoir la banque commerciale
ou la banque daffaires. Dans ces deux activits, le degr dautonomie des managers peut
fortement varier.

Paragraphe 3. Les organes de contrle

128.

Audit interne. Dans toute banque, on trouve le contrle interne et externe et

linspection. Ces audits ont pour objet de prvenir les risques et de dtecter les dfaillances
susceptibles on le sait depuis la crise des subprimes de dclencher des crises financires dune
extrme gravit. Le Comit de Ble a dailleurs renforc la rglementation sur ce point en
proposant de nouveaux ratios de solvabilit dits Ble III.

98

Zied et Pluchart, 2006.


115

Cest dire combien ces audits sont importants car ils garantissent la stabilit et la scurit.
Pour la finance islamique, ces contrles prennent une importance encore plus grande.

En effet, la transparence est indispensable pour le client et linvestisseur qui doivent pouvoir
vrifier que lactivit est hallal. Ainsi, laccent va tre mis sur la qualit du capital, la capacit
dabsorption des pertes, lexposition au risque, le respect des ratios de liquidit, la vrification
de lallocation des fonds par des rapports de rvision

Laudit strictement musulman revt une importance capitale. Il faut examiner la conformit
du systme de partage des profits et des pertes, la vrification des nouveaux produits
financiers, la prvention des conflits dintrts.

129.

Audit externe. Concernant les auditeurs extrieurs, ils sont soumis une dontologie

musulmane renforce car ils travaillent pour un public plus large. La question reste pose de
savoir si les comits Charia sont des organes internes ou externes la banque. Sachant quils
ne sigent pas de faon permanente, on devrait les considrer comme des auditeurs externes
99

En ralit, tout dpend des rapports tablis entre ces comits et les grands cabinets daudit
externes. Ainsi, la Duba Islamic Bank est audite par Ernst & Young. Selon la capacit de
lauditeur a crditer son travail au regard des rgles de Charia compliance, laudit sera plus
ou moins plac sous le contrle du Charia board.

130.

Le comit Charia. Le comit Charia peut tre dfini comme une entit obligatoire,

indpendante, spcialise dans la jurisprudence islamique et charge de passer en revue et de


superviser les activits les la banque islamique pour assurer leur conformit avec les principes
de la Charia 100.

La tche de ce comit est ardue. Dune part, il faut vrifier si les activits sont licites, cest un
contrle dordre public, un passage obligatoire. Dautre part, il faut tudier les pratiques

99

G. Causse-Broquet, op. cit. p. 124.


Charpa et Khan, op. cit.

100

116

bancaires au regard de la thorie islamique de lconomie et que la banque a travaill pour


enrichir la communaut des croyants.

Il faut insister sur le fait que les personnes qualifies pour accomplir cette mission sont trs
peu nombreuses, ce qui est un frein au dveloppement de la finance islamique. En revanche,
la Malaisie a mis en place un systme daccrditation plus souple.

Le statut des membres du comit est proche de celui dadministrateur. En principe, ils sont
nomms par lassemble gnrale des actionnaires. Leur nombre varie entre 6 et 7, mais peut
tomber jusqu 3. La question de leur rmunration est peu voque. Elle est sans doute
importante, au niveau de celle dun administrateur, ce qui pose le problme de leur
indpendance lgard de la banque.

La composition du comit Charia est lui-mme une gageure. Cest en tout cas une dcision
stratgique de premier ordre et elle ne peut tre confie qu une autorit connue et reconnue,
gnralement un jurisconsulte appartenant dj au conseil dadministration dune banque
prestigieuse ou dun organisme de normalisation comme lAAOIFI.

Ainsi, cest la notorit du jurisconsulte qui donne la dsignation des membres du comit
Charia la crdibilit indispensable laccomplissement de la mission pour laquelle ils ont t
choisis.

Cette notorit se base sur une liste de publications qui est gnralement annexe au
curriculum vitae du jurisconsulte qui est insr dans les rapports financiers et de gestion. On y
ajoute des consultations qui ont t donnes en matire religieuse.

Compte tenu de la raret de ces profils, le risque est de voir les mmes jurisconsultes cumuler
plusieurs mandats, parfois jusqu 50, alors mme que les banques concernes sont en
concurrence.

Les difficults pour constituer des comits Charia ont amen les banques islamiques
rflchir sur la possibilit de crer un Charia board central. La Malaisie, pays trs en pointe
dans ce domaine, a suivi cette voie en 1997.

117

De plus, les grandes universits musulmanes, comme lUniversit Al Azhar du Caire,


lUniversit de la Zeitouna en Tunisie, dlivrent des diplmes spcialises : Master Hadith
Science, Master Charia and Law.

Allant plus loin encore, le Kowet a cr une cole spcialise, The Charia College. Ces
actions de formation sont dcisives pour rpondre la demande de juristes spcialiss en droit
bancaire et fins connaisseurs de la religion musulmane.

Dans son fonctionnement, le Charia board travaille en troite collaboration avec le conseil
dadministration. Pour les dcisions importantes, comme le lancement dun nouveau produit,
le comit se runit et peut interroger le conseil dadministration. Souvent, le comit prouve
des difficults pour rpondre aux exigences religieuses car la jurisprudence est pauvre.

Lactivit bancaire telle que nous la connaissons aujourdhui pose des questions pour la
plupart indites aux jurisconsultes. La varit des pratiques dun pays lautre et les
divergences dinterprtation accroissent la complexit de la mission du comit.

En cas de divergence entre le conseil dadministration et le comit, une autre difficult surgit.
En effet, la logique du conseil est conomique tandis que la logique du comit Charia est
spirituelle, ce qui ne manque pas de crer des conflits. Il est vident quune banque islamique
ne peut transgresser un avis ngatif du comit et lancer un produit financier considr comme
illicite.

En effet, le comit Chari a sa disposition une arme redoutable : la fatwa qui compromettrait
de faon irrmdiable les intrts de la banque. En revanche, le conseil dadministration peut
agir pour rvoquer les membres du comit Charia. Mais l encore le barrage moral est trs
important compte tenu du prestige auprs du public et du monde de la banque islamique dont
jouissent les jurisconsultes en matire de Charia.

131.

Rapport annuel. Chaque anne, le Charia board remet son rapport daudit religieux.

Ce rapport dont llaboration a t standardise par lAAOIFI, comprend le rappel des


obligations des administrateurs en matire religieuse, la description du processus daudit, les
tests effectus.

118

Le rapport indique sur quelles bases les profits ont t partags et les causes charitables qui
ont t aides. Le rapport vrifie ltat des sources et le versement de la zakat.

Le contenu et lapplication des contrats sont vrifis afin de contrler le caractre licite des
oprations. Enfin, dans la partie opinion , le comit relve la violation des principes de la
Charia. Il peut dans ce cas vrifier que des profits illicites ont t verss des uvres de
charit.

Le comit met des recommandations dont le respect sera examin pour la priode suivante.
Ces rapports qui sont publis au sein des documents de rfrence sont parfois trs courts et
peu explicites. Ds lors, face la pauvret et la raret des sources, il est difficile
dentreprendre une systmatisation des donnes dlivres par les comits Charia. Il faut donc
recommander une plus grande motivation et une plus grande diffusion travers des
publications des travaux de ces comits.

On peut conclure que la prsence dun comit Charia est la fois une spcificit de la banque
islamique, quil est complexe mettre en place et quil constitue au fond une nouvelle
contrainte quil faut prendre en considration.

Section 2 : Linformation comptable et financire

132. Particularismes de la finance islamique en matire dinformation comptable et


financire. Le mode de financement des banques islamiques est particulier et sur le terrain de
linformation comptable et financire quil faut dlivrer aux parties prenantes, ce
particularisme est frappant.

Lobjet de cette information et dvaluer les actifs et le passif, didentifier les diffrents
comptes, leurs revenus, leurs charges. Il faut aussi intgrer ou non certains investissements
dans les fonds propres ou les quasi fonds propres.

Bref, lensemble de ces informations doit tre recueilli dans un document stable, fiable et
intelligible. En outre, la traque des avoirs illicites a renforc le systme de contrle de ces
informations. Les rgles relatives la publication des documents financiers doivent tre
119

examines (Paragraphe 1) pour comprendre la gestion de la banque islamique (Paragraphe


2).

Paragraphe 1. La publication des documents financiers

133.

Etendue de la publication La rglementation concernant les documents financiers

dpend de la lgislation locale o se trouve ltablissement bancaire. Outre cette


rglementation, il faut respecter les normes internationales, ce qui est une difficult
supplmentaire.

Selon lAAOIFI, les banques islamiques doivent publier un bilan, un compte de rsultat, un
tableau des flux de trsorerie et un tableau de variation des capitaux propres et de rpartition
du profit.

Schmatiquement, on va exposer comment se prsentent les documents financiers dans une


banque islamique.

134.

Actif du bilan. Ainsi, on voit qu lactif du bilan apparaissent les crances par

liquidit croissante mais sans regroupement en sous-catgories. Les crances reprsentent


60% de lactif, ce qui est lev. Ces crances sont values en valeur nette en fin de priode
aprs ventuellement une constitution de provision pour crance douteuse.

Aucun stock napparat, ce qui est normal pour une banque. Cependant, la banque islamique
utilise le contrat de vente dans ses montages financiers, murabaha. Ds lors, elle propritaire
de biens dans lintervalle de temps entre la livraison du fournisseur et le transfert de proprit
au client. Dans ce cas, ces stocks devront apparatre dans une rubrique spciale.

Les investissements pour le compte des clients apparaissent selon leur objet : immobilier,
locatif, placement. Dans les annexes figurent lidentit des dtenteurs des actifs : les
actionnaires de la banque, les dposants, les investisseurs ou les deux la fois.

Lexamen du bilan montre encore que les banques islamiques disposent de beaucoup plus de
trsorerie par rapport la banque classique, 1 1,5% supplmentaires. Cette trsorerie est
120

place auprs des banques centrales, comme pour la banque conventionnelle, mais la
diffrence de celle-ci, elle nest pas rmunre.

135.

Passif du bilan. Au passif du bilan, apparaissent les dettes par ordre dexigibilit

dcroissante, selon la mthode habituelle. Les dettes ne sont pas trs dtailles et reprsentent
79% du passif, ce qui est beaucoup plus faible que dans les banques conventionnelles o elles
avoisinent les 96%.

Il existe une rubrique rserve de juste valeur pour respecter une norme prconise par
lIFRS. Les actifs cots sont valus la valeur du march. Les valeurs sur bien futur sont
values sur la base dune transaction rcente portant sur un objet comparable.

Les comptes de dpt reprsentent 77% des dettes sont dun montant plus lev que ce qui
existe dans les banques conventionnelles.

136

Compte de rsultat. Le compte de rsultat fait apparatre les revenus, les charges et le

rsultat, ce qui est conforme aux pratiques traditionnelles. Evidemment, aucune charge
dintrt napparat. Le partage des profits est indiqu selon la qualit de son bnficiaire :
administrateur, actionnaire, dposant, investisseur, autre banque.

La participation la zakat et aux uvres charitables fait lobjet dune rubrique spciale. Selon
le droit comptable, ce versement est une opration de financement et non une charge
dexploitation.

On trouve aussi une rubrique importante concernant les impays, cause de linterdiction de
pratiquer lintrt de retard. Les charges lies aux rmunrations et commissions figurent sur
un compte spar.

Le tableau des flux de trsorerie fait apparatre les oprations dexploitation, les oprations
dinvestissement et les oprations de financement. Selon les prconisations de lAAOIFI, les
flux nets apparaissent pour faciliter la lecture du compte de rsultat, y compris les flux de
trsorerie.

121

Concernant le hors bilan, seuls les comptes dinvestissement qui manent dun mandat donn
par un client apparaissent. Il est aussi expos la stratgie de la banque en matire dislamic
banking.

Paragraphe 2. La comprhension de la gestion

137.

Analyse des actifs. La mise en place dun systme efficace dinformation sur la

gestion de la banque islamique permet de comprendre sa spcificit par rapport la banque


traditionnelle. Pour cette dernire, cette activit est destine lui fournir tous les lments afin
dobtenir le plus haut rendement. Pour la banque islamique, les choses sont diffrentes.

Dans la banque conventionnelle, le principe de base est dexploiter le diffrentiel entre le cot
de la collecte de fonds et leur taux de placement. La banque raisonne en pool unique o lon
puise pour financer tous les emplois ou en pools diversifis. La banque agira de la sorte quand
la classification de ces actifs est diffrencie en raison de la dure de leur affectation. La
banque distingue les fonds volatiles et les fonds plus stables.

Cette mthode permet de calculer le rendement de chaque pool. En effet, il suffit de comparer
le taux de placement avec le taux de financement. On obtient ainsi la rentabilit globale.

En raison de la prohibition des intrts, il nest pas possible pour les banques islamiques de
fonctionner ainsi.

En outre, il est impossible de considrer que les ressources ont un cot direct, la charge des
intrts verss. Cest pourquoi, on fait apparatre la rmunration des dpts comme une
charge dexploitation.

De mme, les ressources sont classes par ordre de volatilit : volatilit forte (dpts vue) ;
volatilit moyenne (sukuk, investissement moyen terme) ; volatilit faible (mourabaha,
dpt dinvestissement long terme). La corrlation est ensuite ralise en fonction du degr
de liquidit : emploi forte liquidit (opration mourabaha de quelques mois ; liquidit
intermdiaire (moucharaka dgressive) ; faible liquidit (istinaa).

122

Avec ces informations, la banque peut calculer la rentabilit de son activit et cette
information sera tout aussi pertinente que celle de la banque classique. En revanche, les
lments de ce calcul sont plus compliqus car les taux de placement et de financement ne
sont pas dtermins pralablement mais reconstitus par des oprations intermdiaires.

138.

Notion de rentabilit. Pour la banque islamique, la rentabilit dun dpt va dpendre

de son objet affect par le contrat entre la banque et son client. La banque islamique distingue
les dpts limits, dpts affect et les dpts illimit, non affect, comme les dpts vue o
la banque dispose librement de ces ressources.

La rentabilit sera donc diffrente selon la nature du compte et de lopration, ce qui engendre
un grand pointillisme dans la gestion et le calcule de la rmunration. Le taux du partage est
fix lavance, mais son assiette peut beaucoup varier. Certains rsultats ne pas
immdiatement partageables et le calcul des diffrentes charges de rmunration doit aussi
tre effectu.

Si le dpt est affect, il y aura un compte de liquidation pour calculer le rsultat, si le compte
nest pas affect, le partage se fera sur la base du rsultat net comptable de la banque.

Cette mthode permet de connatre le rendement selon les activits finances par la banque et
assure juridiquement la conformit la Charia. La ncessit de faire apparatre les activits
finances met aussi en vidence les rentabilits des diffrents secteurs stratgiques autoriss
par le Coran.

Enfin, elle fait le lien entre les contraintes et met en vidence le respect des textes. Ainsi, la
banque islamique aura toujours un compte de trsorerie important quelle ne pourra pas
affecter, ce qui pse sur sa rentabilit.

De mme, les mthodes de calcul trouvent leurs limites dans le fait que les banques
islamiques ne peuvent pas utiliser lintrt dbiteur ou crditeur, ce qui complexifie son
financement. Enfin, tout dpend des choix de la banque en termes de structuration socitaire.
Ainsi, les produits des filiales nest pas le mme que celui des agences et le calcul comptable
gnral peut sen trouver fauss.

123

Enfin, il est dusage de crer pour les gros clients un compte de rsultat de banque en le
considrant comme unique client. La rentabilit de ce type de compte tant en gnral
beaucoup plus leve que pour les autres clients, l encore les calculs peuvent sen trouver
fausss.

Section 3 : La gestion des risques

139.

Plan. La gestion des risques est au cur de la rglementation bancaire. Pour la finance

islamique, il convient de suivre les rgles prconises par le comit de Ble et sa mthode qui
consiste prendre en considration le problme des conflits dintrts en matire de
rmunration (Paragraphe 1) et didentifier les diffrents risques des marchs pour mettre en
place les bons moyens de couverture (Paragraphe 2).

Paragraphe 1. Le problme des conflits dintrts

140.

Notion de risque. La notion de risque sexplique diffremment dans le sens commun

et dans des approches techniques ou entrepreneuriales. Le risque peut tre avr ,


potentiel , mergent ou futur .

Dans son acceptation entrepreneuriale, le risque est la coexistence dun ala et dun enjeu.
Lorsquune personne prend un risque, elle entreprend une action avec un espoir de gain et/ou
une possibilit de perte 101.

En conomie et en finance (placements, investissement, crdit, assurances) le risque porte sur


les actifs financiers : une possibilit de perte montaire due une incertitude que lon peut
quantifier. La thorie veut (par exemple le ratio de Sortino), quil y aurait corrlation entre le
risque pris et lesprance de gain.

101

L'Intelligence des risques, Scurit, Sret, Environnement, Management IFIE 2006. Bernard
Besson et Jean Claude Possin
Prvenir les risques. Agir en organisation responsable. Andre Charles, Farid Baddache. ditions
AFNOR
124

Notons quen finance la mesure du risque est li sa volatilit et son cart-type, pour cette
raison le risque nest pas un lment "purement ngatif" comme au sens littraire, un actif
risqu prsente des chances de fluctuer grandement la hausse comme la baisse.

La finance est devenue largement de nos jours une industrie de transformation des
anticipations de revenus et de risques en instruments dont le prix peut tre ngoci sur des
marchs ou auprs dinstitutions ad hoc.

Cela permet le transfert des risques ceux disposs les prendre (contre des revenus esprs),
la compensation des risques inverses (exemple le risque de change dun importateur est
inverse de celui dun exportateur, le risque de taux dun prteur est inverse de celui dun
emprunteur...), la diversification des risques, etc.

Le risque pays, dans le langage des assureurs, dsigne les dangers spcifiques un pays avec
lequel traite une entreprise et qui peut poser un danger pour la continuit de ses oprations ou
de celle de ses fournisseurs ou clients : rvolution, coup dtat, etc. Au sens strict, le risque
pays est la probabilit quun pays nassurera pas le service de sa dette extrieure.

Le risque de crdit est le risque que lemprunteur ne rembourse pas sa dette lchance
fixe. Proccupation majeure pour les organismes bancaires, il concerne aussi les entreprises
via les crances quelles accordent leurs clients sous la forme dencours.

Pour viter les impacts des crises montaires et financires qui branlent de faon quasisystmique les conomies dans lesquels elles vivent, les socits occidentales peuvent se
couvrir contre le risque de taux sur les variations des taux dintrt, contre le risque de change
102

Le risque de march est le risque de perte qui peut rsulter des fluctuations des prix des
instruments financiers qui composent un portefeuille.
102

Trait de riscologie - La science du risque, Georges Jousse, Imestra ditions, 2009, Gestion des
risques, Michel Lesbats, Dunod, 2012
125

Le risque de liquidit concerne les placements financiers qui sont trs difficile liquidifier,
cest--dire vendre rapidement en cas de besoin de liquidit. Les banques reoivent des
dpts court terme de leurs clients et font des prts moyen et long terme.

141.

Risque bancaire et banque islamique. Lactivit bancaire cre spontanment un

conflit dintrt entre dposants et banque islamique et banque islamique et les entreprises. En
effet, dun ct les clients dposants investissent leur argent en le remettant leur banque. Ils
paient ce titre des frais de gestion mais reoivent en contrepartie un profit, selon le
placement qui a t contractuellement conclu.

De son ct, la banque qui est en principe libre daffecter les fonds qui lui ont t remis, peut
engranger des gains ou des pertes. Ds lors, le risque est support par les dposants.
Cependant, ces derniers sont attentifs lvolution de leur pargne et pourront ventuellement
rapidement ragir en retirant leurs fonds en cas de mauvaise gestion de la part de la banque.

Ainsi, dans le premier cas, cest le client qui supporte le risque et dans le second cas, cest la
banque supporte le risque. Dans ce cas, la situation de la banque islamique nest gure
diffrente de celle de la banque classique.

Vis--vis des entreprises, la banque islamique intervient souvent forme de partenariat par des
contrats moudharaba ou moucharaka. La banque nest pas actionnaire, elle ne dispose daucun
droit politique dans lentreprise et si celle-ci nest pas rentable, la banque perdra de largent.

Certes, certains contrats peuvent amnager des droits plus forts en faveur de la banque qui
peut ventuellement se voir confrer des prrogatives sur les dcisions stratgiques de
lentreprise, mais elle reste tributaire de la gestion des dirigeants.

Cette situation risque pour la banque est de nature la dcourager investir dans les
entreprises car la base de la finance islamique est le partage dtermin lavance.

Paragraphe 2. Les diffrents risques des marchs

126

142.

Quadruple risque pour les banques et finance islamique. Lanalyse des trois

principaux risques permet de mettre en vidence les caractres propres de la finance


islamique, savoir le risque de crdit, le risque de march, le risque de liquidit et le risque
oprationnel.

143.

Risque de crdit. Concernant le risque de crdit, la banque est expose la volatilit

des flux de trsorerie caus par un dfaut de paiement important ou un retard important dans
le rglement de la crance.

La banque islamique est particulirement expose lorsquelle pratique le financement priv


public (PPP) et les oprations achat/ vente quand elle ne possde pas dun systme
dinformation labor. De mme, sa contrepartie nest pas facilement immdiatement
dterminable.

En outre, en ne pratiquant pas les intrts de retard, la banque islamique sexpose des
dfaillances plus nombreuses de ses dbiteurs. En ne pratiquant pas lintrt, mme au niveau
de son refinancement par le dpt de ses avoirs dans une banque centrale, elle se prive dune
ressource simple et facile. Enfin, certains instruments de couverture comme lassurance sont
ferms aux banques islamiques.

En revanche, la banque islamique qui finance essentiellement des crdits court terme pour
financer lachat de biens rels prend moins de risque que si elle privilgiait les placements
long terme. Il reste que la banque islamique, comme toute banque, fait lavance de fonds et
doit ensuite attendre le dnouement de la transaction commerciale pour obtenir son retour sur
investissement.

Le fait que la banque islamique ait recours plusieurs contrats pour exercer son activit de
crdit est de nature accrotre le risque de dfaillance de lun des prestataires brisant
lensemble de la chane contractuelle. De mme, le fait que la banque islamique assure
beaucoup duvres charitables et la zakat la prive dune ressource qui peut savrer utile en
cas de dfaillance passagre.

127

Enfin, la banque islamique a tendance concentrer ses investissements dans des zones
gographiquement limites ou dans certaines activits. Or, la diversification des actifs est lun
des moyens les plus srs de prvenir les risques de crdit.

Dans la banque classique, les risques sont grs par des comits spcialiss qui utilisent des
modles de rating, benchmark et reporting rguliers pour vrifier la situation et mesurer le
degr dexposition de la banque aux risques.

Pour la banque islamique, cette mission est confie au comit Charia car le risque est lun
des interdits de lIslam. Pour couvrir le risque, la banque va privilgier les srets : gage et
hypothque ou cautionnement dun tiers.

144.

Risque de march. Le risque de march tient aux variations des devises et des valeurs

mobilires. Il tient encore au niveau dinflation, au prix de largent. Pour une banque, il est
vital de se couvrir contre le risque de taux. Afin dorganiser loffre de crdit, les banques se
rfrent des taux officiels comme le LIBOR (London Interbank Offered Rate) qui est
devenu une rfrence pour toutes les banques.

Pour la banque islamique qui il est interdit dutiliser le taux dintrt, il va falloir recourir
des mcanismes de rajustement de la valeur de largent qui a t prt. Ainsi, dans le contrat
de bail ijara, les banques stipulent des clauses de repricing qui permet dindexer les loyers.

Ces clauses dindexation sont gnralement valides par les comits Charia qui les analyse
comme conforme la justice contractuelle dfinie par les prceptes religieux de lIslam. Pour
le contrat moudharaba, la banque va constituer une rserve pour ajuster sa rmunration en
fonction de lvolution de la valeur du bien.

En revanche, pour les contrats salam et mourabaha, le taux de profit ne peut tre augment car
la marge est toujours fixe au moment de la conclusion du contrat. Quels que soient la nature
de ces risques, la banque islamique pourra utiliser loption arboun qui permet de se dgager
dune transaction en perdant les arrhes.

145.

Risque de liquidit. Le risque de liquidit est le plus grave pour la banque car cest

celui o elle ne peut plus faire face ses engagements. La faillite dune banque peut avoir des
128

effets dvastateurs sur lconomie en gnral, comme le montre lactuelle crise financire. Ce
risque est qualifi de stress pour la banque.

En fait, la banque dispose dun niveau de ressources gal celui des emplois. Cependant, le
degr dexigibilit des ressources ne correspond pas au degr de liquidit des emplois. Le
risque pour la banque est alors de ne pas pouvoir faire face une demande massive de retraits.

De mme, en cas de forte variation entre le financement des actifs court et le financement
des actifs long terme, ce que lon appelle le risque de transformation, la banque peut se
trouver court de liquidits.

Ce risque pse encore plus pour les banques islamiques qui ne peuvent se refinancer
rapidement sur les marchs en empruntant avec intrt. En plus, il nexiste pas de systme
interbancaire montaire islamique permettant aux banques de se rapprovisionner durgence.

De mme, la plupart des crdits tant court terme, la banque ne dispose pas forcment de la
possibilit de raffecter ses crdits long terme.

En revanche, les banques islamiques possdent un atout : leur haut niveau de trsorerie.
Dailleurs, cest le dpartement trsorerie qui gre le risque de liquidit. Il sassure entre
autres de la diversification des actifs et les ratios indicateurs de risque. Ainsi, il existe le ratio
cash + actifs/ dettes qui est ajust sur le calendrier : 3 mois, 6 mois, un an, deux cinq ans et
plus de cinq ans.

146.

Risque oprationnel. On appelle risque oprationnel le risque encouru par une

mauvaise gestion de la banque en interne ou la survenance dvnements extrieurs : crise


politique, escroquerie, abus de biens sociaux.

Pour la finance islamique, sajoutent les risques induits par un manque de standardisation des
instruments contractuels, leur validit qui peut varier dune interprtation juridique lautre.
Lenchanement des contrats accrot le risque contentieux.

129

La complexit de la gestion des actifs bass sur un partage de profits, limage parfois
sulfureuse de la finance islamique en raison du terrorisme, le risque commercial translat, les
banques islamiques ne sont pas forcment les plus rentables 103.

Les Institutions de la banque islamique, comme le CSFI, sont parfaitement consciente de cette
situation et tente dy remdier en dveloppant une culture du risque et en proposant des
instruments de couverture conformes la Charia.

Ainsi, les grandes banques islamiques mettent en place des comits spcialiss chargs
dlaborer des politiques de gestion des risques et de surveiller lapplication des mesures
recommandes. Cependant, pour les tablissements de petite taille, il est difficile de mettre en
place ces structures appropries.

En outre, le taux de suffisance fix par le Comit de Ble est au moins de 8%, alors que la
Banque de Bahren la fix 12%. De mme, les banques centrales ont mise en place des
modles de surveillance appel CAMELS : Capital Adequacy Assets Quality Management
Earnings Liquidity Sensivity to Market Risk. Ces termes mritent dtre explicits :

Capital Adequacy : cest le ratio Mac Donough.


Assets Quality : cest lexistence de provision ou de rserves.
Management : cest la comptence vrifie par laptitude de la banque respecter la
rglementation et appliquer la politique interne dcide par les dirigeants.
Earnings : ce sont les profits non exceptionnels qui permettent de vrifier la bonne
gestion des services bancaires et laugmentation des marges.
Liquidity Sensivity to Market Risk : ce sont les mesures prises pour limiter les risques
de taux, de change ou de prix.

Les banques centrales tablissent aussi une notation pour chaque banque allant de 1
(excellent) 5 (mauvais).

Section 4. Le rglement du zakat

103

A. Hassoun, Livre blanc sur la finance islamique, 2010.


130

147. Plan. La zakat que lon peut traduire par purification est le troisime pilier de
lIslam. Son importance dans les pays islamiques a des rpercussions sur lactivit bancaire.
On prsentera la notion de zakat (paragraphe 1), avant dexposer ses rgles de calcul
(paragraphe 2).

Paragraphe 1. La notion de zakat

148.

Importance du zakat. Le but de la zakat est de purifier le croyant de son ventuelle

attirance malsaine pour les biens, limiter lavarice et la convoitise. De mme, cela favorise
linvestissement des biens, car les investissements sont exempts dimpts.

Les autres buts sont de permettre aux plus pauvres de subvenir leurs besoins, ce qui tait un
droit dans le cadre de la responsabilit collective prne par lislam, de rallier le cur des
hommes Dieu et de permettre la cration de btiments publics utiles : coles, hpitaux...

La zakat est le troisime pilier de lislam et son essence mme rvle limportance de la
participation sociale dans lunivers musulman. La zakat est clairement un impt sur lavoir et
la proprit quil faut comprendre, dabord, comme une obligation devant Dieu. Ce
prlvement purifie sur le plan religieux, sacr et moral le bien de celui qui le possde.

La zakat al ml (aumne lgale) est impose annuellement sur les ressources financires
suprieures 85 grammes dor (2,5 % dacquittement), le btail, les marchandises, les
ressources extraites du sol, les fruits, lgumes, crales. Le Coran contient plus de 80 versets
concernant la zakat et lobligation de sen acquitter. Cette aumne est considre comme un
droit des pauvres de prlever dans le surplus des plus riches.

Soyez assidus la prire, faites laumne, vous retrouverez auprs dAllah le bien que vous
aurez acquis lavance, pour vous-mme. Coran (II, 110).

Prlve une aumne sur leurs biens pour les purifier et les rendre sans tache. Coran (IX,
103).

131

Il y a aussi une zakt particulire obligatoire que lon verse avant la fin du mois de ramadan,
cest la zakt al-Fitr ou aumne de la rupture du jene. Elle est quivalente un saa (quatre
portions remplissant totalement les deux mains) dune denre alimentaire consomme
couramment dans le pays o lon vit. tant destine aux plus dmunis, elle a pour but de
purifier le jeneur de ses pchs commis pendant le mois de ramadan.

Sa quantit est value un Saa , mesur par quatre fois la contenance des deux mains
(environ 2,10 livres) de la nourriture la plus gnralement en usage dans la rgion, telle que
bl, orge, dattes, riz, raisin sec, fromage, etc. Cette zakat est rserve aux mmes catgories
de gens que pour la zakat Al Maal.

Par exemple, en France durant le ramadan 2009, cette zakat a t fixe par des savants
musulmans 5 euros par personne quel que soit son ge.

Dans les pays totalement islamiss, la zakat est perue par lEtat. Dans les autres Etats, les
musulmans doivent prendre linitiative de lacquitter. Ds lors, la question de savoir o la
payer se pose et la banque islamique peut rendre ce service qui est prcieux pour un croyant.

Juridiquement, la zakat nest pas un don car elle est obligatoire. Sa fonction spirituelle de
purification est aussi une redistribution des richesses pour ne pas creuser lcart entre les
musulmans riches et les musulmans pauvres.

Si la banque islamique est oblige par la rglementation locale de collecter la zakat, ou bien
en raison de ses statuts ou dune dcision de ses dirigeants, les montants inscrits sur ses
comptes apparatront comme un compte de charge dexploitation.

Dans lhypothse o la banque nest pas oblige de collecter la zakat, mais que ses
actionnaires le lui demande, elle agira comme agent et la banque calculera et retiendra la
zakat sur les profits distribus. Sil nexiste pas de profit, la banque rgle alors le zakat et
notifie aux actionnaires ce quils auront payer.

Paragraphe 2. les rgles de calcul du zakat

132

149.

Assiette de la zakat. Si la richesse dune personne constitue plus de 85 grammes dor,

elle est soumise la zakat. La zakat constitue 2,5 % du chiffre annuel pargn + Mtaux
prcieux (sauf bijoux personnels pour les femmes Chafiites). Sont soumis la zakat la liste
des biens suivants :

Avoirs/biens et fortune (espces, mtaux prcieux, carnets dpargne, ou dpts en banque),


titres bancaires, les rcoltes et le btail, revenus divers (location de biens immobiliers par
exemple), honoraires, salaires, primes, gratifications et bonifications, hritages.

Ne sont pas soumis la zakat les biens suivants : terrain, immeuble, btiment (non soumis la
vente), maison prive principale ou secondaire, mobiliers, vtements, voitures, etc.
hypothque, les bijoux personnels (pour les femmes suivant lcole Chafiite leurs parures en
or sont exempts de zakat, dans les trois autres coles, tous les bijoux sont exempts de zakat
sauf lor et largent).

La zakat est obligatoire sur largent conomis et qui a t immobilis un an durant aprs
avoir atteint le seuil dimposition. Quant largent qui a t pargn pendant moins dun an,
cest--dire que la personne la dpens avant ce dlai, il ny a pas de zakat payer dans ce
cas.

Le seuil de la zakat sur largent est de 200 dirhams, soit 56 riyals saoudiens en pices dargent
ou lquivalent de leur valeur en billets de banque. Le seuil de la zakat de lor est de 20
mithqals, cest--dire le poids de 11 pices dor saoudiennes et trois septimes, ou
lquivalent de leur valeur en billets de banque qui ont la mme apprciation que lor. Le seuil
dimposition de la zakat est de 85 g pour lor, 595 g pour largent.

Tous les ans les musulmans doivent se renseigner sur le prix du gramme dor du pays o ils
rsident et le multiplier par 85 pour connatre le seuil dimposition de la zakat sur leur argent
personnel. Le minimum imposable est estim en dollars et en dautres billets de banque
lquivalent de 20 mithqal dor ou 140 mithqual dargent selon leur prix du moment o vous
devez acquitter la zakat en dollar ou en dautres monnaies.

133

En ce qui concerne les entreprises, le taux est diffrent selon lactivit et il est calcul sur
lactif net. Le taux courant est de 2,5% pour les annes lunaires et de 2,5775 en anne solaire.
Il peut aller jusqu 20% pour les richesses minires.

Pour la banque islamique, il est primordial de pouvoir valuer les actifs pour dterminer leur
zakabilit . Cette valuation dpend de la valeur des biens selon le march et leur
amortissement.

LAAOIFI a propos un standard relatif la dtermination de la base de la zakat. La banque


est tenue dvaluer au moment du calcul et de publier linformation sur le faut si elle a ou non
lobligation de collecter la zakat.

Enfin, elle doit redistribuer la zakat sur la base des parts des actionnaires et les dtenteurs de
compte dinvestissement. La tche est particulirement complexe si la banque islamique a des
clients non musulmans dont les richesses sont excluent de lassiette de la zakat.

Chaque banque islamique est encore tenue douvrir un fonds spcial, le compte de la zakat qui
est gr indpendamment des autres comptes sous le contrle du Conseil religieux de
surveillance de la banque.

Tout musulman qui nest pas client de la banque peut normalement lui demander de percevoir
la zakat, notamment sil a perus des revenus venant dactivits illicites.

Laffectation de la zakat est fixe par le Coran : les besogneux, les pauvres, les endetts, le
sentier de Dieu (dpenses militaires) et lhospitalit, notamment celle des enfants. Lorsque les
recettes sont leves, la zakat peut servir financer la cration dentreprise et des projets
conomiques.

Beaucoup de discrtion entoure le financement de la zakat et il est difficile de connatre en


dtail la faon dont les banques islamiques grent cette obligation qui est trs complexe
remplir.

134

150.

Conclusion du titre 2nd. Lexamen de lenvironnement institutionnel de la

finance islamique a mis en relief ses particularismes. En effet, lactivit de la banque


contrle par les lois de la Charia trouvent une traduction comptable particulire qui
retentit sur la rgulation internationale.

Lanalyse des actifs et du risque par rapport la banque classique met en vidence une
plus grande scurit dans la destination des fonds. Cependant, un manque
dinformation ou bien limpossibilit, qui reste rare, dinterprter par la comptabilit
classique certains classements dactifs peut susciter des rserves de la part des
investisseurs.

La voie suivre et de coordonner laction des organes de rgulation de la banque


traditionnelle avec celle des institutions financires islamiques. Ce mouvement
sinscrit dans une mondialisation des normes comptables et financires dans laquelle
la finance islamique doit prendre toute sa place.

Enfin, entre la conception de droit continental des normes comptables et celle du droit
anglo-saxon, la comptabilit islamique offre une autre vision de la finance, moins
oriente vers le maximum de rentabilit.

135

151.

Conclusion de la premire partie. Le dveloppement de la finance islamique

passe par les marchs financiers et le travail des institutions islamiques a permis de
dgager un minimum de quatre conditions, partant que tout investissement doit tre
stable et long terme. Premirement, la souscription des titres doit tre relle.
Deuximement, le paiement doit tre complet. Troisimement, lintention lors de
lachat de garder les titres. Enfin, la conformit technique des titres et la licit de
lactivit finance.

Quelles en sont les incidences en droit franais marqu par le principe de lacit ?

Les investisseurs sinterrogent sur la capacit de la France clarifier et se dgager


des dbats sur la possible incompatibilit entre la finance islamique et la lacit,
principe fondateur du modle dmocratique franais.

Certes, il a t rappel au cours des ateliers que sur le plan thorique, il ny a pas de
contradiction entre la finance islamique et le principe de lacit. En effet, le principe de
lacit consiste exclure du pouvoir politique ou administratif toute considration
religieuses, la religion tant renvoye au domaine de la sphre prive.

Or, la finance islamique structure dune manire singulire les transactions entre
parties prives et, par consquent, renvoie la sphre prive. Il ny a donc l rien qui
puisse contredire le principe de lacit.

Toutefois, les discours entendus ici et l par les investisseurs sont loin dtre en phase
avec cette interprtation. Ces derniers ne peuvent que constater combien la finance
islamique se retrouve associe dans le dbat public la question de la lacit et
combien la finance islamique est frquemment accuse de constituer une menace pour
la lacit.

Au regard de ces attaques, les investisseurs islamiques ne peuvent que constater et


dplorer des discours contraires qui leur donnent limpression dune France
schizophrne , tiraille entre une envie daccueillir de nouveaux investisseurs et sa
difficult penser la place de la religion dans la socit.
136

Face ces discours et ces signaux manifestement antinomiques, les investisseurs ne


peuvent que prendre acte dun manque de cohrence discursif et dune absence de
consensus, les conduisant logiquement considrer le march franais avec une
grande prudence.

*
*

137

Seconde partie

DEVELOPPEMENT ECONOMIQUE DE LA FINANCE


ISLAMIQUE

138

Plan Partant de lanalyse juridique de la finance islamique qui tait destine

152.

mettre en vidence ses atouts et ses handicaps, nous devons prsent nous interroger sur sa
capacit sintgrer dans lconomie financire mondiale. En effet, dans la mesure o la
finance islamique postule lunit de lconomie et de la morale, elle va devoir faire face un
environnement concurrentiel qui, en ce qui le concerne, spare notamment ces deux
dimensions. Toutefois, avec le dveloppement de lconomie socialement responsable, le
foss qui spare la finance thique et la finance islamique pourrait se combler, du moins
partiellement.

En outre, la finance islamique est relativement rcente et sest dveloppe partir de petites
structures familiales sadressant exclusivement aux musulmans. Remettant lhonneur les
prceptes du Coran dans un contexte international du rveil islamique , la finance
islamique a vocation se dvelopper considrablement dans les annes venir. Autrement
dit, la finance islamique est la croise des chemins et elle doit relever de nombreux dfis
pour esprer occuper une place importante dans la faon de pratiquer le mtier de banquier.

Cest pourquoi, le dveloppement conomique de la finance islamique passe par sa capacit


franchir les obstacles qui lui font face (titre 1er) et mettre en avant ses atouts (titre 2).

PLAN :

Titre 1 : Les obstacles au dveloppement de la finance islamique

Titre 2 : Les perspectives de dveloppement de la finance islamique

139

TITRE 1

LES OBSTACLES AU DEVELOPPEMENT DE LA FINANCE


ISLAMIQUE

140

153.

Problmatique et plan Les rapports entre le droit et lconomie montrent que deux

positions doctrinales sont envisageables 1. Dans son approche par le droit franais, lconomie
apparat comme subordonne au droit ce qui tend tablir un rapport hirarchique. Dans son
approche anglo-saxonne, les rapports entre le droit et lconomie sont plus galitaires et
combins entre eux 2.

Dans loptique du dveloppement conomique de la finance islamique, lanalyse juridique


doit servir prsent de faon prospective pour savoir comment elle pourrait voluer pour
sinstaller durablement dans le paysage bancaire international.

Cette dmarche passe dabord par ltablissement dun bilan la fois historique et actuel du
droit musulman qui est son cadre juridique. En effet, la finance islamique est encore peu
connue, laccs ses sources pratiques est difficile, sans parler de lobstacle de la langue.
Cest pourquoi, il est ncessaire dtablir ce bilan travers un panorama gnral qui permettra
(chapitre 1) de mettre en vidence les freins juridiques au dveloppement 3conomique de la
finance islamique (chapitre 2).

1
2

Droit et Economie, Arch. phil. droit t. 37, Sirey 1992, spc. B. Oppetit, p. 17.
R. Sve, Lavenir libral du droit , Mlanges F. Terr, Dalloz 1999, p. 53.

141

CHAPITRE 1 - PANORAMA ACTUEL DE LA BANQUE ISLAMIQUE

154.

Problmatique et plan Pour tre complet, ce panorama exposera les trois versants

de la finance islamique. Premirement, la finance islamique fonctionne dans un cadre


juridique trs particulier dont elle dpend totalement. Il nest pas possible de comprendre les
contraintes actuelles de la finance islamique sans la placer dans un cadre plus gnral de
lvolution et de la situation actuelle du droit musulman.

Deuximement, le dveloppement du systme financier musulman au cours de ces 20


dernires annes concide avec deux phnomnes majeurs : dune part la manne des
hydrocarbures dans les pays du Golfe, mais aussi en Indonsie, Malaisie et Iran. Dautre part,
le regain de la religion musulmane dans certains pays musulman, mais aussi de la part de la
population musulmane qui est trs nombreuses dans les pays occidentaux.

Troisimement, la crise financire qui a dbut en 2008, et qui nest pas encore termine, a
mis en vidence la ncessit de mettre en place de nouvelles pratiques. Rappelons que la crise
de 2008 a dmarr par la faillite du crdit hypothcaire amricain, les fameuses subprimes qui
fonctionnaient sur les taux dintrts et la spculation et sest poursuivie par une crise des
dettes souveraines alors que la plupart des pays du Golfe ont eux une conomie excdentaire
grce leurs rserves de ptrole.

Ce sont ces trois dimensions qui seront examines successivement.

Plan :

Section 1 : Bilan historique

Section 2 : Bilan quantitatif

Section 3 : Bilan qualitatif

142

Section 1 Bilan historique

155.

Plan Le bilan historique vise reconstituer lvolution du droit musulman pour en

comprendre les ressorts fondamentaux et les particularismes, ce qui nest pas une tche aise
puisque le droit occidental est trs diffrent (paragraphe 1).

Cest donc dans ce cadre que seront prsents lhistorique et lvolution de la finance
islamique (paragraphe 2).

Paragraphe 1. Les caractres fondamentaux du droit musulman

156.

Problmatique de ltude du droit musulman On ne peut pas aborder le droit

musulman sans certaines prcautions fondes par la mthode comparative. Ainsi, Jacques
Austruy soulignait que : () rien nest en gnral moins serein quune tude sur lIslam
daujourdhui ou de demain. Le malaise que produit un tel examen nest pas d seulement
des causes accidentelles, prudences politiques ou intrts passionns, mais aussi des
raisons profondes qui rendent lIslam ambigu pour lobservateur tranger comme pour le
musulman 4.

Lauteur explique la difficult pour la culture occidentale et la culture islamique pour se


comprendre et la difficult pour les musulmans vivant dans des pays occidentaux de vivre leur
religion sans restrictions. Si lIslam et les religions juives et chrtiennes puisent leurs racines
dans le terreau commun du monothisme abrahamique, la place de ces religions dans la
rglementation diffre fortement.

Dans lapproche occidentale, le religieux est spar du reste de la vie sociale qui est marque
par la lacit, concept totalement incomprhensible pour un musulman. En ralit, loccident
et le monde musulman semblent former deux blocs htrognes qui saffrontent, chacun
voulant imposer sa culture.

Jacques Austruy, Islam et dveloppement conomique , LHarmattant 2006.


143

On est donc en prsence dun conflit de cultures dont il faut exposer les lments les plus
importants 5.

157.

Dfinition de la culture Par culture, le droit vise les valeurs, les normes et les

institutions qui caractrisent un systme juridique 6. Ainsi, le droit occidental est aujourdhui
gouvern par la dfense des droits fondamentaux qui promeut le bonheur individuel et la
libert. Il est vident que ce modle est trs loign de celui dfendu par les pays musulmans.

Cependant, la culture peut tre aborde non comme des blocs qui sopposent, mais comme
des interactions de plus en plus favorises par le dveloppement des nouvelles technologies
de linformation. Il reste que le droit musulman se caractrise par le caractre religieux de ses
rgles ce qui lui imprime une identit propre.

158.

Dfinition du droit Le droit, ou Fiqh, pour les musulmans nest pas un ensemble de

rgles contraignantes qui rgulent la vie en socit. En effet, Fiqh signifie connaissance 7,
mais une connaissance de la parole de Dieu. Autrement dit, le respect de la rgle de droit est
le respect de la volont de Dieu et la transgression de la rgle par un musulman entraine la
fois une condamnation temporelle, mais aussi spirituelle par la damnation ternelle.

Le droit musulman a connu sa premire poque une lutte entre les traditionnalistes pour qui
la parole du Prophte est fonde sur lautorit qui la rend immuable et les modernistes pour
qui la rvlation repose sur la raison humaine.

L. Gannag, Les mthodes du droit international priv lpreuve des conflits de cultures ,
RCADI 2013, vol. 357 ; Droit et Culture, Travaux de lAssociation Henri Capitant, 2008, t. LVIII, d.
Bruylant.
6
Voir la dfinition de la culture retenue par la Dclaration de Fribourg du 20 juin 2012 sur les droits
culturels : Article 2 : Aux fins de la prsente dclaration,
a. le terme culture recouvre les valeurs, les croyances, les convictions, les langues, les
savoirs et les arts, les traditions, institutions et modes de vie par lesquels une personne ou un
groupe exprime son humanit et les significations quil donne son existence et son
dveloppement ;
b. lexpression identit culturelle est comprise comme lensemble des rfrences culturelles
par lequel une personne, seule ou en commun, se dfinit, se constitue, communique et entend
tre reconnue dans sa dignit;
c. par communaut culturelle, on entend un groupe de personnes qui partagent des
rfrences constitutives dune identit culturelle commune, quelles entendent prserver et
dvelopper.
7
Shafi, in Dictionnaire des grandes uvres juridiques, sous la direction de O. Cayla et de J. L.
Halperin, Dalloz 2008, pp. 534 ss.
144

Ces deux coles vont dominer chacune leur tour la pense musulmane avant la grande
synthse du IXme sicle, ou ijmaa, qui en ralit voit le triomphe de la tradition et la
fermeture de listian, ou porte de linterprtation. En droit musulman, la raison est soumise
au texte et non linverse comme le font les droits occidentaux 8.

159.

Nature de la rgle de droit musulman Ds lors, la loi religieuse est indiscutable,

on croit la rgle comme on croit en Dieu et toute dsobissance la loi est une
dsobissance Dieu. Pour la mme raison, toutes les rgles du droit musulman sont
impratives. Ce caractre dordre public simposera tout tribunal musulman qui ne peut
appliquer une autre loi que la sounna.

Dailleurs, le juge musulman est la fois juriste et thologien, les deux connaissances, bien
spares en Occident, forment un tout unique.

De mme encore, toute violation de la loi est immdiatement sanctionne, lexcution de la


condamnation, notamment dordre spirituelle, pourra cependant tre diffr.

Le droit musulman na pas de territorialit, cest un droit personnel qui sapplique tous
musulman, quelle que sa nationalit. Pour un musulman vivant en Occident, la difficult sera
donc de respecter cumulativement deux ordres juridiques.

160.

Mthodes dinterprtation du droit musulman Tout systme juridique engendre

son propre systme dinterprtation de ses normes 9. Le droit musulman nchappe pas la
rgle. Cependant, les postulats de dparts sont diffrents. En droit franais, les normes sont
rdiges de faon abstraite et gnrale afin de laisser le juge le soin de prciser au cas par cas
le rgime juridique de son application 10.

Cette mthode se caractrise par la grande libert dinterprtation de la rgle de droit


comprise comme vivante et donc volutive.

Y. Ben Achour, Le rle des civilisations dans lordre international, d. Bruylant 2003, p. 289.
F. Terr, Introduction gnrale au droit, 9e d. Dalloz 2012, n. 461.
10
Linterprtation dans le droit, Arch. phil. du droit, t. XVII 1972.
9

145

En droit musulman, une telle libert nest pas de mise. En effet, le droit musulman est un
sous-ensemble de la Charia. Le droit nest pas autonome, il nest quune application dans le
domaine des relations juridiques des prceptes du Coran.

Par consquent, linterprte de la rgle de droit est avant tout saisi de questions morales et
religieuses. Ainsi, la distinction fondamentale en droit musulman est celle des actes haram ou
hallal, cest--dire illicite, licite.

Or, le contenu de lillicite et du licite nest pas une affaire de juristes, ce sont des questions
qui relvent de la souverainet des autorits religieuses. Cest pourquoi, le droit musulman est
fond sur le principe dautorit et non le principe de rationalit.

Ds lors, ce sont les analyses juridiques dj ralises par les plus grands docteurs de la foi
qui conduiront linterprte dans la rsolution des questions quil a trancher. Cest le prestige
et la notorit de cette autorit qui psera plus que tout autre considration.

Cest donc partir dun cadre trs contraignant que le juriste de droit musulman peut
interprter les normes. En ralit, il ne les interprte pas, il doit les lire et cette lecture doit
tre conforme la sounna.

Autrement dit, les mthodes dinterprtation sont justement conues pour viter toute
interprtation qui modifierait ltat du droit existant et qui a t valid par les sources et les
autorits coraniques.

161.

Technique du qiyas Concrtement, la dextrit du juriste de droit musulman

sexprime travers la technique du qiyas, ou analogie. Il sagit dappliquer par comparaison


une nouvelle espce, far, la dcision dj prise dans une dcision similaire, asl.

Cette mthode est proche du prcdent en droit de common law qui fixe une bonne fois pour
toute la solution lorsque les faits nouveaux correspondent aux faits anciens. Comme la
common law, la dcision repose sur lopinion mise par un grand juge.

La technique du qiyas interdit tout ajout au droit existant.

146

La mthode consiste partir de lide que la Charia poursuit certains objectifs, maqasid, qui
sont en harmonie avec la raison. Devant des circonstances nouvelles, le qiyas permet une
dmarche rationnelle, hikmah, fond sur la cause effective, illah, du cas rsoudre, sachant
quil faut tenir compte du bnfice escompt pour la communaut des musulmans, maslaha.

Cette mthode revient partir de lespce pour aller vers la rgle et une fois celle-ci atteinte,
de revenir aux faits pour vrifier que tout est valid par le Coran. Le qiyas najoute rien, mais
il est suprieur ou infrieur, selon lintensit de lanalogie.

Pour le juriste musulman, le droit coranique est un tout complet et immuable, seulement il
faut beaucoup de science et dexprience pour trouver la solution au cas despce.

Cette compltude du droit musulman se traduit par lexistence de prsomptions charges de


guider linterprte.

Ainsi, la prsomption dabsence selon laquelle un fait qui nexistait pas dans le pass nexiste
pas aujourdhui. Ensuite, la prsomption de prsence lorigine qui prvoit que quelque
chose qui a t accord dans le pass a autorit aujourdhui. La prsomption de continuit qui
veut que ce qui a toujours exist existe toujours, car telle est la volont du Prophte.

Cette dernire prsomption peut toutefois tre renverse quand la continuit nest plus de
qualit, ce qui permet certaines adaptions du droit musulman aux volutions sociales et
conomiques.

Le droit musulman permet aussi de faire varier la distinction du licite et de lillicite. Sans
revenir sur ce qui est illicite, le Coran admet que si un acte haram a t commis par ncessit
et que cette ncessit a cr un comportement appropri, la loi peut se trouver suspendue et la
personne nest pas condamne.

162.

Limportance du principe de ncessit Le principe de ncessit est complt par

le principe de lintrt gnral, maslaha mursalah, qui contient 5 domaines : la famille, la vie,
lintelligence, la famille et la proprit. En droit musulman, cet intrt gnral est hirarchis
dans le temps. Ainsi, un acte court terme peut tre haram mais il devient hallal si on
lexamine sur le long terme.
147

Le principe de ncessit sert de soupape dans linterprtation du Coran et joue ce titre un


rle qui nest pas loign.

163.

Problme du hiyal Le droit musulman se caractrise encore par le recours des

procds de raisonnement typiques, le hiyal ou ruse par lutilisation dune fiction juridique.
Cette technique permet dassouplir la rigidit dune rgle.

Elles ont t dfinies par lminent Professeur Chhata de la manire suivante : ces fictions
sintgrent dailleurs parfaitement dans le droit dont elles ne mconnaissent pas les
principes. Elles consistent en actes simuls auxquels ne sappliquent pas les rgles
applicables aux actes rels. Ces moyens sont facilits grce la conception spciale de la
notion de simulation et la thorie gnrale de la preuve en droit musulman 11.

Autrement dit, la ruse dans le droit musulman ne doit pas tre prise dans sa connotation
pjorative, cest--dire celle de tromperie. Le terme ruse doit tre pris dans son sens positif,
savoir lhabilit, la finesse, limagination, cest--dire des qualits intellectuelles.

Ce procd est dautant plus efficace que le droit musulman des contrats repose sur la volont
dclare. Ds lors, le cadi na pas rechercher les vritables intentions des auteurs de lacte.
Le juge peut donc examiner le contrat sous la seule apparence que la Charia a bien t
respecte par les parties 12.

En tout tat de cause, tout hiyal doit tre valides par les comit Charia, ce qui empche toute
drive dans lutilisation de ce procd.

164.

Dveloppement de la codification Ces bases communes tous les pays musulmans

doivent cependant tre nuance dans la mesure o le droit sest codifi dans de nombreux

11

Chhata, op. cit. p. 56.

12

Mohamed Ibn Jamal Eddine Makki al-Amili, Prcis de droit musulman, d. Al-Maalim fi al-Usul

1964.

148

pays musulmans, Algrie, Maric, Tunisie, Egypte, Liban Syrie, Jordanie ce qui a conduit
son tatisation et la reconnaissance dun caractre territorial plus marqu 13.

En outre, les solutions juridiques retenues par ces diffrentes codifications ne sont pas les
mmes, ce qui introduit un facteur de diversit parmi les diffrents droits musulmans.

En revanche, ces codifications ont dune certaine manire rapproch le droit musulman des
droits occidentaux dont elles sont largement inspires avant lpoque de la dcolonisation. De
mme, lempire Ottoman a adopt des codifications, notamment un code des obligations qui
est trs proche du Code suisse des obligations.

En outre, la Turquie dAtartuk a poursuivi dans cette voie en procdant la lacisation de la


socit turque.

Au Liban, le code des contrats et des obligations est trs proche du droit franais. LEgypte
sest dote dun Code civil en 1949, suivie par la Syrie. Ces codifications ont inspir dautres
pays musulmans dans la religion comme la Jordanie, le Kowet, les Etats Arabes Unis et le
Ymen 14.

En revanche, lArabie Saoudite et Oman nont pas adopt de code civil ou commercial.

165.

Superpositions juridiques Cette situation des sources du droit musulman est

complexe car elle implique la coexistence dun droit national qui peut tre lac avec le droit
religieux auxquels sont soumis plus dun milliard dtre humain.
Dans les Etats musulmans, la Charia fonctionne comme une Constitution 15. La socit est
donc une thocratie 16. Par consquent, lEtat musulman na pas besoin de lgifrer, sa tche
est de faire en sorte que la Charia soit respecte.

13

Ch. Cherata, Les survivances musulmanes dans la codification du droit civil gyptien , RID
comp., p.839.
14
S. Jahel, La place de la Charia dans les systmes juridiques des pays arabes, op. cit. p. 21.
15
S. Jahel, op. cit. p. 105.
16
C. Jauffret-Spinosi, Grands systmes de droit contemporain, Dalloz 11e d. 2002, n. 377 et s.
149

Par exemple, en Iran, le Conseil de la Rvolutions islamique est charg de cette tche. Cette
tendance une rislamisation de la socit est perceptible au Pakistan et elle a t stimule
par le printemps arabe.

Cela ne signifie pas que les pays musulmans nont pas accompli des rformes sociales et
conomiques pour sintgrer dans la mondialisation.

On peut comparer cette situation de diversit des pays musulmans avec la situation en Europe
o rgne une communaut de valeurs, essentiellement chrtiennes, avec des traditions
juridiques diffrentes 17.

Il faut prsent se demander quel est limpact de ces caractristiques du droit musulman en
gnral avec la finance islamique en particulier.

Paragraphe 2. Historique et volution de la finance islamique

166.

Droit et conomie Il est vident que le choc culturel entre les diffrentes

civilisations sera moins brutal lorsque les questions qui se posent sont dordre conomiques et
financires. Les changes conomiques posent moins de problmes que la faon dont la vie
familiale doit tre organise.

LIslam recommande le profit et cest l un principe quasi-universel des religions qui


proposent lindividu de trouver le bonheur en suivant les prescriptions de la loi divine. En
fait, pour les religions, ce qui compte cest la manire de senrichir et non lide quil faut
senrichir.

Le juriste musulman doit donc accommoder lactivit conomique qui est rpute peu morale
avec la doctrine islamique. En effet, lIslam est une religion qui ce titre suit et se soumet au
spirituel. Or, lconomie, la cration de richesse relve du temporel. Il faut donc intgrer
lide que lon peut concilier les deux.

17

L. Gannag, cours prc. P. 310.


150

Partant de ces prmisses, on peut distinguer deux priodes dans le dveloppement de la


finance islamique.

167.

1940-2000 La premire priode se droule des annes 40 lan 2000. Au cours de

cette priode, on voit apparatre les pays fondateurs qui ont t les premiers proposer une
activit bancaire conforme au Coran : la Malaisie, le Pakistan et lEgypte.

Dans ce pays, en 1963, un gyptien qui se nommait Ahmad Al Naggar, a cr dans la petite
ville de Mit Ghamr une banque dpargne dont les fonds rcolts taient destins financer
des projets agricoles. Cette banque connu un certain succs avant dtre nationalise en 1972
18

Avec labondance des ptrodollars au cours des annes 70, la finance islamique va prendre
son premier essor. Le premier tablissement est la Duba Islamic Bank fonde en 1975, puis
la Kowet Finance House (KFH) en 1977. La Bahren Islamic Bank est cre en 1979, la
Qatar Islamic Bank en 1982.

En 1981 est cr Genve du Groupe Dar al Mal al Islami (DMI) par le prince Mohamed Ben
Fayal. Le DMI est implant aux Bahamas et gre plusieurs milliards de dollars.

La DMI a institu le recours un Conseil Charia. Rapidement, dautres groupes sont


installes : le Groupe Al Rajhi et le Groupe Al Baraka cres en Arabie Saoudite. Le premier
sest dabord spcialis dans les activits de change avant de devenir une banque part
entire en 1984. Le second a tout de suite poursuivi une stratgie internationale pour
simplanter dans les pays musulmans de lex-URSS, au Moyen-Orient et au Magreb.

Autre vnement marquant : la cration de la Banque Islamique de Dveloppement (BID) en


1975. Paralllement, certains pays vont islamiser leur systme financier : le Pakistan en 1979,
le Soudan et lIran en 1983.

18

Les capitaux de lIslam, coord. G. Beaug, d. CNRS 2001.


151

Dans les annes 90, on assiste la mise en place progressive dans les banques classiques de
dpartements ddis la finance islamique. Il sagit de la Arab Banking Corporation (ABC)
et de la Gulf International Bank (GIG), toutes les deux implantes Duba.

Il sagit pour ces banques dattirer elles la clientle musulmane soucieuse de revenir aux
sources religieuses.

En occident, la banque AMRO est la premire sintresser la banque islamique, ce qui


ouvre la priode rcente qui commence en 2000.

168.

Le tournant du 11 septembre 2001 Jusqualors, la finance islamique tait

considre comme une activit de niche, rserve de rares spcialistes. Les annes 2000
ouvrent une nouvelle re. Dune part, aprs la premire guerre du Golfe, beaucoup
dpargnants ont commenc rapatrier leurs capitaux, ce mouvement tant corrl une
hausse significative des cours du ptrole.

Les attentats du 11 septembre nont fait que prcipiter ce mouvement et les meilleurs experts
estiment que la finance islamique reprsente aujourdhui un march de 1.000 milliards de
dollars US. Le nombre dtablissements financiers vritablement islamiques avoisine le
chiffre de 450 et leur croissance est denviron 12 15%.

La finance islamique est prsente dans plus de 60 pays et son industrie permet de proposer
aujourdhui de nouveaux produits aux particuliers et aux entreprises. Notamment les sukuk
ont connu une forte croissance denviron 20%.

A Bahren, le Wall Street du Moyen-Orient , le nombre dtablissements bancaire est pass


de 8 27 entre 1990 et 2010.

169.

2001-aujourdhui LAllemagne a t le premier pays occidental lancer une

mission de Sukuk en 2004 et lIslamic Bank of Britain cre au Royaume-Uni en 2004 est
totalement ddie la finance islamique. Dailleurs, Londres a russi simposer comme le
pole central de la finance islamique dans le monde occidental.

152

Dans un forum Paris Europlace, Madame Christine Lagarde, alors ministre de lconomie et
des finance avait dclar : Nous allons dvelopper sur le plan rglementaire et fiscal tout ce
qui est ncessaire pour rendre les activits de finance islamique aussi bienvenues ici Paris
qu Londres ou sur dautres places .

Le Maghreb qui est trs en retard et qui constitue un march considrable a commenc
dvelopper des activits de finance islamique.

Autre facteur important relever : les agences de notations commencent sintresser la


finance islamique, sachant que de manire gnral rien nest fait, ni dans les pays musulmans,
ni dans les pays occidentaux pour entraver sur le plan lgislatif et rglementaire le
dveloppement des oprations bancaires islamiques.

Enfin, les universits europennes ont cr des cycles de formation en matire de finance
islamique, notamment le DU Master Principes et Pratiques de la finance islamique
lUniversit Paris-Dauphine o lEcole suprieure des affaires Beyrouth (ESA).

Le Comit franais de la finance islamique (COFFIS) assure des programmes et dlivre des
diplmes, ces tudes tant souvent parraines par les banques centrales de pays musulmans.
Enfin, il existe depuis 2002 une chaire Ethique et Normes de la finance Harvard, en
partenariat avec lUniversit Panthon-Sorbonne et lUniversit du roi Adbulazziz de
Djeddah.

Section 2 Bilan quantitatif des banques islamiques

170.

Plan Le bilan quantitatif des banques islamiques vise connatre le poids

conomique et financier de la finance islamique et mesurer ainsi son importance par rapport
la banque traditionnelle. Cette radiographie doit tre dress selon les pays (paragraphe 1) et
selon les banques (paragraphe 2).

Paragraphe 1. Bilan par pays

153

171.

Donnes chiffres Selon un rapport rcent du Snat, 40% des actifs caractre

islamique sont confis aux banques traditionnelles. Lintgration de la finance islamique dans
la finance mondiale sacclre. La HSBC ou la Lloyds TSB ont ouvert le premier compte
islamique pour les tudiants en 2006.

Concernant les banques franaises, BNP Paribas a ouvert une agence Bahren en 2003, le
Crdit Agricole en 2004 et la SOFINCO en 2007 se sont implantes dans le Golfe. La Socit
Gnrale a cr une filiale spcialise dans la finance islamique, la SGAM AI qui met des
produits financiers indexs sur des actifs structurs. BNP Paribas a rcemment lanc une
mission de 650 millions de dollars US de sukuk en Arabie Saoudite.
Voici un tableau des pays les plus actifs en matire de finance islamique 19:

1. Iran : 154.616 millions USD


2. Arabie Saoudite : 69.379 millions USD
3. Malaisie : 65.083 millions USD
4. Kowet : 37.684 millions USD
5. Emirats Arabes Unis : 35.354 millions USD
6. Brunei : 31.535 millions USD
7. Bahren : 26.252 millions USD
8. Pakistan : 15.918 millions USD
9. Liban : 14.316 millions USD
10. Royaume-Uni : 10.420 millions USD
11. Turquie : 10.066 millions USD
12. Qatar : 9.460 millions USD

Ces chiffres montrent une avance de lIran qui sexplique par limportance de la population et
lislamisation de lconomie partir de la Rvolution de 1979. La Malaisie est aussi en
avance, grce notamment la qualit de ses jurisconsultes. En effet, ces juristes sont
lorigine des innovations les plus marquantes en matire de produits financiers islamiques.

19

Revue The Banker 2007.


154

Au Liban, la loi du 11 fvrier 2004 relative la constitution de la banque islamique permet


dsormais aux banques deffectuer toutes les oprations et services bancaires, commerciales
et dinvestissement condition que la rmunration ne soit pas en rapport direct avec le dpt
des fonds 20.

La zone du Golfe est trs dynamique et la concurrence est trs forte entre les diffrents pays.
Il est vrai que toute la rgion est totalement islamise.

On relvera la place significative du Royaume-Uni.

Paragraphe 2. Bilan par banque islamique

172.

Donnes chiffres Voici un panorama des banques islamiques les plus actives :21.

1. Bank Melli Iran actifs : 21.860 millions USD dpts : 16.066 millions USD
2. Aj Rahji Bank Arabie Saoudite actifs : 17.247 millions USD dpts : 12.632
millions USD
3. Bank Saderat Iran actifs : 16.094 millions USD dpts : 16.066 millions USD
4. Bank Mellat Iran actifs : 12.981 millions USD dpts : 8.920 millions USD
5. Bank Tejarat Iran actifs : 11.038 millions USD dpts : 7.665 millions USD
6. Kowet Finance House Kowet actifs : 10.319 millions USD dpts : 16.066
millions USD
7. Bank Sepah Iran actifs : 7.833 millions USD dpts : 5.942 millions USD
8. Duba Islamic Bank Emirats Arabes Unis actifs : 6.201 millions USD dpts :
5.413 millions USD
9. Bank Islam Malaysia Malaisie actifs : 3.310 millions USD dpts : 3.254
millions USD

Un classement de leur rentabilit est le suivant, selon le montant des actifs qui ont t dclars
conformes la Charia :
20
21

G. Abi Rizk, La gouvernance des banques islamiques, RDBF 2008, Etude 5.


Revue The Banker 12 janvier 2008.
155

1. Aj Rahji Bank Arabie Saoudite : 28.093 millions USD


2. Qatar Islamic Bank Qatar : 4.090 millions USD
3. Investment Dar Kowet : 3.978 millions USD
4. ABC Islamic Bank Bahren : 3.484 millions USD
5. Ithmaar Bank BSC Bahren : 3.180 millions USD

En Europe, le dveloppement de la banque islamique dpendra des amnagements juridiques


et fiscaux. Encore une fois, le Royaume-Uni est en avance avec la Bank of London and the
Middle East cre en 2007 ou lEuropean Islamic Investment Bank en 2005. Dailleurs, cest
Londres et Bahren que la croissance des actifs islamiques est la plus forte.

Selon les donnes de Bankscope, dans les pays du Golfe et en Asie, sur un total de 284
tablissements financiers, 58 sont reconnus comme banque islamique, soit 20%.

La part des banques purement islamiques est de :

1. 86% en Iran
2. 86% Bahren
3. 71% au Qatar
4. 47% au Kowet
5. 41% aux Emirats
6. 30% en Malaisie
7. 29% au Pakistan
8. 22% en Arabie Saoudite
9. 2% en Indonsie

On remarquera un certain retard dans les pays pourtant trs islamiss, ce qui augure de leur
dveloppement futur. Seul Oman reste lcart de ce mouvement, les autorits publiques
nautorisant pas encore pour le moment ce type de finance.

Tableau Bankscope 2008

Section 3 Bilan qualitatif de la banque islamique


156

173.

Problmatique Lapproche qualitative consiste se placer du ct de la clientle

(Paragraphe 1) qui peut tre tente de placer ses conomies dans une banque islamique
partant dune qualit de services suffisamment concurrentielle par rapport la banque
classique (Paragraphe 2).

Paragraphe 1. La notion de clientle en matire de finance islamique

174.

Dfinition du client musulman La force de la banque islamique est de proposer aux

musulmans de se conformer la Charia. La raret des tudes accessibles sur les motivations
de la clientle rend difficile son profilage. Cependant, on peut faire tat dun travail de
recherche significatif sur limpact de la religion musulmane sur le secteur bancaire libanais
paru en 2007 22.

Cette tude permet de saisir les diffrents facteurs susceptibles dinfluencer un musulman
pour quil se dcide placer son argent dans une banque islamique. Il existe dabord une
dimension socio-culturelle. Sur ce point, ltude met en avant la csure du monde musulman
entre les sunnites et les chiites mais montre quelle na pas dimpact significatif sur le choix
en faveur dune banque islamique.

En revanche, le niveau culturel est important. La banque islamique est fonde sur des
pratiques qui doivent valides par le comit Charia compose dminents juristes. La faveur
pour les banques islamiques se justifie alors par un intrt spirituel qui suppose un niveau
assez avanc en matire de connaissance du Coran.

Concernant les variables sociales, il faut rappeler que le monde musulman est trs htrogne.
Ainsi, en Europe o vivent plus de 14 millions de musulmans, lorganisation sociale varie
dun pays lautre. En France, la cration dun Conseil franais du culte musulman na pas
empch la cration dautres collectifs.

22

El Nahas, Impact de la religion musulmane sur le secteur bancaire libanais Cas des banques
islamiques, 2007.
157

175.

Mentalit du client musulman Ce point est important car le musulman est avant

tout le membre dune communaut et ce sentiment dappartenance collective mari


lattachement la tradition dpend fortement de la prsence ou non de rfrent : imman, cadi,
comit Charia, moufti

23

bref tout ce qui peut conduire diriger la masse du peuple

musulman.

Ds lors, cest la rputation des membres du comit Charia qui est de nature influencer le
plus le musulman, cest l que rside la confiance et le crdit, lments indispensable de la
relation entre le banquier et son client.

En revanche, le statut social du musulman, quil soit cheik ou simple citoyen na pas dimpact
car il existe un fort sentiment dgalit au sein de la communaut, tous, quil soit riche ou
pauvre, doit uvrer pour la gloire de Dieu 24.

Il existe ensuite les variables personnelles et psychologiques qui sont de loin les plus difficile
saisir. En effet, quelle ide a chaque musulman de sa position par rapport la religion ? En
outre, la pratique religieuse peut tre plus ou moins suivie et il y a beaucoup de degr de
respect de la religion dans la religion musulmane.

Pour la banque islamique, il est clair quelle sadresse aux musulmans les plus fervents. Il ne
sagit pas seulement de profiter de services bancaires ncessaires dans la vie quotidienne,
23

Un mufti est un religieux musulman sunnite qui est un interprte de la loi musulmane ; il a lautorit
dmettre des avis juridiques, appels fatwas. Il est connaisseur de la religion musulmane et peut tre
consult par des particuliers comme par les organes officiels des oulmas afin de connatre la position
exacte adopter sur des questions dordre culturel, juridique ou politique afin dtre en conformit
avec la religion musulmane.
Dans chaque tat issu de lancien Empire ottoman, le pouvoir nomme un Grand Mufti qui est la plus
haute autorit religieuse du pays.
Le mufti doit en gnral passer devant un comit doulmas afin que ceux-ci puissent dterminer si
celui-ci remplit les conditions suivantes :
1. matriser les principes de la jurisprudence (fiqh) ;
2. matriser la science du hadith ;
3. matriser les objectifs de la charia (Maqasid ach-Chari`a) ;
4. matriser les maximes lgales ;
5. matriser ltude des religions comparatives ;
6. matriser les fondements des sciences sociales ;
7. matriser la langue arabe ;
8. avoir une connaissance suffisante des ralits sociales1.
Pour les chiites, les muftis sont des mollahs.
24
Un Cheik est une personne respecte en raison de ses connaissances religieuses et scientifiques.
Cest un titre dhonneur que lon dcerne quand la personne atteinte un certain ge.
158

mais de tmoigner de sa foi et de montrer que lon peut tre un musulman qui respecte la
religion dans son intgralit.

Autrement dit, la banque islamique noffre pas seulement la satisfaction dun besoin social et
conomique, cest un acte de foi.

176.

Le respect de la Charia : un facteur de confiance A ce titre, la finance islamique

profite dun autre facteur de confiance. En effet, les membres du comit Charia faisant
lobjet du plus grand respect et leur honntet ne peut tre suspecte. Pour un musulman
pratiquant, cette dimension de probit et de puret est dcisive.

En outre, les membres du comit Charia peuvent tout moment dmissionner pour dnoncer
un manque dislamit de la part de la banque. Le musulman est ainsi assur de la permanence
de la conformit la Charia.

Enfin, il faut faire le lien entre argent et Islam. Sur ce terrain, la banque islamique est une
rponse concrte aux rflexions complexes entre Islam et conomie.

Dans lislam chiite, des rudits comme Mahmoud Taleghani et Mohammad Baqir al-Sadr ont
dvelopp une conomie islamique qui recherche laugmentation du niveau de vie des
populations dmunies. Cela passe par une intervention de ltat dans les domaines de
lquitable accs aux soins et dans la garantie que les intervenants du march soient
rmunrs en juste proportion de leur exposition au risque et/ou de leur fiabilit.

Les mouvements islamistes et les auteurs dcrivent gnralement le systme conomique


islamique comme ntant ni socialiste, ni capitaliste, mais plutt comme une troisime voie
qui vite les inconvnients des deux autres systmes.

Ds lors, la rentabilit peut tre comprise comme un acte de foi et la rentabilit des banques
islamiques le prouve. Selon Anthony Trevis : Le placement par conviction est une ralit
pour une grande partie de la clientle. Toutefois, il est clair que si les banques ntaient pas
rentables, elles ne russiraient pas attirer les clients 25.

25

A. Travis, swissinfo.org
159

Respect du Coran et profit ne sont pas incompatibles. La diffrence va alors rsider selon les
pays qui sont plus ou moins islamiss, couple la culture locale. Ainsi, pour les musulmans
dAsie, la dimension rendement va plus peser sur la dimension morale beaucoup plus prsente
dans les pays du Golfe.

Ces facteurs nont pas la mme force selon quil sagisse dun particulier, o la dimension
personnelle pse beaucoup, et les entreprises. De mme, la pratique de la banque islamique
nest pas la mme selon quil sagit dune banque commerciale ou une banque daffaire.

Paragraphe 2. Les perspectives et enjeux du march franais

177.

Politique des pouvoirs publics en France Concernant le march franais, les

enjeux sont loin dtre ngligeables. Le rapport Jouini-Pastr26 value le march potentiel de
la finance islamique en France partir de trois voies de dveloppement, en fonction de la
politique plus ou moins active mene par le gouvernement franais.

Les deux auteurs considrent que dans lhypothse dune ouverture soutenue des pouvoirs
publics en matire de finance islamique, le march pourrait reprsenter un montant total de
120 milliards dactifs. Ce montant est conditionn selon eux par la mise en place de dix
mesures structurantes pour, dune part, attirer les investisseurs islamiques et, dautre part,
dvelopper le march de dtail en France.

Ces deux conomistes font une estimation du potentiel du march de la finance islamique en
France par regroupement des types dactifs avec, dune part, les investissements directs de
ltranger (IDE) comprenant les diffrentes classes dactifs comme les actions, obligations,
immobilier, private equity, etc et, dautre part, les marchs de lpargne islamique et la
banque de dtail.

Plusieurs remarques doivent tre formules ici. Tout dabord, les estimations proposes soustendent lexistence dun march de la banque de dtail islamique, ce qui nest pas
26

Rapport E. Jouini et O. Pastr remis Paris Europlace le 8 dcembre 2008, Enjeux et opportunits
du dveloppement de la finance islamique pour la place de Paris.
160

ncessairement une vidence, mais l encore la raret des informations rend les vrifications
difficiles.

Par ailleurs, la question du primtre de la finance islamique se pose. Faut-il limiter loffre
aux seuls musulmans, particuliers ou institutionnels ? Rien ne permet de montrer que des non
musulmans ne soient pas intresss par ces produits alternatifs dont les valeurs thiques
peuvent tre partages avec une scurit renforce des investissements.

Enfin, sur laspect quantitatif, on peut sinterroger sur la pertinence de lhypothse qui tend
considrer que la clientle cible de la finance islamique ne se distingue en rien de toute autre
clientle en matire dallocation dactifs ou de consommation de produits financiers.

178.

Les scnarii possibles En ralit, le march potentiel de la finance islamique dpend

la fois du degr douverture de la France mais aussi des objectifs que les pouvoirs publics
cherchent atteindre en adaptant, le cas chant, le cadre normatif du droit franais. Il faut
donc se placer terrain risqu des prvisions et envisager diffrentes hypothses.

Dans cette optique, on peut sappuyer sur le livre blanc publi par le Cabinet Norton Rose qui
a conu trois scnarii possibles 27.

Scnario n1 : un march pour investisseurs trangers

On peut envisager que le march franais de la finance islamique ne vise que les investisseurs
trangers souhaitant investir en France dans le cadre de structurations conformes aux
principes de la Charia.

On a alors tendance considrer que les premiers investisseurs rpondant ce critre sont
ceux du Moyen-Orient, dont les liquidits proviennent des ptrodollars.

Ce raccourci nest pas compltement absurde au regard de lhistoire : laugmentation du prix


du ptrole a clairement favoris lenvol de la finance islamique dans les pays producteurs de
27

www.nortonrosefulbright.com
161

ptrole mais, lexception notable de la Malaisie, lessentiel des encours islamiques sont
situs dans les pays producteurs de ptrole du Moyen-Orient.

Ainsi, la taille potentielle du march franais de la finance islamique dpendrait de la capacit


de la France capter une partie de ces capitaux islamiques.

Scnario n2 : un march pour tous les musulmans de France

On peut aussi songer un deuxime scnario, o lobjectif vis est le dveloppement dun
march de la finance islamique destination des entreprises et des particuliers vivant en
France, march qui sappuierait sur des produits bancaires islamiques commercialiss par des
banques conventionnelles et/ou islamiques.

Dans cette hypothse, la cible naturelle pour la commercialisation de ces produits est, bien
videmment, la population musulmane de France. Celle-ci est difficile estimer, les chiffres
avancs par diffrents chercheurs, instituts ou responsables politiques vont de 3,7 7 millions
de personnes.

Ainsi, la taille du march dpendrait alors de la capacit des institutions bancaires capter les
avoirs de cette clientle.

Scnario n3 : un march pour tous

Si les produits islamiques sont comptitifs, sils intgrent des critres qualitatifs apprcis par
les non musulmans, il est alors possible de concevoir que ces derniers puissent en devenir
consommateurs, autrement dit, que la prfrence islamique ne soit plus pour les
consommateurs le critre dterminant.

Si lon considre cette hypothse comme faisant partie du champ des possibles en France,
alors le march potentiel de la finance islamique est bien videmment dcupl et aurait pour
seule limite lpargne des mnages vivant en France. Rappelons titre dexemple que dans

162

certaines banques islamiques de Malaisie, la clientle chinoise, non-musulmane, est lune des
mieux reprsente.

179.

Bilan sur la question de la prsence de banques islamiques de dtail en France

La problmatique sur la taille potentielle du march franais de la finance islamique cache, en


ralit, une question bien plus fondamentale laquelle les investisseurs islamiques attendent
une rponse claire : quel scnario est aujourdhui favoris en France ?

Il semblerait que la France ait opt pour le scnario n1, linstar du Luxembourg qui sest
mobilis pour attirer les capitaux islamiques, notamment au niveau de la cration et de la
gestion de fonds, mais contrairement au Royaume-Uni, qui a permis le dveloppement de
banques islamiques sur son territoire (scnario n2), dailleurs bien souvent utilises par la
seule population musulmane.

Cette diffrence entre la France et la Grande-Bretagne sexplique en partie pour des raisons
sociologiques. En France, le principe de lacit constitue un frein la constitution de
communauts qui tendent sappliquer entre eux un droit et un comportement que naccepte
pas forcment lEtat franais. Lexemple du voile intgral illustre cette ide. En Angleterre, le
port de ce vtement ne pose aucun problme alors quen France la loi du 11 octobre 2010
linterdit dans lespace public.

Enfin, il ne faut pas ngliger le fait que le droit bancaire et financier est actuellement entr
dans une phase de rformes importantes au plan international, europen et franais et dont les
effets ne manqueront de se faire sentir sur les pratiques bancaires 28.

28

www.economie.gouv.fr/100-mesures-reforme-bancaire. Voir la loi du 26 juillet 2013 de


rgulation et de sparation bancaire, J. Lasserre Capdeville, Sparation et rgulation des activits
bancaires, Une avance du droit , JCP G 2013,925, B. Brhier et F. Mkoui, Rflexions sur la loi
de sparation et de rgulation des activits bancaires : quelles consquences pour la structure des
banques, lorganisation des marchs et la supervision , BJB 2013 p. 422.
163

CHAPITRE 2 -

LES FREINS AU DEVELOPPEMENT DE LA FINANCE


ISLAMIQUE

180.

Problmatique et plan La finance islamique est un carrefour o se rejoignent le

droit bancaire et financier, le droit musulman et le droit compar. La rflexion qui doit tre
engage ne peut pas se limiter des rsultats conomiques, au profit que ralisent les
banques. En effet, il ny a de dveloppement de la finance islamique que si les produits
financiers quelle propose sont conformes la Charia.

Compte tenu de la marge trs troite de linterprtation du Coran, les financiers islamiques
doivent accomplir des efforts considrables en termes de compliance islamico-bancaire.

Ces efforts sont de deux ordres. Dune part, il faut lever les prjugs et lutter contre limage
plutt ngative de la finance islamique, soit sattaquer aux freins politiques. Dautre part, il
faut acclimater les deux systmes juridiques, celui du droit musulman et de celui des du droit
Occidental pour assurer un fonctionnement scuris de la finance islamique

Ce sont ces deux dfis qui seront prsents tour tour.

Plan :

Section 1 : Les freins politiques

Section 2 : Les freins juridiques

164

Section 1 : Les freins politiques

181.

Plan Pendant des annes, la banque islamique a fonctionn de manire presque

confidentielle. Au dpart, les banques islamiques sont de toutes petites structures familiales
qui ont pris lhabitude dagir de manire isole et discrte

En outre, la finance islamique vit dans un environnement musulman qui est trs agit depuis
la rvolution gyptienne de 1956 et le conflit isralo-palestinien.

Cest pourquoi, la finance islamique doit tre prise dans ce contexte qui cr pour deux
difficults. La premire est un problme dimage et de transparence, notamment cause du
terrorisme islamique (paragraphe 1).

Outre un problme dimage, la finance islamique manque cruellement de cadres et de juristes


forms la Charia compliance. Cest donc un problme de formation que doit aussi affronter
la finance islamique (paragraphe 2).

Paragraphe 1. Le problme de limage et de la transparence de la finance islamique

182.

Islamophobie Il ne faut pas se cacher que la finance islamique vhicule une

mauvaise image. La premire raison tient la religion et qui ne se limite pas la religion
musulmane. En effet, religion et argent ne font pas bon mnage et lopinion commune aura
toujours du mal admettre que lon peut allier pit et rendement.

En outre, la finance islamique tend se vendre un peu trop bon compte. La publicit quen
font les banques montrent un intrt un peu trop visiblement commercial, alors que justement
la finance islamique se veut intgralement thique. En dautres termes, on a tendance y voir
des oprations marketing destines faire vendre des produits financiers sous couvert dun
acte de foi.

165

Certains spcialistes vont mme jusqu dire que les produits financiers Charia ne sont quun
simple habillement et que techniquement, il sagit de la mme finance. Il pourrait ainsi sagir
dune admirable tartufferie 29

Dautres spcialistes en tirent des conclusions inverses. Partant de lide que la religion est le
monde du don et la banque celui du commerce, ils pensent que la finance islamique est en
ralit lorganisation plus ou moins complexe doprations en ralit caritatives.

Comme toute association caritative qui peut tre trs riche, la banque islamique gre et
rmunre les uvres charitables qui ne sont pas forcment des uvres non rentables. En
outre, cette notion de rentabilit peut avoir plusieurs ralits.

Pour les uvres de charit, lenrichissement peut tre indirect et diffus mais rel. Limpact
psychologique tend de plus en plus tre pris en considration dans le calcul du PIB. Ainsi,
Le bonheur national brut (BNB) est une tentative de dfinition du niveau de vie en des termes
plus psychologiques et holistiques que le produit national brut.

Cet indice a t prconis par le roi du Bhoutan, Jigme Singye Wangchuck, en 1972. Son but
est de btir une conomie qui serve la culture du Bhoutan reposant sur des valeurs spirituelles
bouddhistes. Entre autres objectifs, il sert guider ltablissement de plans conomiques et de
dveloppement pour le pays.

Enfin, la banque islamique est suspecte de non transparence et de regrouper une


communaut trs fermes aux non musulmans. De plus, il est trs facile de faire le lien entre
finance islamique et terrorisme.
Selon M. Taqi Usmani, la finance islamique serait une forme de Jihad financier 30. Cette
dclaration a pu des rpercussions et jet le trouble dans la communaut financire islamique.
Ainsi, M. Taqi Usmani a dmissionn du comit de supervision islamique du Dow Jones
Islamic Market Indexes 31.
29

S. Jahel, Op cit. p. 359.


www.fahmedeen.org/books/islamandmodernism.pdf
31
minent jurisconsulte musulman, conseiller Sharia la Cour Suprme du Pakistan pendant vingt
ans, ancien membre du comit de supervision islamique du Dow Jones Islamic Market Index.
30

166

Ces dbats nourrissent la polmique et un imaginaire collectif qui amalgame Islam et


violence, et qui entend le terme Jihad comme une traduction de ltat desprit du monde
islamique.

Or, MM. Jouini et Pastr tente de combattre ces prjugs en indiquant dans leur rapport que
la mconnaissance du sujet de la finance islamique permet certaines confusions
autrement plus troublantes que la prcdente. Ainsi est-on parfois confront un amalgame
entre, dune part, la Finance Islamique et, dautre part, lintgrisme religieux et le
financement du terrorisme. Or, rien, ni dans la thorie, ni dans la pratique, ne permet
dtablir un lien quelconque lien entre ces deux phnomnes 32.

183.

Le problme de la hawala Le systme de la hawala qui signifie confiance ou

change se recoupe avec la route de lor, celle de lAsie du Sud et du Moyen-Orient. Les
experts ont du mal pntrer ce secteur.

Or, en matire de blanchiment et de terrorisme, le rapport du GAFI cite, comme instruments


de blanchiment, le trust, les prte-noms et les socits cran et la hawala

33

Le systme de la hawala est prsent comme un systme de blanchiment de largent. On peut


lire par exemple que les moyens dchange, les valeurs refuges, lanonymat, la possibilit
dempilage sont des lments qui attirent les blanchisseurs 34.

Effectivement, la hawala est un instrument puissant de transfert informel de fonds qui


sapparente au feichein pratique en Chine, que lon traduit par largent volant, ou bien
l hundi indien. Ce genre de systme fond sur la confiance fonctionne sans discontinuit.

184.

Exemple Un pakistanais travaillant Londres qui veut envoyer de largent sa

famille reste au Pakistan sollicitera un hawala dar bas Londres.


32

http://www.djindexes.com/islamic/index.cfm?go=overview.
Groupe daction financire sur le blanchiment de capitaux, Rapport 1999-2000, 3 fvrier 2001, p. 6
et 7.
34
Lempilage a pour objet de brouiller les pistes en multipliant les transactions financires, notamment
entre plusieurs pays,
ce qui permet dloigner les capitaux de leur origine gographique et dentraver les ventuelles
poursuites judiciaires.
33

167

Ce dernier donnera lordre son correspondant bas au Pakistan de remettre les fonds la
famille. Or, les fonds seront remis en Roupie et non en Livres Sterling.

Dans cet exemple simple, ledit systme peut faire appel de nombreux intermdiaires ayant
le statut de hawala dars. Ils peuvent tre des ngociants, voire des dirigeants de PME baigns
dans le commerce international.

Ce schma peut devenir trs complexe dans le cas du financement du terrorisme. En effet, il
peut tre dmultipli par la prsence dun nombre considrable de courtiers. Chacun ayant des
positions soit ouvertes, soit fermes, chez leur contrepartie en fonction du sens des transferts
des fonds. Le hawala dar en fin de chane dnouera lopration en remettant les fonds aux
destinataires et soldera ainsi son compte.

Toutefois, un trafic peut tre organis pour les changes de monnaies : si lon souhaite
changer des monnaies non convertibles comme la roupie ou le yuan contre des dollars, un
mcanisme de double swap, appel aussi triangle hawala , permettra de satisfaire les parties

Interpol distingue la hawala blanche de la hawala noire : blanche pour les transferts lgaux
de fonds et noirs pour les transferts illgaux, et donc logiquement non islamiques.

Dans le cas de la hawala noire, les capitaux seront dissouts dans des montages qui ont
recours des structures opaques.

Depuis les vnements du 11 septembre 2001, les lgislations de nombreux pays ont t
durcies pour marquer la provenance et la destination des fonds. Cette ide est bien
videmment soutenue par les institutions qui promeuvent la finance islamique comme la
Banque Islamique de Dveloppement.

Toujours dans le rapport de MM. Jouini et Pastr, ceux-ci indiquent que le dveloppement
dinstitutions financires rglementes, capables de capter cette pargne informelle, pourrait,
au contraire, aider rduire le dtournement de fonds des fins terroristes .

168

Duba est gnralement cite comme tant la chambre de compensation des transferts
informels de socits telles que Western Union.

La tentation daccuser lIslam comme le terreau fertile de la violence et du terrorisme est


forte. Judiciairement, la Cour de cassation a rendu un arrt en faveur dune banque islamique
accuse par un journal franais notoirement polmique dappartenir un rseau terroriste.

La Haute Juridiction a jug qu est diffamatoire, en ce quelle est une atteinte sa


considration, limputation faite une banque dtre un circuit commun de financement des
activits terroristes, parce que les faits relevs ne sont pas suffisamment prcis pour lobjet
dune preuve et dun dbat contradictoire 35.

Cest donc un vritable problme de transparence et dimage que doit affronter la banque
islamique, surtout dans un contexte ou dveloppe une certaine islamophobie.

184.

Problme des pratiques et des interprtations des comits Charia Autre

problme de taille : la pluralit interprtative et consensus des Conseils de conformit thique.

Les Conseils de conformit thique ont pour rle de statuer sur la compatibilit Charia dune
opration via lmission dun avis ou fatwa. La pluralit interprtative des Conseils de
conformit thique a t souleve et identifie comme un obstacle important son
dveloppement.

Certains participants se sont inquits du fait que la diversit des coles, des rites et des
doctrines de la tradition musulmane conduisent un pluralisme interprtatif jug ngatif et
handicapant pour le dveloppement de la finance islamique en France.

En effet, est-il possible quun Conseil de conformit thique consult par telle banque vienne
infirmer un avis de mis par un Conseil prcdent, obligeant la banque requalifier un produit
dj commercialis ?

35

Cass. 1re Civ., 3 mai 2007, D. 2007, n 21, p. 1431.


169

Si les divergences interprtatives existent, comment mettre en place des standards en matire
de conformit islamique qui, lvidence, favoriseraient le dveloppement des produits et des
financements conformes aux rgles de lIslam ?

Quelle est la ralit de ces divergences interprtatives ?

Pour favoriser la convergence interprtative, il faut renforcer lindpendance des Conseils de


conformit thique. Les experts participant la discussion de la conformit ou non la loi de
la Charia doivent tre libres et disposs renoncer lune de leurs opinions devant un
argument mieux tabli, plus construit.

Plus les jurisconsultes sont attachs telle tradition et telle cole, avec leurs doctrines et
leurs positionnements thologiques et interprtatifs spcifiques, moins les interprtations des
uns et des autres pourront converger.

Il en est de mme si les jurisconsultes sont soumis une pression extrieure, quelle quelle
soit, les empchant dexprimer un point de vue pouvant tre jug htrodoxe. Lindpendance
intellectuelle des experts est, par consquent, une condition pralable la convergence des
vues.

Lindpendance des Conseils de conformit thique est une garantie que leurs avis ne seront
pas suspects de servir les seuls intrts de linstitution qui les consulte. Les experts ont
pleinement conscience quun produit qualifi de Charia-compatible sera commercialis
comme tel auprs du public, et de ce point de vue, les experts sont un instrument, un rouage,
un gage de confiance, dans le processus de commercialisation.

Dans cette situation, les jurisconsultes doivent tre dautant plus vigilants que leur image ne
soit utilise contre leur gr. En effet, la pense et les crits dun auteur peuvent toujours tre
dforms par linterprte, plus ou moins volontairement.

Pour prvenir ce problme, il convient dassurer et dassumer leur indpendance, de contrler


la gestion rgulire des produits sur lesquels ils sengagent par lintermdiaire des agents de
conformit (Shariah advisors).

170

Lexistence dun cadre institutionnel, un forum, pour dbattre des questions la fois
conomiques et religieuses est aussi une initiative recommander. Il est vrai que lon trouve
aujourdhui beaucoup de rseaux sociaux qui dbattent de la finance islamique.

En somme, sil existe un dficit dimage, cest parce que la finance islamique est assimile
aux aspects ngatifs de lIslam, comme le terrorisme qui nourrit lislamophobie

36

. Cest

pourquoi, il faut viter une attitude trop complaisante lgard de la finance islamique et
conserver un regard objectif.

La finance islamique ne doit pas tre prsente comme une panace qui pourrait rsoudre tous
les problmes et qui ne serait compose que de gens honntes. Cette image trop complaisante
nuit en ralit aux intrts de la finance islamique qui passe dabord par la comprhension de
son fonctionnement et ensuite de la possibilit de la faire fonctionner aux cts de la banque
classique.

Sur ce point, ce nest pas seulement en termes de concurrence qui doivent stablir les
rapports entre la banque islamique et la banque classique. Il faut aussi que ces deux types de
finance puissent cohabiter bien quelles reposent sur des valeurs trs diffrentes. Il ne faut
donc pas redouter le dbat entre le lac et le religieux dans un but denrichissement
rciproque, dchange des savoirs et de respect de lhumain.

Paragraphe 2. Le problme de la formation des juristes en droit islamique

185.

Limportance de la formation De manire gnrale, on connat limportance de la

formation des juristes pour assurer les besoins des acteurs du droit. En matire de finance
islamique, la formation des juristes est un problme particulirement difficile. En effet, selon
les spcialistes, le besoin de personnels dans la banque islamique serait de 30.000 40.000
par an 37.

36

Jilali Maazouz, La rception de la finance islamique en France, entre rsistance idologique et


dfaut mthodologique , Revue Banque, 2013, p. 72.
37
Abdel Maoula Chaar et Roger Ourset, Formation et conceptualisation de la finance islamique, in La
finance islamique la franaise, sous la direction de J. P. Larame, d. secure finance 2008, p. 273.
171

186.

Loffre de formation en matire de finance islamique On a dj signal que les

universits occidentales et dans les pays musulmans proposaient des formations en matire de
finance islamique. Il faut signaler en particulier lEcole de Management de Strasbourg.

Forte dune double appartenance la Confrence des Grandes coles et lassociation


nationale du rseau des IAE, lcole propose prs dune quarantaine de formations dans tous
les grands domaines de la gestion : Achat, Audit, Commerce, Comptabilit-Contrle,
Entrepreneuriat, Finance, Marketing, Management, Ressources Humaines et un Programme
Grande cole en management avec une spcificit internationale accrdit EPAS.

Ces formations proposent ainsi un grade de Bachelor.

La mission de lEM Strasbourg est de former des managers responsables et ouverts sur le
monde capables de sadapter aux nouveaux dfis du management de la mondialisation de
lconomie.

Elle sappuie sur trois valeurs fondatrices : le dveloppement durable, lthique et la diversit
la fois dployes dans les enseignements et en actions et engagements concrets au sein de
lcole, afin de former les futurs managers lexercice de leurs responsabilits sociales,
socitales et environnementales.

Cette formation comprend un volet conomique et juridique. Il sagit de matriser aussi le


droit de la rgulation des marchs financiers, les rgles de gouvernance et de gestion des
ressources humaines et surtout un apprentissage approfondi du fiqh.

Autre exemple, la Finance Islamique au Maroc a connu plusieurs dveloppements,


notamment louverture de Dar Assafaa premire socit de financements alternatifs ,

On doit signaler le discours du gouverneur de Bank Al-Maghrib annonant un encours de 900


millions de dirhams pour les produits alternatifs et faisant tat dune concertation avec le
groupement professionnel des banques du Maroc (GPBM) en vue dinstaurer un cadre
rglementaire pour lmission de Sukuk.

172

N dune collaboration internationale entre les cabinets Al Maali lslamic Finance (Dubai),
Optima Finance Consulting (Casablanca) et la London Business Academy, le miniMBA en
Finance Islamique est venu combler un vide dans le domaine de la formation en Finance
Islamique au Maroc.

Ce diplme a pour vocation de former les comptences ncessaires au dveloppement des


services et produits financiers islamiques au Maroc.

En Mars 2011, la premire promotion du mini MBA en Finance Islamique a vu le jour. Cette
promotion a t marque par la participation de professionnels et dexperts de haut niveau
dans les domaines bancaire et financier.

Cinq modules, comprenant les principes de la finance islamique vus sous les aspects, charia,
comptabilit, pratiques sur les marchs des capitaux et contractualisation, ont constitu le
programme acclr de cette formation dispense en 3 mois. Le Mini-MBA a t anim par
des intervenants de haut niveau, spcialistes de la finance islamique, venant de Malaisie, de
Duba et dEurope.

Il faut aussi citer lEcole Suprieure des Affaires de Beyrouth. En dix ans dexistence, lESA
est devenue un centre dexcellence du Moyen-Orient en matire denseignement du
management et dispense un enseignement de qualit au sein dun pays reconnu pour ses
multiplicits conomiques, culturelles et linguistiques.

LESA possde tous les attributs dun tablissement de premier ordre, avec notamment des
formations et des parcours de dimension internationale, tous valids par deux diplmes, lun
de lESA et lautre dune Grande Ecole ou dune Universit franaise partenaire. LESA est
un ple associ de lESCP-EAP European School of Management.

LESA intgre notamment un Institut Montaire et Financier unique dans la rgion qui
propose des programmes de formation permanente dans les domaines de la Finance
conventionnelle ou de la finance islamique et mobilise un rseau dexperts et de professeurs
reconnus sur les places financires internationales.

173

Fidle sa mission dducation et de dveloppement conomique, lESA est attentive aux


besoins de la finance en terme de formation et de recherche. Cest ainsi que lESA a cr AL
MULTAQA, Fondation internationale pour la recherche sur la Finance Islamique pour
rpondre de nombreuses attentes ressenties dans ce domaine en pleine expansion.

Ainsi, le principal objectif de AL MULTAQA est de devenir un centre de dialogue et


dinteraction entre professeurs-chercheurs et professionnels afin de mener bien des activits
de recherches thoriques et appliques. En travaillant avec les rgulateurs et les institutions
internationales, la Fondation attire les meilleurs chercheurs, universitaires et professionnels
internationaux.

A partir de ces trois exemples, on constate que la formation la finance islamique est
pluridisciplinaire. Il importe de runir des comptences en matire conomique, juridique et
comptable.

En outre, les offres de formation ont tendance se multiplier pour accompagner le


dveloppement de la finance islamique, soit par fentre au sein de la banque conventionnelle,
soit par la cration dun tablissement bancaire islamique.

On voit aussi quil sagit soit de formations globales entirement ddies la finance
islamique ou bien il sagit de cursus de finance islamique au sein dune formation plus large.
On constate aussi que les formations prives proposes par les grands cabinets davocats ou
les grandes banques ont tendance se multiplier.

Limportant pour celui qui cherche une formation en finance islamique est de sassurer
quelle est efficace au regard de la connaissance du droit musulman. En effet, sans formation
en matire thologique, il est impossible de valider les produits financiers et les activits
bancaires.

Il ne sagit donc pas seulement dacqurir des connaissances mais dtre capable de
conceptualiser ces connaissances pour vrifier quelles sont lgitimes par rapport lIslam.

Ce point est particulirement important car cest de la notorit du comit Charia que la
banque attire ses clients.
174

En outre, la pense islamique est divise en plusieurs coles dinterprtation laquelle doit se
rattacher le juriste musulman pour que lon puisse savoir quelle cole il appartient.

Cette dimension religieuse est dcisive car elle dtermine lacceptabilit dune norme ou
dune pratique. En outre, les Etats islamiques favoriseront telle ou telle cole crant une vive
concurrence intellectuelle et conomique entre les diffrents centres du droit musulman

Cest pourquoi, ces offres de formation universitaires au sens large doivent tre avalises par
les autorits religieuses locales pour esprer attirer les tudiants.

Il faut relever une autre spcificit de la finance islamique, savoir le mode de prsentation
dune recherche comme un article. Selon les canons de la pense occidentale, la recherche
universitaire doit tre objective, rationnelle et scientifique.

Or, toute tude en droit financier islamique commence par une validation thologique. En
effet, lauteur commencera par des commentaires sur des citations tires du Coran ou de la
sounna. Cette faon de procder rend difficile que ce type dtudes puisse simposer hors de
son cercle dorigine.

Pour pallier ces difficults, lIslamic Finance Qualification (IFQ) a mis en place une
certification de type anglo-saxon. Ce type de qualification permet de structurer la profession
de financier islamique et de lgitimer ses activits. De mme, lexemple de lAAOIFI en
matire daudit comptable qui a permis de standardiser les pratiques comptables islamiques
pourrait tre suivi par les formations juridiques.

187.

Critres de qualit de la formation des juristes en finance islamique On peut

rsumer en disant que la formation dun juriste en finance islamique passe par trois degrs de
lgitimation. Une lgitimation institutionnelle qui passe par une formation dispense par une
banque. Une lgitimation professionnelle qui passe par une formation dispense par un
auditeur ou un rgulateur et une lgitimation acadmique thologique qui passe par une
formation thorique dispense par une universit.

175

Jeune, la finance islamique a encore peu produit en matire scientifique. Les ouvrages ont
cependant tendance se multiplier pour venir nourrir un corpus de connaissance en cours de
formation. De mme, la finance islamique qui souffre dun problme dimage doit tre
reconnue dans le monde universitaire et acadmique.

Pour aller dans cette direction, la finance islamique doit aussi pourvoir des formations de
niveau doctorat. Or, force est de constater que loffre de formation en matire de finance
islamique est dficitaire en France par rapport dautres pays. Cette situation est
proccupante dans la mesure o les pays anglo-saxons sont en avance, or il est important de
pouvoir mettre en place une finance islamique la franaise .

Enfin, la finance islamique doit tre enseigne en articulation troite avec la finance
conventionnelle pour en vidence leurs convergences ou leurs divergences. Le dveloppement
de la finance thique ou socialement responsable favorise un rapprochement. Il y a donc dans
le domaine des cursus en matire de finance islamique encore beaucoup faire.

Par ailleurs, il ne peut y avoir de finance islamique en France sans ressources humaines
comptentes pour grer les spcificits des produits de cette finance. La pnurie de
spcialistes constituerait une limite srieuse au dveloppement du march.

Conscientes de cette limite et conscientes aussi de lexpansion de ce march au niveau


mondial, les universits franaises forment depuis peu quelques dizaines de spcialistes en
finance islamique par an avec les programmes universitaires de Strasbourg, de ParisDauphine,et des modules ddis lESC Reims et lESC Lille.

Il est noter que ces formations ne permettent pas de former des jurisconsultes mais plutt de
familiariser des financiers et des juristes aux spcificits techniques de la finance islamique. Il
est vrai que pour former un juriste Charia banque, il faut cumuler une formation juridique,
une formation comptable et financire et une formation en droit coranique, ce qui nest pas
simple et requiert de hautes qualits intellectuelles 38

38

Jilali Maazouz, La rception de la finance islamique en France, entre rsistance idologique et


dfaut mthodologique , prc. p. 73.
176

188.

Formation des comits Charia Cette question des ressources humaines sapplique

aussi aux jurisconsultes participant aux Conseils de conformit thique, en anglais Shariah
Scholars.

Les produits Charia-compatibles devront tre valids par des jurisconsultes dont la
comptence doit couvrir, la fois, le droit islamique et le droit franais. Aujourdhui, les
jurisconsultes comptents et reconnus, capables de siger dans un Conseil de conformit
thique pour statuer sur des produits commercialiss en France, sont peu nombreux.

En effet, la diffrence denvironnements juridiques entre la France, pays de tradition civiliste,


et les pays du Moyen-Orient, familiariss au systme juridique dit de common law, limite le
champ dintervention des experts de ces pays dans le cadre dune application de leur savoirfaire en France. Pour autant, la finance islamique profite dune ouverture mdiatique qui
assure sa promotion : colloques, revues, diplmes et formations se multiplient.

Par consquent, il est stratgique pour la France de garantir lmergence dune classe
dexperts franais qui vont apporter leur savoir-faire et leurs nouvelles ides, permettant un
dveloppement professionnel ordonn de la finance islamique et ce, notamment, grce la
grande diversit de loffre universitaire franaise.

Il est souhaitable de faire merger une classe dexperts franais par la mise en place de
certifications professionnelles et des formations spcialises en finance islamique reconnues
sur le march franais et par les organismes islamiques internationaux.

Section 2 : Les freins juridiques

189.

Scurit juridique et finance islamique Les auteurs occidentaux en matire de

finance islamique relvent une situation dinscurit juridique. En effet, laccumulation des
toutes les contraintes et obstacles au dveloppement de la juridique nest pas propice
scurit contractuelle. Cependant, lessor conomique de la finance islamique montre que les
investisseurs ne sont pas dcourags.

177

Pour autant, cette inscurit existe bel et bien et elle est la fois dordre juridique
(Paragraphe 1) et en termes de cot (Paragraphe 2).

Paragraphe 1. Linscurit juridique

190.

Complexit du droit musulman La premire inscurit juridique tient lexistence

de controverses doctrinales importantes au sein de la communaut musulmane. Il existe 4


coles sunnites et le chiisme, sans parler des autres coles. Labsence dautorit mondiale de
rfrence et la multiplicit des conseils Charia accentue cette dispersion.

A partir de trois exemples, on illustrera cette situation complexe.

191.

Autonomie de la volont Le premier exemple est le concept dautonomie de la

volont. La thorie de lautonomie de la volont trouve sa justification dans lexistence de


droits naturels de lHomme, selon lesquels lHomme ltat de nature est libre.

Lide de libert primordiale a t avance par divers auteurs, au premier rang desquels on
trouve Grotius (notion de jus gentium), Locke (notion de loi naturelle) et finalement Rousseau
qui la popularise.

Selon ce courant de pense, les hommes naissent libres et ne sont, lorigine, soumis aucun
dentre eux. Raisonnables, ils tombent en accord pour constituer une socit qui leur profitera
tous.

Les ides de libert et de constitution de la Socit par un accord librement donn de ses
membres trouvent un cho dans la thorie de lautonomie de la volont : chaque contractant
est libre de contracter, comme de ne pas contracter, donc de conserver sa libert, et ne
soblige que par son consentement clair aux termes de la convention.

En revanche, une convention passe valablement devra tre excute, conformment la


maxime pacta sunt servanda, la volont des contractants devant tre dautant plus respecte
quelle a t donne librement.
178

Partant de ces points communs, la porte de lautonomie de la volont diverge selon les
diffrentes coles du droit musulman 39.

Pour les hanfites, la volont nest pas source en elle-mme de droits et dobligations. Le
contrat suppose non pas deux volonts relle, libres et claires mais la runion de deux
lments.

192.

Rida et qasd Le premier est le rida, que lon peut traduire par la capacit

psychologique de contracter, une sorte desprit favorable au contrat. Le second lment est le
qasd ou intention qui va dclencher le processus du contrat.

Difficile saisir, le contenu du rida est indispensable la validit du contrat et en son absence
chacune des parties est fonde demander la nullit. Pour lcole malikite, lanalyse est
diffrente.

En effet, selon cette cole, la volont des parties est fondamentale. On insiste beaucoup sur le
motif qui a conduit les parties conclure le contrat. Le point particulier de cette cole est de
considrer la volont des parties comme devant tre sans vices. Dans le cas o un vice existe,
le contrat na pas besoin dtre annul, il est nul et de nul effet.

Pour les Hanbalites, ils partent du principe que les volonts sont souveraines et les parties
peuvent insrer dans leurs contrats tout type de clauses condition quelle soit conformes la
Charia. A la diffrence de lcole prcdente, tout est conforme la Charia sauf ce qui est
expressment interdit. Le systme est donc plus libral et lautonomie de la volont est vue
comme un pilier moral.

193.

Exemple de lavenant ou clause adjointe En droit musulman, les coles ne sont

pas daccord sur porte et linterprtation de clauses frquentes dans les contrats. Il sagit, par
exemple, de lavenant, ou clause adjointe, qui na pas le mme sens selon les coles de droit
musulman.

39

Comard-Obeid, Les contrats en droit musulman des affaires ; Ch. Chhata, Essai dune thorie
gnrale de lobligation en droit musulman, p. 105.
179

Dans le domaine juridique et des contrats, un avenant est un acte juridique qui se traduit par la
rdaction dune clause additionnelle, ou dune convention additionnelle permettant dapporter
une ou plusieurs modifications - dans certaines conditions, et avec accord des parties lies par
un contrat - ce contrat antrieurement conclu et toujours en cours.

Un avenant peut tre conditionnel, li une circonstance particulire. Un avenant


convenablement formul, pour viter dventuelles difficults dinterprtation doit :

1. prciser les points sur lesquels laccord initial est modifi (exemple : personnes ou
lieux concerns, prix, dure, objectif, etc) ;
2. prciser ou rappeler les lments du contrat initial restant inchangs, cest--dire non
explicitement viss ou modifis par lavenant ;
3. ne pas tre ambigu et ne pas affecter la cohrence des dispositions des deux
documents

Il est frquent quun contrat stipule quun avenant ce dernier ne pourra produire effet quune
fois que laccord crit sera sign par les parties.

De manire gnrale, le droit musulman est hostile une modification du contrat quil
considre comme une unit intangible. Le droit musulman accepte difficilement un contrat
dans le contrat. Pourtant, il faut tre raliste et les coles de droit musulman accueille plus ou
moins lavenant qui est sahih, valide, ou fasid, nul.

Ainsi, pour les chafites et les malkites, lavenant est possible mais il nest que tolr pour
les hanbalites. Pour lcole minoritaire zahirite, lavenant est tout simplement exclut : il
nest pas permis la volont humaine de faonner sa guise les actes juridiques et den fixer
le contenu

40

. Il faut prciser que mme lorsquils sont accepts, les avenants sont trs

restreints.

40

Sanhouri, Trait de droit civil gyptien en 10 volumes, t. III, p. 166 ; Al-Sanhoury, Les restrictions
contractuelles la libert individuelle de travail dans la jurisprudence anglaise. Contribution
ltude comparative de la rgle de droit et du standard juridique, Prface douard Lambert 1925.
180

En effet, lavenant doit dune certaine manire confirmer les premires stipulations du contrat
et saccorder avec son but. Les clauses modificatives seront dautant plus valides que les
modifications sont minimes et quelles ne touchent pas aux obligations essentielles telles
quelles ont t stipules au contrat.

En somme, le droit musulman est assez rigide au regard de la libert contractuelle ce qui
soulve deux problmes importants. Le premier est linscurit juridique, inscurit au regard
de la validit et de linterprtation du contrat. Le contrat est toujours contrl du point de vue
de la morale religieuse mais celle-ci nest pas prcise et dpend du prestige du jurisconsulte
qui lexamine.

Le second problme est de ne pas profiter du concept dautonomie de la volont pour fonder
des rgles dinterprtations claires et justifier des volutions de la force obligatoire selon les
circonstances. En ralit, il faut viter de transposer le concept de lautonomie de la volont si
prsent dans le droit franais en droit musulman.

En fait, le droit musulman est un droit lgal et le rle de la volont rside uniquement mettre
en uvre les prescriptions de la loi divine. Trs encadre, la volont vise seulement
dclencher le processus du contrat qui est entirement rglement par la sounna qui
sapplique directement et automatiquement.

194.

Exemple de la vente salam Autre exemple : la vente salam dont lutilisation est

cruciale en finance islamique. Ainsi, pour les hanfites, il faut tre trs exigeant quant la
ralit de la chose au moment de la conclusion du contrat.

Pour lcole chafite, il suffit que la chose soit dtermine, elle na pas exister de faon
tangible au moment de la vente. Pour les malikites, il est possible daller plus loin puisque la
chose doit pouvoir tre rfrence en poids et mesure et son paiement peut tre diffr jusqu
la livraison.

Autrement dit, la validit dun convention dpend de la tradition islamique locale et le


dveloppement de la finance islamique est tributaire de sa localisation gographique.

181

De mme, pour le contrat mourabaha, ou crdit acheteur, contrat fondamental en finance


islamique, les coles diffrent sensiblement sur les conditions de sa validit. De manire
gnrale, ce contrat est critiqu car il permet la vente dun bien qui na pas t vu et que le
vendeur ne possde pas encore.

En outre, ce contrat prvoit des pnalits de retard, ce qui encore problmatique pour la
Charia. Enfin, le prix diffr tant plus lev que le prix au comptant, le contournement du
riba devient trop ostensible pour ne pas tre relev par la plupart des coles.

Finalement, le procd a pu tre avalis lors dune confrence qui sest tenue Duba en
1979. Il est vident que le contrat murabaha permet conomiquement parlant de raliser une
double opration de vente au comptant suivie dun crdit rmunr.

195.

Esprit du contrat en droit musulman Le contrat en droit musulman repose

fondamentalement sur lquivalence et dquit. La justice commutative doit prvaloir et elle


est prise en considration contrat par contrat, individu par individu. Tout cela doit pouvoir se
vrifier la dclaration de volont ou qawl 41.

Lobjet du contrat tend se confondre avec lobjet de lobligation, ce qui a des incidences sur
lexcution du contrat. Sur ce point, la force obligatoire en droit musulman est diffrente du
droit franais. En droit franais le contrat est en principe irrvocable. En droit musulman,
lIslam recommande de revoir le contrat ou bien de le rvoquer la requte dune des parties.

Cette rvocation agit comme une rsiliation et cr une convention nouvelle lgard des
tiers. La rsiliation existe aussi pour inexcution, comme en droit franais. En effet, lobjet du
contrat doit tre licite, tangible et rel. Les contrats en droit musulman sont classs en trois
grandes catgories : change, libralits et contrats accessoires.

Face ces difficults, la dtermination politique de voir se dvelopper en France un march


de la finance islamique capable de rivaliser avec la place londonienne est forte.

41

Ch. Chehat, Le concept de contrat en droit musulman , Archives de la philosophie du droit, t.


XIII, Sirey 1968, p. 131.
182

En effet, la Ministre de lconomie, Madame Christine Lagarde, a appel de ses vux


maintes reprises, lors de diffrents sminaires privs lors du Forum de la Finance Islamique,
Euromoney ou encore lors des rencontres annuelles dEuroplace, au dveloppement dune
telle finance sur le territoire.

Cette volont sest accompagne par une dmarche volontaire danalyse des blocages
juridiques et fiscaux, dans le cadre de la Commission Finance Islamique cre au sein de
Paris-Europlace et des consultations de place conduites par le Ministre de lconomie et des
finances en vue de llaboration de nouvelles instructions fiscales en matire de finance
islamique.

Cette Commission et cds consultations se poursuivent encore aujourdhui et constituent des


lieux de rflexion importants sur les modalits pratiques de dveloppement de la finance
islamique en France. Preuve de cette implication continue des pouvoirs publics sur le sujet,
Monsieur Thierry Dissaux a t nomm lautomne 2009 par le Ministre en qualit
dinterlocuteur privilgi et unique de Bercy sur les questions relatives la finance
islamique.

Par ailleurs les autorits franaises, et en particulier lAutorit des Marchs Financiers
(AMF), ont t amenes se positionner au sujet de la finance islamique la suite de
questions formules par des investisseurs ou gestionnaires de fonds dinvestissement au sujet
des OPCVM et des Sukuk.

196.

Note de lAMF du 17 juillet 2007 Lexpansion trs forte du march de la finance

islamique ces dernires annes a conduit lAMF prciser les rgles applicables pour deux
types de produits : les OPCVM se dclarant conformes la loi islamique et les sukuk 42.

Ces produits financiers doivent tre conformes aux cinq principes fondamentaux de la finance
islamique : pas de riba (intrt, usure) ; pas de gharar ni de maysir (incertitude, spculation) ;
pas de haram (secteurs illicites) ; obligation de partage des profits et des pertes ; principe
dadossement un actif tangible.

42

M. Storck, RTCom. 2008, 808.


183

LAMF constate que ces produits peuvent tre dvelopps en France sans modification de la
rglementation de droit commun, mais avec un suivi particulier des critres prsents au titre
de la conformit la loi islamique 43.

Concernant les OPCVM constitus en France en tant prsents comme conformes la loi
islamique, lAMF a prcis dans une note du 17 juillet 2007 que par application des rgles de
droit commun, un OPCVM peut utiliser des critres autres que financiers pour slectionner les
titres dans lesquels il investit.

Un OPCVM peut galement prvoir des rgles spcifiques en matire de distribution de


revenus. En pareil cas, lAMF examine les OPCVM soumis son agrment au regard dun
certain nombre de conditions quelle a dj eu loccasion de mettre en uvre, notamment
pour des OPCVM dont les stratgies dinvestissement intgraient des critres extra-financiers.

Ces critres sont, entre autres, linvestissement socialement responsable (ISR) ou le


dveloppement durable, ainsi que pour les fonds dits de partage distribuant une partie de
leurs revenus des entits tierces.

Ces mmes lments dapprciation sont retenus pour lagrment dOPCVM se prvalant de
la conformit la loi islamique, encore appels fonds islamiques. Dans lexamen des critres
extra-financiers retenus pour slectionner les titres dans lesquels investit lOPCVM, les
lments suivants font cet gard lobjet dune vigilance particulire de lAMF :
x

la prservation de lautonomie de la socit de gestion :

Ce principe exclut que la slection des titres soit ralise par une entit distincte de la
socit de gestion en charge de la gestion financire de lOPCVM. Toutefois une entit
distincte peut mette un avis sur des titres slectionns par la socit de gestion pour
lapplication des critres extra-financiers aux titres prslectionns par cette dernire.

43

E. Brack, Banque et finance islamique en France, in La finance islamique, lautre finance, op. cit. p.
119.
184

Tel est notamment le rle du charia board, qui ne doit pas interfrer avec lindpendance
de la socit de gestion du fonds ;
x

lintervention ventuelle dune entit tierce

Cette intervention ne doit pas se substituer la mise en place, au sein de la socit de


gestion, des moyens ncessaires lexercice de son activit.
x

les critres extra-financiers retenus

Ces critres doivent respecter lensemble des dispositions lgislatives et rglementaires en


vigueur : ainsi, des critres qui seraient fonds sur la considration de la race ou de la
religion des dirigeants des entreprises sont prohibs car contraires des principes dordre
public ;
x

stratgie de lOPCVM

Elle doit tre prsente comme indicielle ou rfrence indicielle et que lOPCVM fait
usage des rgles de dispersion des risques allges prvues pour ce type dOPCVM,
lindice doit respecter les exigences de diversification, de reprsentativit et de scurit
poses par larticle R. 214-28, II, du code montaire et financier.

Un OPCVM peut distribuer tout ou partie de son revenu distribuable des entits distinctes de
ses porteurs ou actionnaires (zakat) sous rserve que les conditions suivantes soient runies :
x

cette possibilit doit tre mentionne dans le prospectus de lOPCVM ;


lentit bnficiaire doit tre dsigne dans le prospectus complet et doit tre un
organisme reconnu dutilit publique.

Pour les porteurs personnes physiques rsidents franais, de tels abandons de revenus peuvent
constituer des dons ouvrant droit rduction dimpt. Un agrment a t dlivr par lAMF
en juillet 2007 pour un OPCVM islamique investissant dans un portefeuille de socits

185

considres comme Shariah compliant et en fvrier 2008 lAMF a dlivr deux agrments
pour louverture de deux fonds Shariah compliant commercialiss la Runion.

Les sukuk sont des titres obligataires qui doivent ncessairement respecter les cinq principes
fondamentaux de la finance islamique. Il est possible en droit franais, de structurer et
dmettre des titres pouvant tre qualifis de sukuk 44.

Il est en effet possible dmettre tous types dobligations, y compris des titres subordonnes,
prvues par larticle L. 228-97 du Code de commerce45 ou des titres participatifs tels quils
sont rglements par larticle L. 228-37 du Code de commerce46.

En outre, les articles L. 112-2 et L. 112-3 du code montaire et financier permettent


lindexation de lintrt vers aux porteurs dobligations sur les performances conomiques de
lmetteur.

Certains metteurs ayant demand la cotation dobligations de type sukuk sur la place de
Paris, lAMF a mis en place un groupe de travail charg de fixer les caractristiques
spcifiques de ces titres la lumire de la directive Prospectus, et permettre aux acteurs du
march davoir une vue prcise des conditions juridiques et de transparence dans lesquelles
ces obligations pourront tre admises la cotation en France. Le 27 octobre 2010, lAMF a
publi un guide pratique sur llaboration des prospectus sukuk et les modalits pratiques
dobtention dun visa en vue de ladmission sur un march rglement47.

Il reste que le Conseil constitutionnel a annul une disposition de la loi accs au crdit des
PME destine acclimater le rgime de la fiducie lmission de sukuk 48.
44

I. Riassetto, Les fonds islamiques , RDBF 2011, Etude 18.


Il sagit dobligations assorties dune clause de subordination, remboursables la liquidation de la
socit aprs remboursement des autres cranciers, voir T. Bonneau et F. Drummond, Droit des
marchs financiers, 3me dition 2010, Economica n115
46
A. Couret, H. Le Nabasque, M.L. Coquelet, T. Granier, D. Poracchia, A. Raynouard, A.
Reygrobellet, D. Robine, Droit financier, Dalloz 2me dition 2013 n12.
47
Disponible sur le site de lAMF, www.amf-France.org.
48
Dans sa dcision n2009-589 du 14 octobre 2009, le Conseil constitutionnel a censur larticle 16 de
la proposition de loi tendant favoriser laccs au crdit des petites et moyennes entreprises et
amliorer le fonctionnement des marchs financiers. Le Conseil constitutionnel a considr que cet
article, relatif la fiducie, et visant adapter le rgime de la fiducie pour permettre lmission en
France de sukuk, constituait un cavalier lgislatif, cest--dire une disposition dpourvue de tout lien
avec lobjet initial de la proposition de loi.
45

186

Les dbats sur les ventuels amnagements de la fiducie qui sen sont suivi ont eu pour objet
de prciser son rgime au regard des contraintes imposes par la structuration de sukuk et
pour effet de confronter la robustesse des outils juridiques franais aux pratiques
internationales, notamment britanniques.

197.

La tentation du modle britannique - Le Royaume-Uni est souvent pris en exemple

dans la mesure o la place londonienne est la premire place europenne en matire de


finance islamique. Faut-il considrer que le Royaume-Uni est le modle suivre ?

Il est noter que le dveloppement de la finance islamique au Royaume-Uni sest fait partir
des concepts de common law et de lexpression dune forte demande manant de la population
musulmane immigre pour grer sur place son pargne, auparavant dpose sur des comptes
bancaires localiss dans ses diffrents pays dorigine 49.

La situation franaise est toute autre : le Code civil prvaut depuis sa promulgation par
Napolon Bonaparte le 2 mars 1804 et sa force doctrinale reste intacte tandis que les flux
montaires vers les pays du Maghreb proviennent de lpargne des mnages musulmans.

Par consquent, le calquage du modle britannique nest pas ncessairement la solution


pertinente. En outre, le march franais ne pourra se dvelopper que si les conditions sont
runies pour quil y ait une adquation entre loffre et la demande. La demande franaise pour
des produits bancaires conformes la Charia est difficilement perceptible, ce qui rend les
tablissements bancaires franais timides. Il faut aussi signaler la nature trs diffrente de
limmigration des musulmans en France et en

Cependant, plusieurs rapports et sondages tendent prouver lexistence dun march rel et
en fort devenir. Parmi les rares chiffres disponibles qui nous permettraient davoir une
indication quant la taille de ce march, outre les travaux destimation gnrale dvelopps
dans le rapport Jouini-Pastr pour Europlace, on peut citer une enqute de lIFOP conduite en
2008 auprs de 530 personnes vivant en France et se dclarant de confession musulmane.

49

F. Coste, Lmergence de la finance islamique aux Etats-Unis et en Angleterre , in La finance


islamique la franaise, op. cit. p. 127.
187

Cette enqute, ralise pour le compte de lAssociation dInnovation pour le Dveloppement


Economique et Immobilier (AIDIMM) et lIslamic Finance Advisory & Assurance Services
(IFAAS), conclut que 47% des musulmans vivant en France seraient intresss par un
contrat dpargne et 55% par des emprunts qui respectent lthique islamique .

Le sondage rvle galement que ces derniers seraient certainement ou probablement prts
accepter un surcot par rapport un crdit classique .

198.

Des freins institutionnels Force est de reconnatre que les rsultats obtenus sont

pour linstant en de des esprances nourries par les pouvoirs publics.

Pour le seul secteur de limmobilier commercial, on ne compte quune vingtaine doprations


Charia-compatibles ralises en France depuis six ans, pour un montant total denviron 3
milliards deuros.

Si ces transactions tmoignent de lexistence en France dun savoir-faire et de secteurs


compatibles avec les principes de la finance islamique, le dveloppement du march demeure
faible compar celui du march britannique, premier march europen en matire de finance
islamique avec environ 10 milliards dactifs islamiques.

Est-ce un problme doffre, de demande, de structuration dun march embryonnaire, ou estce l de freins institutionnels ? Sur ce dernier point, il a t soulign combien le volontarisme
du Ministre de lconomie et des finances navait pas toujours t suivi de manire
homogne par lensemble des institutions de la Rpublique.

Alors que certains snateurs se sont intresss de prs la finance islamique, notamment au
travers des travaux de la Commission des Finances et de son Prsident, Jean Arthuis, les
dputs lAssemble Nationale ont, dans lensemble, des ides bien moins prcises sur le
sujet.

Une explication possible de la difficult quont les dputs semparer dun tel dossier et se
positionner par rapport celui-ci pourrait tre la diffrence de mode de scrutin de llection
de ces reprsentants : alors que les dputs sont lus au suffrage lectoral direct, les snateurs

188

le sont au suffrage universel indirect, et sans doute est-il plus ais de prendre position en
faveur de la finance islamique lorsque lon est moins en prise direct avec les lecteurs.

Deux remarques simposent ici : dune part, une posture ambivalente et attentiste risque fort
dtre prjudiciable au dveloppement de ce march en France. Or, notre pays est en
concurrence directe avec la place londonienne et doit galement faire face la concurrence
grandissante de pays voisins comme lAllemagne, lEspagne et le Luxembourg. Dautre part,
pour sortir quelque peu de ce blocage institutionnel et accompagner dans un climat apais le
dveloppement de la finance islamique, les dputs doivent tre en mesure de comprendre les
bnfices que la France pourrait retirer dun march franais de la finance islamique mature.

Par consquent, les participants aux ateliers ont t unanimes pour considrer que la finance
islamique doit faire lobjet dun travail pdagogique destination des parlementaires. Certes,
elle a dj fait lobjet dun certain nombre de travaux, mentionns pour certains ici, mais sans
doute les approches retenues taient-elles inadaptes pour les dputs, eu gard leurs
contraintes lectorales.

Ainsi, pour mieux sensibiliser les dputs la finance islamique et ses modalits
participatives, peut-tre faudrait-il songer explorer la question des incidences positives de la
finance islamique sur les conomies rgionales.

Ce pourrait tre lobjet dun rapport command par un dput ou par la Commission des
finances de lAssemble nationale. Lattrait pour ces modes alternatifs de financement
pourrait tre dautant plus fort que la crise internationale et ses consquences sur les dficits
publics ne manqueront pas dinciter les lus locaux chercher de nouvelles sources de
financement.

Paragraphe 2. Le cot juridique et fiscal

199.

Impact du droit fiscal et des frais juridiques Des investisseurs confronts un

environnement juridique moins familier. Si le march franais apparat, aux yeux des
investisseurs islamiques, moins facile daccs que le march britannique, cest que le systme

189

juridique franais est dorigine civiliste, contrairement aux systmes en vigueur dans les pays
du Golfe et en Malaisie qui sont fortement inspirs par les principes de la common law.

Cette absence de familiarit des investisseurs avec le systme juridique franais ncessite de
la part de ces derniers de fournir un travail dimmersion et de comprhension bien plus
important que lorsquil sagit de simposer sur le march anglais.

Cette remarque sapplique galement aux jurisconsultes des Conseils de conformit thique,
bien souvent forms dans des universits anglo-saxonnes. Il est noter que certains pays du
Maghreb et dAfrique, tels que lAlgrie, le Maroc, la Tunisie ou bien encore le Sngal, ont
des systmes juridiques de tradition civiliste.

Les spcialistes estiment que le dveloppement du march de la finance islamique dans ces
pays de tradition civiliste bnficierait des outils dvelopps pour lorganisation du march de
la finance islamique en France.

200.

Des investisseurs confronts des facteurs cots - Les investisseurs islamiques

sont confronts un ensemble de surcots, qui pnalisent leurs activits et freinent le


dveloppement dun march de la finance islamique en France. Les surcots ont des origines
diverses.

201.

Un surcot li la structuration juridique et fiscale La finance islamique est trs

consommatrice de structures juridiques du fait de linterposition de vhicules ad hoc


respectant la fois les contraintes rglementaires nationales et la Charia. Or, la multiplication
des structures gnrent des frais de mise en place et de gestion entranant des surcots par
rapport aux montages conventionnels.

202.

Un surcot li aux alas fiscaux De plus, la multiplication de ces structures peut

engendrer des ala ou frottements s fiscaux. Le Ministre de lconomie et des finances


rflchit actuellement des amnagements possibles afin de rduire ces frottements fiscaux
de sorte qu finalit quivalente les financements islamiques ne soient pas fiscalement
pnaliss par rapport aux financements conventionnels.

190

L encore les rformes en cours ne permettent pas de savoir avec certitude si la lgislation
venir sera plus favorable aux produits financiers de la banque islamique.

203.

Exemple du rgime fiscal applicable lopration de murabaha - Linstruction n4

FE/S1/10 prcise le rgime fiscal applicable un des principaux outils de la finance islamique
: lopration de murabaha avec ordre dachat, laquelle sajoutent les oprations de tawarruq.

Il sagit doprations de financement classiques et assez bien rds et qui sont ralises au
travers dune opration de murabaha et de dpt rmunr par une opration de murabaha.50.

La murabaha avec ordre dachat est ici un contrat de financement aux termes duquel un client
demande explicitement un tablissement de financer lachat dun actif dtermin ou dun
portefeuille dactifs dtermins, en ralisant en particulier deux transferts successifs de
proprit : un vendeur vend lactif un financier qui le revend un client moyennant un prix
payable temprament, suprieur au prix dacquisition hauteur dun Profit.

204.

Un surcot li au transfert de risques - Dans certains contrats de finance islamique

sopre un partage des pertes et des profits entre le crancier et le dbiteur. Ceci implique un
transfert de risque du dbiteur vers le crancier. Cette prise de risque accrue du crancier, qui
est gnralement un tablissement de crdit, se rpercute ncessairement sur le dbiteur.
Celui-ci paiera donc un surcot par rapport une opration structure par lintermdiaire dun
financement conventionnel.

205.

Un surcot li au contrle de conformit - La constitution au sein dun

tablissement bancaire dun Conseil de conformit thique permanent ou le recours ponctuel


un Conseil de conformit thique indpendant sur les oprations de financement islamique
entranent galement des surcots par rapport aux montages conventionnels.

Il est, en effet, frquent que les membres de Conseils de conformit thique permanent
peroivent une rmunration mensuelle ainsi quune rmunration au cas par cas sur les
oprations importantes, sachant que les Conseil de conformit thique indpendants se font

50

Instr. 23 juill. 2010 : BOI 4 FE/S1/10, 24 aot 20, JCP Affaires n 35, 2 Septembre 2010, act. 467,
10
191

rmunrer pour chacune des oprations sur lesquelles ils sont consults, des tarifs qui ont
parfois t dcris.

De surcrot, il est courant que les tablissements bancaires fassent appel des auditeurs
spcialiss en finance islamique afin dauditer les transactions une fois celles-ci ralises et
ce, pour sassurer quelles demeurent conformes aux principes de la Charia.

La rmunration de ces auditeurs, qui ninterviendrait pas dans le cadre dun montage
conventionnel, doit galement tre intgre au cot global de lopration de financement
islamique.

206.

Le risque en termes de cot dimage dgrade ? - Autre cot prendre en

considration, les consquences ventuelles dune dgradation de la rputation suite un


positionnement sur ce segment de march : si une banque conventionnelle oprant en France
dcidait dlargir son offre aux produits Charia-compatibles, celle-ci courrait-elle un risque
pour sa rputation ?

Lhsitation des banques conventionnelles sengager sur ce march de niche pourrait


sexpliquer par lvaluation quelles font du risque de rputation. Concrtement, les banques
pourraient perdre des clients acquis ou potentiels par un positionnement sur le march des
produits financiers islamiques. Cette hypothse est, nanmoins, difficilement vrifiable : les
banques implantes en France ne sexpriment pas sur le sujet et aucune tude na t publie
en la matire.

Pour les banques, la difficult est trs clairement de considrer ce risque potentiel de
dgradation de leur rputation la lumire dune position de premier entrant, qui leur
donnerait un avantage comparatif certain. Autrement dit, tre premier sur un march naissant
permet dacqurir une clientle fidle et une rputation, avec un volume dactivit additionnel
qui devrait compenser les ventuelles pertes de clientle.

Un surcot li la nouveaut des produits de finance islamique ? - Comme pour tout produit
nouveau, la conception et la distribution de produits de finance islamique entraneront
invitablement des surcots lis labsence dconomie dchelle.

192

De surcrot, dans le cas spcifique de la finance islamique, le lancement de tels produits


impose de disposer dexperts capables de les analyser et de valider leur caractre Chariacompatible ; or, ceux-ci, sont ce jour peu nombreux et restent former, notamment, au
regard des spcificits du droit civiliste par rapport celles de la common law.

207.

La problmatique des cots : quelle est llasticit-prix de la finance islamique ? -

Il est difficile davoir un chiffrage de ces diffrents surcots. Les intervenants ont insist sur
le fait que chaque opration Charia-compatible est diffrente et quil ne serait pas pertinent
davancer un chiffre moyen de surcot dun financement islamique par rapport un
financement conventionnel.

De plus par quelle direction de la banque ou de leuropen ce cot doit-il tre imput ? La
proximit entre diffrents services de lentit rend compliqu son chiffrage exact.

Le faible volume de transactions du fait de la jeunesse du march de la finance islamique ne


permet pas aujourdhui dobtenir une masse critique suffisante qui donnerait des indications
pertinentes sur ces surcots.

La question des surcots cache, cependant, une question plus fondamentale encore, celle de
llasticit-prix de la finance islamique. Si la finance islamique cote en dfinitive plus cher
que la finance conventionnelle, il faut alors se poser la question de savoir si les
consommateurs finaux sont prts payer ce surcot.

La sensibilit des consommateurs au prix est ce qui dfinit llasticit-prix. Bien entendu,
llasticit-prix nest pas constante de tout temps et dans tous les pays. Il faut considrer les
contextes spcifiques.

Tous ces lments conduisent penser que la finance islamique suppose une acculturation
pour pouvoir fonctionner fiscalement 51 . Il sagit de mnager le principe dgalit tout en
accordant une certaine autonomie la finance islamique. Pour pouvoir encore fonctionner
fiscalement, la finance islamique doit tre analyse pat ladministration fiscale en termes plus
conomiques au juridiques.
51

T. Massart, Lacculturation de la finance islamique en droit fiscal franais , Revue de fiscalit de


lentreprise, n1, 2012.
193

En dautres termes, le rgime fiscal franais est compatible, sous rserve de certains
amnagements, au dveloppement de la finance islamique.

194

208.

Conclusion du titre 1er On a essay de montrer par un panorama gnral que

le respect des prescriptions religieuses engendre des complications juridiques


importantes. Cependant, ces complications ne sont pas dirimantes, ni dissuasives. En
fait, la finance islamique ncessite la mise en place de montages juridiques et fiscaux
sophistiqus.

Ds lors, la finance islamique a un cot conomique plus lourd que la finance


classique, ce qui est de nature contrecarrer son dveloppement.

Pour autant, le musulman qui entend placer son argent dans une banque islamique est
conscient que la logique de la rentabilit nest pas la priorit et que le surcot par
rapport une banque classique est largement compens par la satisfaction de remplir
ses devoirs religieux. On peut donc dire que le problme de la demande ne se pose pas
et que le potentiel de dveloppement de la finance islamique est immense compte tenu
du nombre de musulmans dans le monde.

En revanche, la finance islamique souffre actuellement dun dficit dimage et dun


manque de juristes qualifis, ce qui est un problme doffre de services. Ce problme
est li aussi un ventail de services actuellement trop troit et mal connus. L encore,
la promotion de la finance islamique reste faire.

Ayant analys les lments juridiques de la finance islamique, il sagit prsent


dexaminer si elle peut se dvelopper conomiquement.

195

TITRE 2

LES PERSPECTIVES DE DEVELOPPEMENT DE LA


FINANCE ISLAMIQUE

196

209.

Problmatique et plan Les perspectives de dveloppement de la finance islamique

dpendent de deux conditions. Dune part, les outils juridiques utiliss par la finance
islamique ne constituent pas en tant que tels des obstacles qui empchent son dveloppement.

En fait, son handicap le plus important rside dans la diversit des interprtations et le
manque dunit du droit musulman. Cest pourquoi, il est impratif pour la finance islamique
de pouvoir standardiser et largir les instruments juridiques de manire suffisante pour
garantir un niveau acceptable de scurit juridique (chapitre 1).

Par-del le droit, le dveloppement de la finance islamique passe par son intgration dans un
contexte qui est actuellement la mondialisation de la finance (chapitre 2).

197

CHAPITRE 1 :

LA

STANDARDISATION

ET

LELARGISSEMENT

DES

INSTRUMENTS JURIDIQUES DE BASE

210.

Plan On prendra deux exemples dj voqus dans la premire partie pour prouver

la capacit de la finance islamique se fondre dans le cadre juridique du droit franais : le


contrat ijara et le contrat muharaba.

Plan :

Section 1 : la transposition de lijara en droit franais

Section 2 : la transposition du muharaba en droit franais

198

Section 1 : Transposition de lijara en droit franais

211.

Rappel de la dfinition de lijara Lijara peut se dfinir comme un contrat par

lequel un tablissement de crdit met, titre locatif, un bien meuble corporel ou immeuble
dtermin, identifi et proprit de cet tablissement, la disposition dun client. Du point de
vue de la Charia, lijara est une vente de lIntifah qui est assimilable lusufruit en droit
franais.

On examinera les lments gnraux du droit musulman (Paragraphe 1), avant denvisager
leurs incidences en droit franais (Paragraphe 2), notamment en droit fiscal (Paragraphe 3).

Paragraphe 1.- Problmes de droit musulman

212.

Utilisations multiples de lijara Le contrat dijara est lun des plus purs en droit

musulman et est aussi lun des produits islamiques les plus utiliss du fait de sa souplesse et
de sa flexibilit. Cette structure est particulirement adapte aux financements de projets ainsi
quaux financements sur le long terme, cest--dire qui durent de 10 15 annes.

Lijara implique une forte responsabilit juridique du bailleur puisquil reste propritaire de
lactif jusqu lexercice ventuel de la promesse de vente. Mais ce droit de proprit sur
lactif lui permet, de ne pas avoir rcuprer le bien lou dans le patrimoine de lemprunteur,
si celui-ci est dfaillant car il bnficie de la reine des srets : la proprit. Le droit
musulman exploite ainsi les possibilits offertes par la dissociation de la proprit
conomique et juridique qui sest aussi trs largement dveloppe dans les pays anglo-saxons
puis en France52.

On retrouve le mme schma du droit franais qui a vu se dvelopper la clause de rserve de


proprit. La rserve de proprit est une disposition contractuelle destines assurer au
vendeur qui a consenti lacheteur un crdit, quil sera pay du prix de la chose vendue, sans
avoir courir le risque davoir subir le concours dventuels cranciers de lacqureur.
52

G. Blanluet, Essai sur la notion de proprit conomique en droit franais. Recherches aux
confluents du droit fiscal et du droit civil, LGDJ 1999.
199

Pour parvenir un tel rsultat acheteur et vendeur conviennent que la chose vendue restera la
proprit de ce dernier jusqu complet paiement et ce, nonobstant les acomptes verss. La
clause qui contient une telle convention porte le nom de clause de rserve de proprit.
213.

Droulement de lijara Ce type de vente sanalyse comme une vente sous condition

suspensive, laquelle nest ralise quau rglement de la dernire chance du prix convenu.

Lorsque, sagissant de marchandises, celles ci sont remises lacqureur et que la convention


lui donne le droit de les vendre, le vendeur impay lchance, peut dune part, exercer une
action en revendication sur les marchandises restes entre les mains de lacqureur, et pour
celles qui ont t vendues, il peut dautre part, exercer un action sur le prix entre les mains des
sous-acqureurs.

Les utilisations de lijara sont nombreuses et complexes : mise disposition oprationnelle


(location simple), financement (crdit-bail), refinancement sous forme de vente suivie dune
reprise en location par le vendeur plus connue sous le nom de sale and lease-back .

On trouve encore la cession de droits immobiliers un vhicule juridique ad hoc dans le cadre
de lmission dun sukuk, le sukuk al ijara tant la forme la plus courante de sukuk 53.

Le produit ijara peut tre structur de diffrentes manires et combin avec dautres types de
contrats. Les formes dijara les plus utilises sont :
x

lijara (galement connue sous la dnomination dijara Tachghilia), qui est assimile
une location simple (oprationnelle) ;

lijara avec option dachat, qui peut prendre la forme de lijara Muntahia Bittamleek
(location avec le droit dacqurir le bien lou terme) ou de lijara Wa Iktina (location
avec le droit dacqurir le bien lou au fur et mesure).

214.

Prsentation de lijara Muntahia Bittamlik Nous nous intresserons, tout dabord,

plus particulirement lijara Muntahia Bittamlik (IMB) est une variante de contrat ijara
53

AAOIFI Sharia Standards n9, ijarah and ijarah Muntahia Bittamleek.


200

comportant une option pour le client dacqurir la proprit

54

. Le client promet

linvestisseur financier de louer un bien spcifi si ce dernier lachte.

Aprs lachat du bien par linvestisseur financier, le client et linvestisseur financier signent le
contrat dIMB. Le client signe galement une promesse dachat du bien en faveur de
linvestisseur financier, de mme que linvestisseur financier signe une promesse de vente du
bien en faveur de son client.

Les promesses dachat et de vente sont des promesses unilatrales qui doivent tre actes dans
des documents spars et distincts du contrat dIMB.

A titre dillustration, soulignons que dans la mesure o il est inenvisageable, du point de vue
de la Charia, que le loyer mensuel soit index sur un taux dintrt qui fluctue dans le temps,
tel que lEURIBOR ou lindice de la construction, ce qui serait assimil un loyer mensuel
inconnu, la priode de location est gnralement divise en intervalles rguliers.

A la fin de chaque priode, linvestisseur financier doit


x

informer le client du montant du loyer de la nouvelle priode, loyer qui sera calcul
par rfrence lindex retenu ;

demander au client de confirmer son acceptation. Si le client refuse le nouveau loyer,


linvestisseur financier est alors en droit de forcer le client acqurir le bien en
exerant sa promesse dachat.

Gnralement, un mandat de grance est galement conclu entre le client et linvestisseur


financier en vertu duquel le client est nomm mandataire de linvestisseur financier aux fins
de grer le bien et den assurer les grosses rparations.

54

AAOIFI Sharia Standards No. 9, ijarah and ijarah Muntahia Bittamleek.


201

215.

Principales conditions de validit de lijara Muntahia Bittamlik au regard de la

Charia Les principales conditions de validit de lijara Muntahia Bittamlik (IMB) au regard
de la Charia doivent tre examines.

Au dpart, linvestisseur financier doit acqurir la proprit du bien avant quil ne signe le
contrat dijara. Linvestisseur financier et le client peuvent, cependant, signer un contrat-cadre
dont les termes seront applicables lopration dijara.

Il nest pas ncessaire que linvestisseur financier enregistre le bien son nom pour pouvoir le
donner en location. Toutefois, si la proprit du bien nest pas enregistre au nom de
linvestisseur financier, ce dernier doit avoir en main un acte ou un document confirmant le
paiement du prix au vendeur avant de conclure le contrat dIMB.

Le contrat dIMB et la promesse de vente doivent tre acts dans deux documents spars et
distincts. Le bien, objet du contrat dIMB, doit tre utilis de manire conforme la Charia.

Le client doit tre en mesure de connatre le montant du loyer quil devra payer pendant la
dure du contrat dIMB. Si le loyer nest pas fixe, il est ncessaire qu tout le moins, le loyer
de la premire priode soit dtermin au moment de la signature du contrat.

Les montants des priodes subsquentes doivent pouvoir tre calculs partir dune formule
claire. En cas de loyer variable, un loyer minimum et un loyer maximum doivent tre
mentionns dans le contrat.

Il nest pas permis daugmenter le montant du loyer qui est d si le client na pas pay
chance, de mme quil est interdit de raccourcir la dure du bail. Le contrat dIMB ne peut
prvoir que le locataire a lobligation de continuer payer les loyers mme si le bien est
intgralement dtruit.

En cas de destruction partielle, le locataire doit tre en droit de rsilier le bail ou de demander
la rvision la baisse des loyers. Or, il est impossible du point de vue de la Charia, que le
loyer mensuel soit index sur un taux dintrt qui fluctue dans le temps, tel que lEURIBOR
ou lindice de la construction.

202

En effet, cela serait assimil un loyer mensuel inconnu, la priode de location est
gnralement divise en intervalles rguliers.

Les grosses rparations, savoir les rparations ncessaires pour que le client puisse utiliser le
bien, incombent linvestisseur financier en tant que propritaire du bien immobilier.

Deux types de dpt peuvent tre perus par linvestisseur financier :


x

LHamish Jiddiyah : Linvestisseur financier est en droit de demander son client de


verser une somme dargent en dpt pour garantir la bonne excution par
linvestisseur financier de ses obligations aux termes du contrat dIMB.

LUrboun : De mme, linvestisseur financier peut demander son client de verser


une somme dargent en dpt pour garantir lexcution par ce dernier du contrat : cest
lUrboun.

Cette somme forme, cependant, partie intgrale des loyers et, par consquent, pourra venir en
dduction du montant des loyers dus. Linvestisseur financier sera, toutefois, en droit de
confisquer lUrboun dans lhypothse o le client nexcuterait pas ses obligations aux termes
du contrat dIMB. Linvestisseur financier peut, par ailleurs, demander au client dassurer le
bien lou.

A dfaut pour le client dtre en mesure dobtenir une assurance Charia-compatible, le client
pourra assurer le bien en ayant recours une police dassurance conventionnelle.

Paragraphe 2.- Transposition de lijara Muntahia Bittamlik en droit franais

216.

Position du problme Au regard du droit franais, lijara Muntahia Bittamlik sur

actif immobilier est assimilable un schma de crdit-bail immobilier. Toutefois, certaines


caractristiques propres au rgime particulier du crdit-bail immobilier devront tre

203

amnages afin de pouvoir raliser des oprations dIMB Charia-compatibles sur actifs
immobiliers situs en France55.

217.

Rgime juridique du crdit-bail immobilier Le crdit-bail immobilier est une

technique de financement dun bien immobilier par laquelle une banque, une socit
financire ou une socit ralisant une opration isole (le crdit-bailleur ) acquiert un bien
immobilier usage professionnel pour le louer une personne physique ou morale.

Cette personne physique ou morale relve de diffrentes rgimes dimposition : bnfices


industriels et commerciaux, de limpt sur les socits ou du rgime dimposition des
bnfices non commerciaux. Le crdit-preneur cette ayant la possibilit de devenir
propritaire de limmeuble lou pour une valeur rsiduelle, gnralement faible, en fin de bail
par le jeu dune promesse unilatrale de vente consentie par le crdit-bailleur son bnfice.

Dun point de vue juridique, le contrat de crdit-bail immobilier consiste donc en un contrat
de location dun bien immobilier usage professionnel conclu entre le crdit-bailleur et le
crdit-preneur auquel est assortie une promesse unilatrale de vente de limmeuble lou
consentie par le crdit-bailleur au bnfice du crdit-preneur.

218.

Nature de limmeuble, objet dune opration de crdit-bail Larticle L. 313-7, 2

alina 1er du Code montaire et financier prvoit que le bien immobilier lou, objet du crditbail, doit tre usage professionnel .

La dfinition de limmeuble usage professionnel est trs large ; elle englobe non seulement
les immeubles affects une activit industrielle ou commerciale mais stend galement aux
immeubles pris en crdit-bail par des membres de professions librales ou bien encore aux

55

G. Saint-Marc, Finance islamique et droit franais , tables rondes organises par la Commission
des Finances du Snat du 14 mai 2008 ; M. El Khoury, Techniques de financement islamique, une
discipline peu connue en France , Banque et Droit, 2003, n 92, p. 17 ; P. Grangereau et M. Haroun,
Financements de projets et financements islamiques ; Quelques rflexions prospectives pour des
financements en pays de droit civil , Banque et Droit, 2004, n 97, p. 52 ; J. Charlin, Fiducie, sukuk
et autres murabaha ou ijara - A propos de la finance islamique , JCP Entreprise et Affaires, n41, 8
octobre 2009, 1946 ; F. Bourabiat et A. Patel, La finance islamique : convergences thiques et
pratiques pour laccession la proprit et les investissements responsables , extrait du livre La
finance islamique la franaise, un moteur pour lconomie, une alternative thique, Secure Finance,
2008, p. 231.
204

immeubles pris en crdit-bail par des investisseurs occasionnels ou institutionnels pourvus


que ces immeubles soient sous-lous des tiers titre onreux.

219.

Caractristiques principales du contrat de crdit-bail immobilier Le contrat de

crdit-bail est un contrat sui generis qui comporte, notamment, des dispositions relatives la
location dun bien immobilier, lacquisition de ce bien immobilier et au financement de
lacquisition de ce bien.

Le contrat de crdit-bail immobilier sapparente au louage dimmeuble mais il ne peut tre


entirement assimil la location dans la mesure o il est assorti dune option dachat de
limmeuble, objet du contrat, une valeur rsiduelle en fin de contrat.

Aux dispositions relatives la location dun immeuble et au financement de lacquisition de


cet immeuble par le crdit-preneur sajoute, ainsi, une promesse unilatrale de vente du
crdit-bailleur au bnfice du crdit-preneur.

Cette promesse unilatrale de vente a t reconnue par huit arrts de principe de la Cour de
cassation en date du 10 juin 1980, non dmentis ce jour, comme jouant un rle essentiel
dans un contrat de crdit-bail 56.

La Cour de cassation a, en outre, jug que la convention de crdit-bail immobilier est une
institution juridique particulire tendant essentiellement lacquisition de la proprit des
murs.

Aussi, les dispositions propres au statut des baux commerciaux organis par le dcret n53960 du 30 septembre 1953 codifies dans le Code de commerce ne sauraient sappliquer aux
contrats de crdit-bail ds lors que les sommes verses par le crdit-preneur ne sanalysent pas
en un simple loyer lui garantissant lusage du bien lou mais constituent plutt la contrepartie
financire permettant au crdit-preneur dacqurir la proprit des murs pour une valeur
rsiduelle.

56

Cass. 3e civ., 10 juin 1980, n78-11032, St Union de crdit-bail immobilier Unibail c/ St


Groupement foncier franais ; Cass. 3e civ., 10 juin 1980, n79-13330, SARL Epipress c/ SA BailInvestissement : Bull. civ. III n 114.
205

Aux termes de larticle L. 313-9 alina 2 du Code montaire et financier, Ces contrats
prvoient, peine de nullit, les conditions dans lesquelles leur rsiliation pourra, le cas
chant, intervenir la demande du preneur 57.

En pratique, lissue du crdit-bail, le crdit-preneur a les alternatives suivantes :


x

soit restituer au crdit-bailleur le bien immobilier lou ;

soit demeurer locataire du bien immobilier et conclure un nouveau bail avec le crditbailleur ;

soit acqurir limmeuble pour sa valeur rsiduelle fixe au dpart dans le contrat de
crdit-bail en levant loption dachat qui lui est confre.

En rgle gnrale, dans cette dernire hypothse, la leve de loption dachat par le crditpreneur emporte lachat du bien immobilier pour le montant initialement prvu dans le contrat
de crdit-bail, dduction faite des amortissements dj verss dans le cadre du paiement des
loyers.

Enfin, rappelons que, conformment aux dispositions de larticle L. 313-9 alina 2 du Code
montaire et financier, le crdit-preneur dispose de la facult de rsilier unilatralement le
crdit-bail.

En pratique, cette facult est gnralement assortie de lobligation donne au crdit-preneur


de verser une indemnit de rsiliation au crdit-bailleur lorsquil exerce cette facult de
rsiliation unilatrale.

220.

Principales problmatiques rencontres au regard du droit franais sur un ijara

Muntahia Bittamlik sur actifs immobiliers Lopration de crdit-bail est considre aux
termes du Code montaire et financier comme une opration de crdit. Cela implique que si
57

Aux termes de larticle L. 313-9 alina 2 du Code montaire et financier, Ces contrats prvoient,
peine de nullit, les conditions dans lesquelles leur rsiliation pourra, le cas chant, intervenir la
demande du preneur .
206

elles devaient tre ralises titre habituel, les oprations dIMB sur actifs immobiliers
reposant sur le rgime du crdit-bail immobilier seraient rserves aux seuls tablissements de
crdit. En France, cest en pratique les banques qui mettent en place de telles oprations.

221.

Limitations en matire de promesses croises Le crdit-bail immobilier de droit

franais est caractris par lexistence dune seule promesse de vente consentie par
ltablissement financier son crdit-preneur, de sorte quil suffit ce dernier dexercer son
option dachat pour acqurir lactif immobilier.

Le recours des promesses dachat et de vente croises, sil se pratique parfois, soulve des
questions juridiques complexes en droit franais et doit tre utilis avec prcaution, la vente
au profit du crdit-preneur devant rester une facult pour ce dernier, et non une obligation.

Les rgles de la finance islamique en matire dIMB prvoyant la mise en place de promesses
croises aux termes de documents spars, il conviendra donc de garder lesprit ces
contraintes du droit franais dans le cadre de la structuration doprations de crdit-bail
Charia-compatibles afin dviter tout risque de requalification venir du contrat en cas de
litige entre les parties.

222.

Au regard de la Charia : le problme de linterdiction des blocs contractuels

- En droit franais, pour relever du rgime du crdit-bail, le contrat de location doit comporter
une promesse unilatrale de vente de la part du crdit-bailleur donnant au crdit-preneur la
possibilit dacqurir tout ou partie des biens lous 58. On trouve une difficult, celle du choix
de la mthode synthtique ou de la mthode analytique pour interprter la validit des contrats
qui vient de donner lieu un arrt de la Cour de cassation 59.

Selon la Charia, lIMB sanalyse avant tout en un contrat de location. Aussi, dun point de
vue purement formel, le contrat de location ne doit pas contenir de dispositions relatives
lachat du bien immobilier lou au risque de dnaturer le contrat de location.

58
59

Cass. Com. 30 mai 1989, n88-11445, Bull. civ. IV, n167.


CM. 17 mai 2013, n11-22927.
207

Cest pourquoi la majorit des jurisconsultes considre que la structuration de lIMB est
possible dans la mesure o il est clairement conclu entre le preneur et le bailleur deux contrats
distinctement spars : une promesse de vente dun ct et un contrat de location de lautre.

Afin de permettre la ralisation doprations de sukuk adosses des actifs immobiliers


franais, il serait souhaitable dentamer une rflexion sur un rgime inspir des dispositions
britanniques rcentes et du rgime de la fiducie permettant le transfert provisoire dactifs
immobiliers en franchise dimpt.

Sil est certes concevable dun point de vue pratique de prvoir dans le cadre dune mme
opration de crdit-bail immobilier, deux documents distincts : un contrat de location et une
promesse unilatrale de vente, le risque juridique est fort au regard de la jurisprudence qui
prvaut actuellement que le rgime juridique du crdit-bail soit cart en cas de litige entre les
parties.

223.

Rchelonnement

des

paiements

Dans

un

contrat

de

crdit-bail,

le

rchelonnement des paiements est possible. Cela nest, cependant, pas envisageable au
regard de la Charia, sauf si le rchelonnement ne se traduit pas par une augmentation du
montant des loyers qui sont dus. Une attention toute particulire devra donc tre porte la
rdaction de ce type de clause dans les contrats de crdit-bail immobilier qui se voudront
Charia-compatibles. Autrement dit, lintervention dun juriste Charia est indispensable.

224.

Pnalits en cas de retard de paiement Dans un crdit-bail immobilier, le contrat

prvoit souvent des pnalits en cas de retard de paiement des loyers. Ces pnalits sont
payes par le crdit-preneur au crdit-bailleur. Dans un contrat dIMB, cela nest pas possible.
La pnalit fixe est, en effet, assimilable un taux dintrt. De plus, la philosophie
musulmane rprouve toute stipulation dans un contrat financier qui pnalise un dbiteur de
bonne foi dj en difficult.

Cependant, les jurisconsultes peuvent envisager dadmettre la possibilit quun contrat dIMB
prvoie une clause pnale qui peut tre fixe ou variable pour autant que les pnalits perues
soient verses des uvres caritatives.

208

225.

Grosses rparations Dans un contrat de crdit-bail immobilier, il est souvent prvu

que le crdit-preneur prendra sa charge les grosses rparations vises larticle 606 du Code
civil sur limmeuble, objet du crdit-bail. Cette disposition rejoint celle du bail en droit
franais.

Cependant, cette prise en charge par le crdit-preneur est impossible au regard de la Charia
puisque lIMB sanalyse avant tout en un contrat de location et, ce titre, les grosses
rparations, telles que dfinies larticle 606 du Code civil, ne peuvent tre prises en charge
que par le crdit-bailleur.

Des amnagements contractuels doivent donc tre envisags pour supprimer ces oppositions
sous rserve de lintervention dun Conseil de conformit thique comptent pour valider
lopration.

Ainsi, il pourrait, par exemple, tre envisag, de transfrer la charge du crdit-preneur les
frais lis aux grosses rparations de larticle 606 du Code civil.

De manire plus prcise, il sagit de prvoir contractuellement de conditionner lexercice de


loption dachat par le crdit-preneur au paiement, lors de la leve de loption, de lintgralit
des charges portant sur le bien immobilier, objet du crdit-bail, y compris les charges lies
larticle 606 du Code civil.

226.

Acclration du paiement des loyers Dans un crdit-bail immobilier

conventionnel, le contrat prvoit souvent des clauses qui permettent au crdit-bailleur de


demander au crdit-preneur de payer le solde des loyers avant leurs chances respectives si
certains vnements se produisent.

Au regard de la Charia, cette acclration nest pas justifie si le preneur nest pas fautif.
Cest le cas, par exemple, dans lhypothse de la survenance dun vnement imprvisible et
irrsistible relevant de la force majeure. L encore, cependant, en fonction des prises de
position adoptes par le Conseil de conformit thique appel se prononcer sur lopration
dIMB, des amnagements contractuels peuvent tre envisags.

209

227.

Clauses dindexation La validit des clauses dindexation est en gnral complexe.

Dans tous les systmes juridiques, cette question fait lobjet de discussions parmi les
jurisconsultes. Il est donc prfrable danticiper les difficults et de prvoir un taux
daugmentation fixe, et cela ds la conclusion du contrat dIMB.

Sil nest pas possible de se mettre daccord avec le client sur une telle clause, une alternative
explorer entre les parties sera alors de prvoir que le montant des loyers puisse tre modifi,
le cas chant, dans la limite dun plancher et dun plafond prdtermins - des chances
convenues ds la signature du contrat.

Paragraphe 3.- Rgime de droit fiscal

228.

Fiscalit neutre ? Le rgime du crdit-bail immobilier est bien stabilis dun point

de vue fiscal et ne pose que peu de difficults. Cette situation de stabilit fiscale est favorable
au dveloppement de cet instrument juridique.

229.

Enregistrement - Le contrat de crdit-bail immobilier dune dure suprieure douze

ans est soumis la taxe de publicit foncire assise sur le montant cumul des loyers, hors
pr-loyers correspondant aux frais financiers. Devant tre port la connaissance des tiens, il
est publi.

A dfaut de ralisation de ces formalits denregistrement, lacquisition de limmeuble par le


crdit-preneur au titre de lexercice de loption dachat serait passible des droits de mutation
sur la valeur relle de limmeuble plutt que sur le prix exprim dans loption, ce qui priverait
lopration de lun des principaux intrts du rgime du crdit-bail.

Le crdit-bailleur supporte ainsi des droits de mutation classiques lors de lacquisition de


limmeuble (en pratique, toutefois, le crdit-bail porte souvent sur un immeuble neuf pour
lequel la TVA est applicable et rcupre par le bailleur sil exerce loption pour assujettir les
loyers la TVA, ne laissant subsister que la taxe de publicit foncire) tandis que le crditpreneur ne supportera que des droits rsiduels lors de la leve de loption.

210

Si, enfin, le crdit-preneur devait vouloir exercer loption dachat alors quelle a encore une
valeur significative, ce qui est susceptible de se produire quand le crdit-preneur souhaite
cder son immeuble avant lexpiration du contrat, il choisirait alors de cder ses droits au titre
du crdit-bail plutt que de lever loption et de cder limmeuble, cette dernire solution tant
moins optimise fiscalement.

230.

Impts directs - Le rgime fiscal des impts directs du contrat de crdit-bail

immobilier a t rform afin de privilgier le caractre financier de lopration.

Les loyers constituent un produit dexploitation imposable au fur et mesure de la prestation


pour le crdit-bailleur. Limmeuble est amorti entre les mains du crdit-bailleur, soit selon les
conditions de droit commun, soit sur option selon le mode financier sur la dure du contrat.

Ainsi, les dotations aux amortissements annuelles slvent, dans ce cas, la fraction de loyer
acquise au titre de lexercice qui correspond lamortissement du capital engag pour
acqurir limmeuble. A dfaut doption pour le mode financier, le crdit-bailleur peut dduire
une provision destine anticiper la perte comptable subie lors de la leve doption pour un
prix infrieur la valeur nette comptable ; en cas doption pour lamortissement financier,
cette provision nest constitue que si le prix de loption est infrieur la valeur du terrain.

Lorsque loption nest pas leve, la provision est rapporte sur la dure rsiduelle
damortissement. La plus ou moins-value rsultant de la leve doption est comprise dans le
rsultat imposable du crdit-bailleur. Chez le crdit-preneur, les loyers sont, en principe,
intgralement dductibles.

Toutefois, lorsque le prix de leve de loption est infrieur au cot dacquisition du terrain par
le bailleur, la fraction des loyers gale la diffrence constate entre ces deux sommes est
exclue des charges dductibles en fin de contrat.

Des rgles spciales existent pour les immeubles achevs aprs le 31 dcembre 1995 et
affects titre principal usage de bureaux en rgion Ile-de-France : la dduction de la quotepart des loyers correspondant lamortissement financier du cot de linvestissement est alors
limite au montant des frais dacquisition de limmeuble et de lamortissement technique que
le crdit-preneur aurait pu pratiquer sil avait t propritaire de limmeuble.
211

Si limmeuble nest pas acquis lissue du contrat, les quotes-parts de loyers ventuellement
non dduites durant la priode de location sont dduites du rsultat imposable.

En cas de leve de loption, une rintgration extra comptable doit tre pratique lors de la
dtermination du rsultat fiscal du crdit-preneur au titre de lexercice doption, afin de le
placer dans une situation identique celle qui aurait t la sienne sil avait acquis limmeuble
ds lorigine.

Ainsi, il est procd une rintgration gale la diffrence entre la valeur de limmeuble
lors de la signature du contrat diminue du prix de loption et les amortissements techniques
que le preneur aurait pu dduire sil avait t propritaire. La rintgration est, le cas chant,
rduite des rintgrations de loyers effectues avant lchance.

Limmeuble est inscrit lactif du crdit-preneur, pour la valeur dacquisition majore des
rintgrations pratiques, ventile entre le prix du terrain et le prix de limmeuble, et peut tre
amorti dans les conditions de droit commun, hors terrain.

231.

Difficults fiscales rsiduelles dans des schmas respectant les principes de la

Charia - Plusieurs problmatiques classiques devraient tre rsolues grce la prochaine


instruction fiscale paratre sur lijara :

Dune part, il est problmatique, selon les rgles de la Charia que loption dachat existant en
complment dun ijara figure dans le mme contrat que lijara. Il sagit de la rgle dite de
linterdiction des blocs contractuels.

Une instruction fiscale devrait, sur ce point, prvoir que mme si loption dachat au profit du
client figure dans un contrat spar du contrat de location, cela ne fait pas obstacle la
qualification de crdit-bail ou dopration de location assortie dune option dachat dun point
de vue fiscal.

Toutefois, il faut que les deux contrats, tant signs concomitamment, font partie dun mme
ensemble contractuel, ceci sous rserve une fois encore de la qualit du bailleur qui est une
212

tablissement de crdit ou une entreprise bnficiant de lune des rares exceptions au


monopole bancaire prvu par le Code montaire et financier.

Dautre part, des doutes pourraient natre sur la possibilit pour lopration dijara de
bnficier du droit denregistrement assis sur le prix de loption et non sur la valeur vnale de
limmeuble en prsence dun contrat de crdit-bail singulier.

En effet, il faut tenir compte de lexistence dune option dachat spare, ou encore de la
possibilit dajustement ultrieur du prix. L encore, linstruction confirmera la bonne
application de ce rgime de faveur, sous rserve du respect du monopole bancaire.

La loi de finances rectificative pour 2009 du 20 avril 2009 prvoyait un rgime dtalement
de limposition des plus-values constates lors doprations de cession-bail ou lease-back
dimmeubles ralises avant le 1er janvier 2011 60.

Ainsi, lorsquune entreprise cde une socit de crdit-bail un immeuble affect une
exploitation industrielle, commerciale ou agricole, dont elle retrouve immdiatement la
jouissance en vertu dun contrat de crdit-bail, le montant de la plus-value de cession peut tre
rparti par parts gales sur les exercices clos pendant la dure du contrat de crdit-bail sans
excder quinze ans en lieu et place dune taxation immdiate au taux plein qui rendrait
lopration anti-conomique.

En outre, au regard des droits denregistrement, ces oprations sont soumises une taxe de
publicit foncire ou dun droit denregistrement au taux rduit de 0,715% 61.

Par ailleurs, les cessions ou apports dactifs immobiliers, immeubles, contrats de crdit-bail
immobilier ou de parts et actions dtenues dans des socits prpondrance immobilire,
une SIIC ou une SPPICAV, ou leurs filiales, suivis ou non dune reprise en location de ces
actifs par leurs cdants ou apporteurs, situation trs frquente en pratique, bnficient
galement dun rgime de taxation taux rduit de 19% dit SIIC 2.

60
61

Loi n 2009-431 du 20 avril 2009 de finances rectificative pour 2009.


Article 1594 F quinquies H du Code gnral des impts.
213

Cependant, il faut respecter une condition, savoir que la SPPICAV ou sa filiale sengage
conserver les actifs ainsi cds ou apports pendant cinq ans (mme rgime fiscal que pour les
SIIC 62.

Lengagement de conservation doit tre pris dans lacte dacquisition ou dapport et tre joint
par les socits cessionnaires et cdantes leurs dclarations de rsultats.

Le non-respect de lengagement de conservation est sanctionn par une amende gale 25%
de la valeur dacquisition du bien. La mme amende est applicable si la socit cessionnaire
est une filiale de SPPICAV qui ne demeure pas dans le rgime dexonration pendant au
moins cinq ans.

Ce rgime dexternalisation taux rduit sapplique aux transactions ralises jusquau


dcembre 2011, sauf ce quil y ait dici l reconduction jusqu une date ultrieure.

Section 2 : Transposition de la murabaha en droit franais

232.

Plan La transposition de la murabaha en droit franais doit tre examin en partant

des difficults de sa dfinition juridique qui mne sa qualification (Paragraphe 1). Ensuite,
il faudra confronter ce contrat au droit bancaire pour vrifier sa capacit pouvoir se
dvelopper (Paragraphe 2). Enfin, on exposera le rgime fiscal de la murabaha en droit
franais (Paragraphe 3).

Paragraphe 1.- Problmes de dfinition et de qualification juridiques

233.

Qualification juridique Le murabaha est juridiquement analys comme une double

promesse de vente. LOrganisation pour la Comptabilit et lAudit des Institutions


Financires Islamiques, AAOIFI, dfinit la murabaha dans lannexe D au Standard Charia n8
comme tant : la vente dun bien pour un prix gal au prix dachat avec une marge

62

Major ventuellement de la contribution sociale de 3,3%, soit un taux global de 19,67%


214

dfinie et approuve par les parties. Cette marge de profit peut tre un pourcentage du prix
de vente ou un montant fixe .

Concrtement, la murabaha prend la forme dune structure tripartite o le propritaire dun


bien, mobilier ou immobilier (le Vendeur), vend ce bien un intermdiaire financier (le
Financier) un prix dtermin, qui le revend son tour lacheteur final (le Client) pour un
prix gal au prix dacquisition major dune marge 63.

Le prix payable par lacqureur final du bien est gnralement rgl avec un diffr de
paiement. Cest cette structure, lorsquelle porte sur un actif immobilier, qui retiendra ici
notre attention dans la mesure o la murabaha sans diffr de paiement, qui nest autre quune
vente au comptant classique avec marge, ne pose que peu de problmatiques juridiques et
fiscales.

Les conditions de validit de ce contrat sont donc assez bien assures. Le contrat de murabaha
est un instrument flexible et adaptable. Cest la raison pour laquelle il est le plus frquemment
utilis par les tablissements financiers islamiques mme sil suscite parfois des rserves, en
particulier sur le mcanisme dindexation du prix de revente.

Cela implique que la vente ne peut pas porter sur des biens immobiliers destination ou
usage non conforme aux rgles de la Charia tels que les casinos, les magasins o lon vend de
la lalcool, du porc, des produits drivs du porc ou des objets usage pornographique, des
lieux de prostitution, etc..

234.

Condition de validit Les principales conditions de validit de la murabaha au

regard de la Charia sont les suivantes :


x

le bien mobilier ou immobilier, objet de la vente, doit tre dfini et conforme la


Charia ;

63

le prix dacquisition ainsi que la marge doivent tre connus du Client ;

F. Durand, S. Hazouz, La murabaha, RDBF 2011, tude n5.


215

la marge doit tre connue au moment de la conclusion du contrat de murabaha.

Cette marge peut tre :


x

une somme fixe ;

un pourcentage du prix dacquisition ;

une formule indexe qui permet de calculer la marge au moment de la conclusion du


contrat de murabaha ;

le Vendeur et le Client ne doivent pas tre la mme personne ou entit juridique ;

le bien, mobilier ou immobilier, doit exister au moment de la conclusion du contrat de


murabaha ;

x
x

deux transferts successifs de proprit du bien doivent se produire, le premier transfert


devant
intervenir entre le Vendeur et le Financier et le second devant se produire entre le
Financier et le Client ;

le Financier doit avoir acquis la proprit du bien avant de le vendre au Client ;

Enfin, il est possible pour le Financier dexiger du Client de lui fournir une caution, garantie
ou toute autre sret loccasion de la seconde opration de revente afin de garantir le
paiement du prix temprament.

Au final, la possibilit de conclure un contrat-cadre de murabaha est trs large. Pour financer
lachat de plusieurs biens mobiliers ou immobiliers, il est possible pour un Financier et son
Client de conclure un contrat-cadre de murabaha ayant vocation rgir plusieurs oprations et
dont la marge diffre dune opration une autre.

216

La formule prix de revente = prix dachat + marge est considre comme suffisante

Au regard du droit civil franais, la murabaha sanalyse en deux contrats successifs, savoir
un contrat de vente au comptant conclu entre le Vendeur et le Financier suivi dun contrat de
vente temprament conclu entre le Financier et son Client.

La vente est une convention par laquelle un vendeur soblige livrer une chose, et un
acqureur la payer. Les effets juridiques de la vente se produisent par le seul change des
consentements, ds que les parties sont daccord sur la chose et le prix, quoique la chose nait
pas encore t livre ni le prix pay 64.

Lorsque la vente intervient au comptant, lacheteur acquiert immdiatement la proprit et


sacquitte galement tout de suite du prix dacquisition. Lorsquil sagit dune vente
temprament, lacheteur acquiert immdiatement la proprit du bien vendu mais nen paie le
prix que par versements chelonns ou in fine.

En matire immobilire, ces deux ventes successives sont gnralement ralises le mme
jour, devant notaire c'est--dire par acte authentique. La diffrence entre le prix de revente
pay par le client et le prix dachat pay par le Financier se dcompose en une marge
ventuellement ralise par le Financier raison de son intermdiation (Commission) ainsi
quen une rmunration au titre du diffr de paiement auquel lintermdiaire financier a
consenti dans le cadre de la revente lacheteur final (Revenu).

Cest la perception de ce Revenu par lintermdiaire financier qui permet, dune part, de
justifier la revente immdiate du bien au client un prix bien suprieur au prix dacquisition
pay par le Financier un instant de raison auparavant et, dautre part, de distinguer la
murabaha dun contrat de prt classique.

Le montant ou le mode de calcul du Revenu du Financier est fix dans le contrat de revente
temprament et ne varie pas pendant la dure du diffr de paiement accord.

64

Article 1583 du Code civil.


217

Paragraphe 2.- Problmes de droit bancaire

235.

Opration de banque et monopole bancaire Lorsque la murabaha comporte une

revente avec une commission et un diffr de paiement et ne consiste donc pas en une simple
opration dachat/revente au comptant avec marge, elle est, intrinsquement, assimilable
une opration de crdit consentie par la banque son client.

A ce titre, il y a peu de doutes quelle sinscrive dans le champ du monopole bancaire


franais, qui rserve les oprations de banque aux tablissements de crdit, sous rserve de
certaines exceptions lgales 65.

Cette position a t confirme par le Comit des tablissements de crdit et des entreprises
dinvestissement (CECEI), devenue lAutorit de Contrle Prudentiel (ACP) depuis la fusion
des autorits dagrment et de contrle de la banque et de lassurance, et enfin lAutorit de
contrle prudentiel et de rsolution de puis la loi du 26 juillet 2013.

Entre temps, linstruction fiscale du 12 septembre 2012 relative au rgime fiscal des
oprations de murabaha sest galement prononce dans ce sens, estimant quelles taient
rserves aux tablissements de crdit et entreprises dinvestissements sous rserve des
exceptions lgales au monopole bancaire 66.

Si elles sont ralises titre habituel, les oprations de murabaha sont donc rserves aux
tablissements de crdit. Toutefois, il est possible de constituer un vhicule dinvestissement
avec pour principal objectif de ne raliser quune seule opration de banque, voire plusieurs
mais avec un seul client car il semble que le critre de lhabitude utilis pour apprcier la
conformit au monopole bancaire suppose la pluralit de clients 67.

En pratique, cest grce ces vhicules dinvestissement ddis que des oprations de
Murahaba sur actifs immobiliers ont jusqu prsent t ralises en France.
65

Article L. 511-5 et articles L. 511-6 et L. 511-7 du Code montaire et financier. Pour une
prsentation de ces exceptions au monopole bancaire, voir G. Decocq, Y. Grard et J. Morel-Maroger,
Droit bancaire, RB dition 2010, n 91 et s.
66
Instruction fiscale du 12 septembre 2012, BOI-DJC-FIN-10-20120912.
67
Crim. 17 octobre 2007, pourvoi n07-81038.
218

Ce type de structuration prsente, nanmoins, un certain nombre dinconvnients qui, sils ne


sont pas insurmontables pour les praticiens de la matire, rendent les oprations de murabaha
plus complexes, plus longues mettre en place et plus onreuses grer sur la dure.

Ainsi, une des problmatiques rencontres tient lactionnariat et la direction de la socit


dinvestissement mettre en place, le ou les actionnaires ventuels de cette entit juridique ne
souhaitant pas tre recherchs en cas de procdure collective de la socit dinvestissement et
insistant pour quelle nait pas dautre activit que celle de revendre le bien immobilier
lacheteur final afin de limiter les risques de recours ventuels dautres cranciers tiers.

237.

Problmatique de lactionnariat et de la gestion des socits dinvestissement ad

hoc Les tablissements de crdit prteurs, quils soient franais ou trangers installs en
France, nont pas pour linstant manifest le souhait de dtenir le capital de ces socits
dinvestissement ni den assurer la direction.

Compte tenu de linterdiction qui est faite au regard de la Charia pour lacheteur final ou des
socits de son groupe dtre actionnaires de ces structures, un certain nombre de difficults
se posent.

Pour y remdier, les praticiens ont souvent eu recours des socits orphelines de droit
tranger comme actionnaires de ces socits dinvestissement et aux arrangeurs de ces
oprations pour les diriger. Cette pratique, si elle a certes permis de raliser un certain nombre
doprations en France depuis le dbut des annes 2000, savre, cependant, difficilement
envisageable dans le cadre dun dveloppement denvergure de la finance islamique dans le
secteur de limmobilier dinvestissement en France.

Dune part, elle gnre des surcots lis la cration et la gestion de ces structures
orphelines et des socits dinvestissement constitues afin dviter de tomber sous le coup du
monopole bancaire franais. Dautre part, elle ne permet pas de rationaliser les
investissements raliss entre les mains dune mme entit juridique.

Se pose aujourdhui la question dautoriser une socit, qui na pas le statut dtablissement
de crdit, dtenir des participations majoritaires dans de multiples socits dinvestissement
219

nayant chacune ralis quune seule opration dachat/revente rpondant aux exigences de la
murabaha.

Dans la mesure o une telle dtention pourrait, le cas chant, tre considre comme abusive
au regard du monopole bancaire franais, cette analyse, si elle devait tre confirme par la
Banque de France par lintermdiaire de lACP, fermerait de facto la porte au dveloppement
de professionnels de limmobilier dinvestissement de type asset managers ou capitauxrisqueurs , qui auraient pu souhaiter prendre une part active dans lessor de la finance
islamique en France.

Deux principales observations motivent pourtant une telle ouverture. Dune part, ces
oprations de murabaha sont, en tout tat de cause, toujours adosses des tablissements
bancaires pourvoyeurs du crdit ncessaire la ralisation de la premire acquisition du bien
immobilier auprs de son propritaire initial.

Dautre part, ces professionnels de limmobilier dinvestissement islamique sont prts agir
en tant quarrangeurs de ces oprations de murabaha pour le compte dacheteurs finaux
dsireux de respecter les principes de la Charia ainsi qu assumer des risques spcifiques,
que les tablissements de crdit ne semblent pas prts prendre pour linstant, lis la
cration, la dtention et la gestion de ces socits dinvestissement ad hoc.

A dfaut dune telle ouverture, il serait alors souhaitable denvisager le dveloppement dun
rgime juridique spcifique pour ce type de professionnels de limmobilier dinvestissement
islamique si on veut en permettre lexpansion en France.

Les opportunits de dveloppement de lijara en matire immobilire en France sont donc


nombreuses, eu gard aux multiples grands projets rcemment annoncs, comme, par
exemple, le Grand Paris, Plan Campus. La rcente augmentation doprations de sale and
lease-back laisse penser quil y a, l encore des opportunits de financements Chariacompatibles destination des entreprises franaises, qui ont fortement besoin de liquidit en
cette priode de crise.

220

Enfin, le parc immobilier franais redvelopper est consquent et une opration dijara sur
actifs immobiliers pourrait tre une bonne occasion de dvelopper les missions de sukuk sur
le march franais.

Dailleurs, les premires missions de sukuks franais ont rcemment vu le jour. Ainsi, en
juillet 2012, la socit Legendre Patrimoine a lanc un sukuk intitul sukuk-orasis, destin
raliser un investissement dans le cadre de centrales photvoltaques qui produiront de
lnergie solaire EDF. Le comit indpendant de la Finance Islamique eu Europe a dlivr
un label sharia ce sukuk.

Paragraphe 3.- Rgime fiscal de la murabaha

238.

Reconnaissance fiscale de la murabaha Si des oprations de murabaha sur actifs

immobiliers ont t ralises par des investisseurs ds 2003, en se fondant sur les principes
gnraux de la fiscalit, le souhait de dvelopper ces oprations grande chelle et de les
scuriser a conduit ladministration fiscale accder aux demandes des professionnels quant
une confirmation officielle du rgime des oprations de murabaha. On retrouve sur le terrain
fiscal le soutien des pouvoirs publics franais au dveloppement de la finance islamique.

Une premire instruction a t publie le 25 fvrier 2009 mais les travaux ultrieurs sur le
sujet de la finance islamique ont amen ladministration adopter une seconde instruction le
12 septembre 2012, et qui, sans remettre en cause les principes arrts, marque une
apprhension plus fine par ladministration fiscale des problmatiques rencontres.

Les principales difficults rencontres en matire fiscale lgard dune murabaha sur actifs
immobiliers sont les suivantes :

239.

Droits de mutation - Dun point de vue fiscal, la murabaha est caractrise par une

double mutation de proprit. Sur des actifs meubles, lexistence dune telle double mutation
peut entraner des difficults de gestion supplmentaires ou des cots de trsorerie, la TVA
notamment, mais cela ne rend pas forcment lopration anticonomique.

221

En revanche, sur un immeuble situ en France ou sur les parts ou actions dune socit
prpondrance immobilire dtenant majoritairement des actifs immobiliers franais, le
frottement fiscal des droits denregistrement (5.09 % du prix de cession sur un immeuble, 5 %
sur des parts ou actions de socits prpondrance immobilire) gnr par cette double
mutation devient prohibitif.

Cest la raison pour laquelle les oprations de murabaha ralises sur des actifs immobiliers
franais depuis 2003 se sont appuyes sur le rgime juridique rserv aux marchands de biens
permettant dexonrer la premire des deux mutations des droits denregistrement de la
publicit foncire.

L o le Royaume-Uni a d modifier sa lgislation fiscale spcifiquement pour rendre


possible les oprations de murabaha sur immeubles, la France disposait dores et dj, pour sa
part, dans son arsenal juridique et fiscal dun instrument pour permettre la ralisation
doprations de ce type. Pour une fois, le droit franais lemporte sur le droit anglais.

Nanmoins, le statut de marchand de biens saccompagne dun formalisme strict ainsi que du
ncessaire respect des conditions poses par la jurisprudence, cest--dire le caractre habituel
et spculatif des oprations. Ce sont des contraintes quil faut prendre en compte.

A contrario, la vente dun tel immeuble par un non assujetti tel quun particulier chappe la
TVA, sauf dans lhypothse de cession dun immeuble acquis en ltat futur dachvement
(VEFA) ou en vente terme.

Ainsi, linstruction du 25 fvrier 2009 puis celle du 12 septembre 2012 ont simplifi les
choses en prvoyant, sous rserve du respect de certains conditions visant sassurer que le
dispositif nest pas dtourn par le fait que les conditions dhabitude et de spculation ne sont
pas respectes.

Heureusement, une rforme est venue pour aider les professionnels. En effet, le rgime de
marchands de biens a t fortement amend par la loi de finances rectificative du 9 mars
2010.

222

Ce statut a t remplac par un rgime plus simple dacheteur-revendeur professionnel, qui


bnficie dune exonration de droits denregistrement - hors taxe de publicit foncire en cas
de cession dimmeuble- sur la premire mutation, sous la simple condition de prendre un
engagement de revente de lactif immobilier dans un dlai de 5 ans.

Cette modification lgislative a pour consquence de rendre sans objet la jurisprudence


antrieure sur les marchands de biens qui retenait cette qualification quand les deux
conditions de spculation et dhabitude sont runies.

Les oprations ralises par lintermdiaire financier deviennent donc de simples oprations
immobilires soumises au rgime de droit commun, lequel a lui-mme volu compte tenu de
la rforme de la TVA immobilire intervenue. Cette rforme permet de dissocier le traitement
des oprations immobilires du point de vue de la TVA et des droits denregistrement et de
permettre des conomies fiscales.

Ainsi, on peut dsormais identifier les diffrentes situations suivantes :


x

opration de murabaha portant sur un immeuble achev ou reconstruit totalement


depuis moins de 5 ans

Quel que soit le nombre de cessions intervenues depuis lachvement ou la reconstruction,


la TVA est a applicable de plein droit sur le prix de cession de chaque mutation lorsque la
vente est faite par un assujetti, c'est--dire un oprateur conomique. Les droits de
mutation sont dus au taux rduit, taxe de publicit foncire de 0,715 % par lacqureur sur
chaque acquisition, do linutilit du recours au rgime dacheteur-revendeur pour le
Financier.
x

opration de murabaha portant sur un immeuble achev ou reconstruit depuis plus de 5


ans

Dans ce cas, lopration est exonre de la TVA mais chaque cdant peut dcider dopter
la TVA, sous rserve dtre un assujetti la TVA, c'est--dire un oprateur conomique.
Loption entranera la liquidation de la TVA, qui sappliquera soit sur le prix total de
cession, soit sur la marge.
223

En cas doption par un cdant qui na pas dduit la TVA grevant lacquisition, les droits
de mutation sont applicables en sus, c'est--dire 5,09% en cas dacquisition dimmeuble
ou 5% sur titres de socits prpondrance immobilire.

Dans ces conditions, lintermdiaire financier a intrt opter pour le rgime dachatrevente pour exonrer de droit denregistrement la premire transaction (hors taxe de
publicit foncire en cas de cession dimmeuble), moyennant lengagement de revente
dans les 5 ans ;
x

opration de murabaha portant sur des titres de socit prpondrance immobilire


non transparente

Dans ce cas, la TVA nest jamais applicable ; les droits de mutation pourront tre vits
par le recours au rgime de lacheteur-revendeur, moyennant lengagement de revente
dans les 5 ans.

Par consquent, compte tenu de labsence de taxe de publicit foncire sur mutations de
socits prpondrance immobilire, lopration est juridiquement fluidifie. Limmeuble
ou les titres de la socit prpondrance immobilire constituera un stock chez
lintermdiaire financier, entranant les consquences suivantes en matire de contribution
conomique territoriale :
x

le chiffre daffaires de rfrence ainsi que la valeur ajoute seront calculs suivant le
statut du Financier, tablissement de crdit, filiale 95 % dun tablissement de crdit,
autre, conformment aux rgles de larticle 1586 sexies du Code gnral des impts ;

pour la dtermination de la cotisation foncire des entreprises, les immeubles tant


acquis par le Financier en vue de leur revente, ne constituent pas, en principe, des
immobilisations et, par consquent, ne sont pas pris en compte dans sa base
dimposition.

224

240.

Traitement du revenu et de la commission - lexistence dun prix de revente mlant

commission ventuelle de ltablissement de crdit et revenu constituant la contrepartie du


diffr de paiement tait de nature gnrer des difficults en termes dassiette des droits
denregistrement ainsi que de traitement de lopration du point de vue de limpt sur les
socits.

Ainsi, la question se pose de savoir si le diffr de paiement pouvait-il bien tre assimil de
lintrt, et trait comme tel, chez le Financier comme chez le Client. De mme, quel devait
tre le prix de revient de limmeuble dans les comptes du Client et comment apprhender
lamortissement puis la plus ou moins-value de revente de limmeuble au regard de la finance
islamique ?

Les solutions prvues par linstruction du 12 septembre 2012 dans la ligne de celles de
linstruction du 25 fvrier 2009 prcisent le rgime de la murabaha permettent de dgager les
lignes directrices suivantes :

Lopration de murabaha doit runir les cinq conditions suivantes :

1. les documents contractuels devront clairement faire ressortir que le Financier acquiert
lactif pour le revendre, un instant de raison aprs ou dans un dlai qui ne peut excder
six mois, son Client, lequel est son donneur dordre ;

2. ces mmes documents devront permettre didentifier le prix total dacquisition de


lactif par le Client incluant le prix dacquisition de lactif par le Financier, le Revenu
du Financier comme seule contrepartie du diffr de paiement accord au Client et la
Commission du Financier ;

3. le Revenu devra tre connu et accept par les deux parties au contrat au moyen dun
chancier annex ce mme contrat, distinguant le remboursement du prix
dacquisition, le paiement du Revenu et le paiement de la Commission ;

4. le Revenu devra tre expressment dsign comme tant la contrepartie du service


rendu en continu par le Financier au Client jusquau terme de lopration et rsultant
dans le diffr de paiement consenti celui-ci. Il pourra, par exemple, sagir dune
225

clause prsentant le Revenu du Financier comme la contrepartie du diffr de


paiement accord lacqureur par le vendeur, lacqureur sobligeant payer au
vendeur le Revenu du Financier jusqu la date de paiement effectif de lintgralit du
prix ;

5. le contrat entre le Financier et le Client devra mentionner explicitement que


lopration considre sinscrit dans le cadre juridique et fiscal dfini par linstruction.

241.

Conclusion Il existe encore beaucoup faire pour acclimater en toute scurit

juridique les deux instruments contractuels que sont lijara et la murabaha. Cependant, la voie
est dsormais ouverte dans la mesure o les pouvoirs publics et ladministration fiscale
prennent conscience de lessor de la banque islamique et mettent en place les outils
indispensables son financement. Le droit fiscal tente avec un succs certain de neutraliser le
cot des montages contractuels de la finance islamique dans le but vident de les favoriser.

De plus, rappelons en effet quau regard de lordre public du droit franais en gnral, rien
dans la finance islamique ne semble premire vue interdit.

226

CHAPITRE 2 :

LINSERTION DE LA FINANCE ISLAMIQUE DANS LA


FINANCE MONDIALE

242. Problmatique et plan Pour pouvoir esprer se dvelopper suffisamment et constituer


une alternative crdible la finance classique, la banque islamique doit relever deux dfis.

Dune part, il lui faut au niveau mondial se hisser la hauteur des banques conventionnelles.
Or, la crise de 2008 qui nest pas termine a largement pargn les banques islamiques qui
nont pas rencontre les mmes difficults que les grands tablissements de crdit dans le
monde.

Cest pourquoi, cest dans ce contexte de crise indite et trs srieuse que la finance islamique
doit tre place pour montrer comment elle est de nature viter ce qui est arriv, savoir de
graves drglements dans la finance mondiale qui mettent en pril la solvabilit des banques
et plus largement lconomie mondiale.

Dautre part, un niveau qui est totalement diffrente, savoir celui du micro crdit trs en
vogue actuellement, la finance islamique peut aussi esprer trouver une place de choix lui
permettent un dveloppement prenne et sr.

Plan :

Section 1 : Linsertion de la finance islamique dans la grande finance

Section 2 : Linsertion de la finance islamique dans la micro finance

227

Section 1 : Linsertion dans la grande finance

243. Plan Linsertion de la finance islamique dans la grande finance suppose quelle offre
une vritable alternative la finance conventionnelle et quelle pse dun poids suffisant.

Ce sont les deux lments que nous allons examiner en plaant la finance islamique dans la
perspective de la crise financire actuelle (Paragraphe 1) et en valuant son poids au regard
de la finance mondiale (Paragraphe 2).

Paragraphe 1.- Finance islamique et dsquilibres macroconomiques

244.

Situation conomique actuelle La finance islamique a aussi bnfici dans son

dveloppement de dsquilibres macro-conomiques entre certains pays mergents et certains


pays industrialiss. La crise financire et conomique qui a dbut en 2007 a acclr le
processus.

Pour schmatiser, tandis que certains pays mergents, notamment la Chine et les pays
producteurs de ptrole, ont accumul des rserves de change considrables pendant des
annes grce une rente ptrolire de plus en plus importante et des taux dpargne levs,
certains pays industrialiss, les Etats-Unis en tte, ont eu tendance financer leur croissance
grce aux capitaux trangers.

La crise conomique a contraint les gouvernements des pays industrialiss engager des
politiques de redploiement conomique, bien que, face aux inquitudes des marchs quant
la viabilit de la dette souveraine, de nombreux Etats europens aient mis en uvre des
politiques budgtaires restrictives.

Afin de faire face aux besoins importants des pays europens en capitaux, il est naturel de se
diriger vers des financements provenant de pays dont la balance des paiements est
excdentaire.

228

Or, il savre que ces capitaux sont, pour partie, soumis une prfrence religieuse. Compte
tenu des volumes atteints par les capitaux islamiques, les gouvernants des pays industrialiss
sont contraints de faire preuve de pragmatisme.

Dans ces conditions, la question se pose de savoir si la finance islamique est plus rsistante
que la finance classique.

Par ailleurs, la crise financire a mis jour les dysfonctionnements du systme financier et les
drives de certaines activits de march. Une rflexion est prsent engage sur les
modifications apporter lorganisation du systme financier international.

Les bouleversements engendrs par la crise ont eu pour effet de remettre en question des
pratiques qui prvalaient jusque l et de susciter un nouvel intrt pour les finances
alternatives, dont fait partie la finance islamique. Ce regain dintrt est dautant plus vif que
les produits Charia-compatibles ont eu tendance mieux rsister leffondrement des
marchs.

Si on compare lindice S&P 500 lindice S&P 500 Shariah, on constate une vidente
corrlation entre lvolution des deux indices mais aussi une meilleure rsistance de lindice
Charia depuis la crise financire.

Lobligation dadosser les investissements des actifs tangibles et linterdiction de spculer


ont vit aux investisseurs une exposition aux actifs dits toxiques, qui ont t au cur de la
crise financire.

La finance islamique ne demeure, cependant, pas hors march, si bien que la corrlation entre
les deux indices ne sest pas dmentie en priode de crise, lindice S&P 500 Shariah ayant
fortement chut partir de la fin 2007.

Limpact de la crise financire a t dautant plus important sur le march de la finance


islamique que les actifs sous-jacents ont t exposs aux dprciations, en tte desquels
figuraient les actifs immobiliers. Ainsi, le taux de rendement moyen des fonds immobiliers
Charia-compatibles est pass de 28% en 2007 13% en 2008.

229

Lannonce faite dbut dcembre 2009 propos des difficults de Duba World assurer le
paiement de sa dette, dont une partie a t structure par lmission de Sukuk, rappelle que la
finance islamique connat galement les alas du march et ne garantit pas contre labsence de
prise de risque et linstabilit.

Pour autant, penser que la crise dans lmirat branle la crdibilit de la finance islamique,
cest avoir une reprsentation errone de ce quest la finance islamique 68.

245.

Des opportunits et des solutions mutuellement bnfiques En effet, tant au

niveau macro-conomique que micro-conomique, la finance islamique est porteuse


dopportunits et de solutions qui mritent dtre creuses.

Sur le plan macro-conomique, il y a dun ct des investisseurs moyens orientaux qui, faute
davoir des conomies locales en mesure dabsorber intgralement leur colossal surplus
dpargne de manire satisfaisante, cherchent le scuriser dans les conomies europennes
et nord-amricaines. La crise politique actuelle qui svit au proche Orient, ainsi que la guerre
en Syrie favorise le mouvement.

De lautre, il y a des pays industrialiss dont les besoins en financement sont trs importants
et une industrie financire avide de capitaux supplmentaires placer.

Laccs une part de cette manne financire est conditionn une contrainte : satisfaire un
ensemble de rgles contraignantes, celles de la finance islamique. Le ralisme des
gouvernants des pays dEurope occidentale facilite aujourdhui lintgration de la finance
islamique au sein de leurs conomies. Le climat gnral est donc propice au dveloppement
de la finance islamique.

Sur le plan micro-conomique, la finance islamique a dmontr sa pertinence en matire de


rendement, infirmant du mme coup lide selon laquelle limposition de critres thiques en
matire dinvestissement briderait les rendements obtenus.

68

M. Roche, La crise dans lmirat branle la crdibilit de la finance islamique , article publi
dans Le Monde dat du 1er dcembre 2009.

230

Ce constat rend la finance islamique attractive auprs des investisseurs guids par des
prfrences personnelles religieuses mais aussi auprs dinvestisseurs plus classiques, motivs
par loptimisation du couple risque-rendement.

Dans la perspective de la crise mondiale, la question se pose alors de savoir si la finance


islamique est plus rsistante que la banque conventionnelle. Une tude rcente a montr que
la finance islamique sest effectivement montre plus rsilientes que la finance classique 69.

Les raisons de cette rsilience tient dabord au fait que la finance islamique sappuie par
principe sur des actifs tangibles. Ainsi, les produits drivs haut risque et qui sont lorigine
de la crise financire nont pas leur place dans la banque islamique.

les chiffres suivants donnent le vertige : le PIB mondial en 2012 a t estim 60.000
milliards $ US. Dans le mme temps, le march des drivs pse plus de 700.000 milliards $
US, soit un rapport de presque de 1 11.

Ensuite, la finance islamique prohibe les ventes dcouvert qui sont la principale source de la
volatilit des marchs. Il en est de mme avec les montages juridiques permettant dutiliser
leffet de levier par la titrisation de la dette.

En somme, cest la spculation, maysir, lala, gharar, qui est dans toutes ses composantes
vite par la finance islamique. Toute opration bancaire, tout investissement, est analys en
amont par le comit Charia qui en examine le bien fond conomique long terme pour la
communaut des musulmans.

Il ne faut pas oublier que la finalit de la finance islamique est le partage quitable des risques
et des profits, ce qui implique que les oprations qui sont finances par la banque.

Un dernier chiffre prouve encore la capacit de rsistance des banques islamiques : le ratio de
liquidits est de 25%, alors quil est de 5% dans les banques classiques.

69

Abdel Harzi, Les banques islamiques plus rsilientes que les banques conventionnelles ? Revue
Banque, 2013, p. 76.
231

Cela veut-il dire que les banques islamiques sont immunises contre les risques lies la
grave crise financire qui frappe tous les pays depuis 2008 ? En ralit, les conomies, y
compris celles des pays musulmans, ont t impactes par la crise qui est accrue par les
troubles politiques du printemps arabe.

Toujours est-il que la finance islamique a relanc le dbat des relations complexes entre la
morale et le capitalisme 70.

De plus, la crise financire a montr que le mtier de banquier sur les marchs financiers a
volu dune activit dintermdiation o intervient son conseil et le simple courtage, comme
le trading haute frquence.

La finance islamique exprime ce titre lexpression profonde du mtier de banquier dassurer


un rendement avec le moins de risque. Loin de se montrer rgressive, la finance islamique est
un retour vers des valeurs morales essentielles qui sont le travail, la redistribution des
richesses, lesprit de solidarit et le principe de bonne gestion des biens.

Ces valeurs peuvent apparatre utopiques et naves, cependant elles ont comme atout de
finalement dvelopper un certain bon sens conomique, un esprit de modration et le
sentiment de satisfaction de remplir ses devoirs religieux 71.

Ces atouts sont ceux de toute religion qui interpelle le pouvoir conomique pour lui rappeler
que tout nest pas matriel sur terre et que lhomme a soif de spiritualit. Dans une poque o
le retour du religieux est certain, celui-ci ne doit plus tre exclu de lconomie et de la finance
72

En effet, il nest pas impossible de lier le spirituel au temporel pour suivre une conception
moins matrialiste des activits financires.

70

G. Causse, Remdes aux crises financires ou retour au vrai capitalisme ? , Revue Banque,
2013, p. 78.
71
Omar Rochdahou, La rception de la finance islamique en France, Face la crise, une rponse
thique , Revue Banque, 2013, p. 71.
72
B. du Marais, La contribution des grandes religions et thiques la rsolution de la crise
financire , Revue Banque, 2013, p. 74.
232

Au fond, quelle diffrence sur le fond entre religion et thique qui aujourdhui fait partie de la
bonne gouvernance des entreprises ? Pour autant, si ce lien doit stablir, il faut crer des
cls de passage entre le droit islamique et le droit classique en crant des quivalents
fonctionnels 73.

En privilgiant le modle du partenariat, ou commandite, au lieu du prt intrt, la banque


islamique se montre en ralit trs innovante au regard dune nouvelle organisation de
lconomie mondiale plus respectueuse dun partage des risques et des profits.

Enfin, on peut mettre en avant un dernier argument en faveur de lide que la finance
islamique est propice un rquilibrage ncessaire la finance mondiale. En effet, le
caractre religieux dun droit instaure en soi un systme dautorgulation qui permet de
contrler lactivit bancaire et dinterdire toute opration spculative.

Paragraphe 2.- Poids et gographie de la finance islamique

246.

Donnes chiffres De nombreux chiffres circulent sur limportance du march de la

finance islamique. Le Rapport Jouini et Pastr estime, par exemple, quil reprsente
aujourdhui environ 700 milliards deuros et devrait peser quelques 1 300 milliards de dollars
lhorizon 2020.

Lagence de notation Standard & Poors a, quant elle, publi en 2006 des estimations sur le
potentiel du march bancaire islamique, avanant le chiffre de prs de 4 200 milliards de
dollars.

Ce chiffre repose sur deux hypothses : dune part, que les pays en dveloppement, mergents
et dvelopps, atteignent des taux de bancarisation de 50%, 75% et 100% respectivement ;
dautre part, que la totalit des dpts des musulmans soit lobjet de placements Chariacompatibles.

73

Ibid.
233

Par consquent, ce chiffre se veut la limite thorique absolue, sans intgrer toutefois
lhypothse que des non-musulmans puissent sintresser la finance islamique.

Quelle que soit lexactitude des chiffres avancs, le dveloppement du march de la finance
islamique a t particulirement important au cours des dernires annes, avec un taux de
croissance annuel moyen des actifs islamiques situ entre 10 et 15% depuis 2000 et sa taille
est aujourdhui suffisamment significative pour ne plus tre ignore.

Gographiquement, le march de la finance islamique se rpartit en deux zones majeures, le


Moyen-Orient, dune part, et lAsie du Sud-Est, dautre part, avec la Malaisie.

En 2007, selon les estimations de lInternational Financial Services London (IFSL), lIran
reprsentait 38% des encours islamiques mondiaux, avec 235 milliards de dollars, suivi de
lArabie Saoudite (14% de part de march pour 92 milliards de dollars) et de la Malaisie (un
peu plus de 10% de part de march).

Avec 18 milliards dencours islamiques, soit 3% des encours mondiaux, le Royaume-Uni est
la premire place financire europenne en matire de finance islamique. En Europe, le
Royaume-Uni fait figure de pays pionner sur ce march : il sy est ouvert, ds 2004, la
premire banque islamique, lIslamic Bank of Britain.

De son ct, lAllemagne a pris des initiatives sur le march des obligations islamiques
(sukuk), des produits dassurance et de rassurance islamiques (takaful) et un agrment pour
une banque de dpt islamique a t accord Kuveyt Trk Participation Bank.

Dans ces conditions, quel pourrait tre le futur de la finance islamique ? Le prix du ptrole
suit depuis plus de trente ans une tendance haussire et il est vraisemblable que, face la
demande des pays mergents en nergies fossiles et au tarissement des rserves ptrolifres, le
prix du ptrole se maintienne un niveau lev.

Les pays exportateurs de ptrole du Moyen-Orient sont donc assurs de bnficier dune rente
ptrolire confortable. Par consquent, ces liquidits viendront alimenter le march de la
finance islamique tant que leurs propritaires considreront la prfrence religieuse islamique
comme un lment structurant leurs choix.
234

Face la concurrence britannique, la France peut se prvaloir dau moins deux atouts
importants. Tout dabord, la France se situe en zone Euro. Les investisseurs du Moyen-Orient
peuvent plus aisment se prmunir contre les risques de dprciation des actifs du fait des
fluctuations des taux de change, bien que la zone euro connaisse aujourdhui des difficults
lies lendettement de certains de ses Etats membres et au manque de coordination des
politiques budgtaires et fiscales nationales.

Les acteurs du march de la finance islamique peuvent donc tre les mmes que ceux de la
finance conventionnelle. Et les acteurs de la finance islamique peuvent sintresser des
actifs appartenant traditionnellement au march de la finance conventionnelle, comme en
2004, o, dans le cadre dune opration de LBO Charia-compatible, le fabriquant franais de
cuisines intgres et de meubles de salle de bains Vogica est pass sous le contrle dun fonds
dinvestissement issu de la First Islamic Investment Bank.

De mme, lemblmatique constructeur britannique Aston Martin a t rachet en 2007 par un


consortium men par deux institutions financires islamiques (Investment Dar Company
(TID) et Al- Deem Investments) pour 479 millions de livres sterling. Autrement dit, les deux
systmes ne sont pas impermables lun lautre. En France, lachat de grands htels a t
ralis en partie par des montages de finance islamique.

Il reste que ces grands projets forte visibilit nobissent pas toujours une logique
conomique, ce qui explique que ces oprations aient pu connatre quelques difficults de
gestion en priode de retournement du march.

Cette plasticit entre les deux systmes devrait trs vraisemblablement se confirmer en France
lavenir, et ce, mesure que les organismes publics et privs chercheront structurer des
financements pour des projets denvergure, notamment dans le cadre des grands projets
annoncs par le gouvernement franais (Grand Paris, Grand Emprunt, Plan Campus).

Cest sur le terrain immobilier que la finance islamique est la plus prometteuse en France. En
France, le march de limmobilier Charia-compatible est encore dans sa phase de
structuration.

235

Les premires transactions immobilires Charia-compatibles nont t ralises quen 2003.


Aucune statistique exhaustive ne permet aujourdhui de quantifier prcisment le volume de
ces oprations immobilires en France mais on peut raisonnablement estimer que le volume
cumul des investissements immobiliers Charia-compatibles raliss de 2003 2008
reprsente un peu moins de 3 milliards deuros, pour une cinquantaine de transactions (des
actifs unitaires).

Parmi les transactions significatives, lacquisition conclue en 2007 du luxueux Centre de


confrences de Paris par le fonds Qatari, Barwa Real Estate, pour prs de 450 millions
deuros est sans aucun doute la transaction la plus importante. Cette acquisition sinscrivait
dans un projet de reconversion de limmeuble en centre htelier et daffaires haut de gamme,
en partenariat avec la marque Peninsula.

Au-del mme de la question de savoir si ces oprations sont ralises selon les principes de
la Charia, ces acquisitions ne se font pas toujours sans heurts comme lillustre dacquisition
rcente par un fonds qatari du Printemps. Si cette acquisition a t valide par le TGI de Paris
le 8 aot 2013, elle a nanmoins donn lieu louverture dune enqute prliminaire la suite
dune plainte des reprsentants du personnel pour abus de confiance, blanchiment, corruption
prive et entrave.

247.

Des investisseurs moyen-orientaux lafft Le dveloppement doprations

immobilires Charia-compatibles a t concomitant laugmentation des volumes investis


dans limmobilier par les investisseurs du Moyen-Orient.

En effet, entre 2000 et 2007, les investissements raliss par les investisseurs du MoyenOrient dans limmobilier dentreprise en Europe ont t multiplis par six, passant dun demimilliard deuros en 2000 plus de trois milliards deuros en 2007, dont 1,4 milliard au
Royaume-Uni et 800 millions en France.

Laugmentation des volumes investis dans limmobilier sur le territoire franais par les
investisseurs du Moyen-Orient, quils sagissent doprations Charia-compatibles ou non,
devrait se poursuivre dans les annes venir.

En effet, le march immobilier franais dispose datouts certains pour attirer ces investisseurs.
236

Sa profondeur, sa liquidit, la diversit des produits proposs et le professionnalisme des


intervenants sont autant de qualits recherches par les investisseurs qui ont dj investi prs
de 3 milliards deuros en immobilier tertiaire, avec plus dune quarantaine doprations leur
actif mme si les structures islamiques ont souvent tendance faire des transactions entre
elles.

Enfin, les pays musulmans peuvent, de faon un peu contradictoire, entraver la finance
islamique. Ainsi, linterdiction de la banque centrale du Qatar en 2011 pour les banques
classiques de pratiquer la finance islamique en raison dun mlange des actifs. Il est en effet
difficile dadmettre que lon peut grer les mmes fonds selon des principes de gestion
diffrents. Cest pourquoi, les oprations partiellement finances par la finance islamique sont
encore plus complexes.

248.

Soutien de Bercy la finance islamique Au cours dun colloque organis le 3

novembre 2009 Bercy sur la finance islamique, la ministre de lconomie, Madame


Christine Lagarde, a prcis une nouvelle fois combien la France, dans son positionnement en
faveur de la finance islamique, nagissait pas par opportunisme mais tait mue par une
comprhension de lintrt intrinsque dune telle finance.

Si cette prcision a t faite, cest parce que la Ministre a bien conscience que certains
investisseurs pourraient prouver de la suspicion face une prise de position tardive de la part
de la France, alors mme que la finance islamique existe depuis plus de deux dcennies.

Quelles que puissent tre les vritables motivations des pouvoirs publics, des arguments ont
t avancs ici et l pour affirmer que la rcente crise conomique et financire pourrait tre
un facteur positif pour le dveloppement du march de la finance islamique en France. Quatre
remarques peuvent tre faites dans ce sens.

Premirement, les produits compatibles avec les principes de lIslam ont dans lensemble
mieux rsist la dbcle observe sur les marchs financiers. Les investisseurs, quils soient
musulmans ou non, ont donc intrt, du strict point de vue de la performance conomique des
produits et des risques qui y sont associs, considrer ceux-ci dans leur stratgie
dinvestissement.
237

Deuximement, la finance islamique est parfois prsente comme une alternative la finance
conventionnelle, tant du point de vue des produits que du mode de gouvernance. Ainsi, si lon
considre la crise actuelle comme tant le rsultat logique des dysfonctionnements structurels
de la finance conventionnelle, alors la crise apporte une lgitimit nouvelle la finance
islamique.

Cela peut favoriser lmergence de nouveaux principes structurants qui t mis en avant par
Madame Christine Lagarde, Ministre de lconomie, lors de sa dclaration pour une nouvelle
rgulation mondiale.

Troisimement, la contraction du march de la dette depuis 2007 et les plans de relance


conomique des Etats ont accru lcart entre loffre et la demande en matire de financement.

Dans ces conditions, les personnes en charge du financement de projets doivent grer cette
pnurie, laquelle ils peuvent tre tents de rpondre en cherchant des types de financements
jusque l dlaisss. Le financement islamique peut alors apparatre comme une alternative
possible au financement classique, surtout par le biais des fonds souverains des pays
musulmans.

Pour autant, il faut garder lesprit que les investisseurs islamiques du Moyen-Orient nont
pas t exempts des consquences ngatives de la crise sur leurs actifs. En effet, malgr
labsence dactifs toxiques dans leurs bilans, ces investisseurs ont t exposs aux
dprciations de lensemble du march immobilier.

Par ailleurs, si le prix du ptrole demeure lev, il est bien en-de des niveaux atteints au
cours de lt 2008 ; de surcrot, dans la mesure o le ptrole se ngocie en dollars et que le
dollar sest fortement dprci au cours de ces dernires annes, notamment face leuro, les
capacits dinvestissement des fonds souverains du Moyen-Orient en zone euro ont t
rduites.

Enfin, la crise financire a eu pour consquence un effondrement du march de limmobilier,


tant rsidentiel que commercial. Aux Etats-Unis et en Europe, les valeurs locatives ont

238

fortement baiss, et la diminution de la demande des entreprises a contraint les propritaires


revoir la baisse leurs attentes en matire de prix de cession.

Or, pour redynamiser le march franais de limmobilier, rsidentiel notamment, la cration


dun nouveau produit financier conforme aux rgles de la Charia pourrait peut-tre permettre
dattirer de nouveaux investisseurs des musulmans sensibles au critre de Charia- et ainsi
crer une demande qui nexistait pas jusque l, faute de produits adapts.

Section 2 : Linsertion de la finance islamique dans la micro finance

249.

Importance et problmatiques de la micro finance Limpression dominante est

que, si les deux concepts de micro finance et de finance islamique soulvent lun et lautre de
nombreuses interrogations, ils sont fondamentalement diffrents.

La mondialisation est un phnomne international par nature, puisquelle concerne des


relations entre les Etats ou plutt entre des agents appartenant des Etats diffrents, alors que
la micro finance est un phnomne local qui spanouit dans un espace beaucoup plus limit
et dont les acteurs sont des personnes qui le plus souvent se connaissent.

La mondialisation est de ce fait un phnomne global, qui stend tous les domaines de
lconomie, et pas seulement ceux-l. La micro finance concerne la finance, et si celle-ci
peut stendre au-del de lpargne et du crdit, son domaine reste nanmoins limit et bien
circonscrit. La mondialisation se nourrit de la concurrence, tendue au niveau international,
alors que la micro finance ninterdit pas la concurrence entre les institutions, mais elle suscite
plutt une certaine complmentarit entre ces institutions et les institutions financires
traditionnelles. De fait, les rapports conomiques qui en dcoulent droit trs diffrents.

Alors que la mondialisation vise amliorer la rentabilit de lactivit conomique, la micro


finance repose davantage sur la solidarit, et introduit une dimension sociale. Autrement dit,
la macro finance est abstraite alors que la micro finance est concrte. En outre, la
mondialisation saccompagne dune drglementation juridique qui facilite le dveloppement
des changes et les flux de capitaux, alors que localement on observe un renforcement de la
rglementation.
239

Enfin la mondialisation et la micro finance concernent chacune tous les pays, mais la
premire est plutt laffaire des pays du Nord, la seconde concerne davantage les pays du
Sud. Sur le terrain des doctrines conomiques, cela se ressent particulirement. La premire a
nanmoins des consquences pour les pays du Sud, la seconde stend maintenant aux pays
du Nord.

Lopposition entre les deux concepts peut dans ces conditions apparaitre nette et tranche, il
nen demeure pas moins que leur rapprochement est ncessaire.

Cest cette dimension commune qui a t mise en avant par la doctrine et quil faut ici
reprendre au prisme de la finance islamique.

Cest pourquoi, la micro finance se prsente comme une alternative la mondialisation dont
elle pourrait corriger les excs (Paragraphe 1). Elle peut tre prise aussi comme un nouvel
outil de dveloppement qui mrite dtre pris en compte dans la politique des Etats
(Paragraphe 2).

Paragraphe 1.- Les convergences entre mondialisation et micro finance

250.

Problmatique gnrale On a vu que ces deux concepts semblent loigns lun de

lautre, que de nombreux aspects les opposent. Cependant des convergences existent, voire
une communaut dintrt. Cest pourquoi on rappellera ce que reprsente la microfinance.
dans le temps et dans lespace.

Lorigine de la mondialisation nest pas vidente. Comme il sagit dun processus, et qui plus
est dun processus somme toute naturel, il nest pas facile den dterminer le dbut. On peut la
faire remonter aux premiers exploits des navigateurs qui vont rendre possibles les changes
ou, 300 ans plus tard, lindustrialisation qui va rendre ncessaire leur dveloppement.

251.

Essor mondial de la micro finance Si elle nest pas un phnomne

fondamentalement nouveau, cest une date beaucoup plus rcente que la mondialisation a
pris toute son ampleur avec la libert des changes, avec lapparition des groupes
240

multinationaux, avec la globalisation financire, avec le flux des migrations, avec le


dveloppement du tourisme, ou les progrs incroyables des NTIC.

Ces diffrents vnements ont fait de la mondialisation un phnomne complexe quil nest
pas facile de dfinir, Au moins peut-on dire quil na pris limportance que nous lui
connaissons aujourdhui que depuis quelques dizaines dannes.

Lhistoire de la micro finance nest pas tellement diffrente. Son origine est galement
difficile dterminer. On pourrait la faire remonter linstitution des premires coopratives
de crdit la fin du XIXme 74.

On pourrait mme remonter au dbut du sicle prcdent avec la cration des banques des
pauvres . Et pourquoi ne pas remonter, dans les pays du Sud larrive de la monnaie.

Car depuis longtemps largent se prte et semprunte au sein dun groupe, entre des individus
qui tous se connaissent et qui sont tour de rle dbiteurs puis cranciers, et vice-versa. Les
tontines sont pratiques un peu partout et dans certains pays africains les tontiniers ont
remplac les gardes monnaie.

On a appel ces pratiques financires, qui reposent sur des relations personnelles troites, la
finance informelle. Cest une finance de proximit, cest surtout de la finance directe dans
laquelle les dbiteurs et les cranciers sont en contact directement.

Cest sur ce terreau que la micro finance a merg, il y a une dizaine dannes. Mais cette fois
un changement radical sest opr. Le passage dun concept lautre prend effectivement tout
son sens.

La micro finance est toujours une affaire de dettes et de crances, mais cette fois les dbiteurs
et les cranciers ne sont plus face face, ils sadressent une institution, linstitution de micro
finance qui fait office dcran ncessaire en ralisant une mdiation. La micro finance est
donc de la finance indirecte et de proximit.

74

Desjardins au Canada, Raiffessen en Allemagne.


241

De plus, alors que dans la finance informelle lpargne est essentielle, dans la micro finance
cest le crdit qui lest et il est associ dautres services que les institutions peuvent offrir en
mme temps : lpargne bien sr, mais aussi lassurance, le transfert dargent, ainsi que
dautres services dits daccompagnement pour aider et conseiller lemprunteur. Cest un
service global et intgr qui est propos.

Il y a toujours, comme dans la mondialisation, une certaine continuit, dautant plus que
certaines institutions de micro finance (IMF) existaient dj quand on ne parlait que de
finance informelle.

Il en tait ainsi des mutuelles ou des coopratives dpargne et de crdit ont t implantes, en
Afrique par exemple, ds les lendemains de la dernire guerre mondiale. Les programmes
dappui en faveur de certains secteurs, de certains mtiers, de certaines populations existent
depuis longtemps, tout comme les ONG qui sintressent souvent au crdit.

Mais il y a cette fois une vritable rupture, que lon peut situer autour de 1995, quand le
concept de micro finance est apparu dans la littrature. Les raisons en sont bien connues :
cest surtout lchec des politiques de dveloppement, la prise de conscience de la pauvret et
le succs confirm de linnovation propose par M. Yunus 75.

A partir de cette date la micro finance a vraiment explos. Un peu partout de nouvelles
institutions sont cres, le nombre de leurs clients augmente, le volume de leurs oprations, en
particulier les crdits quelles accordent, saccrot rapidement. Et pourtant cest
qualitativement plus que quantitativement que la micro finance se dveloppe et quelle fait
parler delle. Elle fait surtout parler delle, et de plus en plus, parce quelle sinternationalise.

252.

Internationalisation de la micro finance Contrairement la mondialisation, la

micro finance nest pas un phnomne international de par sa nature. Mais elle lest devenue,
car elle a acquis une vritable dimension plantaire 76. Cela sest fait de plusieurs faons.

75

Muhamad Yunus, n le 28 juin 1940 Chittagong au Bangladesh, est un conomiste et entrepreneur


bangladais connu pour avoir fond la premire institution de microcrdit, la Grameen Bank, ce qui lui
valut le prix Nobel de la paix en 2006. Il est surnomm le banquier des pauvres .
76
Rapport Exclusion et liens financiers de Gentil et Servet, 2002
242

La micro finance concerne dabord les pays o il existe un besoin de petit crdit, et dun
crdit accompagn par des conseils ou complt par une assistance juridique. Elle permet
des personnes qui ne peuvent accder aux banques dutiliser des services financiers qui soient
adapts leurs besoins.

On trouve des institutions de micro finance dans les pays du Sud, mais galement en Europe
de lEst depuis que ces pays se sont ouverts lconomie de march, et dans les pays du Nord
qui connaissent aussi la pauvret, le chmage, lexclusion.

Le modle de la Grameen Bank invent par M. Yunus a t adopt et adapt par 85 pays dont
la France avec notamment lADIE de Maria Nowak 77. En France, le dveloppement de la
micro finance a t facilit par larticle L. 511- 6 du Code montaire et financier qui permet,
par drogation au monopole bancaire, des associations sans but lucratif de consentir des
prts pour la cration ou le dveloppement dentreprises par des chmeurs ou des titulaires
des minimas sociaux.

Le droit des socits franais a aussi cr les fondations dentreprise qui pourraient jouer un
rle en matire de micro crdit.

De mme, de nombreuses institutions ont vu le jour grce des initiatives personelles. La


micro finance sest ainsi progressivement organise et structure. Des associations
professionnelles se sont cres au niveau national, comme au Bnin ou Madagascar. Dans la
plupart des pays une rglementation a t adopte, ce qui donne une meilleure visibilit au
secteur de la micro finance .

Ce secteur entretient ncessairement des relations avec le secteur bancaire. Ces deux secteurs
nouent souvent par ailleurs des partenariats qui peuvent entraner une relle coopration et
collaboration. Des banques, y compris de grandes banques internationales, se lancent
aujourd'hui dans le microcrdit parce que la mondialisation a intensifi la concurrence dans le
secteur bancaire 78.

77

Maria Nowak, ne en 1935, est une conomiste, spcialiste du microcrdit, prsidente-fondatrice de


l'Association pour le droit l'initiative conomique.
78
Littlefield et Rosenberg, 2004 : http://www.imf.org/external/pubs/ft/fandd/2004/06/pdf/littlefi.pdf
243

Organiss de cette faon dans chaque pays, les secteurs de la micro finance entretiennent des
relations au-del de leurs frontires et deviennent rgionales. Il existe dsormais des
associations rgionales de micro finance en Afrique de lOuest, au Maghreb, dans le monde
arabe, pour toute lAfrique, pour lEurope de lOuest

Il existe mme une Association internationale des principales institutions de micro finance.
Tout cela permet la publication de statistiques globales et facilite les changes dinformations,
comme les actions en commun. La micro finance ne connat plus de frontires.

Et elle est soutenue par des institutions internationales. Ce sont par exemple des ONG ou des
agences nationales de coopration qui interviennent dans plusieurs pays.

Ce sont encore des fonds dinvestissement internationaux comme Oixocrdit, ACCION,


Triades, Calmeadow, la SIDI

Ce sont aussi les banques rgionales de dveloppement, ainsi que la Banque mondiale qui
hberge le CGAP (Consultative Group to Assist the Poor), lequel a jou un rle essentiel dans
le dveloppement et la formalisation de ces secteurs 79 . Ce sont galement les Etats euxmmes qui sengagent soutenir des programmes de microcrdit dans les pays du Sud.

Dans le cadre de lUnion europenne et de sa politique de dveloppement, le soutien au


dveloppement du micro crdit existe. Enfin, des agences de notation mettent des avis sur la
solvabilit des institutions et sur les risques quelles reprsentent.

Ces agences internationales peuvent intervenir partout dans le monde, et le cot de


lvaluation sollicite par une institution est habituellement pris en charge, au moins
partiellement, par les bailleurs de fonds qui sont gnralement trangers.

Enfin, la micro finance est devenue une proccupation de la Communaut internationale. Le


premier Sommet mondial du microcrdit organis New York en 1997 a permis de lancer
une campagne contre la pauvret. Dautres sommets ont suivi, entrecoups de sommets
rgionaux.

79

S. Boy, Guide de la micro finance, d. Organisation, 2006, p. 258.


244

Les changes ont pris en compte peu peu la diversit des situations et la complexit des
problmes. La dimension quont donne les mdias ces runions a suscit un intrt
grandissant. Les Etats membres du G 8 ont de leur ct entrin les onze principes essentiels
de la micro finance tablis par le CGAP loccasion du Sommet de Gleaneagle en juin 2004.

LONU a dcid de faire de 2005 lanne internationale du microcrdit. Cette anne-l le


Prsident Chirac a organis Paris le 22 juin une journe internationale qui a runi 600
spcialistes.

Un nouveau Sommet du microcrdit sest runi Halifax en 2006. Et la fin de cette mme
anne, Muhammad Yunus et la Grameen Bank se sont partags le Prix Nobel non pas
dconomie, bien quil sagisse de crdit et de finance, mais de la paix.

Cest ainsi que la micro finance est devenue en quelques annes un phnomne mondial. Elle
sinscrit donc dune faon naturelle dans le processus de mondialisation. On peut mme dire
quelle en fait partie, du moins peut-on la considrer comme une rponse la mondialisation.

Tout ces lments sont connus, il reste faire le lien avec la finance islamique qui semble
sintgrer particulirement bien dans la micro finance, tant elle-mme en quelque sorte une
micro finance dans les Etats musulmans qui nont pas de systme bancaire intgr.

Paragraphe 2.- Les relations entre la micro finance et la mondialisation

253.

Objectifs commun de la finance islamique et de la micro finance La micro

finance peut tre considre comme une rponse la mondialisation. Dune part, en
considrant le pass, elle peut contribuer en attnuer certaines consquences douloureuses
pour les populations les plus fragiles.

Dautre part, en considrant lavenir, elle apparat comme un nouvel outil de dveloppement
qui peut susciter une nouvelle politique de la part des Etats : elle peut ainsi venir tout la fois
au secours de la mondialisation, ou lui venir en appui.

245

254.

La micro finance comme alternative la mondialisation sauvage La

mondialisation suscite des jugements trs opposs. Les uns voient en elle un facteur de
croissance qui oblige les pays en voie de dveloppement ou en transition sintgrer dans
lconomie mondiale et permet certains dentre eux de rduire peu peu lcart qui les
spare des pays industrialiss.

Les autres la jugent au contraire responsable dune accentuation de cet cart et dune
marginalisation croissante de certains pays qui sont lcart de la mondialisation. Les
premiers voient surtout les avantages de ce phnomne, les seconds voient plutt ses
inconvnients. Mais au-del de ces divergences qui sont aussi idologiques, la mondialisation
na pas les mmes consquences pour le Vietnam ou la Bulgarie que pour le Niger ou la
Colombie.

Et si elle est favorable la croissance, elle ne lest pas partout autant ni de la mme faon. Les
ingalits ont tendance se creuser entre les pays riches et les pays pauvres, comme entre les
riches et les pauvres dans chaque pays. Cest ainsi quen renforant les ingalits, la
mondialisation tend rendre les pauvres plus pauvres, mme si ces millions de personnes ont
pu sortir de la pauvret 80. Cest pourquoi, le rappel de quelques chiffres est ncessaire.

Ainsi, certaines projections de la Banque mondiale font apparatre une diminution sensible de
la pauvret dans le monde dici 2015, en mme temps quune augmentation galement
sensible en Afrique sub-saharienne. La population vivant avec moins de un dollar par jour
devrait respectivement diminuer de 35% et augmenter de 15% 81.

Alors que 50% de la population mondiale vit aujourdhui avec moins de 2 dollars par jour, et
que un milliard de personnes vivent avec moins de un dollar, la rduction de la pauvret est
devenue, presque naturellement, un devoir international majeur 82.

Elle est devenue le premier des objectifs de dveloppement pour le millnaire et elle est prise
en compte par les institutions internationales. Le FMI et la Banque mondiale ont dcid ds
1996 de rduire la dette des pays pauvres trs endetts.
80

Rapport Hugon, 2000 et Nicolas, 2002.


Rapport Cling 2003, p. 31.
81
Rapport Camdessus 2001
82
S. Vielajus, La socit civile mondiale lpreuve du rel ECML 2009.
80

246

Ils ont ensuite pos comme condition que le pays labore un Document Stratgique de
Rduction de la Pauvret (DSRR) qui loblige affecter les fonds librs par le nonremboursement de sa dette des dpenses publiques susceptibles de rduire la pauvret,
principalement dans le domaine de lducation et de la sant.

Cette condition sest ensuite impose aux pays qui souhaitent utiliser la nouvelle Facilit pour
la Rduction de la Pauvret et la Croissance (FRPC).

Mais comment rduire la pauvret ? Plusieurs politiques sont possibles. On peut donner de
largent aux pauvres qui nen ont pas. On peut aussi les aider faire quelque chose et
entreprendre une activit gnratrice de revenus . Cest l quintervient la micro finance.

Les DSRP qui mettent laccent principalement sur lducation et la sant prvoient assez
souvent des mesures en faveur de la micro finance. Ce peut tre linstauration dun cadre
lgal, le renforcement de la capacit des institutions, lamlioration de la gouvernance, la mise
en place dun fonds de soutien ou de garantie

Cette politique se trouve facilite par lintervention des ONG qui sont sollicites pour
participer activement llaboration des DSRP, alors quelles jouent souvent et trs
concrtement un rle important dans loctroi de microcrdit aux personnes dfavorises. On
peut dire que, du fait de la mondialisation, elles peuvent dsormais influencer les politiques
publiques en matire de dveloppement83.

Les gouvernements concerns utilisent aussi cette politique deux-mmes. Au Bnin par
exemple, un programme de microcrdit aux plus pauvres (MCPP) a t lanc en fvrier 2007.

Dot de 6 milliards de francs CFA (9 millions deuros), il permettra des institutions de


micro finance daccorder des crdits de 30.000 F CFA (45 euros) 200.000 familles pauvres
pour les aider dvelopper des activits gnratrices de revenus (Lelart, 2007).

83

M. Lelart, Le micro crdit, un contrat social ? le micro crdit entre la richesse et lendettement ,
Economie et management, n140, 35-38.
247

Si on ajoute les activits des agences nationales de coopration et des organismes spcialiss,
la micro finance est maintenant au cur de la lutte pour rduire la pauvret dans le monde.

Elle lest dautant plus que les institutions de micro finance accordent aussi des services
dassurance, en permettant de couvrir certains des risques courus par leurs usagers, et ce sont
les plus pauvres qui sont les plus vulnrables et qui ont le plus besoin de tels services. Et elle
lest enfin parce que la pauvret engendre souvent lexclusion financire mais aussi sociale.

On peut mme dire cet gard que la micro finance se trouve investie, par les autorits
publiques, du devoir de rpondre des situations dexclusion qui peuvent tre provoques par
la mondialisation.

Mais ce nest pas parce que la micro finance est de plus en plus utilise cette fin que la
pauvret diminue effectivement. Cest pourquoi son impact reste trs controvers. Il nest pas
facile de mesurer la pauvret, car elle apparat de plus en plus comme un concept qualitatif.

Il nest pas facile non plus de mesurer son volution et disoler dune faon prcise limpact
du crdit accord. De plus il semble acquis aujourdhui que la micro finance ne sert pas les
plus pauvres des pauvres, il faut donc pour eux une autre politique.

Limpression dominante reste cependant que, si son impact ne peut tre mesur exactement et
sil nest positif que pour une fraction des bnficiaires, la micro finance contribue rduire
la pauvret. Les institutions ne sont pas toutes aussi efficaces que la Grameen Bank, mais
globalement le bilan est positif, mme si daucuns souhaiteraient quil le soit davantage.

Il lest aussi parce que le microcrdit na pas quune vocation sociale. Quand il est accord
des femmes pauvres, il doit leur permettre dexercer une activit gnratrice de revenus . Il
a donc en mme temps une vocation conomique, qui devient prpondrante lorsque le
bnficiaire est une entreprise.

On peut alors considrer quil est plutt un appui la mondialisation.

255.

La micro finance en appui la mondialisation Certaines institutions de micro

finance ont plutt une vocation sociale. Ce sont les plus nombreuses, en mme temps que les
248

plus petites. Dautres ont plutt une vocation financire. Elles sont moins nombreuses, mais
leur activit est nettement plus importante.

Quelques-unes se rapprochent mme des banques, la fois par le volume de leurs oprations
et par les relations quelles entretiennent avec lune delles 84.

Il suffit de citer les PADME et PAPME au Bnin, lACEP au Sngal ou Madagascar. Ce


sont ces institutions qui assurent le financement des petites et moyennes entreprises
auxquelles les banques hsitent beaucoup prter.

Ces entreprises ont naturellement vocation grandir et cest pour cela quelles doivent
emprunter et diversifier leur production, chercher des partenariats, dvelopper peu peu
leurs changes, solliciter de plus en plus de capitaux.

Cest de cette faon quelles vont sinsrer progressivement dans le mouvement gnral de la
mondialisation.

Car celle-ci est dabord le fait des entreprises, qui en sont les premiers agents. On peut
galement voquer les micro-entreprises, qui caractrisent habituellement le secteur informel.
Elles ne peuvent gure emprunter au secteur bancaire, elles sont donc les clientes les plus
assidues de la micro finance.

Elles ont vocation non seulement grandir, mais plus encore se transformer et intgrer peu
peu le secteur moderne de lconomie. Il est difficile de mesurer limpact de la micro
finance sur lactivit conomique dans un pays, mais il est de toute vidence positif. Cest
ainsi quen facilitant lmergence et le dveloppement dentreprises comptitives, la micro
finance favorise long terme linsertion du pays dans la mondialisation.

Elle a un autre impact, sans doute plus important. La mondialisation est souvent critique,
parfois avec vhmence, parce quelle suscite beaucoup dinquitudes. Cest notamment la

84

M. Lelart, op. cit.


249

peur dune certaine uniformisation culturelle qui pourrait en rsulter, cest la crainte que des
cultures nationales ou mmes locales ne puissent tre prserves.

Il y a l effectivement un risque, que le FMI souligne bien quand il rclame daccorder


davantage dattention la dimension sociale de la mondialisation .

Nest-ce pas prcisment lavantage de la micro finance de prserver cette dimension ? Et


cette caractristique nest-elle pas aussi celle de la finance islamique ? Les institutions
cherchent de plus en plus la rentabilit, et la prennit qui laccompagne. Mais elles
sefforcent le plus souvent de promouvoir une finance de proximit. Les usagers participent
souvent la vie de linstitution, ils se connaissent, ils se groupent parfois pour emprunter.
Cest encore le cas de la finance islamique.

Les services offerts sont toujours adapts aux besoins des uns et des autres. La micro finance
sefforce de rester une finance personnalise, dans laquelle les usagers se retrouvent aisment.
Cest en ce sens quelle cre de lintgration sociale 85. Cest pourquoi elle simpose, dans les
pays qui ont toujours connu cette faon de se prter et de semprunter de largent entre
personnes qui se connaissent, pour accompagner la mondialisation. Tous ces lments sont
favorables la finance islamique.

Dans la mesure o elle permet en mme temps de lutter contre la pauvret, elle fait
naturellement partie du volet social qui est rendu ncessaire par ladaptation des pays aux
diffrentes tapes de la mondialisation et qui est trs largement confi aux ONG. On sait
justement le rle que celles-ci jouent en soutenant les initiatives dans le domaine de la micro
finance, voire en simpliquant plus directement dans ces oprations.

Cette vocation sociale de la micro finance se manifeste galement par sa capacit naturelle
faire vivre les relations entre les personnes, on dit aujourdhui renforcer le capital social,
dont on sait quil est un facteur important de la croissance comme du bien-tre et que son
absence est un facteur dterminant de la pauvret, comme labsence de capital physique ou
montaire.

85

http://philpapers.org/r
250

Mais la mondialisation ne concerne pas seulement des flux de marchandises ou de capitaux,


elle concerne aussi les flux migratoires. Les dplacements de personnes ont souvent une
raison conomique, ils sont lis la recherche dune activit plus rentable au sein dun pays,
mais plus encore entre deux pays, notamment du Nord et du Sud.

Et on sait limportance grandissante de ce phnomne depuis quelques annes. Il entrane la


ncessit denvoyer de largent. Dans les pays du Nord les banques assurent ce service,
efficacement et gratuitement.

Dans les pays du Sud faiblement bancariss, et entre ces pays et ceux du Nord, il faut
organiser ces transferts. Quelques socits de transfert assurent ce service, dont la plus connue
est Western Union, prsente dans toutes les villes de la plante. Mais dautres institutions
spcialises le font aussi, ainsi que certaines institutions de micro finance, lorsquelles sont
autorises le faire. L encore la hawala est une rponse pratique au fonctionnement de la
micro finance.

Elles ne peuvent pas le faire directement entre elles, car elles ne sont pas relies une
chambre de compensation, mais quand elles ont un compte dans une banque commerciale, la
compensation peut se faire travers cette banque. Toutes les institutions de micro finance
noffrent pas de tels services. Mais parce que ces transferts ont un caractre financier et sont
assurs au Nord par les banques.

Cest pour toutes ces raisons, parce que la micro finance favorise le dveloppement des
petites entreprises, parce quelle facilite lintgration sociale, parce quelle rpond certains
besoins des migrants, quelle accompagne le processus de mondialisation.

Cest pourquoi une politique nationale de micro finance a dsormais sa place dans les
politiques nationales de dveloppement qui tiennent compte en priorit de la spcificit de
chaque pays.

Partant de ce constant que peut esprer la finance islamique en matire de micro


financement ?

251

256.

Le dveloppement de la micro finance islamique - Il ressort que les problmes de

croissance conomique, de dveloppement, de lutte contre la pauvret, de crations


demplois, reprsentent des enjeux majeurs pour nos pays. Dans ce cadre bien prcis, laccs
aux services financiers, notamment le crdit doit tre considr comme un des besoins
importants satisfaire 86.

Cest pour cette raison que la promotion dactivits engendrant revenus et emplois productifs
durant toutes ces dcennies sest appuye en grande partie sur un largissement de laccs aux
services financiers en faveur des populations faibles revenus.

Dans cette perspective, le systme financier doit jouer un rle important, non seulement en
impulsant la croissance conomique, mais aussi, de faon concomitante, en facilitant laccs
des populations les plus vulnrables aux services financiers.

Ainsi, de nouvelles approches ont de plus en plus cours, limage de celles exprimentes par
des pionniers comme ceux de la Grameen Bank au Bangladesh, et les banques villageoises de
Rakyat Bank en Indonsie et en Malaisie.

Ces institutions ont fourni des produits financiers adapts aux catgories de populations
exclues des modes de financement classique, en appliquant un systme de suivi collectif des
risques permettant doptimiser le remboursement des crdits allous.

Toutefois, en dpit des nombreux efforts du systme bancaire classique pour atteindre cet
objectif, une bonne partie des populations pauvres reste encore en marge des financements
bancaires du fait des contraintes suivantes : absence de ressources adquates, cot lev du
crdit et absence des garanties requises.

Il est apparu ds lors la ncessit dexplorer dautres sources de financement plus aptes
influer sur le phnomne de pauvret.
86

AK M., On ne prte (pas) quaux riches La rvolution du microcrdit, d. J.C. Latts, Paris,
2005 ; SERVET J.M., Banquiers aux pieds nus La microfinance, Odile Jacob, Paris, 2006 ;
VALASKAKIS K., Mondialisation et gouvernance Le dfi de la rgulation publique plantaire, d.
Futuribles, avril 1998, pp. 5-28. ; VIELAJUS J.L., Les ONG de dveloppement, acteurs dune
mondialisation moins ingalitaire et plus solidaire, d. Techniques Financires et Dveloppement, n
86, mars 2007, pp. 14-23 ; WEBSTER L. et FIDLER P., Le secteur informel et les institutions de
micro financement en Afrique de lOuest, Banque mondiale, 1995.
252

Aujourdhui, il est gnralement admis que si la micro finance parvient concilier les
objectifs sociaux et conomiques, et bnficier dun cadre lgislatif appropri. Elle peut
constituer un moyen efficace de rduction de la pauvret, ses principes fondamentaux tant
bass sur la confiance, la solidarit et lentraide mutuelle.

La micro finance fournit en effet des opportunits nouvelles pour les micro-entrepreneurs
dsireux de dvelopper leurs activits, et pour les porteurs de projets, un accs rgulier au
crdit, avec des montants plus importants en cas de non dfaillance, dans un cadre plus
formel, auquel peut tre associe une formation professionnelle ou un conseil aux micro
entrepreneurs.

Il convient dores et dj de noter que les institutions de micro finance (IMF) ont jou un rle
important dans le cadre de la lutte contre la pauvret.

Ce rle pourrait tre accru pour aller au-del, et contribuer ainsi au financement des
PME/PMI qui demeurent un moteur de la croissance pour nos conomies.

En tout tat de cause, quil sagisse spcifiquement de faciliter laccs des pauvres au crdit
ou de contribuer au financement de micro projets voire des PME, la micro finance reste au
cur des stratgies de lutte contre la pauvret.

A ce sujet, la micro finance islamique est considre comme tant un levier de rduction de la
pauvret. Aussi, importe t-il de souligner que lexclusion des pauvres du systme financier
classique contribue les rendre plus inaptes participer au processus de dveloppement. La
ncessit de discuter dun tel sujet sest fait sentir la suite du constat du nombre lev de
pauvres dans les pays musulmans.

En Algrie, ladaptation de ces nouvelles approches sest traduite par la diversification du


paysage bancaire et financier, avec la mise en place dinstitutions de micro finance (IMF),
plus aptes assurer lintgration au processus de dveloppement des couches les plus pauvres,
et leur procurer des opportunits de production de biens et services, sources de revenus et
dun minimum de bien tre.

253

Cette problmatique du financement des activits des catgories dfavorises, et plus


gnralement du secteur informel, a ainsi propuls le secteur de la micro finance en bonne
place dans lanalyse des composantes de la croissance et du dveloppement conomique et
social.

Pour ce faire, il sagit de cerner les mesures de rduction de la pauvret et de procder une
analyse de larticulation entre le dveloppement des structures de micro finance et la
rduction de la pauvret.

256.

Plan daction en matire de micro finance par la finance islamique Par rapport

toutes ces considrations, la micro finance est de plus en plus reconnue comme tant un des
meilleurs moyens de lutte contre la pauvret. Les gouvernements des pays musulmans lont si
bien compris, limage de lAlgrie qui lui a ont offert une place de choix dans un Document
Stratgique de Rduction de la Pauvret (DSRP), qui constitue le cadre de rfrence et de
coordination des interventions en matire de politique conomique en Algrie.

Aujourdhui en Algrie o les musulmans reprsentent plus de 99 % de la population, cest


plus de 1.200.000 mnages qui devront bnficier en milieu urbain comme en milieu rural de
lappui de la micro finance. Ces bnficiaires sont des groupements, des associations
villageoises, des organisations paysannes, ou simplement des personnes physiques.

Les pouvoirs publics, avec le concours des bailleurs de fonds et autres partenaires au
dveloppement, devront dployer des moyens qui portent entre autres sur :
x

llaboration dun dispositif juridique spcifique la micro finance et dun cadre


comptable pour les IMF ;

la mobilisation de ressources financires extrieures, sous forme de lignes de crdit


des taux dintrt concessionnels ;

le renforcement des capacits dintervention de lAnsej et de la Cellule dAssistance


Technique du microcrdit ;

une Politique Nationale de micro finance dj mise en place mais non encore efficace ;
254

la cration dun Fonds dImpulsion la micro finance.

Il importe de souligner, du reste, que la Banque Islamique de Dveloppement est dj


prsente dans le secteur de la micro finance dans beaucoup de pays islamiques o elle a
apport son concours financier diffrentes structures travers une ligne de crdit loge au
Fonds de Promotion Economique (FPE).

Il y a aussi une ligne de crdit loge dans des institutions de micro finance pour le programme
de soutien aux micro et petites entreprises. Il y a enfin le soutien financier apport par la
Banque Islamique de Dveloppement pour le renforcement des capacits dintervention de la
Cellule charge au sein du Ministre de lEconomie et des Finances et des institutions de
micro finance.

Ces efforts dploys par le Gouvernement et les partenaires, ont eu un impact positif sur la
croissance rapide du secteur.

Les financements des populations par des institutions de micro finance (IMF) ont touch la
fois de nombreux secteurs dactivits des micro-entreprises, et de plus en plus les PME. En
effet, des PME qui taient en difficult, et qui taient menaces de faillite, ont bnfici de
concours financiers dIMF qui leur ont permis de se restructurer et de se consolider,
sauvegardant ainsi des emplois.

A tout ceci, sajoute le fait nouveau que les IMF en partenariat avec les banques
commerciales, sinvestissent de plus en plus dans les transferts dargent des migrs en
procdant au niveau de leurs guichets, des paiements de ces transferts dargent dans des
localits loignes, et souvent enclaves.

En effet, il est observ qu lheure actuelle que dans certains pays islamiques (Sngal
Maroc, Tunisie, Egypte), en sus du financement dinfrastructures sociales (constructions
dcoles, de centres de sant, de mosques), les transferts de fonds des migrs travers les
institutions de micro finance, sorientent de plus en plus vers le financement dactivits

255

conformes la Charia et qui impliquent un investissement moral en faveur de la communaut


des croyants.

Il sagit de lhabitat social, lhydraulique rurale et pastorale (forages de puits), lclairage


lnergie solaire, les crations de micro projets ou de micro entreprises dans lagriculture,
llevage, la pche, le transport, dateliers de mcanique auto, la vente de pices dtaches
dautomobiles, lartisanat, la restauration, les salons de couture et de coiffure, les tl centres
et cyber cafs, le petit commerce, et mme actuellement le commerce import export, ainsi que
le financement des frais dtudes dlves et dtudiants.

Ces financements ont eu un impact certain sur lemploi et les revenus, la consommation des
mnages, et le produit intrieur brut (PIB). Ce faisant, les IMF qui se sont rvles comme
tant un instrument efficace de lutte contre la pauvret, ont su aider les collectivits locales
fixer les populations dans leurs territoires autour dactivits gnratrices de revenus, rduisant
ainsi lexode rural et mme le phnomne de lmigration.

Toutefois, il reste un domaine pour lequel les experts en Algrie ont dj entam la rflexion
sur une large diffusion du systme financier islamique au niveau national.

Au demeurant, lon retiendra qu la diffrence de la finance classique, le systme financier


islamique interdit le taux dintrt sur les prts et sur les placements dargent considr
comme un riba, cest--dire un gain illicite 87.

Le principe de base est le partage du bnfice commercial et des pertes ventuelles. Ce qui a
entran lexpansion de certains produits tels que :

87

la Mourabaha ou vente avec une marge de bnfice ;

Iijara/Taajir ou leasing/crdit-bail ;

la BaiMoujjal ou vente paiement diffr ;

voir la Sourate 2 : Al. Baqara versets 275 et 278


256

la Bai Assalam ou vente livraison diffre ;

la Moucharaka ou prise de participation ;

la Moudaraba ou contribution au fonds de roulement ;

le Khard Hassan ou prt gratuit.

En Algrie, les autorits sont tenues de rflchir sur ladaptabilit de ces principes islamiques
travers le pays, notamment sur lidentification des pratiques actuelles de certains musulmans
en Algrie qui, craignant dempocher du riba, nacceptent pas de prendre les intrts produits
par leurs pargnes au niveau des banques et des IMF ;

Il sagit aussi de lidentification des produits de la finance islamique les plus aptes rpondre
aux besoins des clients de la micro finance, cas de la mourabaha et de la baimoujjal en Syrie,
au Ymen et au Bangladesh.

De tout ce qui prcde, il en rsulte que la micro finance et le financement islamique ont
beaucoup de points communs. En effet, lislam sappuie sur les facteurs thiques, moraux,
sociaux et religieux pour dfendre lgalit et lquit pour le bien de toute la socit.

Les principes incitant la rpartition des risques, les droits et devoirs de chacun, les droits de
proprit, et linviolabilit des contrats sont tous inclus dans le code islamique qui est le
principe fondamental du systme financier.

Au moment o il est envisag dentreprendre dans lUnion du Maghreb Arabe (UMA), un


certain nombre de rformes relatives lamlioration du cadre juridique des institutions de
micro finance, il est temps dengager la rflexion autour de llargissement de ces rformes en
vue de llaboration dune rglementation propice au dveloppement de la micro finance
islamique dans les pays de lUMA.

Il a t rapport que cest le Prophte Mohamed qui a t le premier pionnier du microcrdit,


en donnant un jour deux dirhams un fidle : un dirham pour se nourrir, et un autre dirham
257

pour acheter un outil de travail afin dexercer une activit gnratrice de revenus permettant
ce dernier de se prendre en charge durablement.

Luttant galement contre la pauvret, la micro finance islamique, mal connue au Magheb,
prsente un manque rel doffre de services financiers islamiques. En effet, les constats
gnraux qui ont t dresss au cours des diffrentes recherches sont les suivants :
x

un fort taux de pauvret dans les pays membres de la BID ;

les services financiers en usage sont considrs comme impertinents par rapport aux
besoins des populations pauvres ;

x
x

le cadre juridique et rglementaire, et les procdures de financement se rvlent


inappropris ;
les services de micro crdit se rvlent pertinents pour les populations.

Ainsi, les propositions et recommandations portent sur :


x

lintgration de la micro finance islamique dans les initiatives des gouvernements


comme un outil de lutte contre la pauvret ;

le rle des gouvernements qui doivent se concentrer sur lenvironnement avec entre
les autres objectifs une stabilit macroconomique dans une croissance soutenue, pour
rduire terme la pauvret ;

lefficacit des institutions de micro finance tant influenable par les politiques
gouvernementales, il y a ncessit de rationaliser les relations entre banques et
diffrents ministres pour viter que les actions ne soient contradictoires ;

la ncessit de prendre en compte le volet femmes dans la lutte contre la pauvret ;

258

la mise en place dun cadre juridique et rglementaire appropri pour dvelopper la


micro finance islamique dans les pays membres de la BID : pour ce faire, revoir la
rglementation actuelle ;

la mise en place des institutions de financement islamique ;

la mise en rseau des institutions de financement islamique compatibles avec la charia;

la ncessit dapporter des rponses aux besoins de financement des institutions de


micro finance notamment en ressources longues ;

la dfinition dune nouvelle approche dingnierie financire islamique, avec les


produits de la finance islamique ;

la ncessit dexaminer le rle de la zakat considr comme tant un outil de rduction


de la pauvret (la zakat finance) ;

la ncessit dutiliser le waqf pour financer des micro centres industriels daffaires, tel
que le financement dquipements, et de fonds de roulement ;

renforcer le partenariat, et diversifier les services financiers ;

la ncessit dtablir des passerelles entre le secteur de lducation et de la formation


avec le secteur priv.

Sur la base de toutes ces considrations, la plupart des pays musulmans se sont accords sur la
ncessit de mettre en place des instruments qui prennent en compte les proccupations des
populations musulmanes qui, tout en voulant rester en conformit avec les principes de leurs
croyances religieuses, souhaitent cependant investir dans des produit dpargne et de crdit
sans taux dintrt.

Pour ce faire, des actions immdiates doivent tre engages et porteront sur :

259

linformation et la sensibilisation des populations sur les produits de la finance


islamique ;

lintervention souhaite des banques et des assurances et la coordination de leurs


actions dans ce secteur ;

la stratgie que pourrait dployer la finance islamique dans le cadre de la lutte contre
la pauvret en utilisant les zakat et le waqf.

A ce sujet, il est suggr que la zakat peut tre utilise comme un fonds de garantie aux prts.
En cas de non remboursement on considre simplement une perte sche, sans harceler le
pauvre. Par-contre, pour le waqf, son capital doit rester intact.

Au total, il ressort que la micro finance islamique soulve un certain nombre de dfis tels que
: Comment pourrait-on introduire ce systme de micro finance islamique dans nos textes
rglementaires ? Les produits de la finance islamique sont-ils adapts aux micro-projets ?
Quelle organisation envisager pour la mise en place des produits financiers islamiques ?

Par ailleurs, les besoins des micro-projets ont t recenss et se rsument sur le financement
court et moyen terme ; lassistance technique et la scurit juridique.

Par rapport ces besoins, il a t pos la question de savoir quelles sont les institutions qui
pourraient intervenir dans ce programme de financement. Les Banques notamment la Banque
Islamique de Dveloppement (BID), et les ONG peuvent tre mises contribution.

Ainsi, il est recommand que la zakat soit utilise dans les crations de fonds de garantie ou
de financement de fonds de solidarit, et que le waqf soit utilis pour les crations de fonds
dassistance technique.

En guise de conclusion, la Banque Islamique de Dveloppement est dtermine faire des


propositions pour radiquer lensemble des aspects ngatifs en promouvant les principes de la
finance islamique, tout en renforant les capacits financires des pauvres, en dveloppant la

260

coopration entre les pays musulmans pour la mise en place de mcanismes daccs au crdit
respectant la Charia.

261

208.

Conclusion du titre 2nd Linsertion de la finance islamique dans la finance

mondiale est un fait aujourd'hui avr. Cependant, les freins un dveloppement qui lui
permettrait de rivaliser avec la finance conventionnelle sont encore importants. Ainsi, un an
aprs la publication par lEtat franais dinstructions fiscales sur les deux produits phares de
la finance islamique, lijara et la murabaha, nont pas connu lenvole espre.
Par rapport lAngleterre et le Luxembourg, la France reste en retard 88. Par exemple, la
BPCE et la Socit Gnrale ont tent un partenariat avec la Qatar Islamic Bank qui na pu
dboucher sur un projet concret. Il est vrai que, surtout dans le financement immobilier, le
droit franais et sa fiscalit particulire du meubl professionnel, freine toute tentative de
proposer des crdits alternatifs.

En revanche, concernant les produits financiers, la concurrence est plus ouverte et il en est de
mme pour les services bancaires. On peut donc parier que la finance islamique de dvelopper
en France mais de manire lente et progressive.

En portant la rflexion sur la micro finance, la finance islamique offre en revanche une
alternative beaucoup plus srieuse. En effet, lesprit et les modalits de la micro finance
concordent assez bien avec ceux de la micro finance. Il en est ainsi pour la nature des projets
financs qui sont souvent dintrt gnral, ce qui important pour le Coran. En outre, ces
projets sont financs de telle sorte permettre la fois lenrichissement de lemprunteur et du
prteur, ce qui est l encore le ressort fondamental de la finance islamique : le partage
quitable du profit. Pour sen convaincre, il suffit dobserver les trs nombreuses actions de la
Banque Islamique de Dveloppement dans le micro crdit.

88

Paris nest pas devenu le hub de la finance islamique , Les Echos, 6 septembre 2011.

262

CONCLUSION GENERALE

209.

Droit musulman, droit religieux Pour un juriste occidental, le droit musulman est

un droit entour de mystres. Son empire millnaire sur aujourd'hui plus dun milliard dtres
humains ne peut que susciter lintrt du juriste amen comprendre un droit limage de la
socit musulmane. Or, le monde musulman, est protiforme, et peu centralise. Il sensuit
une diversit de pratiques et dopinions.

La positivit dune rgle dpend beaucoup du prestige de son auteur. Certaines voix rsonnent
plus haut et plus loin que dautres. Ce qui est frappant, cest que les concepts essentiels qui
composent la finance islamique reposent sur des fondements moraux et religieux qui
interrogent les trois socles du droit bancaire et financier :

Quest-ce que la richesse ? Quest-ce que la proprit ? Quest-ce que la monnaie ?

A ces questions, cest le Coran qui rpond et surtout, cest lui qui fixe le passage entre activit
licite et activit illicite, cest lui qui dtermine si lopration dinvestissement est quitable.

210.

La finance islamique : un pont entre le monde musulman et le monde

occidental ? On a essay de montrer dans quelle mesure le capitalisme et la finance


islamique ntaient pas incompatibles. On peut mme aller plus loin et soutenir lide que le
succs de la finance islamique, sa rentabilit et la dignit de ses activits sont de nature
dfendre une image positive de lIslam. En effet, il plus facile pour les civilisations de
saccorder sur des matires financires plus universelles que les questions personnelles et
familiales.

Si la finance occidentale semble fonctionner sans avoir besoin dun ressort moral et religieux
pour donner un sens concret des valeurs sacres, la tendance actuelle due la crise de 2008
a ouvert un dbat sur la ncessit dun comportement plus respectueux de lthique et de
lenvironnement. L encore, on peut y voir un facteur favorable lmergence dune finance
mondiale alternative qui inclut la finance islamique.

263

211.

La ou les finances islamiques ? Pour la finance islamique, comme pour toute

activit pour un musulman, limportant est de manifester sa foi. On sait cependant que les
pratiques religieuses sont plus ou moins intenses ou possibles selon les pays ; que ces pays
soient musulmans ou non. Cette diversit se retrouve dans les diffrentes coles coraniques.

Lessentiel est donc de parvenir une plus grande unit et de cohrence pour faire en sorte
que la finance islamique offre des produits standards connus pour inspirer la confiance des
entreprises et des particuliers.

212.

Actions des pouvoirs publics et propositions Il nous parat important que des

personnalits franaises reconnues puissent sengager sur le sujet de la finance islamique en


fdrant les diffrentes initiatives visant sa plus grande comprhension par lopinion
publique, sans prjuger des problmatiques de lacit.

On peut rsumer notre travail en prsentant un certain nombre de propositions en ce sens,


propositions qui font lobjet dun assez large consensus au sein des spcialistes de la finance
islamique.

Promouvoir la finance islamique au moyen dun rapport parlementaire sur les bnfices
potentiels pour la France et ses rgions dun march franais de la finance islamique mature et
innovant pour comprendre les attentes des acteurs mais aussi leur volont de participer
concrtement au dveloppement conomique, notamment dans les rgions de France.

Mettre en place une structure qui rassemble les initiatives prives autour de la promotion de
lindustrie de la finance islamique en France et dgager une vision commune quant au devenir
de la finance islamique en France ainsi quaux relations dvelopper avec les grands ples de
comptences ou de capitaux islamiques.

Dmontrer la profondeur du march national et rgional ainsi que la capacit de loffre


franaise y rpondre de faon ambitieuse avec un plan de communication destination des
investisseurs internationaux. Il faut aussi dvelopper une stratgie de communication adapte
et coordonne mettant en avant lapproche collective des acteurs franais.

264

Faire merger une classe dexperts franais par le dveloppement de certifications


professionnelles et de formations spcialises en finance islamique reconnues sur le march
franais et par les organismes islamiques internationaux.

Il est ncessaire de dvelopper un ple dexcellence de la finance islamique la franaise,


accessible tous selon les divers profils acadmiques et expriences professionnelles en
mettant en place, en partenariat avec les grands instituts de finance islamique mondialement
reconnus, des cursus de formation professionnelle adapts au march franais et permettant
dobtenir des diplmes reconnus tant au niveau national quinternational.

Il appartient aux organismes de formation et des tablissements denseignement suprieur


(universits, grandes coles) de dvelopper un programme de formation pour les futurs
experts franais en finance islamique et plus gnralement en thique des affaires
(investissement socialement responsable (ISR) et responsabilit sociale des entreprises (RSE).

Dvelopper un rfrentiel de place pour la conformit des produits islamiques sur le plan de la
comptabilit, de la rglementation, de lthique et de la gouvernance, dans la continuit des
standards internationaux.

Il faut une adaptation franaise des standards au niveau des institutions financires Islamiques
avec une charte de rgles comptables, financires et thiques applicable aux produits et
services qui seront commercialiss en France.

Instituer un modle de gouvernance franais des Conseils de conformit thique avec des
rgles dontologiques conformes aux standards internationaux et aux pratiques de
transparence de march afin dtablir un socle de bonnes pratiques et de recommandations
la lumire des expriences internationales en matire du dveloppement de la finance
islamique et prenant en considration le contexte franais.

Dans le prolongement des pratiques de march de la place de Paris en matire de


gouvernance, de sparation des tches et des fonctions, de conflit dintrts, et en tenant
compte de toutes les parties prenantes de ce nouveau march, instituer un modle de
gouvernance franais des Conseils de conformit thique avec des de personnalits reconnues
dans le monde islamique franais au-del des coles coraniques si diverses.
265

Afin dtablir un socle de bonnes pratiques et de recommandations la lumire des


expriences internationales en matire du dveloppement de la finance islamique et prenant
en considration le contexte franais, il faut dvelopper des rgles dontologiques conformes
aux standards internationaux et aux pratiques de transparence de march.

Il faudrait encore intresser les collectivits territoriales qui ont des besoins en infrastructures
ou en investissements de proximit en faveur des PME. Il est possible de fiabiliser le modle
oprationnel et de mutualiser les efforts de dveloppement des diffrents acteurs bnficiant
des montages innovants type PPP.

Favoriser le dveloppement de la murabaha en France en permettant une entit juridique,


autre quun tablissement de crdit franais ou tranger tabli en France, de dtenir des
participations majoritaires dans plusieurs socits dinvestissement ad hoc ayant ralis ou
tant sur le point de raliser une opration dachat/revente temprament dun bien
immobilier financ majoritairement par un tablissement de crdit.

Favoriser le dveloppement de lijara en France en permettant la conclusion doprations de


crdit-bail par voie de signature concomitante dun contrat de location et dune promesse
unilatrale de vente, pour autant que ces deux documents se fassent mutuellement rfrence et
indiquent expressment entendre se placer sous le rgime du crdit-bail immobilier

Afin de permettre la ralisation doprations de sukuk adosses des actifs immobiliers


franais, il serait souhaitable dentamer une rflexion sur un rgime inspir des dispositions
britanniques rcentes et du rgime de la fiducie permettant le transfert provisoire dactifs
immobiliers en franchise dimpt.

Favoriser le dveloppement de la mudaraba en France en demandant lAMF de prciser que


ses prises de position en date du 17 juillet 2007 en matire dOPCVM sappliquent galement
aux OPCI 89.

89

F. Barrire, Proprit, fiducie et sukuk , RDBF 2011, 1203.


266

Lenjeu serait davoir une voix reprsentative de cette industrie naissante, qui a besoin dun
environnement positif pour pouvoir se dvelopper et apporter les bnfices rels quon attend
delle.

Cest donc une acclration de la finance islamique laquelle il faut sattendre grce
laction de la place de Paris et Paris Eurofinance soutenu le MOU (Memorandum of
understanding) conclu avec lAAOIFI. Cet accord permettre une meilleure connaissance et
une meilleure expertise en matire de finance islamique en France 90.

Enfin, la finance islamique pose une question dont les banques sont saisies, savoir sil faut
demain privilgier lconomie relle ou lconomie financire qui est abstraite. En reposant
sur les actifs existants et tangibles, la finance islamique qui a t largement pargne par la
crise de 2008. Ainsi, lexprience de la finance islamique prouve quil est possible dintgrer
les activits bancaires modernes dans la religion musulmane.

90

A. de Bresson, C. dArmaill, Finance islamique, les objectifs de la Place financire de Paris ,


Revue Banque, 2013, p. 72.
267

LES OPERATIONS DE FINANCEMENT ET DINVESTISSEMENT DANS LE


DROIT MUSULMAN

PLAN GENERAL
1re partie

ANAYSE JURIDIQUE DE LA FINANCE ISLAMIQUE


Titre 1er les contraintes juridiques nes des interdits de la charia

Chapitre 1 le contenu des interdits

Section 1 prohibition de lintrt


1 dfinition du riba
2 expression du riba dans les sources du droit musulman

Section 2 prohibition de lala


1 dfinition du gharar
2 porte juridique de linterdiction du gharar

Section 3 conformit de lutilisation des fonds


1 le contenu gnral de linterdit
2 porte de linterdit en matire bancaire et financire

Chapitre 2 les rponses aux interdits

Section 1 les contrats de la finance islamique


1 les principes gnraux
2 les principaux contrats ncessaires lactivit bancaire

Section 2. La banque commerciale


1 les relations avec les dposants

2 les relations avec les entrepreneurs

Section 3. La banque daffaires


1 les missions de titres
2 les oprations sur drivs
3 le financement de projets

Section 1 Lassurance
1 problme de lassurance en droit musulman
2 la pratique du takaful

Titre 2 Le cadre institutionnel de la finance islamique

Chapitre 1 Le cadre des institutions financires islamiques

Section 1 : La rgulation des activits bancaires islamiques


1 la ncessit dune rgulation
2 le systme de rgulation
3 les problmes lis la rglementation internationale

Section 2 : la normalisation du systme comptable islamique


1 lAAOIFI
2 les concepts comptables de la finance islamique

Section 3 : lhomognisation des instruments de la finance islamique


1 la BID
2 la CSFI
3 les autres organismes

Chapitre 2 lorganisation de la finance islamique

Section 1 : La gouvernance de la finance islamique

1 la structure de lorganisation
2 les organes de gestion
3 les organes de contrle

Section 2 : linformation comptable et financire


1 la publication des documents financiers
2 la comprhension de la gestion

Section 3 : la gestion des risques


1 le problme des conflits dintrts
2 les diffrents risques des marchs

Section 4 le rglement du zakat


1 la notion de zakat
2 les rgles de calcul de la zakat

Conclusion
2nde partie
LE DEVELOPPEMENT ECONOMIQUE DE LA FINANCE ISLAMIQUE

Titre 1 Les obstacles au dveloppement de la finance islamique

Chapitre 1 Panorama actuel de la banque islamique

Section 1 : bilan historique


1 les caractres fondamentaux du droit musulman
2 historique et volution de la finance islamique

Section 2 : bilan quantitatif des banques islamiques


1 bilan par pays
2 bilan par banques

Section 3 : bilan qualitatif de la banque islamique


1 la notion de clientle en finance islamique
2 les perspectives et enjeux du march franais

Chapitre 2 Les obsjtacles au dveloppement de la finance islamique

Section 1 les freins politiques


1 le problme de limage et de la transparence en finance islamique
2 le problme de la formation des juristes en droit islamique

Section 2 les freins juridiques


1 linscurit juridique
2 le cot juridique et fiscal

Titre 2 Les perspectives de dveloppement de la finance islamique

Chapitre 1 La standardisation des instruments juridiques de base de la finance islamique

Section 1 La transposition de lijara en droit franais


1 problmes de droit musulman
2 transposition de lijara Muntahia Bittamlik en droit franais
3 rgime de droit fiscal

Section 2 La transposition de la murabaha en droit franais


1 problme de dfinition et de qualification juridiques
2 problmes de droit bancaire
3 rgime fiscal de la murabaha

Chapitre 2 Linsertion de la finance islamique dans la finance mondiale

Section 1 linsertion de la finance islamique dans la grande finance


1 finance islamique et dsquilibres macroconomiques
2 poids de la finance islamique dans la finance mondiale

Section 2 linsertion de la finance islamique dans la micro finance


1 Les convergences entre mondialisation et micro finance
2 Les relations entre la micro finance et la mondialisation

Conclusion gnrale

GLOSSAIRE

Al Ajr : commission, frais ou rmunration facturs pour des services.

Amana/Amanah : littralement : fiabilit, loyaut, honntet. Techniquement : une valeur


importante de la socit islamique dans les relations mutuelles. Le terme renvoie galement
aux dpts fiduciaires. Une personne peut dtenir des biens pour le compte dautrui, parfois
en application dun contrat.

Al Rahn Al : accord aux termes duquel un actif est affect en garantie dune dette. La
garantie peut tre utilise en cas de dfaillance.

Al Wadia : revente de marchandises avec une remise sur le prix initialement indiqu.

Bai/Bay' : Terme qui signifie vente et qui est utilis comme prfixe lorsqu'on se rfre aux
diffrents modes de financement islamiques.

Bai Al-Arboon/'Arbun : contrat de vente en vertu duquel un dpt de garantie est effectu
davance en rglement partiel du prix de la matire premire achete. Ce dpt est conserv si
lacheteur ne respecte pas ses obligations. Ce contrat proche dune option dachat classique
(Call Option).

Bai al Dayn : financement de dette : fourniture des ressources financires ncessaires la


production, au commerce et aux services sous forme de vente/achat de documents
commerciaux. Bai al-Dayn est une facilit court terme dont lchance ne dpasse pas un
an. Seuls les documents reprsentant des dettes dcoulant de transactions commerciales de
bonne foi peuvent tre ngocis.

Bai Bithaman Ajil : contrat de vente de biens paiement diffr. La banque achte les biens
dquipement ou les marchandises demands par le client et les lui revend ensuite un prix
convenu, major de sa marge bnficiaire. Le client peut rgler en plusieurs fois sur une
priode prdfinie, ou en un seul versement. Ce contrat sapparente au contrat Murabaha mais
avec paiement diffr.

Bai Muajjal (contrat paiement diffr) : contrat prvoyant la vente de marchandises avec
paiement diffr. La banque ou le bailleur de capitaux achte les marchandises (actifs) pour le
compte de lentreprise. La banque vend ensuite les marchandises au client un prix convenu,
major dune marge bnficiaire. Lentreprise peut rgler le solde total une date ultrieure
convenue ou effectuer des versements chelonns sur une priode prdfinie. Ce contrat est
similaire au contrat Murabaha dans le sens o il sagit galement dune vente crdit.

Baitul Mal : trsorerie.

Comit de conformit avec la Charia (Sharia Board) : comit de spcialistes de lIslam


fournissant des conseils une institution financire islamique pour le dveloppement de
produits conformes la Charia.

Dirham : unit montaire, gnralement une pice dargent, utilise autrefois dans plusieurs
pays musulmans et ayant toujours cours lgal dans certains de ces pays, tels que le Maroc et
les Emirats Arabes Unis.

Fatwa : dcret religieux.

Fiqh : jurisprudence islamique. Science de la Charia. Cest une source importante de


lconomie islamique.

Gharar : incertitude. Lune des trois interdictions fondamentales en finance islamique (avec
le Riba et le Maysir). Le Gharar est issue incertaine cause par des conditions ambigus lies
aux contrats change diffrs.

Haram : illgal.

Hawala : littralement : lettre de change, billet ordre, chque ou traite. Techniquement : le


dbiteur transmet la responsabilit du paiement de sa dette un tiers qui est lui-mme son
dbiteur. La responsabilit du paiement incombe ainsi en dernier ressort un tiers. LHawala
est un mcanisme qui permet le rglement de comptes internationaux par transferts
comptables. Il supprime dans une large mesure la ncessit dun transfert physique de
liquidits.

Ijara : contrat de crdit-bail aux termes duquel la banque achte un bien pour un client puis le
loue en crdit-bail pour une priode dtermine.

Ijara-wa-Iqtina : Similaire lIjara, cette diffrence prs que le client a la possibilit


dacheter le bien la fin du contrat.

Istisna : contrat auquel le manufacturier accepte de produire et dlivrer une marchandise ou


contruction un prix donne une date de date future donne.

Jualal : littralement : prix stipul pour la fourniture dun service. Terme parfois utilis dans
un sens technique dans le modle de la banque islamique.

Kafala : Contrat de garantie par lequel un tiers garantit la dette dun agent endett. La
responsabilit de la dette vis--vis du crancier revient ainsi aux deux contreparties du contrat.
Comme pour le contrat de Hawala, la Kafala ne gnre pas de frais au-del des frais
administratifs.

Maysir : jeu de hasard. Lune des trois interdictions fondamentales en finance islamique
(avec la Riba et le Gharar). Linterdiction du Maysir sert souvent de fondement aux critiques
des pratiques financires classiques telles que la spculation, lassurance traditionnelle et les
produits drivs.

Mudaraba : partenariat dinvestissement. Technique de financement utilise par les banques


islamiques dans laquelle le capital est intgralement fourni par la banque tandis que lautre
partie assure la gestion du projet. Les bnfices sont partags selon une cl de rpartition fixe
au pralable et les pertes ventuelles sont supportes par linvestisseur.

Mudarib : dans un contrat mudaraba, la personne ou partie qui intervient en qualit


dentrepreneur.

Muqayada : Contrat dchange dune quantit x dune matire premire contre une quantit y
dune autre matire premire nincluant aucun change dargent. Les quantits sont fixes sur
la base des prix de march des matires premires changes.

Murabaha : forme de crdit qui permet au client deffectuer un achat sans avoir contracter
un emprunt portant intrt. La banque achte un bien puis le vend au client en diffr.

Musawama : Contrat de vente classique dans lequel lacheteur ne connat pas la marge
bnficiaire applique par le vendeur.

Musharaka : partenariat dinvestissement dans lequel les conditions de partage des profits
sont prdfinies et les pertes sont proportionnelles au montant investi ; Cest une forme de
capital-investissement.

Qard Hasan : Prt sans intrt ni profit. Il s'apparente plus une aide qu' un crdit
commercial. Cette technique et rarement utilise par des tablissements commerciaux. En
revanche elle peut tre utilise dans des situations spcifiques (en cas de difficults d'un
individu ou une entreprise, ou lorsqu'on souhaite favoriser le dveloppement de secteurs
naissants).

Rab-al-maal : dans un contrat mudaraba, la personne qui investit les capitaux.

Rahn : Contrat par lequel un agent assure une dette via un collatral (nantissement). Ce type
de contrats vise attnuer le risque de contrepartie support par le crancier. Lavantage de ce
contrat est quil permet lagent de prsenter un bien en sa possession en tant que collatral
tout en conservant son utilisation et sa proprit.

Riba : lune des trois interdictions fondamentales en finance islamique (avec le Gharar et le
Maysir). Littralement, augmentation ou ajout. Techniquement, toute augmentation ou tout
avantage obtenu par le prteur et constituant une condition du prt. Tout taux de rendement
sans risque ou garanti sur un prt ou un investissement relve de la Riba.

Salam : contrat prvoyant le pr-paiement de marchandises livres ultrieurement. Aucune


vente nest possible si les marchandises nexistent pas au moment du contrat mais ce type de
vente, qui fait figure dexception, est autoris condition que les marchandises soient dfinies
et la date de livraison fixe. Ce type de vente porte gnralement sur des biens physiques,
lexclusion de lor et de largent, qui sont considrs comme des valeurs montaires.

Sharia/Charia' : loi islamique rvle au prophte Mahomet et inscrite dans le Coran et


Sounna. Un produit conforme la Sharia rpond aux exigences de la loi islamique.

Sukuk : similaire une obligation adosse un actif, le Sukuk est un billet de trsorerie qui
confre linvestisseur une part de proprit dans un actif sous-jacent et lui assurant un
revenu ce titre. Lentit mettrice doit identifier les actifs existants vendre aux
investisseurs Sukuk, par transfert une entit ad hoc. Les investisseurs jouissent alors de
lusufruit de ces actifs, au prorata de leur investissement. Ils supportent gnralement le
risque de crdit de lmetteur plutt que le risque rel li aux actifs dtenus par lentit ad
hoc. Les Sukuk peuvent tre cots et nots en fonction du march cible mais ce nest pas
obligatoire. Les Sukuk sont gnralement mis par des entreprises, certaines institutions
financires et des Etats souverains.

Takaful (Takafoul) : assurance islamique. Prend la forme dune assurance cooprative avec
mise en commun des fonds, selon le principe de lassistance mutuelle. Dans le systme
Takaful, les membres sont la fois assureurs et assurs. Lassurance traditionnelle est
interdite dans lIslam car elle contient plusieurs lments Haram tels que le Gharar et la Riba.

Tawarruq : Mourabaha invers, il sagit dune technique financire qui permet dobtenir le
financement dun emprunt en achetant par tranches un bien dtenu par la banque. Les
demandeurs autorisent alors la banque vendre, en leur nom, leur part dans le bien une
tierce partie dans une vente au comptant et ensuite dposent le produit de la vente sur leur
compte.

Wadiah : dispositif islamique contractuel de gestion de compte de dpt vue ou dpargne.

Wakala : Agence - dsignation d'une autre personne pour faire le travail au nom du mondant
principal contre paiement d'une commission.

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TABLE DES MATIRES


1re partie

ANALYSE JURIDIQUE DE LA FINANCE ISLAMIQUE29

Titre 1 les contraintes juridiques nes des interdits de la charia..31

Chapitre 1 le contenu des interdits33

Section 1 prohibition de lintrt...34


1 dfinition du riba......................34
2 expression du riba dans les sources du droit musulman.. 36
..

Section 2 prohibition de lincertitude ou gharar...40


1 dfinition du gharar..................41
2 porte juridique de linterdiction du gharar.................................................42

Section 3 conformit de lutilisation des fonds.................................................42


1 le contenu gnral de linterdit.....................................................................44
2 porte de linterdit en matire bancaire et financire...................................45

Chapitre 2 les rponses aux interdits.............................................................................48

Section 1 les contrats de la finance islamique...................................................49


1 les principes gnraux..................................................................................49
2 les principaux contrats ncessaires lactivit bancaire..............................51

Section 2. La banque commerciale....................................................................53


1 les relations avec les dposants....................................................................53
2 les relations avec les entrepreneurs..............................................................55

Section 3. La banque daffaires.........................................................................60


1 les missions de titres...................................................................................61
2 les oprations sur drivs..............................................................................64
3 le financement de projets..............................................................................69

Section 4 Lassurance........................................................................................72
1 problme de lassurance en droit musulman................................................72
2 la pratique du takaful....................................................................................77

Titre 2 Le cadre institutionnel de la finance islamique................................................82

Chapitre 1 Le cadre des institutions financires islamiques.........................................84

Section 1 : La rgulation des activits bancaires islamiques.............................85


1 la ncessit dune rgulation.........................................................................85
2 le systme de rgulation...............................................................................87
3 les problmes lis la rglementation internationale.....................................90

Section 2 : la normalisation du systme comptable islamique..........................98


1 lAAOIFI......................................................................................................98
2 les concepts comptables de la finance islamique........................................102

Section 3 : lhomognisation des instruments de la finance islamique.........104


1 la BID.........................................................................................................104
2 la CSFI........................................................................................................107
3 les autres organismes..................................................................................107

Chapitre 2 lorganisation de la finance islamique.......................................................111

Section 1 : la gouvernance de la finance islamique.........................................112


1 la structure de lorganisation......................................................................112

2 les organes de gestion...............................................................................113


3 les organes de contrle..............................................................................115

Section 2 : linformation comptable et financire.........................................119


1 la publication des documents financiers...................................................120
2 la comprhension de la gestion.................................................................122

Section 3 : la gestion des risques...................................................................124


1 le problme des conflits dintrts............................................................124
2 les diffrents risques des marchs.............................................................126

Section 4 le rglement du zakat.................................................................................130


1 la notion de zakat.......................................................................................131
2 les rgles de calcul de la zakat...................................................................132

Conclusion.....................................................................................................135
2nde partie
LE DEVELOPPEMENT ECONOMIQUE DE LA FINANCE ISLAMIQUE.........138

Titre 1 Les obstacles au dveloppement de la finance islamique..............................140

Chapitre 1 Panorama actuel de la banque islamique.................................................142

Section 1 : bilan historique............................................................................143


1 les caractres fondamentaux du droit musulman......................................143
2 historique et volution de la finance islamique.........................................150

Section 2 : bilan quantitatif des banques islamiques......................................153


1 bilan par pays.............................................................................................153
2 bilan par banque islamique........................................................................155

Section 3 : bilan qualitatif de la banque islamique.........................................156


1 la notion de clientle en finance islamique................................................157
2 les perspectives et enjeux du march franais............................................160

Chapitre 2 Les blocages au dveloppement de la finance islamique..........................164

Section 1 les freins politiques.....................................................................................165


1 le problme de limage et de la transparence en finance islamique...........165
2 le problme de la formation des juristes en droit islamique.........................171

Section 2 les freins juridiques. ...................................................................................177


1 linscurit juridique...................................................................................178
2 le cot juridique et fiscal............................................................................189

Titre 2 Les perspectives de dveloppement de la finance islamique..........................196

Chapitre 1 La standardisation des instruments juridiques de base de la finance islamique197

Section 1 La transposition de lijara en droit franais.....................................199


1 problmes de droit musulman....................................................................199
2 transposition de lijara Muntahia Bittamlik en droit franais.................................203
3 rgime de droit fiscal..............................................................................................210

Section 2 La transposition de la murabaha en droit franais.......................................214


1 problmes de dfinition juridique...........................................................................214
2 problmes de droit bancaire....................................................................................217
3 rgime fiscal de la murabaha..................................................................................221

Chapitre 2 Linsertion de la finance islamique dans la finance mondiale..............................227

Section 1 linsertion dans la grande finance................................................................228

1 finance islamique et dsquilibres macroconomiques.........................................228


2 poids de la finance islamique dans la finance islamique........................................233

Section 2 linsertion dans la micro finance.................................................................239


1 Les convergences entre mondialisation et microfinance........................................240
2 Les relations entre la microfinance et la mondialisation........................................245

Conclusion gnrale................................................................................................................262

SUMMARY
The banking activity is the driving force of the economy. In Western-type of juridical
systems, banks use contracts right to offer their services, whatever it is the commercial bank
or the business bank. Similarly, banks are stepping up their imagination when it comes to
increase their margins and investments profitability they make from funds deposited by the
savers. Finally, banks participate to the financing of large projects and thus allow their
completion, generally with a public authority intervention. All banking activities are subject
to a strict public regulation to guarantee banks solvency and credit protection. The Islamic
finance fits into this juridical scheme, though it has to take into account several constrains
from the application and respect of the Charia. In fact, it seems at first glance the prohibition
of the interest, riba, and the hazard, gharar, constitutes overwhelming obstacles in order to
work as a banker. In reality, the Islamic finance can perfectly be developed, under certain
conditions that need to be explained.

A first part is dedicated to the juridical analysis of the Islamic finance. It is to show with
which contractual arrangements banking activity respects religious requirements. Also, it is
displayed how the Islamic finance operates within the legal and regulatory framework.

A second part is devoted to the conditions of economic development of the Islamic finance,
which faces certain challenges to integrate itself in the Western banking activity.

Globally speaking, the Islamic finance opens a new path in world finance, focusing on ethics
and responsibilities, all the fundamental moral values that were much bent in Western
economies. This crisis in 2008, which still exists, gives opportunity to develop the Islamic
finance, in France where 5 million Muslims live, but also in Muslim or non-Muslim emerging
countries.

Therefore, the study of Islamic finance enables to enrich thinking on contemporary and future
banking practices.

ANNEXES

1. Bulletin officiel des impts 25 fvrier 2009


2. Bulletin officiel des impts 23 juillet 2010
3. Bulletin officiel des impts 12 septembre 2012
4. Wakala agreement
5. Contrat Ijara wa iqtina immobilier
6. Contrat Mourabaha immobilire
7. Normes comptables Mourabaha avec ordre dachat
8. Normes comptables Ijara