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Positivismo e Positivismo Jurdico
Ad usum privatum
Prof. Dr. Frederico Martins
(Esquemas de aulas conforme bibliografia)

Auguste Comte (1798-1857), nascido em Montpellier, Frana,

foi discpulo de Saint-Simon, de quem sofreu enorme influncia. Sua
principal caracterstica foi a devoo aos estudos e filosofia positivista.
A filosofia de Auguste Comte para a sociedade vista como uma
cincia positivista, experimental, denominando-a, inicialmente, de
fsica social. Baseando-se nesta definio, bem como se apoiando nos
pensadores empiristas do sculo XVIII, que afirmavam que podemos
entender as leis da sociedade humana aplicando os instrumentos da
cincia, Auguste Comte insere uma nova teoria da sociedade,
denominada positiva.
A teoria positiva parte do princpio de que os homens devem
aceitar a ordem existente, no devendo contest-la. Assim, tambm, ao
ser humano cabe revelar o mundo, no existindo a possibilidade de
mud-lo. O positivismo est alicerado na prtica da coleta de dados
sobre determinada sociedade, cuja anlise ser feita atravs da
constatao e confirmao desses dados. composto pela
experimentao, pelo pragmatismo e pelo empirismo. No basta,
portanto, a apresentao de ideias vagas, sem consistncia, e,
principalmente, sem fundamentao.
Para Auguste Comte, as leis estabelecidas pela cincia devero
ser aceitas, no podendo haver nenhum tipo de contestao quanto ao
que elas afirmam ou impem. A crena no que de fato existe
primordial. A verdade cientfica trata dos fenmenos ou fatos

dominantes ou constantes, no tendo como objetivo atingir as causas,

limitando-se apenas a constatar a ordem que reina no mundo.
A evoluo do intelecto e da conscincia do homem s ser
possvel se estes se voltarem para o passado; portanto, a cincia deve
revelar uma ordem e permitir a ao do homem; caso contrrio, sua
existncia de nada valeria.
As leis da natureza so slidas, verdadeiras. Trata-se do mundo
inteligvel, motivo pelo qual Auguste Comte diz que o homem no
deveria estar preocupado com as questes futuras, nem se prender a
detalhes. Para Comte, havia uma hierarquia na natureza, podendo
compor-se de fenmenos simples ou complexos, sendo de natureza
orgnica ou inorgnica, inerente aos seres vivos e ao homem. Sua viso
era de que o mundo poderia ser interpretado partindo-se do princpio
de que havia um condicionamento que era feito do inferior ao
superior, porm no havia como determin-lo, ou seja, os fenmenos
da vida ou fenmenos sociais eram condicionados, porm no
determinados pelos fenmenos qumicos e fsicos.
Assim, as Cincias Humanas, segundo Comte, devem exercer
uma espcie de magistratura espiritual, pois todas as cincias se voltam
para ela, por representar o nvel mais alto de complexidade, de nobreza
e de fragilidade.
A humanidade o nico referencial para se obter as
informaes necessrias quanto aos conhecimentos e mtodos
existentes. Portanto, a Filosofia a cincia do entendimento, pois, para
se entender o esprito humano, ser necessrio observar sua atividade e
sua obra na sociedade, atravs dos tempos. O modo de pensar e a
atividade do esprito so solidrios com o contexto social, estando
vinculados a uma determinada poca de cada pensador.
Para Auguste Comte, o homem precisa amar algo que seja
maior do que ele, pois a sociedade necessita de um poder espiritual, ou

seja, o homem deve amar aqueles que, de alguma forma, perpetuaram

suas ideias ou ideais e que, com isso, colaboram com a humanidade.
CONCLUINDO:
Para o Direito Positivo, a filosofia positivista se apresenta em
vrios momentos, entre eles:
(1) a oposio viso jusnaturalista direitos naturais dos
homens-, que na viso de Comte remonta s explicaes metafsicas e
religiosas arcaicas;
(2) a sublimao dos fenmenos sociais como base concreta da
lei;
(3) a formalizao, escrita, sistematizada e organizada do real, a
ideia de uma cincia que descobre a realidade a partir de determinados
mtodos de experimentao prtica; e
(4) a concepo de garantir ou propor certa ordem capaz de
proporcionar e determinar o bem-estar e o progresso social.
O positivismo jurdico de Comte pode ser explicado assim:
(1) caractersticas e propriedades dos fenmenos scias,
fazendo com que os mesmos no se modifiquem no tempo e no espao
logo, leis perenes e ordenamento estvel;
(2) despreocupao com as determinaes histricas atuantes
sobre os fenmenos sociais, no sentido de no propor mudanas no
status quo existente- logo, o sistema de Direito transparente para o
poder e invisvel para quem dele mais precisa;
(3) entender que a ordem princpio esttico da sociedadedeve prevalecer sobre o progresso princpio dinmico da sociedade,
ou, em outros termos, a ordem social que produz o progresso e no o
contrrio; logo, o Direito instrumento de controle do Estado;
(4) a ordem dos fenmenos scias se assemelha a um trem,
ainda que pilotado pelo homem, s pode chegar aonde os trilhos

levarem; a histria est dada de forma quase divina (os trilhos) e os

homens de forma passiva (no revolucionria) conduzem o trem da vida
logo, o Direito no faz justia, mas cumpre o ordenamento jurdico;
(5) o pesquisador deve se manter neutro em relao aos
fenmenos sociais como condio sine qua non para captar a natureza
das coisas e no interferir no resultado de seu entendimento; logo, o
direito neutro.
Comte enuncia no seu Curso de filosofia positivista (1830-1842),
a lei dos trs estados segundo a qual trs fases sucessivas teriam se
sucedido na histria. O estado teolgico, dominado pelas crenas
sobrenaturais, caracterizado pela estabilidade e por um sistema
feudal e militar. O segundo estgio o estado metafsico, governado
pela abstrao, o qual constitui uma fase de transio para o mundo
industrial. Enfim, o estado cientfico ou positivo corresponde idade da
maturidade e se realiza no seio da sociedade industrial.
1. Esta viso pretende reconciliar os contrrios, particularmente a ordem e
o progresso, que ele chama respectivamente de a esttica e a dinmica
social: Nenhuma ordem legtima no pode mais se estabelecer, e
sobretudo no pode durar, se ela no plenamente compatvel como
progresso; nenhum progresso poder efetivamente se realizar se ele
no tende finalmente para a evidente consolidao da ordem. (46 lio
do curso d filosofia positiva).
2. Comte concebe uma sociedade nova onde reinaria o esprito cientfico: a
descoberta de leis atravs de uma observao metodolgica dos fatos
deve consequentemente prevalecer sobre todo julgamento de valor. A
sociologia, tal como ele a concebe, teria assim uma misso: ser capaz de
dar conta dos princpios que governam os fenmenos sociais.
3. Sua viso da sociedade est impregnada de organicismo (a sociedade
pensada em analogia ao organismo humano). A sociedade se sobrepe
ao indivduo, como o todo prevalece sobre as partes, j que a
humanidade tributria de seu passado: os vivos so sempre, e cada

vez mais, governados pelos mortos, j que essa a lei fundamental da

ordem humana. Essa abordagem da sociedade vista em analogia aos
fenmenos naturais se encontra em muitos autores.
Jurisprudncia e positivismo
A partir da Filosofia Positiva de Comte, ao longo do sculo XIX,
vo surgir diversas vises sobre como aplicar o positivismo ao Direito,
tendo como premissas:
1. Os fatos sociais so vistos como coisas; portanto, com
propriedades imutveis fatos sociais imutveis, leis
imutveis;
2. A realidade ftica determinante para as futuras ilaes do
pensamento dedutivo aquele que depende
empiricamente da experimentao dos nexos causais;
3. A Ordem (esttica) deve prevalecer sobre o Progresso
(dinmica) lei tem por papel principal garantir a ordem e a
segurana jurdica a qualquer custo, pois ao final o
desenvolvimento da decorrente justificar os meios
empregados.
a partir destas premissas que o positivismo jurdico passa a
elaborar o conceito de Jurisprudncia, no sentido de definir afinal qual o
papel do Judicirio e a autonomia dos operadores do Direito,
principalmente do magistrado.
Jurisprudncia Filosfica: uma discusso sobre a autonomia
que o operador do Direito tem (magistrado) em relao interpretao
sobre o que o legislador escreveu. uma discusso sobre o poder, que a
sociedade deve fazer em relao autonomia da justia.
Doutrina: faz-se sentir no momento da confeco da norma
(legislativo).

O Direito no julga o fato social, o Direito julga o sentido da conduta

humana que se transformou em fato social.
Tipos de jurisprudncia:
A jurisprudncia filosfica pode ser classificada em dois tipos:
Jurisprudncia de Conceitos e Jurisprudncia de Interesses.
A. Jurisprudncia de Conceitos:
(geral)
LEI
Mtodo dedutivo
(particular)

CASO

Caractersticas:
1. Adequar o caso lei;
2. Pouca autonomia da deciso jurdica;
3. Mais respaldo normativo, pois no vo dizer que a deciso est
errada, j que usou o que est na lei (no significa dizer que ter
mais segurana);
4. Neste caso, voc se obriga a obedecer possivelmente a leis
injustas.
B.Jurisprudncia de Interesses (Principal autor: Ihering):
(geral)
LEI
Mtodo indutivo

(particular)

CASO

Caractersticas:
1. Adequar a lei ao acaso.
2. Mais autonomia da deciso jurdica.
3. Poder ser dito que foi tomada uma deciso errada.
4. No se obriga a obedecer a leis injustas.
No tipo de Jurisprudncia de Conceitos, ainda se verifica uma
subdiviso de Escolas de Jurisprudncia, conforme as grandes
discusses da Filosofia do Direito efetuadas ao longo do sculo
XIX:
Escolas de jurisprudncia (de conceitos)
1. Pandectista (Alem) Principal autor: Puchta.
2. Exegese (Francesa) Principal autor: os jurisconsultos de
Napoleo.
3. Analtica (Inglesa) Principal autor: Austin.
Todas tm enfoque no texto jurdico, sendo a mais usada no
Brasil a Escola de Exegese, devido ao extremo normativismo e legalismo
de nosso Direito, herana ainda do Cdigo Romano e do sistema
cartorial jurdico de Portugal.
Apesar de todas as escolas da Jurisprudncia de Conceitos terem
por fundamento o texto jurdico e uma lgica acentuada, elas divergem,
no entanto, quanto ao grau com que adotam esse formalismo.
Escola Pandectista: Tem-se a oportunidade de fazer crticas ao
legislado, ao texto da lei, ainda que cumprindo e obedecendo a ela.
Exemplo: para muitos doutrinadores e juristas, a Lei de Crimes
Hediondas (Lei n 8.072, de 25 de julho de 1990) no se aplica, pois,
desde que foi publicada, muitos veem esta lei como inconstitucional,
ferindo princpios basilares, como a ampla defesa, o contraditrio, o
caso julgado, e mesmo prerrogativas de relaxamento de priso previstas
em nossa Constituio de 1988, como o indulto que era atributo do

Presidente da Repblica; esses dispositivos esto quase que todos

eliminados ou bastante reduzidos na Lei de Crimes Hediondos.
Escola de Exegese: forte no Direito brasileiro. Tem-se a inteno
de olhar para o imperador e de que no perca o controle do seu
imprio. A lei deve ser cumprida, mantendo a ordem no Estado. a
Escola com menos autonomia possvel para decises jurisprudenciais.
Obriga a Constituio e demais cdigos a serem muito detalhados para
manter a ordem. Tais cdigos perdem a atualidade jurdica muito
rapidamente.
Escola Analtica: conhecida como Common Law, essa escola tem
base em leis, mas o cdigo pequeno, seguido mesmo assim a lei. No
se escrevem no cdigo leis morais e ticas, pois exatamente a que
reside grande parte do gigantismo dos cdigos e de sua rpida
desatualizao, pois valores morais e ticos so permanentemente
alterados de acordo com a dinmica histrica de cada povo.
Aquilo que moralmente foi indesejado outrora pode ser hoje
aceito, da mesma forma que aquilo que hoje desejvel pode deixar de
o ser no futuro. O importante para esta escola, base do direito ingls e
anglo-saxnico de forma geral, que o texto enxuto seja compreendido
e, portanto, aceito por amplas camadas e grupos da sociedade.
De origem tambm alem, uma outra corrente de
Jurisprudncia foi desenvolvida por Savigny, chamada de Escola
Histrica. A Escola Histrica a nica corrente filosfica que agride
profundamente a viso dogmtica do Direito, questionando todo o
positivismo jurdico. Dela sairo vises de Direito mais livres do estrito
cumprimento da lei e a crtica prpria confeco do legislador,
partindo para uma viso e aplicao mais zettica do Direito, fazendo
do Direito um sistema aberto ao invs do sistema hermtico,
fechado, como prope o Positivismo Jurdico de razes comtianas
(Auguste Comte).

Exemplo: no Brasil, existe um movimento jurdico, prticodoutrinrio, chamado de Direito Alternativo. Nascido durante a ditadura
militar dos anos 60 a 80, este movimento prega uma prtica forense
desvinculada da extrema lgica formalista e extrema obedincia ao
legalismo, visando resgatar a equidistncia para as camadas mais
carentes e desassistidas da sociedade brasileira.
Com exceo da Escola Histrica, o movimento pela
formalizao positivista do Direito, iniciado pelos contratualistas do
sculo XVIII, culminar na obra cientfica de Hans Kelsen, que ser a
base para o posterior desenvolvimento de sistemas jurdicos positivistas
no sculo XX.
Conceitos importantes
Positivo: significa que se formalizaram normas
Positivismo Jurdico: usam-se as normas para controle social.
Dogmatismo: centralidade na norma sem admitir outros
fundamentos jurdicos sistema fechado ou hermtico.
Zettica: filosofia crtica do Direito que absorve vrios
fundamentos jurdicos sistema aberto ou interdisciplinar.

Anexo:

As principais tradies intelectuais e polticas do sculo XIX,

conservantismo, liberalismo e socialismo, se acordam em pensar
as transformaes: as grandes ideologias do sculo XIX se
concebem explicitamente como tentativas de soluo para o
problema da modernidade.
Conservantistas

Insistem nos prejuzos causados por uma reviravolta

radical da ordem social assimilada por eles a uma ordem natural.

1. Edmund Burke (1729-1797): autor de Reflexes sobre a Revoluo

na Frana (1790), ope a fora dos costumes e dos hbitos
encarnada, segundo ele, pela Constituio inglesa, abstrao
que representaria a Revoluo Francesa. Outros franceses como
Joseph Maistre (1753-1821) e Louis de Bonald (1754-1840)
fustigam a pretenso dos revolucionrios de edificar princpios
universais e de recorrer ordem e tradio para regenerar uma
sociedade que lhes parece como estando presa ao caos desde a
queda da monarquia.
2. Joseph Maistre em suas Consideraes sobre a Frana (1797)
critica com ironia as pretenses universalistas e racionalistas do
Iluminismo: A Constituio de 1795, tanto quanto as que a
precederam, feita pelo homem. Ora, no existe o homem no
mundo. Eu vi na minha vida franceses, italianos, russos etc.,
quanto ao homem, porm, eu declaro no t-lo encontrado na
minha vida; se ele existe, eu desconheo. Essa crtica mistura no
mesmo ostracismo a Revoluo Francesa, que entende mudar o
Homem e a Revoluo Industrial que, por sua vez, ao
desestruturar a sociedade tradicional e a ancoragem social do
indivduo que se encontrava nas comunidades naturais (famlia,
vilarejo...), se constituiria em uma regresso social em relao
harmonia da sociedade do Antigo Regime.
3. A sociologia nascente se inspira nessa corrente, sobretudo atravs
dos trabalhos de Frdric Le Play (1806-1882), que empreende
vastas pesquisas sobre Os operrios europeus (1855) e termina
por renunciar a sua carreira de engenheiro de minas para se
consagrar ao estudo das condies de vida da populao
industrial.
A corrente liberal

4. Esta se desenvolve contra o conservantismo. Os liberais,

representados por Bejamin Constant (1767-1830) e Franois
Guizot (1787-1874), celebram a liberdade individual, o liberalismo
econmico e um reformismo prudente. Segundo eles, a
Revoluo Francesa e a Revoluo Industrial inauguraram uma
nova era na histria da humanidade.
5. Alxis Tocqueville (1805-1859), escritor poltico e magistrado
ilustra bem essa abordagem ao publicar, no final da sua vida, O
Antigo Regime e a Revoluo (1856): fazendo-se de historiador,
ele se dedica a demonstrar que numerosas evolues atribudas
Revoluo (centralizao administrativa, a unificao territorial...),
de fato, provinham em parte do Antigo Regime que, sob muitos
aspectos, preparou e tornou possveis as mutaes em curso.
Na sua outra grande obra, Da democracia na Amrica
(1835), fruto de uma misso exercida sob a Monarquia de Julho,
s custas do Ministrio da Justia, Tocqueville se interroga sobre
as condies de possibilidade da democracia: este regime poltico
que lhe parecia desabrochar particularmente na Amrica com a
vocao de se propagar devido ao triunfo desta paixo ardente,
insacivel, eterna e invencvel que a igualdade, devendo se
impor s demais sociedades humanas. Tocqueville manifesta, no
entanto, numerosos sinais de inquietao, principalmente no que
diz respeito tirania da maioria, que poderia prefigurar um
novo despotismo, bem como ao meio de se preservarem as
liberdades individuais nos tempos democrticos. Ele estima, no
entanto, que no se pode racionalmente se opor democracia,
que ele acredita ser uma evoluo inegvel.
6. A corrente socialista, que emerge se propaga na Europa ao longo
no sculo XIX, geralmente aceita a Revoluo Francesa, que por
sua vez considerada como uma etapa necessria na Histria da

humanidade, enquanto a Revoluo Industrial julgada como

sendo a medida dos malefcios produzidos principalmente sobre a
condio operria. Aqui pode se falar de convergncia entre
conservadores e socialistas que abominam a ordem produzida
pela industrializao.
7. Claude-Henri de Saint-Simon (1760-1825) quer aplicar o mtodo
cientfico aos problemas sociais (Augusto Comte era seu
secretrio, ser influenciado por ele) e mais especificamente a
indstria. necessrio, segundo ele, que se organize
racionalmente a atividade produtiva. Esta corrente exerce uma
forte influncia, principalmente sobre as elites industriais ao
colocar em primeiro plano as questes econmicas que so
consideradas como mais decisivas que as questes polticas e ao
propor reformas sociais. Na sua importante obra Parbola das
abelhas e das vespas (1819), Saint-Simon considera que a perda
da famlia real, dos ministros e dos altos funcionrios (as
vespas) constituiria um prejuzo suportvel para os pas, por
terem, este no se reergueria se viessem a desaparecer seus
3000 primeiros sbios, artistas e artesos (as abelhas).
8. Charles Fourier (1772-1837) faz uma severa crtica ao sistema
capitalista e se mostra nitidamente mais crtico, no que se refere
industria, do que Sain-Simon. A alternativa que ele prope a
edificao de falanstrios, ou seja, sociedades fechadas que
recusam a estrita diviso do trabalho, induzida pela sociedade
industrial, e que se bastam a si mesmas. A organizao da
sociedade consiste ento na criao de sociedade perfeitas de
pequenas dimenses que, segundo sua vontade, deveriam contar
com menos de dois mil membros. Se o fourierismo foi
ridicularizado por causa de suas potencialidades sectrias, as
organizaes tanto de ajuda mtua quanto as corporativistas
extraem dele alguma inspirao.

9. Na Inglaterra o cartismo um movimento do qual o industrial e

proprietrio de uma fbrica txtil de New Lanark na Esccia,
Robert Owel (1771-1858), um dos principais representantes, se
apresenta como um engajamento filantrpico e realista em
proveito das classes laboriosas. O progresso social deve resultar
da razo e, particularmente, do desenvolvimento da educao.
Owen contribui ento na construo de escolas, na melhoria das
condies de higiene e de alojamento dos operrios, na reduo
da jornada de trabalho nas usinas... Esse reformismo preconiza
uma interveno do Estado na legislao social, assim como o
desenvolvimento dos sistemas de previdncia. Dessa forma, ele
cria em 1832, o quitable Banque dchange (Banco equitativo
de cmbio), onde bnus do trabalho dever substituir as trocas
monetrias. Prximo das preocupaes dos socialistas utpicos
franceses, ele tenta criar uma comunidade nos Estados Unidos
(New Harmony) que rapidamente fadada ao fracasso.
10. Pierre-Joseph Proudhon (1809-1865) um dos principais tericos
do socialismo francs. Autor de O que a propriedade? (1840),
onde enuncia a sentena a propriedade um roubo, ele
empreende uma crtica propriedade privada, fonte de
desigualdade entre os homens. Ele se ope igualmente ao poder
do Estado e sua vontade centralizadora, o que explica a
influncia pstuma que sua doutrina exerceu sobre as correntes
anarquistas. Ele preconiza a instaurao de uma organizao
produtiva, fundada sobre a autogesto cuja finalidade seria evitar
a ciso entre o capital e o trabalho. Seu projeto poltico
compreende uma adeso ao federalismo, que permite a livre a
associao de coletividades autnomas. Proudhon um
contemporneo e um adversrio de Marx, com quem entretm
polmicas. autor de uma Filosofia da misria (1846), obra na
qual defende o reformismo social, assim como a associao de

muturios. Marx, que reprova sua tepidez poltica, responde a

Proudhon com uma obra intitulada Misria da filosofia (1847).
11. Karl Marx (1818-1883) critica o socialismo francs, como sendo
utpico, opondo seu prprio sistema, o socialismo cientfico.
A concepo idealista e reformista, aos olhos de Marx, parece
levar a um beco sem sada e contribui para ocultar a nica
verdadeira questo que importa, a saber, a necessidade de uma A
soluo prefervel fuga do mundo, preconizada por Fourier. Se
verdade que esse debate ideolgico e poltico tem considerveis
repercusses sobre a organizao do mundo operrio,
igualmente verdadeiro que ele exerce uma influncia que no se
pode desconsiderar na produo de saberes, de tal forma que a
obra de Marx ser objeto de muitos comentrios e seu sucesso
obrigar numerosos socilogos a se posicionarem em relao a
ela. Sem contar a importncia do efeito da teoria: uma teoria
explicativa do mundo social pode conhecer uma grande influncia
(e o marxismo, a esse propsito, constitui um perfeito exemplo),
possibilitando assim a difuso de deformaes tericas e de
tradues incorretas que, de certa forma, uma ampla difuso
impe. A tal ponto que essa explicao do mundo termina sendo
utilizada por numerosos agentes sociais como sendo uma pura e
simples crena.

Hans Kelsen
Hans Kelsen (1881-1973) era austraco e, como pensador do
Direito, qualifica-se dentro do diversificado movimento que se costuma
chamar de positivismo jurdico.
Mesmo aqueles que no gostam de Kelsen precisam dele para
fazer suas crticas para evolurem. Kelsen diz que uma cincia deve ter

mtodo e objeto. Da mesma forma que a Sociologia estuda o

comportamento humano na sociedade, a Psicologia estuda o
comportamento humano na forma de psique, o Direito deve ter seu
objeto prprio de estudo.
Toda cincia necessita de um objeto prprio e uma metodologia
adequada; para o Direito, o objeto prprio a norma; o mtodo para
estudar essa norma o positivismo. E de Auguste Comte que Kelsen
tira esse pensamento.
Kelsen, na tentativa de fazer do Direito uma cincia, nos leva a
abrir outras discusses sobre um sistema normativo com base em
uma lgica jurdica formal. Se essa norma formal, podemos dizer que
direito posto (feito pelo homem para o homem).
Kelsen tem o desejo de elaborar uma teoria pura para uma base
cientfica jurdica, e por esse motivo que o Direito de Kelsen deixa de
ser uma cincia humana para ser uma cincia quase exata (Direito
Positivo). E a cincia do Direito se transforma em puro normativismo,
fundamentada em uma extrema lgica formal jurdica.
Uma obra fundamental de Kelsen chama-se Teoria pura do
direito, e nessa obra que Kelsen consegue positivar mais sua teoria do
Direito, apesar de existir um captulo dedicado exclusivamente
interpretao jurdica.
O mtodo usado por ele para transformar o Direito em uma
cincia o mtodo comtiano cujo princpio a prevalncia da ordem
sobre o dinamismo social; portanto, uma cincia preocupada
fundamentalmente com controle, vigilncia e punio. No que Kelsen
tenha feito uma obra voltada para sistemas autoritrios, mas o fato
que, nesta nsia de tornar o Direito cincia, ele escolhe um mtodo que
acaba sendo usado por governos autoritrios.
Normativismo e justia

Kelsen no faz aproximao do Direito com a sociedade, pois o

objetivo dele explicar o Direito por dentro das normas. Na Teoria pura
do direito, discusses de valores no aparecem, a centralidade do
Direito a norma, mas isso no significa dizer que o Direito como um
todo no possua valores.
Para o positivismo kelseniano, a norma jurdica o alfa e o
mega do sistema normativo, ou seja, o princpio e o fim de todo o
sistema jurdico.
LEGALIDADE (Norma) diferente de LEGITIMIDADE (Soberania popular)

O sistema s pode ser legtimo se existir a participao e o aval da

populao

Kelsen separa a legalidade da legitimidade algo que para

povos democrticos significa a mesma coisa. Quando Kelsen disse nos
EUA ( onde se refugiou do nazismo nos 40 anos) que o sistema nazista
era legal, o povo americano interpretou que o sistema era legtimo. Mas
como pode algum sendo judeu e estar fugindo do nazismo defender
o sistema nazista? Para ele, a validade normativa pura racionalidade
normativa e no se confunde com valores como legitimidade. Kelsen
referia-se validade normativa e no a valores morais ou polticos.
Exemplo: o Direito como cincia teoria PURA, sem valores, e o
Direito como totalidade o Direito com valores. A justia de Kelsen
existe dentro do Direito como totalidade, embora no tenha base
cientfica devido sua adequao permanente dinmica dos valores
morais e ticos de um povo. Assim, o conceito de Justia existe para
Kelsen enquanto momento de deciso do magistrado; portanto,
existe no sistema jurdico como totalidade, embora no no Direito como
cincia. A deciso sentencial o momento em que o Direito se realiza

de fato, e isso chamamos de Justia, mas j um momento fora da

Cincia Jurdica.
Conceitos normativos de Kelsen
1. A primeira categoria normativa de Kelsen chama-se Cascata
de Normas.
Kelsen diz que existe uma certa hierarquia normativa de tal
forma que a norma para ser vlida tem de estar relacionada com uma
norma que antecede, seja ela qual for; no necessariamente a norma
imediatamente antecedente.
Hermtica jurdica: constitui um sistema que se autovalida, pois
h relao das normas com as suas antecedentes dentro da
jurisprudncia de conceitos; Escola de Exegese e completude jurdica.
Kelsen criou um conceito terico chamado norma fundamental
que no podemos considerar que seja a Constituio, j que esta
norma formal. Quando ele fala de norma fundamental, quer tratar de
um conceito axiolgico, como sendo esse ponto de partida. nico
momento em que Kelsen aproxima-se da base social. A norma
fundamental um princpio, pelo qual o Direito vai desenvolver a tal da
hierarquia normativa.
Numa concepo pura do Direito isto faz sentido: Norma
Fundamental uma norma no formalizada na estrutura normativa, o
incio de tudo.
2. Responsabilidade e Irresponsabilidade Legal: a norma que
pune a mesma norma que absolve.
Exemplo: o caso de Obedincia Hierrquica ( Cdigo Penal,
art,22), Legtima Defesa (Cdigo Penal, art. 25), Doente Mental ( Cdigo
Penal, art. 26), Menor de 18 anos ( Cdigo Penal, art. 27), entre outros.
No caso do doente mental, do incapacitado e do adolescente
em conflito com a lei, no o juiz que absolve, e sim a prpria lei. Nessa

viso kelseniana, o juiz no tem funo de absolver, porque isso

funo da lei.
No caso da legtima defesa, a lei tambm absolve, mas os
operadores do Direito devem analisar o caso, ou seja, deve-se provar
que realmente foi legtima defesa, e a que se encontra a diferena
dessa para os outros casos (doente mental, incapacitado, menor de
idade), em que no necessrio julgamento, j que a lei encarrega-se
de absolver.
Da viso do filsofo Kelsen pode-se dizer que a legtima defesa
faz parte do conceito de irresponsabilidade legal.
3. Causalidade (ser) e Imputao (dever-ser)
Kelsen afirma que toda norma prescrita, ou seja, escrita antes do fato
concreto que venha a acontecer. Existe uma relao do fato anterior com
o fato futuro: com base no fato anterior que se fez a lei para o futuro (
lei essa que vai intermediar a ao e a deciso sentencial pela
interpretao).
Fato Anterior
LEI
Fato Futuro
O problema da prescrio que ela parte da anlise de fatos
anteriores para prever fatos futuros; isso quer dizer que no pode
absorver 100% a realidade ftica.
Direito no causalidade (toda vez que acontecesse determinado
fato, a aplicao da lei seria sempre a mesma). Direito imputao. S
poderia a lei dar conta dos acontecimentos futuros se as mltiplas
determinaes do fato passado repetissem de forma absolutamente
igual, o que para a existncia social humana impossvel.
O dever-ser de Kelsen a prescrio dogmtica, tecnicista e
positivista do direito. No entanto, exatamente porque a lei prescritiva,
ela deixa possibilidade de no ser adequada ou de obrigar interpretao
na procura da adequao ao caso ftico. Assim, o dever-ser de Kelsen
aquilo que deve ser, no necessariamente o que .

10

Teoria Pura do Direito

A principal crtica que se faz ao modelo da Teoria Pura do
Direito de Hans Kelsen que em sua viso a legalidade autossuficiente
na medida em que uma norma, para ser vlida, basta que se reporte a
outra, anteriormente editada, o que perfaz uma validade normativa em
cascata, desde o topo, uma norma fundamental (no a constituio) at a
base da pirmide. Por este modelo, est descartada a necessidade da
participao popular ou qualquer outro mecanismo democrtico de
elaborao e validao do Legislativo e do Direito, aparecendo estes
totalmente desvinculados dos interesses dos cidados.
Nesta medida, na nsia de criar para o Direito uma teoria capaz
de lhe dar cientificidade, Kelsen acabou proporcionando justificativa
metodolgica e terica para que governos autoritrios ainda hoje
justificassem seu arbtrio a partir de construo de normas que derivaram
de normas anteriores que, no entanto, j haviam sido repudiadas e
mesmo atualizadas ou eliminadas por legislao mais competente e atual.
Na verdade, Kelsen nunca pretendeu defender regimes
autoritrios e totalitrios, como o nazismo que o perseguiu como judeu,
mas, mesmo nunca tendo dito que sua cascata de normas legitimava (
validar no sinnimo de legitimar) o poder, a acusao que seu
modelo jurdico sustenta o arbtrio e o despotismo de Estado; fica pelo
menos o alerta de que, na verdade, legalidade no sustenta direitos
democrticos, qui quando no os elimina da vida social.
Vontade e Conscincia
Vontade e Conscincia so conceitos que esto relacionados e
que so de fundamental importncia em nosso ordenamento jurdico,
pois, em muitos casos, a falta de conscincia parcial ou total atenua a

pena e pode mesmo absolver (por exemplo, Cdigo Penal, artigos 26 e

27).
Existem na Teoria do Crime duas vertentes que podem nos servir
de base para discutirmos jusfilosoficamente Vontade e Conscincia:
Teoria Bipartida ou Finalista e Teoria Tripartida ou Causal.
Na Bipartida, vontade e conscincia formam um conjunto
irrecusvel e inalienvel. Onde existe Vontade existe conscincia e viceversa. Logo, se sempre existe vontade com conscincia e se toda
conscincia produto de uma ao voluntria, sempre haver
1. Conduta Humana Voluntria (dolo ou culpa),
2. Nexo causal,
3. Resultado,
4. Tipicidade (Subsuno-Princpio da Legalidade).
Isto configura o que chamamos de Fato Tpico. Portanto, se
sempre existe vontade e conscincia juntas, sempre haver fato tpico
irrecusvel. Filosofias de justia do tipo aplicao mxima do Direito
tendem a este tipo de concepo, e, muitas vezes, justificam atos penais
de exceo, penas do talio, violncia e mesmo crueldade punitiva,
passando por cima de princpios humansticos e da legislao ordinria e
Constituio.
Procede-se mais ou menos assim (figurado): Existe crime apuro
o crime pelo inqurito artigo do Cdigo Penal ou contraveno penal
dolo ou culpa presumida devido processo legal possvel atenuar
difcil absolvio.
Observe: parto do crime como fato tpico, procuro as causas e
motivaes, as provas, procuro a legislao punitiva, a pena, e solicito ao
Ministrio Pblico que denuncie o ru. Se no processo instaurado
houver argumentao plausvel e hermenutica suficiente perante o tipo
legal, pode-se usar a lei para atenuar a pena, mas dificilmente haver
absolvio, pois, se j crime, elementos existem para isso e o sentido do
processo legal ser mais para agravar do que para atenuar. Neste caso

11

no se deveria falar em Antijuridicidade, posto que no se pode alegar

excluso de ilicitude, a menos, claro, que exista falha no sistema
criminal, como, por exemplo, na investigao dos fatos, erro
interpertativo ou processual.
Na Tripartida, vontade e conscincia so coisas distintas: portanto
pode haver trs situaes:
1. Existir, possivelmente, vontade e conscincia juntas, sem
buscar o resultado, posto que a vontade cega (como no caso do artigo
1552; CP, furto de bagatela);
2. Existir vontade sem conscincia, total ou parcial,
principalmente quanto ao universo dos resultados possveis
supervenientes da ao (no caso de excluso de ilicitude, a legtima
defesa artigo 23, II, CP pode ser assim, ou, na inimputabilidade, o
adolescente em conflito com a lei ou o doente mental, ou ainda no caso
de embriaguez completa e acidental artigos 26 e 27, CP);
3. No existir a vontade mas existir a conscincia, total ou parcial,
nas mesmas propores do item anterior ( coao irresistvel fsica ou
inexigibilidade de conduta diversa: sequestro de famlia de gerente de
banco para obrigar a participar do roubo, obedincia ordem no
manifestamente ilegal de superior artigo 26, CP).
Aqui, na Tripartida, tambm existir Fato Tpico, o Conduta
Humana Voluntria, Nexo Causal, Resultado e Tipicidade. Mas o dolo e a
culpa que esto, no caso da Teoria Bipartida, na conduta humana
voluntria, encontram-se aqui como culpabilidade, pois agora trata-se
antes de tudo de potencial conscincia do ilcito. Ao invs de partir da
presuno de culpa, procura-se antes a verdadeira antijuricidade,
olhando se a ao, e/ou seu sentido, podem ser descartados como crime
ou punio. Este procedimento evita os excessos punitivos, a truculncia
do Estado e retira a aridez da Lei.
Procede-se mais ou menos assim (figurado): Existe Fato Social
nexo causal e motivao art. Do Cdigo Penal ou contraveno penal

inocncia presumida excluso de crime e/ou inimputabilidade total ou

parcial - se no, existe crime devido processo legal.
Observe-se: neste caso, jusfilosoficamente, podemos fazer uma
interpretao mais extensiva do conceito de antijuricidade (no
confundir com antijurdico ou extrajurdico ou fato atpico no previsto
pela lei).
Lembrando, pois, de Kelsen, pelo princpio da responsabilidade
normativa, a lei que condena a mesma que absolve. Antijuridicidade
no est fora da lei, mas a conduta dos agentes de justia em verificar
se a lei pode excluir o dolo ou a culpa, ou se alcanar inimputabilidade
com relao excluso de ilicitude CP. Ttulo II e no, propriamente,
ao Ttulo III de Inimputabilidade (CP), haja vista que neste segundo caso
h o crime e se fala apenas de pena. De qualquer forma, na Teoria
Tripartida aplica-se o princpio da legalidade, do exato cumprimento da lei
legalismo -, no sentido de aplicar-se um direito menos agressivo.
CONCLUINDO:
Hans Kelsen o primeiro justifilsofo moderno a pretender
efetivamente transformar o Direito em uma Cincia. A modernidade se
caracteriza por validar os conhecimentos humanos a partir de modelos
empricos e matemticos. O tecnicismo cientfico, isto , a possibilidade
de concluses a partir de modelos experimentais e de clculo,
objetivando uma relao de causa-efeito, acabou por ter em Kelsen o seu
maior representante jurdico.
Toda cincia, para ser considerada com tal, precisa ter, no modelo
tcnico-cientfico moderno, um mtodo e um objeto prprio de estudo:
com Kelsen, o Direito ganhou um mtodo, o positivismo, aquela filosofia
capaz de emprestar s humanidades o modelo das cincias da natureza; e
ganhou um objeto nico de pesquisa para desenvolver sua cincia, a
norma jurdica, a lei.

12

Paradoxalmente, Kelsen no achava que o Direito fosse causaefeito Causalidade -, mas dizia que era o mundo do dever-ser, que
tambm cunhou com o termo imputao.
A flexibilidade do dogmatismo jurdico, neste caso, fica por
conta de que o dever-ser no necessariamente aquilo que ser,
pois, no caso jurdico, pode ser que uma norma no atenda com a
completude desejada ao caso concreto, sub judice.
Mas o desejvel na viso de Kelsen que o Direito pudesse um
dia alcanar a perfeio da completude jurdica, constituindo um sistema
fechado, capaz de, pela validade normativa encadeamento de norma
sobre norma -, dar conta da realidade ftica.
Assim, o Direito tanto mais cincia (Cincia do Direito) quanto
mais puder abarcar todo o dinamismo social naquilo que a lei prescrever,
para punir ou para absolver na verdade, os operadores entram no
sistema jurdico como coadjuvantes, pois a lei que diz da culpabilidade,
e qual a pena, e da absolvio possvel, total ou parcial e em quais casos.
A Justia, por exemplo, em Kelsen, o ato decisrio do
magistrado, e impossvel negar o quanto nesse ato vai de interpretao,
valores, circunstncias e experincias pessoais. Por isso, desejvel
separar Cincia do Direito de Sistema de Direito: Justia, como ato
decisrio final do julgador, faz parte de qualquer Sistema de Direito, do
Direito visto com totalidade, mas no faz parte da Cincia do Direito.
No entanto, a maior crtica que se pode fazer ao normativismo
kelseniano talvez seja o fato de apregoar um ordenamento jurdico
autossuficiente, em que a validade de uma lei se d pela observncia de
algum dispositivo normativo anterior, independente de contextualizao
histrica, determinaes sociopolticas ou de outra natureza que no seja
a norma como incio e fim em si mesma Dogmtica Jurdica. Obviamente
que se uma norma vlida s porque est relacionada a outra anterior a
ela, e no necessariamente imediatamente anterior, ento qualquer
governo e o Estado, em qualquer situao de anormalidade constitucional

e jurdica, pode elaborar leis que lhe favoream o arbtrio e a truculncia

do poder, bastando para isso que se escrevam normas a partir de outras,
desconsiderando os avanos legais, e se instaure a ilegitimidade sem ferir
a legalidade este foi o caso dos Atos Institucionais instaurados pela
ditadura militar recente no Brasil, como os famosos Al 1, Al 2...Al5.

Miguel Reale
Culturalismo e Legitimidade da Lei
O professor Miguel Reale (1910-2006) foi o mais notrio
jusfilsofo brasileiro, reconhecido internacionalmente por sua Teoria
Tridimensional do Direito. Apesar de sua obra ser bastante abrangente
no estudo do Direito e do Estado, foi essa teoria que o fez, qui, um
dos maiores pensadores modernos no mbito da Filosofia do Direito.
Teoria Tridimensional do Direito
Se fssemos eleger uma hiptese na jusfilosofia de Miguel
Reale, poderamos dizer que a sua teoria procura responder seguinte
indagao: o que faz com que uma determinada lei seja obedecida pelo
cidado em um Estado Democrtico de Direito? A resposta deve ser a
sua legitimidade. No caso dos Estados democrticos essa
legitimidade, por sua vez, tem origem na soberania popular.
Diz a nossa Constituio de 1988, em seu Artigo 1:
A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio
indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se
em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos:
I.
A soberania;
II.
A cidadania;
III. A dignidade da pessoa humana;
IV. Os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
V.
O pluralismo poltico.

13

E em seu pargrafo nico: todo o poder emana do povo, que o

exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos
desta Constituio.
Destaca-se que o Estado Democrtico de Direito uma unio
onde o poder emana do povo, e por ele exercido, por representante
(democracia indireta ou representativa) ou diretamente (democracia
direta ou popular). Portanto, fica claro que a legalidade tem por detrs
de si a soberania do povo; Rousseau a definiu como Vontade Geral.
Logo, a questo da teoria jusfilosfica adquire predominncia poltica:
s o prprio povo, em sua soberania irrecusvel e inalienvel, pode
validar uma lei legitimando-a.
nesse sentido que a Teoria Tridimensional pode ser entendida
como uma pea jurdica capaz de responder demanda que se impe
na obedincia juridicidade normativa em sociedades democrticas,
pois quando os valores aparecem no diagrama como que anteriores e
antecedendo a norma, significa exatamente que a norma deve derivar
dos valores sociais e da comunidade onde posteriormente ela exercer
seu poder coercitivo coercitivo no sentido de autoridade e no de
autoritarismo, evidentemente.
A proposta da Teoria Tridimensional voltada para a
possibilidade de, democraticamente, o cidado aceitar obedec-la, e
impede, neste sentido inalienvel, que a lei ou norma que venha a se
impor sobre os valores, costumes e interesses da sociedade
politicamente organizada.
Partindo-se do fato social, uma lei (norma jurdica) ter a
oportunidade de se consagrar se forem levados em conta,
doutrinariamente, esses valores, costumes e interesses sociais.
Perceba-se que: (1) o fato social deve ter impacto, magnitude
e abrangncia social relevante para que possa legislativamente vir a
compor a legislao e ordenamento jurdico, e (2) a doutrina
exatamente a etapa intermediria que percebe, coleta e interpreta

aqueles valores, costumes e interesses impressos no grupo social, se

no de forma homognea, pelo menos suficientemente genrica para
que a lei tenha chances de se realizar como instrumento de demanda
coletiva e no de interesse corporativo, oligrquico ou ditatorial.
De fato, pensando-se democraticamente, dessa doutrina ou
interpretao da vontade e pertinncia que uma norma jurdica
poder ser considerada legtima. O inverso, a norma jurdica
determinando esses valores.
Costumes e interesses, est-se diante no s do arbtrio, como
ainda ter-se-ia que pensar no ordenamento jurdico determinado, em
ltima instncia, o prprio fato social, o que por si s seria um
paradoxo e uma arbitrariedade insustentvel. O importante que a
tese de Miguel Reale exige a soberania popular como legitimidade
normativa, distinguindo assim Estado Democrtico de Direito de Estado
de Direito ( que pode editar normas sem legitimidade).
Por exemplo, se tomarmos David Hume como parmetro, tanto
a Moral como a Lei derivam da utilidade. Assim, os valores e a
norma (usando a linguagem de Reale) podem igualmente e
concomitantemente se legitimarem, no pela soberania popular
(conceito poltico), mas pela simples utilidade que apresentam aos
agentes sociais. Falar de utilidade no o mesmo que dizer
soberania ou vontade, na medida em que algo pode ser til sem,
contudo, estar alicerado e solidificado na vontade e no interesse
livremente expressado dos cidados. Efetivamente, uma lei pode ser
absolutamente arbitrria e ser imposta por mecanismos de absoluto
arbtrio, e neste caso, obviamente, no h como falar de legitimidade
apenas porque os cidados a praticam. Ainda que em Hume exista uma
relao entre Moral e Lei, o que as valida, em ltima anlise, a
utilidade social.

14

UTILIDADE

MORAL

LEI
Teoria Utilitarista de David Hume

O problema do culturalismo brasileiro

Como se v, na Teoria Tridimensional do Direito, ao se falar de
valores remete-se a outra categoria, a Cultura. Igual a Carlos Cossio,
que parte dos valores incorporados no esprito ou Ego dos cidados,
Miguel Reale tambm precisa dos valores e costumes do povo a partir
dos quais a doutrina substancia a norma jurdica. Portanto estamos
diante, em seu conjunto, daquilo que se chama de Cultura.
O problema do culturalismo, no entanto, que para que esses
valores e costumes possam servir de doutrina a orientar
democraticamente a feitura da norma, exigido um mnimo de
consistncia e generalidade na Nao, ou, em outras palavras, exigi-se
uma Identidade Nacional, um conjunto de valores morais, hbitos,
costumes e interesses suficientemente coesos capazes de orientar a
doutrina jurdica de forma uniforme.
Pases em formao, pases novos, pases cuja histria poltica
ainda est em construo, ou ainda pases formados por uma
disparidade significativa de povos, raas, religies, hbitos e valores,
tendem a dificultar essa construo de Identidade Nacional, ou, se
quiser, a terem uma cultura homognea. Nestes casos, o nvel valor
da Teoria Tridimensional fica prejudicado, dificultando a doutrinao
necessria a impor os parmetros da vontade geral, simplesmente

porque possivelmente no se identificar um grande nmero de

princpios e valores aceitos e praticados pelo menos por uma parcela
extensa a sociedade, com pena, portanto, de grupos ou cidados que
criaram entre si culturas prprias (como acontece no Brasil em
determinadas regies ou grupos identificados por caractersticas
bastante particulares) no legitimarem as leis promulgadas.
No se trata de minorias, mas de uma construo de vivncia
coletiva multicultural que em si mesma no danosa coletividade e
tampouco impede a convivncia com a alteridade e respeito
diversidade, mas que, do ponto de vista das teorias culturalistas, cria
uma dificuldade terica na Filosofia do Direito, cuja resoluo prtica,
isto , na confeco e realizao do ordenamento jurdico, pode levar, e
leva ao desenvolvimento de um Direito dogmtico, autocrtico e
arbitrrio, de cima para baixo, vez que sempre haver a justificativa
possvel de impor a lei ao povo, destarte sua soberania, pois, em ltima
instncia, as oligarquias sequer vislumbram o povo, a identidade
nacional, a vontade geral.
Ou em outros termos, a falta de um pacto social cria uma
lacuna e um vazio poltico que a lei pode preencher arbitrariamente,
claro, neste sentido, em detrimento do que apregoa o artigo 1 de
nossa Constituio Federal. Disto se aproveitam igualmente minorias
que, por fatos histricos pretritos, ou valores e caractersticas
particulares, reivindicam prerrogativas e benefcios s custas do esforo
de toda a Nao.
No sem motivos, a Teoria Tridimensional do Direito sempre foi
admirada internacionalmente, mas sempre foi, efetivamente, pouco
praticada em solo ptrio. O Direito brasileiro tem um problema de fato:
no pode esperar unanimidade de valores oriundos da soberania para
construir-se. No entanto, isto no significa que no possa exercer sua
liderana quanto s justas reivindicaes do povo por igualdade e
justia. Menos ainda, em virtude disso, arbitrar-se ou servir aos

15

interesses das oligarquias e dos poderosos, impondo-se

autoritariamente de cima para baixo, ferindo a soberania consagrada na
Constituio do pas.

Hannah Arendt (1906-1975)

Filsofa judia nascida em Linden, na Alemanha, perseguida pelo
nazismo e exilada nos Estados Unidos desde 1941, onde vem a falecer
aps largo trabalho em universidades americanas no campo da filosofia
poltica.
Elaborou uma definio de poder que foge aos padres
convencionais, e que tem como marca distintiva a no incluso da
violncia como elemento constitutivo. Alis, toda a sua obra um
imenso registro contra o arbtrio do poder violento (As origens do
totalitarismo; Eichmann em Jerusalm; A condio humana; Homens em
tempos sombrios; Entre o passado e o futuro; entre outras.)
Max Weber definiu o poder como possibilidade de impor a
prpria vontade ao comportamento alheio. Hannah Arendt, ao
contrrio, concebe o poder como a faculdade de alcanar um acordo
quanto ao comum, no contexto da comunicao livre de violncia.
Ambos vem no poder um potencial que se atualiza em aes, mas cada
um baseia-se num modelo de ao distinto.
Na concepo arendtiana, a convivncia pacfica entre os
homens o fator que propicia a ao conjunta e esta ao que
geradora de poder. Como a prpria Hannah Arendt conclui: O nico
fator indispensvel para a gerao do poder a convivncia entre os
homens. Todo aquele que, por algum motivo, se isola e no participa
dessa convivncia, renuncia ao poder e torna-se impotente, por maior
que seja sua fora e por mais vlidas que sejam suas razes. (A
condio humana, 1992, p. 201.)

O dever pblico, este dever-ser poltico, s pode se realizar de

forma coletiva. Para Arendt, no existe poder individual nem mesmo de
minorias; mesmo quando aparentemente algum ou alguns poucos
parecem ter poder suficiente para determinar a histria de uma
comunidade ou de um povo, o que efetivamente est a acontecer o
apoio ou a omisso da maioria.
A misso tambm uma forma de participao, tpica da
ocupao do espao pblico mencionado. Daqui, pois, tiramos
fundamental premissa da responsabilidade existencial do Ser: todos
estamos obrigados tarefa de ocupar politicamente o cotidiano. Isto
no apenas um direito efetivamente, se no o fizermos, perderemos
esse direito; , melhor dizendo, um direito de dever que, devendo, cria
e recria o direito de t-lo, e assim sucessivamente. No um direito
fundamental e sim um dever fundamental. , na verdade, o Dever-ser
do Ser, individual e coletivo.
Assim, a liberdade, por exemplo, no um direito, mas um
dever: a liberdade uma condio ontolgica do Ser para o dever,
eticamente para o dever de se indignar com o arbtrio, mas antes se
indignar com a omisso e o descompromisso dos homens. Inadmissvel
ser posteriormente alegar desconhecimento ou o poder tirnico de
algum ou de alguns poucos, ou at o medo de tudo isso. A
responsabilidade do Ser consigo mesmo e com o Outro preventiva
pelas estratgicas polticas da maioria.

Jean-Paul Sartre (1905-1980)

e a Filosofia Existencialista
O Existencialismo como corrente filosfica, ficou famoso com
Sartre, especialmente com a frase que ganhou ainda maior notoriedade:
Estou condenado a ser livre.

16

Os existencialismos so a voz de uma sociedade que vive a

derrelio, que vive o abandono, que procura sadas, mas se acotovela
com o purgatrio da existncia e de seus dilemas. Em pleno contexto
contemporneo, aps a queda dos fetiches e o desmonte acalorado das
filosofias metafsicas medievais e antigas, resta ao homem a segurana
de ser o que , ou seja, um ser simplesmente existente. Em suas
origens, o hegelianismo e o marxismo funcionaram como molas
propulsoras para o surgimento do existencialismo. Trata-se, em sua
abordagem mais genrica, de uma filosofia do desespero, voltado
menos para o conceito, a ideia, e mais para o singular e o vivido.
A radicalidade dos existencialistas firme em sua subjetividade
jurdica: como pode o Estado exigir legalmente o cumprimento de
normas se j normatizou institucionalmente a prpria liberdade? Ou
melhor, como cobrar a conduta humana se esta conduta no sua
conduta, mas uma conduta sujeitada? Ainda que se tenha por
balizamento que existe um desejvel esperado que seja definido pelo
interesse coletivo, ainda assim no a deciso do indivduo. Claro que
no se espera que o indivduo, tendo direito a essa liberdade de decidir,
venha a se comportar de forma inadequada e danosa para a
coletividade. No se trata disso, pelo contrrio.
O que se questiona a condio de dogmatismo, a coisificao
do Ser, a alienao premeditada, a inverso do real pelo suprfluo, os
interesses oligrquicos e elitistas, porque a no o Ser que opta; j
optaram por ele! Em que lgica jurdica poder ento responder por
seus atos? A maior responsabilidade e o mais difcil ato humano a
tomada de deciso, o escolher, na medida em que a escolha sempre
o descartar outras possibilidades. A adjudicao e a punio podem vir a
fazer sentido para aquele que decidiu p vontade prpria; mas valem
pouco para quem acredita no ter tido a oportunidade da opo, ou
sequer ter tido outra opo.

A liberdade fundamento ontolgico do Ser irreversivelmente

tico; compe a esttica da tica no Ser e no Direito. Se assim fosse
praticado, menos se precisaria julgar e condenar. Mas como o
coeficiente de responsabilizao pela liberdade irrisrio, o de punio
enorme, apesar da falta de lgica deste mecanismo de domesticao
do Ser. Na verdade, a normatizao da liberdade a normatizao da
vida, qui o maior instrumento de controle dos homens, e por isso
utilizado pelo poder para se manifestar em nome de certos
interesses!

John Rawls (1921-2002) e o Neocontratualismo

A teoria da desobedincia civil s pode ser parcialmente levada a
srio em Rawls. Ela est ligada dualidade conceitual do autor, entre o
princpio da igualdade e da diferena. Para Rawls, pai do neoliberalismo
que viria a ser adotado posteriormente pelas potncias capitalistas a
partir do sculo XX, funo do Estado e do Direito promover a
igualdade, mas, ao mesmo tempo, reconhece que sempre existiro
diferenas entre os homens (utilitarismo de Hume), seja de cunho
intelectual, seja porque a igualdade material no pode ser suprida
eficazmente. Neste sentido, entre a igualdade formal pois efetivamente
no existem meios para a igualdade plena (Liberalismo)-, a necessidade
de uma situao poltica minimamente estvel, o pacto social , uma vez
mais, a grande soluo.
Por este prisma, a possibilidade de desobedincia do cidado est
restrita a uma nica situao hipottica, quando uma lei ou o
comportamento dos governantes ferirem o pacto social. Neste sentido, se
uma lei for injusta, conservadora ou mesmo prepotente por parte do
Estado, no pode a sociedade civil contest-la, devendo, em nome da paz,
obedec-la. Ora, evidente que um sistema de Direito no paira acima
das relaes de fora e poder dos grupos e organismos sociais, o que leva

17

a duvidar da equidade com que um pacto social possa ser construdo,

mesmo imaginando que as camadas mais nfimas e menos
preponderantes da sociedade fossem chamadas a participar do pacto ( o
que, alis, foi a grande utopia de Rousseau a vontade geral).
Logo, a hiptese do neocontratualismo de Rawls, como desde
Locke, na verdade uma ideologia que atende mais aos interesses do
poder de empresas e governos de grandes potncias mundiais do que
convoca resistncia dominao e ao arbtrio instalado pelos Estados
modernos (inversamente quilo que no sculo XIX Henry David Thoreau
havia apregoado).

Viehweg e Tpica Jurdica

A Tpica no exatamente uma teoria, mas muito mais um novo
campo de investigao jurdica. O mrito desta escola se propor desviarse da lgica formal para inserir uma lgica jurdica para alm do
dogmatismo do sistema de Direito. Desta forma, o que prope Viehweg
uma dinmica de convencimento do julgador que abre amplas
possibilidades para a eficincia do discurso dos operadores do Direito, e,
assim, restabelece o equilbrio frente ao puro ordenamento jurdico e
normatividade.
Um sistema de Direito aberto zettico -, como o proposto pela
Tpica, destri a verdade e a objetividade inerte da norma, e esta
adquire adequado status: um princpio de Direito, mas no o prprio
Direito. Sem verdade jurdica, o status do sistema de Direito como uma
totalidade que tangencia a prpria sociedade se redimensiona em seu
papel singular, porm parte de toda a organizao social. Logicamente, os
operadores do sistema tambm precisam adquirir papis e se adaptar a
novas condies de poder.
Neste sentido, o conceito aristotlico de topoi se encaixa
perfeitamente, uma vez que as argumentaes jurdicas podem ser de tal

monta que levem a preposies igualmente vlidas e juridicamente

aceitveis.
que a dialtica, neste caso, no , necessariamente, suficiente
para se produzir a verdade, mas, qui, vrias verdades. Nestes casos,
os juzes no encontram na lgica formal dogmtica e positivista a
resposta para a lide. Qualquer deciso aqui, a favor de uma das partes, ou
mesmo o chamado provimento parcial, descontentar a algum ou a
todos, motivo pelo qual, se no h mais como falar de verdade,
tambm no se pode, estrito senso, falar em justia.
A Tpica aponta agora para uma soluo inusitada, no tanto para
as partes em litgio, mas mais para os prprios operadores do Direito,
citadamente os juzes: sem o poder da verdade, a deciso aponta para o
consenso das partes. E isto reformula a postura e o papel autocrtico dos
agentes jurdicos, pois preciso saber administrar o dissenso, promover a
concrdia e fazer aflorar a razo entre as partes, ou, em outras palavras,
remodelar a mentalidade de culpa e punio e trabalhar efetivamente
com o fundamento do Direito, que , antes de tudo, promover a paz
social.

Perelman e a Lgica Jurdica no Formal

A viso jurdica mais condizente com o pensamento de Perelman
leva-nos a pensar no conceito de auditrio universal. Posies de
valores irreconciliveis entre os ligantes no podem ser solucionadas pela
pretensa neutralidade jurdica, ou estrito cumprimento do
ordenamento jurdico, e obriga a decises judiciais que so ideolgicas.
Quer dizer, diante de argumentaes vlidas que demonstram
possibilidades de verdades e corretitude diversas, no h como o sistema
de Direito resolver, ou pelo menos ajudar a resolver a contenda, sem
elaborar juzos de valor e mesmo propor direes novas para
comportamentos sociais mais abrangentes e futuros. Neste sentido, no

18

apenas toda a sociedade pode (e deve) ter algum envolvimento com as

disputas judiciais, como tambm o Judicirio envolver todos os
organismos e subsistemas sociais em suas decises.
Claramente, este olhar jurdico destri a pretenso positivista e
normativista de sistema jurdico fechado. Mais do que isso, a viso de
auditrio universal composto por instituies e subsistemas que
formam a totalidade social abriga o Direito a ser avaliado como apenas
mais um desses subsistemas e organismos, uma parte do todo social, no
o prprio social como comum observar nas posies dogmticas do
Direito e de alguns de seus operadores e instncias, tpico, por exemplo,
no caso brasileiro. Neste sentido, a lgica de Perelman pode ser vista
como democratizante dos sistemas de Direito.
Por outro lado, as premissas nas quais se sustenta a proposta
jurdica da nova retrica pertencem eminentemente a sociedades com
alto grau de desenvolvimento material e intelectual, pois exige uma
elevada formao educacional, com nfase em comportamento
sociotico, tanto por parte dos operadores do direito como dos agentes
sociais de forma geral. Depois, necessrio que as instituies polticas
estejam consolidadas e que a democracia participativa seja uma
realidade, para organizaes e entidades sociais de todo os matizes, e que
os processos de argumentao jurdica estejam ao alcance de uma parte
considervel da sociedade na mesma medida em que exista cultura de
interesse pblico na feitura do dinamismo comportamental social. No o
interesse pela punio em si mesma e o fetiche do mundo jurdico usando
do crime para obter a paz social. Ora, nenhuma destas condies se
encontra entre a maioria das sociedades de hoje.
A crtica lgica jurdica-argumentativa de Perelman est mais no
fato de ser impossvel de se realizar entre ns do que na pretensa ideia de
que a discusso ideolgica que envolve sociedade e judicirio seja uma
forma de apaziguar os conflitos ou sirva, neste sentido, ao Direito
positivista do Estado (como afirma Manuel Atienza).

Ronald Dworkin: A razoablidade da justia

A teoria clssica pensa o problema do procedimento decisrio
em duas etapas, considerando aquela em que investiga o direito
positivo, busca da soluo regrada, e, em no havendo, abre-se
admisso do puro arbtrio: Como j afirmei, a teoria do direito clssica
pressupe que os juzes decidam os casos em duas etapas: encontrem o
limite daquilo que o direito explcito exige e, em seguida, exera um
poder discricionrio independente para legislar sobre problemas que o
direito no alcance. (Dworkin, Levando os direitos a srio, 2002. P. 195)
A reflexo de Dworkin, centrada na ideia de que o Direito nunca
se pode alhear aos processos de linguagem e que, portanto, produto
do processo hermenutico, no desconsidera nem menospreza a
importncia do conservantismo de valores que medra no processo de
aplicao de um sistema de regras em um conjunto de casos concretos
(hard or easy cases). Mas casos difceis (hard cases) se definem muito
mais problemticos, porque tornam necessrio ao juiz proceder a uma
escolha, que recorre a critrios de justia (justice) externos ordem
jurdica concreta, abrindo caminho para decises polmicas que
parecem convidar o jurista a pensar os limites entre Direito e Poltica.
A resposta de Dworkin a esta perplexidade no reafirma as
teses positivistas e muito menos bre campo para um autorizativo
indeterminado para que o juiz proceda simplesmente conforme seu
arbritro.
Sua reflexo aposta na ideia de que um sistema somente pode
ser considerado coerente e completo se avaliados os princpios que a
ele pertencem, estes que s vezes esto consagrados em regras, mas
que, em sendo coisas separadas delas, continuam a possuir a mesma
capacidade de vinculao da deciso que as prprias regras.

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Nesta medida que, no esforo de compreender a dinmica dos

precedentes, Dworkin chega ideia de que o sistema somente funciona
porque princpios informam a completude do sistema, o que por si s
o argumento bastante para informar ao juiz eu o seu papel crtico no
est em reproduzir regras do ordenamento, repetir a lgica dos julgados
anteriores, nem mesmo criar como se fosse legislador, mas sim
ponderar o peso dos valores que esto em debate, especilamente
diante de situaes-limete ou de hard cases.
A est no s a chave para a compreenso do papel do juizHrcules (idealiza essa figura mtica possuidora de virtudes, tais como
pacincia, sabedoria e habilidade sobre-humana, devendo ser cnscio e
cumpridor de suas responsabilidades e neste intento, aceita o direito
como integridade). Em seu pensamento, mas sobretudo a chave para a
compreenso da ideia de que o raciocnio que legitima a lgica jurdica
no de pura racionalidade apodtica, mas sim de uma espcie de ao
mental que pratica permanente e inexaurivelmente a busca do razovel.