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BANQUE DES MEMOIRES

Master de Droit europen compar


Dirig par Monsieur le Prsident Louis Vogel

2011

Larbitre international :
tude de droit compar
Sebastin Partida
Sous la direction de Monsieur le Professeur
Bertrand Ancel

Universit Paris II Panthon Assas


Institut de droit compar
Master 2 Recherche de Droit europen compar
(2010 2011)

LARBITRE INTERNATIONAL :
ETUDE DE DROIT COMPARE
Sebastin PARTIDA
Mmoire rdig sous la direction de Monsieur le Professeur
Bertrand Ancel

Sjour de recherche la Harvard Law School


2

REMERCIEMENTS

Alexis Mourre et Alexandre Vagenheim qui mont tant appris.


Joseph Story dont la statue, pointant du doigt les tudiants
entrant dans la bibliothque dHarvard, me rappelait tous les
matins mon devoir.

SOMMAIRE ANALYTIQUE:

INTRODUCTION n1 10
PARTIE PREMIERE : LE STATUT DE
LARBITRE
I.

Composition du tribunal arbitral


A. Configuration du tribunal arbitral : n13 - 20
B. Dsignation de larbitre ou des arbitres : n 21 30

II.

Nature protiforme de la mission darbitre


A. Caractre juridictionnel de la mission darbitre
1) Un rle analogue celui du juge tatique :
n33 - 35
2) Devoirs de larbitre
a. Impartialit et indpendance :
n38 - 49
b. Egalit de traitement Principes du droit
de la dfense et de la contradiction :
n50 - 58
c. Recherche dun rglement lamiable :
n59 - 64
3) Immunit de larbitre n65 - 68
B. Caractre contractuel de la mission darbitre
1) Le contrat darbitre : n 71 - 74
2) Obligations de larbitre
a. Rendre une sentence correcte :
n76 - 82
b. Qute defficacit afin dadministrer une
justice optimale :
n83 - 84
5

c. Proccupation de rendre une sentence


excutoire :
n85 - 87
3) Droits de larbitre
a. Droit rmunration :
n88 - 91
b. Droit la coopration des parties :
n 92- 94

PARTIE SECONDE : LES POUVOIRS DE


LARBITRE
I.

Pouvoirs de larbitre au dbut de linstance


arbitrale
A. Pouvoir de statuer sur sa propre comptence
1) Principe de comptence-comptence :
n98 - 100
2) Effet ngatif du principe de comptencecomptence : n101 - 104
B. Choix de la procdure applicable
1) Autonomie de larbitre dans la dtermination
des rgles applicables la procdure
arbitrale : n106 - 112
2) Limites lautonomie de larbitre
a. Principes fondamentaux :
n114 - 117
b. Dispositions impratives du sige :
n118 -119

II.

Pouvoirs de larbitre au cours de linstance


arbitrale
A. Dtermination des rgles applicables au fond du
litige.
1) Dtermination de la loi applicable au fond
a. Indpendance de la loi du sige, absence
de lex fori :
n 126 - 129
6

b. Respect de la volont des parties et des


usages du commerce international :
n130 - 133
c. Autonomie de larbitre dans la
dtermination de la loi applicable au
fond : n134 - 138
2) Pouvoir de juger en amiable compositeur ou
en quit : n 139 - 143
B. Administration de la preuve
1) Administration de la preuve crite :
n 148 - 153
2) Administration de la preuve orale :
n 154 - 158
3) Inspection de lobjet litigieux :
n 159 - 160

III.

Pouvoirs de larbitre aprs la sentence


A. Dessaisissement de larbitre
1) Fondement et conditions du dessaisissement :
n 163 - 166
2) Contrle du dessaisissement de larbitre :
n 167 - 169
B. Limites au dessaisissement de larbitre
1) Pouvoirs de rectification, dinterprtation et
de rendre une sentence additionnelle
a. Pouvoir de rectification de la sentence :
n 174 - 175
b. Pouvoir dinterprtation de la sentence :
n 176 - 178
c. Pouvoir de rendre une sentence
additionnelle : n 179 - 180
2) Renvoi au tribunal arbitral avant annulation :
n 181 - 186

INTRODUCTION
1. La rforme du droit franais de larbitrage opre en
2011, autant que lmoi suscit par un ventuel
dmnagement de la Cour darbitrage de la CCI
Genve ou Vienne, nous rvlent deux choses. La
premire cest un attachement tout particulier de la
France, plus prcisment de Paris, larbitrage
international. La seconde cest laffirmation dune
ambition de demeurer lune des places les plus
attrayantes dans un environnement de plus en plus
concurrentiel.
2. Fruit dun long travail dlaboration, notamment sous
limpulsion du Comit franais de larbitrage, le dcret
n2011-48 du 13 janvier 2011 est un texte de
consolidation,
puisquil
reprend
les
acquis
jurisprudentiels depuis les dcrets de 1980 et 1981. Cest
galement un texte qui vise assurer une meilleure
efficacit de larbitrage en apportant un certain nombre
dinnovations importantes. Innovations souvent issues du
droit compar.1 Cette rforme traduit ainsi la volont du
gouvernement franais, en parfait accord avec les
praticiens oprant sur la place de Paris,2 de donner un
nouveau souffle au droit de larbitrage franais, de sorte
perptuer son rayonnement.3
3. Cet engouement franais pour larbitrage, encourag
notamment par diverses initiatives telles que
lAssociation Paris place darbitrage, la cration dune
universit dt consacre larbitrage international4 et
catalyse en partie par des praticiens relativement
jeunes,5 constitue une aubaine pour le droit compar. En
effet, si certains conoivent encore le droit compar
comme ayant pour seul objet la connaissance, certains
1

On peut notamment citer la conscration de la notion destoppel emprunte


au droit anglo-amricain (art. 1466), la facult pour le prsident du tribunal
arbitral de statuer seul (art. 1513) ou encore la possibilit pour les parties de
renoncer conventionnellement au recours en annulation en matire
internationale (art. 1522).
2
E. Gaillard, P. de Lapasse, Commentaire analytique du dcret du 13
janvier 2011 portant rforme du droit franais de larbitrage ; CAPJIA
2011-2, p.3
3
Ph. Fouchard, E. Gaillard, B. Goldman, On International Commercial
Arbitration, Kluwer, 1999, n 131 et s
4
Initiative du Comit franais de larbitrage (CFA), dont la premire session
devrait se tenir en juillet 2011 lInstitut de droit compar.
5
T. Toulson, Paris, home of young arbitration practitioners, 5 mai 2011,
Global Arbitration Review.

auteurs ont nanmoins mis en lumire depuis longtemps


sa fonction pratique.6 Un auteur a ainsi crit que
larbitrage est sans doute lune des disciplines dans
lesquelles le droit compar trouve exprimer de la faon
la plus complte lensemble des fonctions qui sont
susceptibles dtre les siennes. Celles-ci sont au nombre
de trois, le droit compar tant tantt source
dinspiration, tantt source de lgitimit, tantt encore
source de droit positif .7 Le droit compar et larbitrage
international entretiennent en effet depuis toujours des
liens troits. Il nest ainsi pas surprenant que Ren David
y ait consacr plusieurs ouvrages.8 En outre, la premire
fonction du droit compar, quest celle de source
dinspiration, a ainsi engendr un phnomne dimitation
et duniformisation trs net en matire darbitrage. Au
point que certains voient dans la nouvelle lex mercatoria
cre par larbitrage international comme le droit du
futur.9
4. Il importe cependant, comme le soulignait Jacques
Robert lors dun colloque de 2005 consacr aux arbitres
internationaux, de ne pas oublier la dimension humaine
du droit, particulirement en France o lon sintresse le
plus souvent aux institutions, aux mcanismes et
instruments juridiques mais assez peu aux hommes. 10
Afin dtudier la synergie opre par le droit compar
sur le droit de larbitrage international et
rciproquement, nous nous intresserons aussi au sujet
central du droit de larbitrage quest larbitre.
5. Larbitre peut tre dfini comme une personne investie
par une convention darbitrage de la mission de trancher
un litige dtermin et qui exerce ainsi, en vertu dune
investiture conventionnelle, un pouvoir juridictionnel.11
Ren David prcisait que l'arbitre ou les arbitres []
6

V. notamment : X. Blanc-Jouvan, Rflexion sur lenseignement du droit


compar, RIDC, 1988, p. 751 B. Fauvarque-Cosson, Le droit compar : art
dagrment ou entreprise stratgique ? , Etudes Blanc-Jouvan, d. Socit
de lgislation compare, 2005 A. Gambaro, R. Sacco, L. Vogel, Le droit de
lOccident et dailleurs, L.G.D.J, 2011.
7
E. Gaillard, Du bon usage du droit compar dans larbitrage international
(II. Larbitrage, Deuxime sance); Rev. arb. 2005, p. 375.
8
Notamment : R. DAVID, Unification du droit et arbitrage, 1977, Kluwer
Ibid., L'arbitrage dans le commerce international, Economica, 1982.
9
A. Gambaro, R. Sacco, L. Vogel, op. cit., p. 26 v. galement: Goldman, La
Lex Mercatoria dans les contrats darbitrage internationaux; Ralit et
perspective, JDI, 1979, p. 475 ; qui voyait dans la lex mercatoria un nouveau
jus gentium.
10
J. Robert, Ouverture du Colloque du 4 fv. 2005 de la Socit de
lgislation compar, intitul : Les arbitres internationaux .
11
G. Cornu, Vocabulaire juridique, puf 2007, p. 70.

statuent sur la base de cette convention sans tre


investies de cette mission par l'Etat.12 Larbitre est
distinguer du mdiateur, qui les parties un litige
demandent de proposer une solution mais sans pour
autant linvestir du pouvoir de limposer. Il est
galement distinguer de lexpert, qui nest commis que
pour procder une expertise mais sans devoir de
trancher un quelconque litige.
6. Dans le cadre de larbitrage international, cest--dire
dans le cadre dun arbitrage qui met en cause des
intrts du commerce international [] linternationalit
de larbitrage fai[sant] appel une dfinition
conomique selon laquelle il suffit que le litige soumis
larbitre porte sur une opration qui ne se dnoue pas
conomiquement dans un seul Etat, et ce,
indpendamment de la qualit ou de la nationalit des
parties, de la loi applicable au fond ou larbitrage ou
encore du sige du tribunal arbitral ,13 il semble que
juridiquement aucune condition ne soit pose pour
quune personne soit dsigne arbitre international.14
Aussi, une approche sociologique peut savrer
pertinente afin de mettre un visage sur ce sujet principal
de larbitrage international.
7. Depuis une trentaine danne, plusieurs tudes
sociologiques relatives aux arbitres internationaux se
sont succdes et la comparaison de ces analyses montre
une certaine volution de ce petit monde de
larbitrage international. Ainsi, dans les annes 19801990, le sociologue Yves Dezlay dcrivait la plupart des
arbitres internationaux comme des grand old men ,15
ou tout du moins des gens issus dun heureux mariage
dintrts entre llite des juristes et les hommes
daffaires 16 et usant de trois types darmes pour
conqurir le march international de larbitrage : des
armes culture (la dtention dun savoir), des armes
sociales (les relations daffaires) et des armes
12

R. DAVID, L'arbitrage dans le commerce international, Economica, 1982,


p. 9.
13
Formule classique de la Cour de cassation reprise et prcise dans Cass.
Civ.1re, 26 janv. 2011, n 09-10.198, INSERM c/ Ass. Droit norvgien
Fondation Letten F. Saugstad ; JCP E n 11 17 mars 2011, p. 40, note C.
Asfar Cazenave.
14
Th. Clay, Qui sont les arbitres internationaux ? Approche sociologique, in
Les arbitres internationaux, 2005, ditions de la socit de lgislation
compare, p. 13, prcisment p. 16.
15
Y. Delazay, B. Garth, Dealing in Virtue, 1996, The University of Chicao
Press, p. 20
16
Y. Delazay cit dans Th. Clay, op. cit., p. 19.

10

symboliques (la reconnaissance entre pairs) .17 Les


arbitres internationaux semblaient ainsi constituer une
sorte daristocratie chez les juristes europens (bien plus
que les U.S litigators doutre-Atlantique)18. Au dbut des
annes 2000, le Professeur Thomas Clay dcrivait encore
un petit monde sapparentant celui de la littrature
anglophone rempli de hirarchies implicites, de murs,
de conflits de pouvoirs, de codes, dusages et surtout des
colloques o des mmes personnes se retrouvent
rgulirement.19 Un monde dans lequel les nouveaux
venus ne sont pas les bienvenus .20 Nanmoins, depuis
quelques annes, comme lont constat Alan Redfern et
Martin Hunter,21 divers organismes internationaux
comme la CCI, la CNUDCI ou encore les cabinets
spcialiss, cherchent assurer une continuit
intergnrationnelle. Pour ce faire, les propositions de
stages, les concours darbitrage, ainsi que les embauches
de jeunes diplms se sont multiplis. Ceci a abouti la
cration de diffrentes association de jeunes praticiens
telles que la Young International Arbitration Group en
1997, linitiative de la LCIA, lUnder 40 de la CCI,
la Young&International de lICDR aux Etats-Unis ou
encore la Swiss ASA Below 40 group. On observe ainsi
louverture relative de ce petit monde et un
rajeunissement incontestable puisquil arrive dsormais
que de jeunes collaborateurs se voient confier de petits
arbitrages.22 Toutefois, si ce rajeunissement peut
contribuer amplifier cet engouement contemporain
pour larbitrage, ceci nest quavec lassentiment des
grand old men .
8. Dun point de vu plus juridique, paralllement cette
volution sociologique (faut-il y voir lien ?) sest
instaure toute une rflexion sur le statut et les pouvoirs
de larbitre. Bien que la rflexion sur le contrat darbitre
ait t ouverte il y a prs de cinquante ans par Jean
Robert et quil ait t constat une libralisation des
pouvoirs de larbitre depuis les annes 1970,23 un rapport
de 1996 portant sur le statut de larbitre a montr
cependant une grande division entre les auteurs. Aussi,
17

Ibid. Y. Delazay, B. Garth, op. cit., p. 18 et s.


Y. Delazay, B. Garth, op. cit., p. 100 et s.
19
Th. Clay, op. cit., p. 17.
20
Ibid., p. 18.
21
A. Redfern, M. Hunter, on Commercial Arbitration, Oxford, 2009, n 4.67
et 4.68.
22
Ibid.
23
V. notamment E. Gaillard, Aspects philosophiques du droit de larbitrage
international, Acadmie de droit international de La Haye, 2008, p. 133 et s.
18

11

divers colloques relatifs au statut de larbitre et ses


pouvoirs ont pu se succder au cours des dix dernires
annes.24
9. Notre tude naura pas pour objet de reprendre en dtail
tous les points concernant larbitre, comme a pu le faire
Thomas Clay dans sa thse.25 Nous nous contenterons
simplement de reprendre ce qui a pu tre dvelopp au
cours de ces colloques, dtudier les volutions
normatives et doctrinales rcentes, le tout dans une
dmarche comparatiste. Afin de ne pas procder une
simple numration des diffrentes dispositions que lon
trouve dans chaque ordre juridique comme ont pu le faire
les diffrents handbooks publis ces dernires
annes,26 nous nous limiterons aussi aux deux plus
importantes familles de droits que sont la famille des
droits euro continentaux et la famille des droits de
Common Law. Cela ne nous empchera pas daborder de
manire ponctuelle certains droits asiatiques ou latinoamricains. Le but tant de tenter de dgager les
tendances actuelles concernant larbitre international.
10. Nous envisagerons donc dans une premire partie les
questions relatives au statut de larbitre (Partie 1re),
avant de voir dans une seconde partie les pouvoirs de
larbitre (Partie 2nde).

24

Par exemple : Colloque du 4 fvrier 2005 de la Socit de Lgislation


compar intitul Les arbitres internationaux Colloque CEPANI 40 du
29 septembre 2010, Walking a Thin Line What an Arbitrator Can Do, Must
Do or Must not Do * Recent Developments and Trends 30e Runion
annuelle de lInstitut du droit des affaires dICC Tant vaut larbitre, tant
vaut larbitrage ? Statuts, pouvoirs et rle de larbitre , Paris, le 6
dcembre 2010.
25
Th. Clay, L'arbitre, Thse Paris II, Dalloz, 2001
26
V. par exemple : P. Sanders, A. J. van den Berg (Eds.), ICCA International
Handbook on Commercial Arbitration, Kluwer F.-B. Weigand,
Practitioner's Handbook on International Commercial Arbitration, Oxford,
2010.

12

PARTIE PREMIERE : LE STATUT


DE LARBITRE.
11. Les sources traditionnelles du droit de larbitrage
international, que sont les diffrentes lgislations, la
jurisprudence ou encore les conventions internationales,
ne sattardent que trs peu sur le statut de larbitre et sur
le lien qui lunit aux parties.27 Pourtant dfinir le statut
de larbitre, sujet central du droit de larbitrage, apparait
indispensable afin dapprhender sa mission et connaitre
ses devoirs, ses obligations ainsi que ses droits. Aussi,
aprs avoir t nglig pendant de nombreuses annes, le
statut de larbitre semble nanmoins faire lobjet de
nombreuses tudes aujourdhui. Pour tenter de mieux
cerner cette notion, il nous faudra voir comment est
constitu le tribunal arbitral (I) avant de nous pencher
sur la question de la nature de la mission darbitre (II).

I.

Composition du tribunal arbitral.

12. Lautonomie des parties dans la dsignation des arbitres


est aujourdhui consacre dans la plupart des pays, que
ce soit au niveau lgislatif (CPC, art. 1444 LDIP,
art.179 (1) ZPO, 1035(1) SU, art. 12 Loi-type
CNUDCI, art. 11 (2)) ou au niveau conventionnel
(Convention europenne de 1961, art. 4.1a)
Convention de New York de 1958, art. V(1)d)). Celle-ci
porte tant sur le choix de la configuration du tribunal
arbitral (A) que sur la personne des arbitres et leur mode
de dsignation (B).
A. Configuration du tribunal arbitral.
13. Larticle 10 de la loi-type CNUDCI, aprs avoir consacr
lautonomie des parties quant au nombre darbitres dans
son alina premier, dispose en son second alina qu
dfaut, il est nomm trois arbitres . Ces dispositions
ont t reprises dans le Rglement CNUDCI de 2010
larticle 7.1. Cependant, le choix dun tribunal arbitral
compos dun arbitre unique ou de plusieurs arbitres est
diffremment envisag dans les deux grandes cultures
juridiques ici considres. Si la culture anglo-amricaine
pose le principe de larbitre unique, la culture euro

27

G. B. Born, On International Commercial Arbitration, 2009, p. 1594

13

continentale penche quant elle plutt en faveur du


tribunal compos de plusieurs arbitres.28
14. On retrouve ce clivage plus ou moins dans les diffrentes
lgislations et les diffrents rglements. Ainsi, le code
judicaire belge dispose larticle 1681 al. 3 que lorsque
la convention darbitrage est muette quant au nombre
darbitre, cest la formule des trois arbitres qui doit tre
retenue. Il en va de mme dans le Rglement de la
Chambre de Commerce de Stockholm qui pose le
principe dun tribunal trois membres (art. 12).
15. linverse, la section 15 (3) de lArbitration Act anglais
de 1996 prvoit que lorsque les parties ne se sont pas
entendues sur la configuration adopter ou quelles
nont pas renvoy un rglement darbitrage, il est
prsum quelles ont entendu soumettre leur litige un
arbitre unique. Le Rglement de la LCIA opte pour la
mme solution (art. 5.4). Il en va de mme en droit
amricain.29
16. Toutefois, les rglements darbitrage font preuve dune
certaine souplesse et mme sils ne posent pas la mme
configuration de base, ils prvoient chaque fois quen
fonction des circonstances, de la complexit de laffaire
ou du montant du litige, un tribunal arbitre unique (R.
SU, art. 12) ou trois membres (LCIA, art. 5.4 CCI,
art. 8) pourra tre compos. Le Rglement du
Nederlandse Arbitrage Instituut sabstient quant lui de
poser une configuration de base et dispose qu dfaut
daccord entre les partie, linstitution dsignera un ou
trois arbitres selon limportance et la complexit de la
cause.
17. La lgislation franaise parait plus pragmatique dans la
mesure o larticle 1451 al.1er CPC dispose de manire
suppltive que le tribunal arbitral est compos dun ou
de plusieurs arbitres en nombre impair .

28

A. Faurs, Pourquoi choisir trois arbitres au lieu dun seul ? in Les


arbitres internationaux, d. de la Socit de lgislation compare, 2005,
p.77.
29

U.S. FAA, 9 U.S.C. 5: unless otherwise provided in the agreement the


arbitration shall be by a single arbitrator.

14

18. Le choix de la configuration du tribunal arbitral se fait


ainsi en fonction du principe dautonomie30 et par
consquent en fonction de diverses considrations
concrtes.
19. Tout dabord, dans un souci particulier de rapidit, le
choix dun arbitre unique semble prfrable dans la
mesure o il rduit les risques de rcusation et raccourci
le temps de la dlibration. Nanmoins cet avantage peut
disparaitre ds lors quil sagit de remplacer larbitre
unique, dans quel cas, toute la procdure devra
recommencer tandis que dans le cas dun tribunal
compos de plusieurs arbitres, le remplaant se
contentera de reprendre laffaire en cours aux ct des
autres arbitres.
20. Un second lment dterminant dans le choix de la
configuration est le cot. Il est en effet moins onreux de
choisir un seul arbitre au lieu de trois. Nanmoins ce
second lment napparait pas forcment pertinent en
dehors des litiges dont le montant est relativement limit.
En effet, dans les cas de litiges complexes, la collgialit
permet de combiner les expriences, de dbattre chaque
point au cours du dlibrer mais aussi dassurer de
meilleures connaissances, notamment lorsque les parties
font appels des spcialistes de telle ou telle matire
concernant leur diffrend. La collgialit permet ainsi
dassurer un certain confort aux parties,31 mme si
certains auteurs, comme le professeur Baudouin estiment
que les jugements rendus par un seul juge sont mieux
construits, plus raisonns.
B. Dsignation de larbitre ou des arbitres.
21. Plusieurs mthodes de dsignation sont ds lors offertes
aux parties, en vertu du principe dautonomie. On les
retrouve notamment larticle 1444 CPC, issu du dcret
du 13 janvier 2011 : La convention darbitrage
dsigne, le cas chant par rfrence un rglement
darbitrage, le ou les arbitres, ou prvoit les modalits de
30

Ansonia Copper & Brass, INC. v. AMPCO Metal SA and AMPCO Metal
Inc., 419 F.Supp.2d 186 (D. Conn. 2006): parties are free to reach
agreement on the number of arbitrators.
31
A. Faurs, op. cit.

15

leur dsignation . Notons, ds prsent, que cet


article ne sanctionne plus de nullit le fait que les parties
naient pas prvu dans la convention darbitrage de
dsigner le ou les arbitres ou les modalits de leur
dsignation (CPC, anc. art. 1443, 1448) mais, dfaut,
renvoie aux dispositions suppltives des articles 1451
1454 CPC.
22. Cependant, avant daborder les diffrentes mthodes de
dsignation possible, il convient de souligner que le
principe dautonomie trouve ici, comme souvent, une
limite dans le respect des droits fondamentaux et plus
particulirement du principe dgalit entre les parties.
Ainsi, les diffrents ordres juridiques sanctionnent toute
atteinte ce principe, que ce soit par la voie du recours
en annulation de la sentence ou par le refus de son
exequatur. En France, larrt Dutco de 1992, avait aussi
qualifi dordre public le principe dgalit dans la
dsignation des arbitres .32 En Suisse, le Tribunal se
rfre un principe d influence gale dans la
constitution du tribunal arbitral.33 Nanmoins, ce
principe dgalit, quand bien mme il sagit dun droit
fondamental, connait certaines attnuations. En effet, en
Angleterre la section 17 de lArbitration Act permet de
valider la nomination dun arbitre unique en cas de
silence de la partie dfaillante dans un dlai de 7 jours
compter de la notification. Cette attnuation ayant t
accueillie dans dautre ordres juridiques et notamment en
France.34 De plus, il a t admis tant en France quen
Suisse, quil ntait pas port atteinte au principe
dgalit lorsque le choix des arbitres se faisait en
rfrence une liste darbitres. A condition cependant
que les restrictions imposes soient les mmes pour
chacune des parties.35
23. Par ailleurs, pour tre dsign, un arbitre doit prsenter
certaines qualits. Tout du moins en matire interne. La
plupart des lgislations prvoient ainsi quil doit
notamment possder sa pleine capacit civile (CPC, art.
1450 al. 1er CJB, art. 1680 SU, art. 7). Avec une
exception en droit anglais o lincapacit ne constitue
32

Dutco; Rev. arv. 1992, p. 470, note Bellet; JDI 1992, p. 707, note
Jarrosson.
33
ATF 107 Ia 155, c. 3b.
34
Paris, Rev. arb. 1974, p. 105, note Fouchard.
35
CA Paris, 6 avril 1990, Philipp Brothers; Rev. arb. 1990, p. 880, note P.
de Boissson TGI Paris, Rev. arb. 2000, p.116, note E. Loquin ATF 84 I
39; JdT 1958 I 566.

16

quun motif de destitution mais non un empchement


dsignation (Arb. Act, sect. 24 (1) c)). Sagissant de la
distinction entre personne physique et personne morale,
en France le nouvel article 1450 CPC reprend les
dispositions de lancien article 1451, prvoyant que la
mission darbitrage ne peut tre excute que par une
personne physique jouissant du plein exercice de ses
droits . Comme par le pass, une personne morale ne
dispose quant elle que du pouvoir dorganiser
larbitrage. Ceci vaut galement pour les droits anglais,
italien ou encore nerlandais mais les droits allemand et
belge, tout comme la Convention de New York
permettent quune personne morale soit dsigne comme
arbitre.36 En matire internationale, aucune restriction
relative la distinction personne physique / personne
morale ou la capacit civile ne semble cependant
impose.
24. Selon des considrations moins lgales que pratiques, on
peut attendre nanmoins dautres qualits de larbitre en
rapport avec sa dsignation.37 Il apparait ainsi ncessaire
que larbitre qui accepte dtre dsign dispose de
suffisamment de temps pour mener bien sa mission.38
Ensuite, sagissant de ses comptences, il ne semble pas
quelles fassent lobjet dune quelconque exigence ds
lors quelles ne sont pas clairement exprimes dans la
convention darbitrage. En pratique nanmoins, la
qualit davocat ou dfaut dun certain nombre
dannes dexprience en matire darbitrage peuvent
savrer ncessaires, notamment sagissant de la
dsignation du prsident du tribunal arbitral. Il apparait
ncessaire enfin que larbitre matrise un niveau
relativement correct la langue de la procdure arbitrale.
Ces proccupations se retrouvent dans la plupart des
rglements darbitrage. Larticle 9.1 du Rglement CCI
dispose ainsi que : Lors de la nomination ou
confirmation dun arbitre, la Cour tient compte de sa
nationalit, de son lieu de rsidence et de tout lien avec
les pays auxquels ressortissent les parties et les autres
arbitres ainsi que de la disponibilit et de laptitude de
larbitre conduire larbitrage conformment au prsent
Rglement. . Larticle 6.4 du Rglement AAA
36

J.-F. Poudret, S. Besson, Comparative Law of International Arbitration,


Thomson Sweet & Maxwell, 2 nd Ed, 2007, n387.
37
A. Philip. The Duties of an Arbitrator, in The Leading Arbitrators Guide
to International Arbitration, 2nde d., 2008, p.67, particulirement p. 71.
38
IBA Rules of Ethics for International Arbitrators (1986), Art. 2.3 : A
prospective arbitrator should accept an appointment only if he is able to give
to the arbitration the time and attention which the parties are reasonably
entitled to expect.

17

dispose que linstitution, aprs consultation des parties,


doit nommer des arbitres appropris .39 Larticle 5.5 du
Rglement LCIA dispose, quant lui que lors de la
dsignation des arbitres, une attention toute particulire
est porte la nature de la transaction, la nature et les
circonstance du diffrend, la nationalit, au lieu et aux
langues des parties ainsi quaux nombre darbitre 40
avec en plus la possibilit pour la LCIA de refuser une
dsignation quelle nestimerait pas approprie (R. LCIA,
art. 7.1).
25.

Des principes universels tirs du droit international des


droits de lhomme peuvent venir perturber la dsignation
des arbitres. Ainsi, dans une affaire rcente,41 la cour
d'appel anglaise a invalid, sur le fondement du
Employment Equality (Religion and Belief) Regulations
de 2003, une convention d'arbitrage subordonnant la
dsignation d'un arbitre son appartenance une
religion. LEmployment Equality est le texte de
transposition en Grande-Bretagne de la directive
europenne 2000/78/EC en faveur de l'galit de
traitement en matire d'emploi et de travail. Cette
dcision a suscit linquitude dans la mesure o une
telle application larbitrage de la directive europenne
sur linterdiction des discriminations risquerait de
remettre en cause le principe gnralement reconnu selon
lequel les parties peuvent, directement ou par rfrence
un rglement darbitrage, prvoir que les arbitres devront
tre dune nationalit tierce par rapport aux parties. En
outre, dans les rglements d'arbitrage de la CCI, de la
LCIA et de la Stockholm Chamber of Commerce, pour
ne prendre que ces trois exemples, il est prvu que
l'arbitre unique ou le prsident du tribunal doive tre
d'une nationalit diffrente de celles des parties, lorsque
les parties sont elles-mmes de nationalit diffrente. Le
rglement d'arbitrage de la CNUDCI prend galement en
compte la nationalit de l'arbitre, puisqu'il laisse
l'autorit de nomination la libert de tenir compte du fait
qu'il peut tre souhaitable de nommer un arbitre d'une
nationalit diffrente de celles des parties.

39

R. AAA, art. 6.4: the administrator, after inviting with the parties, shall
endeavor to select suitable arbitrators.
40
R. LCIA, art. 5.5: The LCIA Court alone is empowered to appoint
arbitrators. The LCIA Court will appoint arbitrators with due regard for any
particular method or criteria of selection agreed in writing by the parties. In
selecting arbitrators consideration will be given to the nature of the
transaction, the nature and circumstances of the dispute, the nationality,
location and languages of the parties and (if more than two) the number of
parties.
41
Jivraj c/ Hashwani, [2010] EWCA Civ 712

18

26. La premire mthode de dsignation consiste donc


dsigner le ou les arbitres directement dans la convention
darbitrage. Des problmes peuvent nanmoins survenir
dans le cas o le ou les arbitres dclineraient ou ne
pourraient assumer leur dsignation. Aussi, en pratique,
il est rare que la convention darbitrage nomme
directement le ou les arbitres et lon prfre procder aux
dsignations uniquement lorsque dbute linstance
arbitrale. En cas de dsaccord entre les parties, sil sagit
de composer un tribunal arbitral trois membres,
gnralement chaque partie dsignera un arbitre et les
arbitres ainsi dsigns choisiront le prsident du tribunal
(CPC, art.1452 al.2). Cependant, si le dsaccord persiste
ou sil porte sur la dsignation dun arbitre unique, la
plupart des lgislations prvoient alors le recours la
personne charge dorganiser larbitrage ou au juge
tatique comptent (LDIP, art. 179(2) ZPO, 1035 (3)
SU, art. 13 et 15). Le dcret du 13 janvier 2011 a ainsi
consacr le rle du juge dappui pour la dsignation des
arbitres (CPC, art. 1451 al.3, art. 1452 al. 2, 3, art.
1453, art. 1454). LArbitration Act 1996 anglais se
distingue cependant en ce quil permet une partie qui a
dsign un arbitre dinformer lautre partie que cedernier sera arbitre unique ds lors que celle-ci na pas
dsign darbitre dans un dlai de 7 jours (Arbitration
Act 1996, sect. 17(1), (2)).
27. La dsignation des arbitres peut galement se faire en
rfrence un rglement darbitrage. Lorsque les parties
choisissent cette option et sous rserve que ces-dernires
respectent un certain nombre de rgles impratives42,
linstitution choisie va alors les aider composer le
tribunal arbitral. En outre, certains rglements prvoient
que les arbitres devront tre confirms par linstitution
(R. CCI, art. 7.6, art. 9.2). Nanmoins, cette condition de
confirmation nest pas imprative et les parties peuvent
librement y droger. Cependant, des rglements sont plus
stricts. Le Rglement de la LCIA prvoit ainsi que cest
linstitution de dsigner formellement les arbitres et de
dcider si telle ou telle proposition de dsignation peut
tre reue (R. LCIA, art. 5.5, 7.1, 11.1). Les rglements
CIRDI et du TAS tablissent quant eux une liste
darbitres ligibles (R. CIRDI, art. 12-16 R. TAS, art.
S13- S18).
42

De telles rgles impratives ne sont toutefois pas clairement nonces par


les diffrents rglements darbitrage. On pourrait notamment voquer
lexigence de lapprobation du projet de sentence par la CCI ; v. Poudret
Besson, op. cit., n96.

19

28. Il est communment admis en droit compar que la


dsignation du tribunal arbitral par une institution ne
constitue pas une sentence arbitrale susceptible dun
quelconque recours en annulation.43 En revanche, rien
nempche un contrle indirect de la dsignation par
linstitution lors dun recours en annulation ou pour une
demande dexequatur portant sur la sentence finale.44
29. Le ou les arbitres peuvent galement tre dsigns par
une autorit de dsignation. Ce systme, est admis tant
dans le cadre darbitrages ad hoc que dans le cadre
darbitrages institutionnels.45 Cependant, en pratique, si
une institution est dsigne, cest elle qui rglera les
difficults de constitution du tribunal arbitral. Le
Rglement CNUDCI prvoit galement qu dfaut dun
commun accord entre les parties, celles-ci peuvent
notamment demander au secrtaire gnral de la Cour
permanente darbitrage de La Haye de dsigner une
autorit de dsignation (art. 6). Ce systme permet ainsi
dviter tout blocage dans la constitution du tribunal
arbitral, en ce quil exclut tout recours contre la dcision
de lautorit de dsignation.46
30. Enfin, de manire subsidiaire, les parties peuvent
demander lassistance du juge tatique. Toutefois, cedernier na vocation intervenir que si les parties nont
choisi
aucune
autorit
charge
dorganiser
larbitrage . Larticle 1505 CPC, issu du dcret du 13
janvier 2011 qui a consacr la notion de juge dappui,
dispose aussi qu en matire darbitrage international, le
juge dappui de la procdure arbitrale est, sauf clause
contraire, le prsident du tribunal de grande instance de
Paris lorsque : (1) larbitrage se droule en France ou
(2) les parties sont convenues de soumettre larbitrage
la loi de procdure franaise ou (3) les parties ont
expressment donn comptence aux juridictions
tatiques franaises pour connatre des diffrends relatifs
43

France : CA Paris, 18 nov. 1987 ; Rev. arb. 1988, p. 657, note Ph.
Fouchard Fouchard, Gaillard et Goldman, 779-780 et 979 Suisse :
ATF 102 Ia 493, c. 5b ; Tribunal Fdral, ASA Bull. 2001, p. 781
44
France : CA Paris, 18 nov. 1987 ; Rev. arb. 1988, p. 657, note Ph.
Fouchard CA Paris, 11 fv. 1988, Soc. Gas del Estado c/ soc. Ecofisa et
E.T.P.M; Rev. arb. 1989, p. 683, note L. Zollinger Cass. Civ.1re, 4 dc.
1990, Soc. E.T.P.M. et Ecofisa c/ soc. Gas del Estado ; Rev. arb. 1991, p.
81, note Ph. Fouchard Suisse : ATF 102 Ia 493, c. 5b ; Tribunal Fdral,
ASA Bull. 2003, p. 829, c. 4.3 ; ASA Bull 2004, p. 592, c. 3.2.1 Belgique :
Civ. Bruxelles, JT 1994, p. 382.
45
CCI Bull. 2003, Vol. 14/2, p. 8-12.
46
TGI Paris; Rev. arb. 1994, p. 557, note Ph. Fouchard

20

la procdure arbitrale ou (4) lune des parties est


expose un risque de dni de justice. Il est intressant
de noter que ce quatrime chef de comptence du juge
dappui est venu consacrer la jurisprudence NIOC
qui a permis lintervention du juge dappui franais pour
remdier limpossibilit dans laquelle se trouvait la
socit NIOC, de soumettre ses prtentions un tribunal
arbitral compte tenu du refus de lEtat dIsral de
dsigner un arbitre.47 Comme lont observ Emmanuel
Gaillard et Pierre de Lapasse, le droit franais affirme
ainsi de manire particulirement solennelle son
attachement larbitrage avec cet article 1505 4 qui
consacre une comptence universelle du juge franais
dans la mesure o il nexige aucun rattachement avec la
France dans les cas de risque de dni de justice. Selon
eux, mme si la mise en jeu de ce texte nest appel
trouver que de trs rares applications, il est
emblmatique de la vision franaise de larbitrage
international ; Celle-ci reconnat que, dans le
commerce international, si les parties sont convenues de
recourir larbitrage, cette volont doit tre prserve
car cest bien souvent, en pratique, la seule forme de
justice neutre laquelle les parties appartenant des
systmes diffrents peuvent avoir accs .48 Le droit
franais parait aujourdhui tre de loin le plus libral sur
cette question. linverse, en Suisse, mme si la LDIP
prvoit galement lintervention subsidiaire du juge
suisse dfaut daccord entre les parties (LDIP, art 179
(2)), ce dernier peut nanmoins refuser de donner suite
la demande de nomination ds lors quun examen
sommaire dmontre quil nexiste entre les parties
aucune convention darbitrage (LDIP, art. 179 (3)). La
Sude et lItalie adoptent des solutions comparables (SU,
art. 18 ICCP, art. 810 (3)).

II.

Nature protiforme de la mission


darbitre.

31. Les difficults quant la dfinition du statut de larbitre


international sont lier au fait que la nature de sa
mission peut encore prter discussion. La mission de
larbitre revt plusieurs aspects et lon saperoit en droit
47

Civ. 1re, 1er fv. 2005, Etat dIsral c/ St NIOC, Bull. civ. I, n 53 ; Rev.
arb., 2005, p. 693, note H. Muir-Watt ; D., 2005, p. 2727, note S. Hotte, et p.
3054, obs. T. Clay ; JCP G, 2005, I, 134, note J. Bguin ; Rev. crit. DIP,
2006, p. 140, note T. Clay; JCP G, 2005, II, 10101, note G. Kessler; RTD
com., 2005. 266, obs. E. Loquin ; Gaz. Pal., 27-28 mai 2005, p. 37, note F.X. Train.
48
E. Gaillard et P. de Lapasse, op. cit.

21

compar que des divergences existent. Ces dernires


pouvant porter tant sur la nature juridictionnelle (A) que
contractuelle (B) de la mission de larbitre international.
A. Caractre juridictionnel de la mission darbitre.
32. Si le rle de larbitre semble analogue celui du juge
tatique (1), avec des devoirs comparables (2), on ne
saurait pour autant les confondre, en particulier sur la
question de limmunit (3).
1) Un rle analogue celui du juge tatique.
33. Lexercice dun pouvoir juridictionnel est la
caractristique majeure de la mission dun arbitre.49
Comme nous lavons vu en introduction, ils sont
distinguer tant de lexpert que du mdiateur (v. supra
n 5). En outre, on constate depuis quelques annes une
tendance gnrale dexpansion des domaines dans
lesquels larbitre peut intervenir. Les matires rserves
exclusivement au juge tatique sen trouvent ainsi
diminues. Il a aussi t rapport lors de la dernire
rforme de larbitrage en Allemagne que ds lors que
lon considre larbitrage comme un moyen de
protection de ses droits quivalent aux actions
judiciaires, il convient de nexclure larbitrage que
lorsque lEtat se rserve une comptence exclusive pour
des droits particulirement protgs .50 En consquence,
larbitre apparait aujourdhui comme le juge de droit
commun du contentieux commercial international.
34. Nanmoins, tandis que le juge dispose dune lgitimit
institutionnelle et na pas se justifier lgard des
parties ou des tiers au procs en ce quil a limperium,
larbitre nest investi que dune comptence
dattribution.51 Larbitre ne tient ses pouvoirs que de la
loi et de la convention des parties. Comme la ainsi not

49

Ph. Fouchard,E. Gaillard, B. Goldman, op. cit., 1018


Kommmission zur Neuordnung des Schiedsverfahrensrechts, Bericht mit
einem Diskussionsentwurf zur Neufassung des Zehnten Buchs der ZPO,
Bundesministerium der Justiz, Bohn, Fvrier 1994, p. 91 cit dans J. Schfer,
The Abritrator as a Private Judge, Walking a Thin Line, 2010, p. 21.
51
Notons cependant que le droit colombien, titre dexemple, fait figure
dexception en ce quil considre les arbitres comme des juges tatiques
temporaires cf. F. Mantilla-Serrano, "Colombia," in Commercial
Arbitration in Latin America, N. Blackaby, D. Lindsey, A. Spinillo eds.,
Kluwer, 2003, p. 122.
50

22

un auteur, larbitre dispose de la balance de la Justice


mais non de son glaive.52
35. Ce dfaut dimperium ne semble pas pour autant tre une
fatalit et lon constate une coopration de plus en plus
accrue entre larbitre et le juge, notamment concernant
les mesures provisoires et conservatoires. Ainsi, la
plupart des ordres juridiques reconnaissent un pouvoir
larbitre dordonner de telles mesures (CPC, art. 1468
Arb. Act., sect. 38 (3), (4), (6) ZPO, 1041 al. 1er
CJB, art. 1696 al. 1er SU, art. 25 al. 4 LDIP, art. 183
al. 1er). Toutefois, si ce pouvoir ne peut tre exerc, par
exemple parce que le tribunal arbitral na pas encore t
constitu, le juge tatique pourra alors intervenir sans
que cela nemporte renonciation la convention
darbitrage (CPC, art. 1449 Arb. Act., sect . 44 (1)
CJB, art. 1679 al. 2). Plutt quune comptence
concurrente celle de larbitre, on peut donc voir l une
comptence subsidiaire du juge. Ceci est clairement pos
dans lArbitration Act 1996 la Section 44 (5).53
2) Devoirs de larbitre comparables ceux du juge
tatique.
36. En tant ququivalent fonctionnel, larbitre est tenu de
respecter un certain nombre de devoirs qui simposent au
juge tatique. Par consquent, il doit se plier aux
principes rsultant de lordre public procdural, respecter
les principes directeurs du procs civil. 54 Comme que le
soulignait Motulsky propos du juge tatique, les
devoirs dcoulant de linstance pour le juge [] relvent
dun rseau de principes dont lensemble dfinit loffice
du juge .55 La transposition de ces principes du juge
national larbitre est aujourdhui admise dans la plupart
des ordres juridiques. La rforme du droit franais de
larbitrage de 2011 est dailleurs venue raffirmer le
caractre pleinement juridictionnel de la procdure
arbitrale, notamment en nutilisant plus le terme
d arbitre mais celui de tribunal arbitral , et par

52

G. Bernini cit par S. Lazareff dans Larbitre est-il un juge , in Liber


Amicorum Claude Reymond, Litec, 2004, p. 173.
53
J.-F. Poudret, S. Besson, op. cit., n618.
54
G. Bolard, Les principes directeurs du procs arbitral, Rev. arb. 2004, p.
511 Ch. Jarrosson, Larbitrage et la Convention europenne des droits de
lHomme, Rev. arb. 1989, p. 573.
55
H. Motulsky, Le droit naturel dans la pratique jurisprudentielle : le respect
des droits de la dfense en procdure civile, in Mlanges P. Roubier, t. 2, p.
175 et s., Dalloz, 2009.

23

voie de consquence la soumission de linstance arbitrale


ces principes procduraux.56
37. Larbitre ou le tribunal arbitral doit ainsi tre
indpendant et impartial (a), de mme quil doit
respecter le principe dgalit entre les parties (b).
Notons galement quil peut parfois tre amen
rechercher avec les parties un rglement amiable du
litige quelles lui ont soumis (c).
a. Impartialit et indpendance.
38. Laccomplissement de sa mission par larbitre suppose
que celui-ci soit et demeure impartial et indpendant,
faute de quoi il ne peut exister de tiers et donc de juge.57
Ds lors, lindpendance et limpartialit du juge ne
sont pas de simples garanties de bonne justice, elles sont
lessence mme de la fonction de juge .58 Ainsi, tel un
juge, larbitre ne doit pas permettre quun lien social,
familial, financier ou politique puisse influer sur sa
fonction juridictionnelle. Il convient de noter ici qu
partir du moment o larbitre pressenti entre en contact
avec la partie, il est immdiatement tenu de respecter son
devoir dimpartialit et dindpendance et ce jusqu la
fin de linstance arbitrale.59
39. La notion actuelle dindpendance et dimpartialit est
relativement rcente. Au XIXe sicle, la Cour de
cassation avait, par exemple, dcid que le fait quune
personne ait donn un avis juridique une partie
nempchait pas cette personne dtre arbitre sur cette
question et, autre exemple, que lon pouvait boire et
manger avec les parties la condition que cette partie ne
paye pas le repas. Larbitre devait respecter les mmes
rgles que les juges et pouvait tre rcus dans les
mmes circonstances ; il ne pouvait donc tre rcus
parce quil avait dj statu sur une affaire similaire ou
crit un article sur la question. Le devoir dimpartialit
est donc assez rcent. Ainsi, le Rglement de la CCI na
introduit la notion de rcusation quen 1975 et lide
dindpendance de larbitre quen 1998. La loi belge na,
quant elle, introduit la notion dindpendance et
dimpartialit quen 1998.60
56

E. Gaillard, Le nouveau droit franais de l'arbitrage interne et


international, Dalloz 2011, p.175
57
T. Clay, Larbitre, Dalloz, 2001, n 314 et s.
58
H. Kantorowicz, cit par T. Clay, prc. note 91, n 318.
59
T. Clay, op. cit., n360 et s.
60
H. Van Houtte, Les critres de rcusation de larbitre, in Les arbitres
internationaux, op. cit., p. 95.

24

40. Aujourdhui,
la
doctrine
distingue
souvent
lindpendance de limpartialit.61 Lindpendance est
suppose tre labsence de liens avec lune des parties
telle que nous lavons dj dcrit. Celle-ci est donc
relativement facile constater dans la mesure o elle est
purement objective. En revanche, limpartialit fait
rfrence plutt une indpendance desprit, une
absence dide prconue. Limpartialit est ainsi
considre comme une notion subjective.62 Nanmoins,
lide est, selon certains auteurs, que lindpendance de
fait mne limpartialit de lesprit.63
41. La plupart des lgislations et des rglements darbitrage
rigent donc ce devoir dindpendance (de manire
incidente, sa dclaration) et dimpartialit en condition
sine qua none. Toutefois, une certaine confusion existe si
lon observe les diffrents rglements et les divers ordres
juridiques.
42. Sagissant des rglements, si le Rglement suisse
darbitrage ou le Rglement de la LCIA disposent que
larbitre doit tre indpendant et impartial (R. Suisse, art.
9.1 R. LCIA, art.5(2)), le Rglement CCI nvoque, en
revanche, que lindpendance de larbitre (R. CCI, art.
7(1)).
43. En matire lgislative, alors que les lois allemande, belge
et nerlandaise, sur le modle de larticle 12 de la loitype CNUDCI de 1976, indiquent que larbitre doit tre
impartial et indpendant au risque dtre rcus (ZPO,
1036 CJB, art. 1690 DCCP, art. 1033), en droit
suisse nanmoins, seule la notion dindpendance
apparat (LDIP, art. 180(1)).64 Cependant, la
jurisprudence du Tribunal Fdral, pour des raisons
dordre constitutionnel, se rfre systmatiquement la
notion dimpartialit.65 En droit anglais et en droit
sudois, larbitre doit simplement tre impartial (Arb.
Act, sect. 24.1 SU, art. 8.1). LU.S Federal Arbitration
Act emploie quant lui les termes devident partiality et
de corruption (Fed. Arb., 10 (a)(2)) pour reconnaitre
lannulabilit dune sentence. Aussi aux Etats-Unis,
61

V. par exemple : Redfern Hunter, On Commercial Arbitration, 2009,


n4.77.
62
V. en sens inverse: Th. Clay, op. cit., p. 245 et s.
63
H. Van Houtte, op. cit., p. 97
64
Lalive, Poudret, Reymond, p. 339.
65
A titre dexemples: ATF 125 I 389, c. 4a); ASA Bul. 2002, p. 321, c. 2b
ATF 129 III 445; ASA Bul. 2003, p. 601, c 3.3.3; YCA 2004, p. 206 et s.
ASA Bul. 2004, p. 592, c.3.1.

25

lindpendance et limpartialit ne sont pas reconnus


comme des principes fondamentaux et ce que lon
rprime ce nest pas la partialit, qui est admise66 mais
les comportements dloyaux, malhonntes ou
corrompus.67
44. Afin de parer cette confusion, lInternational Bar
Association a publi des lignes directrices sur le conflit
dintrts en 2004. Ces dernires, qui sont aujourdhui
frquemment utilises par les praticiens, posent dans une
premire partie les standards gnraux sur limpartialit,
lindpendance et son obligation de dclaration. Elles
posent dans une seconde partie, des indications pour la
mise en uvre de ces standards, notamment en
numrant trois listes non exhaustives dexemples
concrets de conflit dintrts.68 La premire liste, dite
rouge , qui numre des situations dans lesquelles les
arbitres ne devraient en aucun cas pouvoir tre dsigns,
peut tre divise en deux : entre les situations dans
lesquelles les arbitres ne pourraient tre dsigns mme
en cas daccord des parties, notamment en vertu du
principe que nul ne peut tre juge de sa propre cause
(nemo judex in re sua)(Non-Waivable Ref List), et les
situations dans lesquelles les parties pourraient face
une conflit dintrt frappant, tout de mme accepter la
dsignation (Waivable Red List). La seconde liste dite
orange (Orange List) nonce les situations dans
lesquelles des doutes quant lindpendance et
limpartialit des arbitres pourraient natre aux yeux des
parties mais dans lesquelles, ds lors que les arbitres
auront dclar leur indpendance et quaucune procdure
de rcusation naura t mise en uvre temps, les
parties seront alors prsumes avoir accept tel ou tel
conflit dintrts. Enfin, la liste dite verte (Green
List) donne des exemples de situations dans lesquelles il
ny a priori et objectivement aucun conflit dintrt qui
serait susceptible dtre dnonc.
45. Le nouveau droit franais de larbitrage est quant lui
venu consolider une interprtation jurisprudentielle
stricte de ce devoir dimpartialit, dindpendance et de
dclaration dindpendance, que lon retrouve galement
dans la jurisprudence de la Cour suprme amricaine. En
66

V. par exemple : Astoria, 11 NY 2nd 128 ; 182 N.E. 2d 85 (1962) ; il a t


admis en lespce quun membre du conseil dadministration dune des
parties soit nomm en tant quarbitre. Asta, 9e Cir., 21 mars 1983, 702 Fed.
2d : en gnral, les arbitres partiaux sont admissibles
67
T. Giovannini, Arbitres et institutions darbitrage : conflits dintrt ;
RDAI/IBLJ, n6, 2002, p. 629.
68
YCA 2004, p. 314 www.ibanet.org

26

effet, dans sa dcision Commonwealth Coating, le juge


amricain avait annul une sentence en raison du silence
dun arbitre quant une relation daffaires quil
entretenait avec lune des parties, alors mme que la
sentence semblait tout fait impartiale et que la Cour ne
constatait en ralit aucun conflit dintrts en lespce.69
De la mme manire, dans un arrt de 2010, la Cour de
cassation avait pu estimer en interprtant lancien article
1452 al. 2 que : le caractre systmatique de la
dsignation dune personne donne par les socits dun
mme groupe, sa frquence et sa rgularit sur une
longue priode, dans des contrats comparables, ont cr
les conditions dun courant daffaires entre cette
personne et les socits du groupe parties la procdure
de sorte que larbitre tait tenu de rvler lintgralit de
cette situation lautre partie leffet de la mettre en
mesure dexercer son droit de rcusation .70 Le nouvel
article 1456 al. 2 CPC dispose aussi dsormais qu il
appartient larbitre, avant daccepter sa mission, de
rvler toutes circonstances susceptibles daffecter son
indpendance ou son impartialit. Il lui est galement fait
obligation de rvler sans dlai toute circonstance de
mme nature qui pourrait natre aprs lacceptation de sa
mission . Ce texte est donc plus strict que lancien
second alina de larticle 1452, qui prvoyait que
larbitre qui suppose en sa personne une cause de
rcusation doit en informer les parties . Dornavant, la
loi franaise impose un devoir trs large pesant sur la
personne de larbitre, puisque le texte ne laisse pas
larbitre le choix de dterminer ce qui est de nature ou
non affecter son indpendance ou son impartialit. Il
lui appartient en effet de dclarer lensemble des
circonstances qui pourraient tre de nature entraner
une suspicion sur son indpendance.71 Cette exigence
dindpendance et dimpartialit permet ainsi de
satisfaire aux exigences lgitimes des parties mais
galement de prserver lintgrit de linstance arbitrale.
46. linstar de larticle 1456 CPC, la plupart des lois
nationales prvoient ainsi la possibilit dun contrle
judiciaire de ce devoir dindpendance et dimpartialit
et, le cas chant, la rcusation de larbitre qui
manquerait celui-ci.72 Cependant, le moment de la mise
en uvre dune action visant sanctionner la violation
69

Commonwealth Coating Corp v. Continental Casuality Co, 393 US 145


(1968).
70
Civ. 1re, 20 oct. 2010, n 09-68.997.
71
E. Gaillard et P. de Laplace, op. cit.
72
J.-F. Poudret, S. Besson op. cit., n426 et s.

27

du devoir dindpendance et dimpartialit peut varier


dun pays lautre. Ainsi, en Belgique le manque
dindpendance et dimpartialit ne peut tre invoqu
que pour rvoquer un arbitre durant la procdure
arbitrale mais ne peut plus jouer lorsque la sentence
finale a t rendue. 73 En Angleterre, en Suisse et en
France en revanche, labsence dindpendance et
dimpartialit peut tre sanctionne tant au moyen dune
procdure de rcusation que par le biais dun recours en
annulation de la sentence (Arb. Act, sect. 24 LDIP, art.
180 CPC, art. 1518). Le contrle du devoir de larbitre
stend donc au-del de la sentence. La procdure de
rcusation ne pouvant nanmoins pas tre mise en uvre
aprs le dessaisissement. Le Federal Arbitration Act
enferme quant lui la sanction dune vidente
partialit ou de la corruption des arbitres dans le
recours en annulation, donc aprs que la sentence ait t
rendue.74 Il faudrait nanmoins que la partie qui entend
contester cette vidente partialit ou la corruption de
larbitre le fasse savoir temps.75 Ainsi, dans une
dcision de 2010, la Cour dappel du 2e Circuit a
approuv la reconnaissance dune sentence trangre par
une District Court en dpit du fait que larbitre navait
pas dclar quil avait dj t employ par une partie,
aux motifs que lautre partie aurait pu sen informer
avant ou pendant la procdure arbitrale.76 Toutefois, le
juge amricain a pu considrer que selon les rgles
choisies par les parties, la procdure de rcusation
pouvait intervenir avant que la sentence ne soit rendue.77
47. La mise en uvre de la procdure rcusation lencontre
dun arbitre se fait en rsonnance la manire dont le
tribunal arbitral a t constitu. Le principe dautonomie
est donc tout autant consacr (Loi-modle CNUDCI, art.
13.1 Arb. Act, sect. 24.2 LDIP, art. 180 (3) ZPO,
1037 (1)).78 Ainsi, dans le cas dun arbitrage ad hoc,
elle se fera selon la loi choisie par les parties tandis que
dans le cas dun arbitrage institutionnel, la procdure de
rcusation se fera selon le rglement de linstitution.
Nanmoins, il existe des divergences entre les diffrents
73

C. Verbruggen, The Arbitrator as a Neutral Third Party, in Walking a Thin


Line, op. cit, p.39 et s., particulirement n29.
74
Federal Arbitration Act, Sect. 10 (a)(2).
75
G. Born, op. cit., p. 2617.
76
Betzatel Schwartzman c/ Yaakov Harlap, 2010 WL 1976733 (C.A.2 (N.Y)),
18 mai 2010; CAPJIA 2011-1, p.163.
77
Morelite Construction Corp v. New York City District Carpenters Benefit
Funds 748 F 2d 79 (1984).
78
V. galement : TGI Pari, Rev. arb. 1993, p. 455; TGI Paris, Rev. arb.
1988, p. 657, note Ph. Fouchard

28

ordres juridiques relatives lintervention possible ou


non du juge tatique. En France, larticle 1458 CPC
prvoit ainsi que larbitre ne peut tre rvoqu que du
consentement unanime des partie mais qu dfaut
daccord entre les parties, la difficult sera tranche par
la personne charge dorganiser larbitrage ou, dfaut,
par le juge dappui. Notons ici que la Cour dappel de
Paris est venue prciser rcemment que le grief
dimpartialit dun arbitre doit, chaque fois que cela est
possible tre soulev devant le Tribunal arbitral luimme.79 Une solution similaire est retenue en Suisse
(LDIP, art. 179, 180). Mais ces solutions ne sont
applicables quaux arbitrages ad hoc. Ceci contraste avec
la loi-modle CNUDCI (art. 13.3) et loi anglaise (Arb.
Act., sect. 24) qui prvoient lintervention du juge quil
sagisse darbitrages ad hoc ou darbitrages
institutionnels. En revanche, le droit amricain est assez
hostile lintervention du juge, particulirement
sagissant darbitrages institutionnels 80 et ne ladmet que
dans de trs rares cas.81
48. Lorsquune demande de rcusation aboutit, elle entraine,
dune part, le dessaisissement de larbitre et, dautre part,
son remplacement. Cela permet dassurer une certaine
continuit larbitrage en cours. Toutefois, les demandes
de rcusation font lobjet depuis quelques annes de
manuvres dilatoires destines bloquer linstance en
cours, dautant plus lorsque leur mise en uvre a pour
effet de suspendre la procdure. Les statistiques de la
CCI montrent quentre 1993 et 2006, le nombre de
procdures de rcusation a t multipli par trois. 82 En
pratique nanmoins, seule une minorit aboutit.
49. Enfin, le manque dindpendance et dimpartialit peut
galement engager la responsabilit des arbitres (v. infra
c).
b. Egalit de traitement Principes de droit de la dfense
et de la contradiction.
50. Toujours dans lide du respect du procs quitable et
dans une conception motulskienne, larbitre a galement
79

CA Paris, 28 oct. 2010; CAPJIA 2011-1 p. 140


V. par exemple: Reeves Bros., Inc. v. Capital-Mercury Shirt Corp., 962
F.Supp. 408 (S.D.N.Y. 1997) Alter v. Englander, 901 F.Supp. 151, 153
(S.D.N.Y. 1995) York Hannover Holding AG v. Am. Arbitration Ass'n, 1993
U.S. Dist. LEXIS 6192 (S.D.N.Y. 1993)
81
G. Born, op. cit., p. 1566 et s.
82
2002 Statistical Report, 14(1) ICC Ct. Bull. 7, 11 (2003) 2006 Statistical
Report, 18(1) ICC Ct. Bull. 5, 9 (2007)
80

29

le devoir dentendre chaque partie, sans parti pris, avant


de dcider. Chacune delles a donc le droit dtre
entendue et elles doivent tre traites sur un pied
dgalit. On parle ainsi de due process ou du principe
du contradictoire. Ce devoir est tout aussi reconnu que
celui dimpartialit et dindpendance. Il est ainsi
expressment reconnu par larticle V (1) b) de la
Convention de New York et par la loi type CNUDCI
larticle 18 qui dispose que Les parties doivent tre
traites sur un pied d'galit et chaque partie doit avoir
toute possibilit de faire valoir ses droits .
51. Ce principe implique en outre que la partie dfenderesse
soit informe de la procdure engage contre elle et que
chaque partie puisse dbattre des arguments de fait ou de
droit sur lesquels sera fonde la sentence. La plupart des
diffrentes jurisprudences semblent communment
accepter ce principe.83 Le principe impose galement que
les arbitres aient laiss chaque partie un temps suffisant
pour faire valoir ses arguments et pour rpondre ceux
de son adversaire. Dans un arrt de 2009, le Tribunal
fdral suisse a ainsi annul une sentence du Tribunal
arbitral du sport au motif que les arbitres avaient pris les
parties par surprise en annulant une clause dexclusivit
dun contrat dagent en vertu de dispositions de droit
suisse sans avoir au pralable soumis ce moyen aux
parties.84 La Cour dappel de Paris rsume ainsi les
devoirs des arbitres dcoulant du principe de la
contradiction :
la
juridiction
arbitrale
doit
imprativement respecter et faire respecter le principe de
la contradiction ; ce principe suppose que chaque partie
ait t en mesure de faire valoir ses moyens de fait et de
droit, de connatre ceux de son adversaire et de les
discuter, ensuite quaucune criture et quaucun
document nait t port la connaissance des arbitres
sans tre galement communiqu lautre partie, enfin
quaucun moyen de fait ou de droit, ne soit relev
doffice par le tribunal arbitral sans que les parties aient
t invites prsenter leurs observations .85
52. Il est communment admis que ce devoir de faire
respecter le principe du contradictoire doit tre satisfait
avec une virulence toute particulire par les arbitres,
83

En Autriche : OGH, 4 mai 1928, 10 SZ n123 aux Pays-Bas : Hof


Amsterdam, 16 juill. 1992, TvA 1993 40 en Suisse : 27 mai 2003, BGE 129
III 445
84
Tribunal fdral suisse, 9 fv. 2009, Jos Uquijo Goitia c/ Liedson da Silva
Muiz, 4A_400/2008
85
CA Paris, 16 janv. 2003 ; Rev. arb. 2004, p. 369, note L. Jaeger

30

dans la mesure o la procdure arbitrale est en principe


exclusive du double degr de juridiction. Ce principe est
une exigence la fois logique et pratique et un
instrument de vrit dans le procs .86 La
confidentialit caractristique de larbitrage, ds lors
quelle est dlimite par les parties, ne doit pas pour
autant empcher le principe de la contradiction de jouer
pleinement, que ce soit dans la production de documents
ou pour les lments de droit.87
53. Larbitre doit galement sy soumettre ds lors quil
relve doffice un moyen de droit.88 Un auteur a ainsi
nonc que larbitre devra soumettre au dbat
contradictoire tous les lments de fait et de droit dont il
a lintention de se servir pour rendre la sentence .89
54. Toutes les lgislations modernes darbitrage reprennent
ces principes de la contradiction et du droit de la dfense.
Larticle 182 3 LDIP dispose ainsi que Quelle que
soit la procdure choisie, le tribunal arbitral doit garantir
lgalit entre les parties et leur droit dtre entendues en
procdure contradictoire . On retrouve des dispositions
similaires notamment en droit anglais (Arbitration Act,
sect. 33), en droit franais (CPC, art. 1510), en droit
belge (CJ B, art. 1694-1), ou plus loigns, en droit
japonais (art .25 de la loi de 2003) et en droit
singapourien (art. 22 de la loi de 2001). Dans un souci
duniformisation, lAssociation de droit international a
nonc
dans
ces
dernires
recommandations
(recommandations n7 et 8) que si les arbitres peuvent
examiner les sources qui nont pas t invoques par les
parties et qui sont relatives aux questions juridiques de
laffaire, ils peuvent galement dune manire
transparente se reposer sur leur propre connaissance du
droit applicable mais la condition quils donnent
une opportunit raisonnable aux parties dtre
entendues sur les questions juridiques qui pourraient tre
utiles pour trancher le litige . Ils ne devraient ainsi pas
86

CA Paris, 25 nov. 1997, Socit VRV c/ Pharmachim ; Rev. arb. 1998, p.


693, note G. Bolard.
87
Fouchard, Gaillard, Goldman, op. cit., 1263
88
C. Chainais, Larbitre, le droit et la contradiction : loffice du juge arbitral
la recherche de son point dquilibre ; Rev. arb. 2010, p. 3 et
particulirement p. 27-28.
89
C. Kessedjian, Principe de la contradiction et arbitrage ; Rev. arb. 1995,
p. 381 et particulirement p. 409.

31

rendre de dcision qui pourrait raisonnablement


surprendre les parties ou une des parties ou qui est
fonde sur des arguments juridiques qui nauraient pas
t souleves par ou avec les parties . En cas de nonrespect par les arbitres de ce devoir, les diffrents juges
nationaux peuvent intervenir. Ce manquement peut
galement tre relev doffice par le juge dans la mesure
o il sagit de protger un droit fondamental (ordre
public).
55. Nanmoins, on constate des approches relativement
varies dans la sanction de la violation de ces principes,
notamment en raison des diffrentes conceptions de
ladage Jura novit curia. La doctrine relve ainsi une
approche contraste du droit civil qui applique cet adage
et de la Common Law qui considre que les demandes
des parties limitent le champ daction du tribunal arbitral
sur la question. Nanmoins, le droit suisse a une
approche toute particulire. La jurisprudence du Tribunal
Fdral, considre en effet que le tribunal arbitral ne
porte atteinte au principe de la contradiction que
lorsquil fonde sa sentence sur une argumentation
juridique non dbattue et dont les parties ne pouvaient
prvoir la pertinence.90 On peut y voir une conception
maximaliste de ladage Jura novit curia.91 La
jurisprudence finlandaise semble aller dans le mme
sens. Dans un arrt de 2008,92 la Cour suprme
finlandaise a ainsi annule une sentence arbitrale qui
avait rcrit les termes dun contrat de distribution en se
fondant sur la loi finlandaise sur les contrats, qui permet
la rvision par les tribunaux des termes dune entente
juge inquitable. La Cour rtablit la sentence, en
considrant que le droit des parties dtre entendues
navait pas t viol car elles avaient t amplement
entendues sur lensemble des faits. Selon C. Chainais,
cette interprtation est cependant regrettable et ladage

90

TFS, 4P 260/2000, 2 mars 2001 ; Bull. ASA 2001, p. 531 TFS, 4P.
114.114/2001, 19 dc. 2001, Bull. ASA 2002, p.493 TFS, 9 fv. 2009,
4A_400/2008 ; Rev. arb. 2009, p. 641, note C. Chaussard.
91
C. Chainais, Larbitre, le droit et la contradiction, op. cit, p. 30.
92
Cour suprme finlandaise, 2 juil. 2008, Werfen Austria c/ Polar Electro,
commente dans S. Nappert, Arbitral Activism : the Manifold Guises of Jura
Novit Arbiter, CAPJIA 2010-1, p. 125.

32

Jura novit curia ne devrait pas tre considr comme


faisant obstacle au respect de la contradiction.93
56. Lapplication de ce principe larbitrage est donc rendue
difficile par le fait qu la diffrence du juge, larbitre
na pas de for, et donc pas de loi qui lui soit propre et
dont il soit le gardien. Elle a donn lieu une rcente
tude de lInternational Law Association.94 Selon les
conclusions du Rapport et des Recommandations,
larbitre devrait faire preuve dune certaine prudence, en
ne relevant doffice des moyens de droit sauf ce
quils relvent de lordre public que de faon
exceptionnelle. Les arbitres doivent donc prendre soin
dviter de donner lapparence quils prennent parti en
faveur dun ct du litige .95 Le pouvoir des arbitres de
fonder leur dcision sur des moyens de droit nayant pas
t invoqus par les parties est devenue une question des
plus dbattues du droit de larbitrage international.96
57. Deux arrts rcents illustrent bien le problme pos.
Dans la premire affaire, la Cour dappel de Paris a
annul partiellement une sentence arbitrale CCI en
estimant que le tribunal avait fond sa dcision sur un
moyen de droit (le Wegfall der Geschftsgrundlage de
droit autrichien, ou annulation dun contrat en cas
dimpossibilit dexcution) non invoqu par les parties
et ce sans avoir au pralable invit les parties
prsenter leurs observations.97 Quelques mois aprs, la
mme Cour a annul une sentence arbitrale dans laquelle
le tribunal avait requalifi la prtention de la
demanderesse en perte de chance alors que cette dernire
avait invoqu le gain manqu, et ce sans donner aux

93

C. Chainais, op. cit., p. 32.


Rsolution 1/2008 adopte par lILA lors de sa session de Rio de Janeiro
du 17-21 aot 2008 et Rapport de M. W. Friedman et L. G. Radicati di
Brozolo - http://www.ila-hq -- V. version franaise in Rev. arb. 2009, p. 445,
note D. Bensaude -- CAPJIA 2009-2 p.5, note F.-X Train.
95
Ibid. p.20
96
G. Kaufmann-Kohler, The Arbitrator and the Law: Does He/She Know It?
Apply It? How? And a Few More Questions, Arbitration International, 2005,
p. 631 et s. Id., Iura novit arbiter: Est-ce bien raisonnable? In De lege
ferenda : rflexions sur le droit dsirable en l'honneur du professeur Alain
Hirsch., Genve, Ed. Slatkine, 2004, p. 71 A. Dimolitsa, The Equivocal
Power of the Arbitrators to Introduce Ex Officio New Issues of Law, Bulletin
ASA, 2009, p. 426 et s. C. Malinvaud, Le pouvoir de larbitre de relever des
moyens doffice: incertitudes et considrations pratiques, Mlanges en
lhonneur de Pierre Tercier, Fribourg, 2008.
97
CA Paris, 3 dc. 2009, Socit de droit autrichien Engel Austria GmbH c/
Socit de droit serbe Don Trade, n 08/13618; CAPJIA 2010-2 p. 433
94

33

parties la possibilit de se prononcer sur les effets de


cette substitution de fondement juridique.98
58. Un recours pour violation du principe de la contradiction
suppose un recours contre la sentence elle-mme ou
contre certains points litigieux et non plus contre un
arbitre. Ainsi, si le recours aboutit, les parties se
retrouvent dans la situation antrieure au prononc de la
sentence. Cette dernire ou les questions tranche en
violation du principe du contradictoire devront tre
nouveau dbattues.
c. Recherche dun rglement lamiable.
59. Le droit compar fait galement apparaitre un autre
devoir de larbitre que lon peut selon les cas rapprocher
ou non de la fonction de juge. Ce devoir cest celui
dessayer damener les parties parvenir un rglement
lamiable de leur diffrend, que ce soit au dbut ou tout
au long de la procdure arbitrale. Il ne sagit pas ici
dtudier le rle dun arbitre qui aurait t galement
engag en tant que mdiateur ou que conciliateur, encore
moins du rle dun mdiateur. Il sagit uniquement de
larbitre en tant que tel qui va tendre faciliter le
rglement lamiable du litige duquel il est saisi. Pour ce
faire larbitre va pouvoir procder de diffrentes
manires. Il peut, tout dabord, en posant des questions
pertinentes lever certaines incomprhensions entre les
parties et les ramener ainsi vers le dialogue. De manire
plus directe, il peut galement suggrer aux parties de
rgler leur diffrend lamiable. Larbitre peut aussi
offrir dvaluer lui-mme les conditions du litige ce qui
pourra servir de base de futures ngociations entre les
parties. Il pourra galement proposer dassister les
parties dans les pourparlers soit leur invitation soit de
son propre chef. 99
60. Nanmoins, ce devoir est diffremment apprci selon
les origines culturelles et juridiques des arbitres. En
fonction de celles-ci larbitre va ou non chercher
respecter ce devoir et lon peut observer tant
dincitations absolues que de rejets tout aussi
98

CA Paris, 25 mars 2010, St Commercial Caribbean Niquel c/ St


Overseas Mining Investment Ltd, n 08/23901; CAPJIA, 2010-2 p. 520 ; note
W. Park, Les devoirs de larbitre : ni un pour tous, ni tous pour un, CAPJIA,
2011-1 p.16.
99
G. Kaufmann-Kohler, When Arbitrators Facilitate Settlement : Towards a
Transnational Standard, Arbitration International, Kluwer Law International
2009, Vol. 25, p. 187.

34

inconditionnels de ce devoir.100 On hsite cependant plus


aujourdhui entre best practice et faux pas .101
61. En effet, au dpart, on pouvait constater un net clivage
entre les pays de droit continental et les pays de
Common Law. Tandis que les premiers considraient
comme un devoir majeur du juge ou de larbitre de tenter
de promouvoir le rglement lamiable, les seconds en
revanche voyaient dans cette pratique un signe de
partialit. Ce clivage sexpliquant notamment par le fait
que les uns pratiquent une procdure de type inquisitoire
tandis que les autres adoptent une procdure
accusatoire.102 Il nen demeure pas moins nanmoins
quaujourdhui et depuis une cinquantaine dannes, on
assiste un large mouvement de convergence entre les
deux familles de droit sur de nombreuses notions. Il
semblerait cependant que cette question du devoir de
rechercher une solution amiable au litige reste un point
de divergence mme si lon ne saurait nier une certaine
volution.
62. En France, le Professeur Thomas Clay a pu affirmer
quil tait du devoir de larbitre de rechercher rsoudre
lamiable un litige avant de le trancher,103 cela tant
pos de manire explicite larticle 21 du Code de
procdure civil applicable en matire darbitrage interne.
Nanmoins, il semble que les juges franais hsitent en
pratique accomplir ce devoir sans laccord exprs des
parties.104 Cest en Allemagne que ce devoir de chercher
un rglement lamiable apparat tre le plus fort. Ainsi,
la ZPO prvoit en son paragraphe 278 que tout au long
du procs, le juge doit uvrer dans ce sens, notamment
par la mise en place daudiences de conciliation
pralables en prsence des parties (Gteverhandlung).
Ceci tant transposable en matire darbitrage (v.
notamment : R. DIS, art. 32.1). LAutriche et la Suisse
adoptent des dispositions similaires.105 Bien que sortant
quelque peu de notre tude, il peut tre intressant de
100

M. Schneider, Combining Arbitration with Conciliation, Transnational


Dispute Management, Vol. I, Fv. 2004 (ICCA Seoul Arbitration Conference
1996), p.2.
101
B.Ehle, The Arbitrator as a settlement facilitator in Walking a thin line,
op. cit., p. 79, citant R. Dendorfer, Aktives Vergleichsmanagment Best
Practive order Faux pas shiedsrichterlicher Ttigkeit?, Shieds VZ, 2009,
p.276.
102
B.Ehle, The Arbitrator as a settlement facilitator in Walking a thin line,
op. cit., p. 79 et s.
103
T. Clay, op. cit. 207 et s.
104
G. Kaufmann-Kohler, op. cit., p. 190.
105
B. Ehle, op. cot., p. 81

35

signaler que cette approche allemande se retrouve


galement et dans une toute autre mesure en Asie,
notamment en Chine. Si lon ne peut nier linfluence
considrable du droit allemand dans ce pays, ce principe
de la conciliation a nanmoins toujours t la pierre
angulaire de la conception chinoise de la Justice, issue de
la notion confucenne de He Wei Gui (lharmonie pardessus tout).106 Cela se retrouve aujourdhui dans la
conciliation arbitrale : larticle 40 du Rglement de la
CIETAC prvoit ainsi quune procdure de mdiation
peut tre demande tout moment par les parties et que
celle-ci a pour effet de suspendre la procdure arbitrale
ou de sy substituer si elle aboutit. Cette dernire
hypothse reprsenterait prs de la moiti des affaires.107
On parle ainsi de Med-arb.108 Au-del de ce cas extrme
cette approche nest pas communment accepte dans
tous les pays de tradition romano-germanique. Ainsi, si
le Brsil retient la mme solution que la France et
lAllemagne (CPCB, art. 125), lItalie, la Sude et la
Suisse semblent plus hsitants tandis que la Turquie et le
Mexique ne permettent pas cette Med-arb.
63. Dans les pays de Common Law, en revanche, cette
approche continentale est priori exclue.109 On y
considre que limplication du juge ou de larbitre dans
laffaire en tant que conciliateur, dans la mesure o cela
suppose quil sentretient avec les parties, lui fait perdre
son impartialit.110 Toutefois, mme sil demeure, ce
clivage semble cependant aujourdhui tendre sattnuer
quelque peu. Ainsi aux Etats-Unis depuis une trentaine
dannes, notamment sous limpulsion des travaux de S.
Resnik, le rle du juge a considrablement volu sur
cette question. Larticle 16 (a) (3) du la loi fdrale de
procdure civile dispose ainsi aujourdhui que le juge
peut, tout moment de linstance et de manire
discrtionnaire, prendre les mesures ncessaires afin
darriver une conciliation et le cas chant en utilisant
les procdures prvues par les lois locales. Cette pratique
106

G. Kaufmann-Kohler, F. Kun, Integrating Mediation into Arbitration:


Why it works in China; International Arb. Vol. 25, 2008, p.479 La
mdiation, Paris, socit de lgislation compare, Dalloz, 2009, 107p.
107
G. Kaufmann-Kohler, op. cit., p. 195.
108
A. Burr: Med-arb: a Viable Hybrid Solution? In Les arbitres
internationaux, op. cit., p. 57.
109
Avec des exceptions notables en Asie : Hong-Kong Arbitration Ordinance,
art. 2B (1) Indian Arbitration and Conciliation Act, art. 30 (1) Singapore
Arbitration Act, 63.
110
J. Gill, The Arbitrators Role in Bringing about a Settlement an English
View, in M. Wirth (d.), Best Practices in international Arbitration, ASA
Special Series n26, Juil. 2006, p. 157 et s. J. Resnnik, Managerial Judges,
1982, Harvard Law Review, Vol. 96, p.376.

36

sest ainsi bien installe au sein des tribunaux


amricains111 et a t reprise dans le US Model Code of
Judicial Conduct (Canon 3B(8) cmt 2003). En revanche,
au Royaume-Uni, si lon a pu observer une volution
comparable, notamment avec la codification de larticle
1.4 du Civil Procedure Rules en 1996 faisant suite au
rapport Woolf qui proposait que le juge anglais
encourage et assiste les parties trouver une solution
lamiable112, la pratique semble tre plus restreinte
quaux Etats-Unis.
64. On constate donc une convergence entre les deux
familles de droit et pour lexpliquer, il faut galement
observer le renforcement des obligations de larbitre,
notamment de son obligation defficience et de son
obligation dadministrer une justice optimale, que nous
tudierons plus bas (v. n 83, 84). Il en dcoule un
consensus transnational, notamment avec les lignes
directrices de lInternational Bar Association de 2004 sur
les conflits dintrts, rdiges par des juristes issues de
cultures juridiques diffrentes et dans lesquelles il a t
pos que limpartialit de larbitre ntait pas affecte
par sa recherche de conciliation mais que ds lors que
cette dernire chout et que larbitre continue, larbitre
devrait dmissionner sil considre quil ne peut plus
accomplir son devoir dimpartialit.113 Il en va de mme
avec les CEDR Settlement Rules de 2009 labores par
une Commission coprside par Lord Wolf of Barnes et
le Professeur Gabrielle Kaufmann-Kohler, qui
constituent aujourdhui un ensemble de rgles qui vise
tablir des standards transnationaux.
111

P. Lanka, The Use of Alternative Dispute Resolution in the Federal


Magistrate Judges Office: a Glimmering Light Amidst the Haze of Federal
Litigation, in 36 UWLA L Rev. 71, p. 88 Illustrations avec les affaires Wiley
v. United Parcel Service Inc. du 4e Circuit en 2001 (11 Fed Appx 181, 182);
Bell v. Johnson, 404 F. 3d 997, 1005 du 6e circuit en 2005.
112
Rapport Final de Lord Woolf MR de 1996, Ch. 1, 7 (d) et 16 (b)-(c)
113
Lignes directrices de lIBA sur les conflits dintrts dans larbitrage
international (22 mai 2004), art. 4 (d): A tous les stades de linstance,
larbitre peut aider les parties parvenir un rglement amiable de leur
litige. Il doit cependant obtenir laccord exprs des parties sur le fait quune
telle assistance nest pas incompatible avec sa mission. Un tel consentement
exprs doit tre compris comme une renonciation valable des parties
invoquer tout conflit dintrts qui pourrait survenir en raison de la
participation de larbitre au processus de ngociation, ou de la connaissance
que larbitre pourrait avoir cette occasion acquise de certaines
informations. Cette renonciation reste valable mme si lassistance apporte
par larbitre na pas permis de rsoudre le litige. Conformment la Rgle
Gnrale 2(a), larbitre devra cependant dmissionner si, du fait de sa
participation au processus de rsolution amiable du litige, il a acquis des
doutes sur sa capacit demeurer impartial ou indpendant dans
larbitrage.

37

3) Immunit de larbitre.
65. La comparaison de larbitre au juge tatique devrait
avoir pour consquence daccorder une immunit pour
les actes ou omissions de larbitre, tant au cours que
postrieurement linstance arbitrale.114 On constate
cependant des approches diffrentes entre les pays de
Common Law et les pays de droit civil.
66. Dans les pays de Common Law, o prvaut laspect
juridictionnel de larbitre, lassimilation de ce dernier au
juge tatique conduit lui confrer une immunit quasi
identique.115 Ainsi aux Etats-Unis, les arbitres, tout
comme les institutions darbitrage, bnficient dune
immunit presque absolue.116 Dans une dcision de
2010, il a ainsi t clairement nonc que: The doctrine
of absolute judicial immunity [] has been applied in
this state for more than a century.[] Common Law
judicial immunity has been extended to private and
public arbitrators.117 En matire darbitrage interne,
larticle 48 (d) du Rglement AAA Domectic Rules
dispose ainsi que : Parties to an arbitration under
these rules shall be deemed to have consented that
neither the AAA nor any arbitrator shall be liable to any
party in any action for damages or injunctive relief for
any act or omission in connection with any arbitration
under these rules. Une exception a nanmoins pu tre
pose dans laffaire Lundgreen v. Freeman de 1963 o la
responsabilit des arbitres a pu tre retenue au motif
quils avaient accompli des actes en dehors de leur
fonction.118 Par ailleurs, en Angleterre, la section 29 (1)
de lArbitration Act dispose que limmunit de larbitre
disparait ds lors que la preuve de sa mauvaise foi est
rapporte. Le Rglement de la LCIA va dans le mme
sens (art. 35) mais galement celui de la CCI (art.34).
67. Dans les pays de droit civil, bien que larbitre se trouve
galement soumis des devoirs issus de laspect
juridictionnel de sa fonction, limmunit de ce dernier
semble nanmoins moindre en raison, notamment de la
114

Ph. Fouchard, E.Gaillard,B. Goldman, op. cit., 1074.


Redfern, Hunter, op. cit., n5.51 H. Yu et L. Shore, Independence,
impartiality and immunity of arbitrators US and English perspectives,
I.C.L.Q 2003, p. 951
116
V. par ex : Corey v. New York Stock Exchange, 691 F2d 1205 (6e circuit
1982) 1209.
117
Le Serena Properties et al. c/ Gerald Weisbach et al., A126283, San
Fransisco City & County Super. Ct. N484081, 15 juil. 2010, p.6.
118
Lundgren v. Freeman 307 F2d 104 (9th Cir. 1962).
115

38

vision plus contractuelle de la mission darbitre. En


France, dans le cadre de laffaire Raoul Duval, il a ainsi
t jug que : Larbitre ne peut revendiquer le bnfice
des dispositions relatives la prise en charge des juges et
la responsabilit de lEtat pour le service de la justice,
car il nest investi daucune fonction publique .119
Toutefois, la responsabilit peut tre carte ou restreinte
lorsque la faute qui lui est reproche porte sur le bien ou
mal jug de la dcision et quelle se rattache directement
au contenu de lacte juridictionnel. Seule tant rserve
lhypothse dune fraude, dun dol ou dune faute
lourde.120 Il en va de mme dans les autres pays
dEurope continentale, avec plus ou moins de
restrictions.121 Malgr des approches diffrentes, les pays
de droit civil parviennent un rsultat similaire celui
des pays de Common Law en pratique, notamment en
adaptant les principes de la responsabilit contractuelle
au caractre spcifique de la mission darbitre. Comme
le notent J-F. Poudret et S. Besson : Le fondement de
limmunit est diffrent, mais ltendue de la
responsabilit est semblable . Toujours selon eux,
limmunit de larbitre ne serait ainsi se justifier que
pour les actes qui impliquent un pouvoir de dcision et
dapprciation propre la mission juridictionnelle. 122
Larticle 16 du Rglement de la CNUDCI, rvis en
2010, dispose aussi dsormais que : Sauf en cas de
faute intentionnelle, les parties renoncent, dans toute la
mesure autorise par la loi applicable, toute action
contre les arbitres, lautorit de nomination et toute
personne nomme par le tribunal arbitral pour un acte ou
une omission en rapport avec larbitrage .
68. Cette immunit, mme partielle, apparait ncessaire tant
pour les arbitres que pour lefficacit de la sentence
quils rendent. Sans aucune restriction relative
lengagement de leur responsabilit, craignant de voir
leur responsabilit engage, les arbitres refuseraient plus
facilement leur mission et agiraient avec plus de lenteur.
Cela porterait de plus atteinte lefficacit de la sentence
dans la mesure o, dans le cadre de manuvres
dilatoires, une partie insatisfaite par la sentence pourrait
engager une action lencontre dun arbitre afin de
retarder lexcution de la sentence, par exemple. En
raison de ladage justice delayed is justice denied ,
119

V. Rev. arb. 1996, p. 412.


TGI et CA Paris, Bompard, Rev. arb. 1996, p. 476 Ph.Fouchard, E.
Gaillaird, B. Goldman, op. cit. p. 362 et s.
121
Poudret Besson, op. cit. p. 396, n 446
122
Ibid., n448 et 449.
120

39

labsence dimmunit ne parait donc pas compatible avec


lexigence de clrit propre larbitrage et lobligation
de larbitre de conduire une justice avec efficience (v.
n 83, 84).
B. Caractre contractuel de la mission darbitre.
69. Laspect juridictionnel de la mission darbitre fait donc
ressortir que ce dernier agit comme un juge dans de
certaines limites. Nanmoins, cest laspect contractuel
plus que juridictionnel que lon se trouve le plus souvent
confront en pratique. En effet, mme si les arbitres
exercent une fonction juridictionnelle, ces derniers ne
sont pas employs par lEtat et sont contractuellement
engags par les parties pour remplir leur mission. On
peut donc dire que dun processus conventionnel dcoule
un processus juridictionnel. Un auteur a cependant
dmontr que ces deux aspects ntaient pas
incompatibles mais plutt complmentaires : contrat et
procs ne doivent pas sexclure mais se combiner .123
70. Nous verrons ici quau-del de divergences relatives la
qualification du contrat darbitre (1), les diffrents ordres
juridiques saccordent nanmoins sur le fait quen tant
que cocontractant, larbitre a des obligations (2) et des
droits (3).
1) Le contrat darbitre.
71. Le rapport Fouchard de mai 1996 a permis de mettre en
lumire la nature contractuelle de ce quil appelle le
contrat darbitre ou contrat dinvestiture. Lexistence
de ce contrat entre larbitre et les parties est aujourdhui
reconnue dans tous les ordres juridiques.124 En France, il
a t consacr par la jurisprudence,125 notamment dans
un arrt de la Cour de cassation du 6 dcembre 2005
dans lequel la Premire Chambre civile a affirm
lexistence pour les arbitres dune obligation de rsultat
de rendre la sentence dans le dlai convenu par les
parties et leur responsabilit en cas de manquement
cette obligation.126 En droit compar, il existe cependant
123

L. Cadiet, Solution judiciaire et rglement lamiable des litiges : de la


contradiction la conciliation, in Le droit de lentreprise dans ses relations
externes la fin du XXe sicle. Mlanges Claude Champaud, Dalloz, 1997,
p. 123.
124
Ph. Fouchard,E. Gaillard,B. Goldman, 1103- 1104.
125
CA Paris, 19 dc. 1996, Socit Qualiconsult c/ Groupe Lincoln ; Rev.
arb. 1998, p.121
126
Cass. 1re Civ., 6 dc. 2005, N 03-13.116 : en laissant expirer le dlai
d'arbitrage sans demander sa prorogation au juge d'appui, dfaut d'accord

40

des divergences quant la qualification de ce contrat.


Dans certains pays il sagit dun contrat de mandat ou
dun mandat procdural. Cest notamment le cas en
Allemagne, aux Pays-Bas et en Suisse.127 Dans dautres,
comme la France ou lAutriche, on rejette la
qualification de mandat pour retenir une qualification sui
generis.128 Par ailleurs, si les pays de Common Law ont
longtemps t rticents retenir lexistence dun contrat
entre les arbitres et les parties, celle-ci est aujourdhui
admise, en particulier par la jurisprudence anglaise.129
72. Sagissant de la forme, le contrat darbitre ne fait
quasiment
jamais
lobjet
dun
instrumentum.
Gnralement, la partie va approcher larbitre quelle
souhaite dsigner pour sinformer quant sa
disponibilit et pour ensuite lui fournir toutes les
informations ncessaires afin de procder un conflit
dintrts. Dans le cadre dun arbitrage institutionnel, ds
lors que larbitre accepte sa dsignation, il va
commencer soccuper de laffaire sans demander aucun
accord crit. Ceci sexplique notamment par le fait que la
question des honoraires est traite directement dans le
Rglement darbitrage et donc quil ny a pas lieu
discussion entre larbitre et la partie qui lengage. Les
ventuelles obligations de larbitre et des parties
pourront tre fixes dans lacte de mission. En revanche,
dans le cadre dun arbitrage ad hoc, le recours un
contrat dinvestiture crit fixant, par exemple, le montant
des honoraires, la date de leur exigibilit, le paiement
davances ou encore lobligation de confidentialit sera
plus frquent.130 Le contenu du contrat darbitre peut
donc varier et lon peut reprendre la formule selon
laquelle il reflte plus quil ne dtermine la fonction
juridictionnelle du contrat darbitrage, laquelle dpend
troitement du cadre lgal dans lequel se droule
larbitrage .131 Concernant justement la loi applicable
au contrat darbitre, le principe dautonomie prvaut.
dfaut, il est communment admis que cest celle du
sige qui doit sappliquer parce quil prsente les liens
les plus troits avec la relation juridique en cause.
des parties ou faute pour celles-ci de la solliciter, les arbitres, tenus cet
gard d'une obligation de rsultat, ont commis une faute ayant entran
l'annulation de la sentence, et ont engag leur responsabilit ; Rev. arb.
2006, p. 126, note Ch. Jarrosson.
127
Poudret Besson, op. cit., p. 389.
128
Cass. ; Rev. arb. 1996, p. 405 Paris ; Rev. arb. 1996, p. 408 Cour
suprme autrichienne; Rev. arb. 1999, p. 392.
129
Poudret Besson, op. cit, n437, note 245 et 246.
130
J. Schfer, op. cit., p. 27.
131
Poudret Besson, op. cit., n437, p. 389.

41

73. Il semble que les parties au contrat darbitre ne rglent


jamais la question de la comptence juridictionnelle
relative la validit de linvestiture. Elle ressortit aussi
la comptence des juridictions ordinaires, selon les
rgles de droit international priv.132 Cependant, un
auteur a mis en lumire les diffrentes approches des
juges franais et amricain sur la question.133 Ainsi, dans
laffaire Elf Neftegaz,134 se posait la question de savoir
qui, entre le tribunal arbitral, le juge de lEtat du sige,
lautorit de nomination ou encore le juge franais saisi
raison du domicile de larbitre, devait connaitre de la
validit de la dsignation de ce dernier. Le juge franais
admit sa comptence au motif que malgr la fixation du
sige en Sude, lapprciation de la rgularit de la
reprsentation de la Socit Elf Neftegaz et lexamen des
conditions dans lesquelles le contrat darbitrage sest
ou non- form entre cette socit et larbitre,
ressortissent la seule comptence du Tribunal de
Grande Instance de Paris et le Tribunal arbitral, vis par
le dfendeur comme juridiction comptente pour statuer
sur les demande, ne peut connaitre de ces questions .
Un recours a alors t form et la Cour dappel de Paris a
affirm dans un arrt du 6 janvier 2011,135 dune part que
le tribunal arbitral nest pas comptent pour connaitre de
la rgularit de linvestiture dun arbitre (le principe de
comptence-comptence ne stend pas la rgularit de
la convention darbitrage) et dautre part que le juge du
sige na pas non plus de comptence particulire pour
connaitre de cette question. En outre, le juge franais
affirme que la comptence doit tre dtermine par
application des rgles de droit commun en matire de
conflit de juridictions, notamment par rfrence au
domicile de larbitre dfendeur (en lespce).136 En
revanche, dans laffaire Petrec, la Cour dappel du 5e
Circuit devait, dans un arrt du 7 janvier 2008, rpondre
la question de savoir si en lespce des allgations de
corruption
affectaient
le
contrat
darbitre
indpendamment de la sentence ou bien sils
constituaient une attaque indirecte contre la sentence,
relevant du juge du sige. Elle dcida quil appartient
132

Ibid, n441.
A. Mourre, discours lors de la 30e runion annuelle de lInstitut du droit
des affaires dICC intitule Tant vaut larbitre, tant vaut larbitrage ?
Statuts, pouvoir et rle de larbitre Paris, le 6 dc. 2010.
134
TGI Paris, 22 septembre 2010 ; CAPJIA 2010-4, p. 1176.
135
CA Paris, 6 janv. 2011, n 10/20243
136
Selon Poudret et Besson, rien ne sopposerait lapplication du
Rglement du Conseil du 22 dcembre 2000 relatif aux conflits de
juridictions (Bruxelles 1) ; cf. op. cit., n441.
133

42

aux juridictions du sige de larbitrage dapprcier de


telles allgations137, rattachant ainsi le contentieux du
contrat darbitre la celui de la convention darbitrage et
le concentrant donc au sige. Cette approche amricaine
semble aller dans le mme sens que la jurisprudence
anglaise qui, mme si elle reconnait lexistence dun
rapport contractuel entre larbitre et les parties refuse de
reconnaitre un contrat dinvestiture distinct de la
convention darbitrage138 et prfre voir larbitre comme
une troisime partie de la convention darbitrage.139
74. Sagissant enfin de la dure de la mission darbitre, il est
important de souligner que ce qui doit caractriser
larbitrage, notamment vis--vis de la justice tatique,
cest sa rapidit. Pour ce faire, la loi, les rglements ou
les parties peuvent enfermer cette dure dans un dlai.
Nanmoins, en matire internationale, il semble
quaucune des lgislations tudies ici nimpose de dlai
aux arbitres pour remplir leur mission.140 Certains
rglements institutionnels fixent cependant un dlai.
Cest notamment le cas du Rglement CCI qui tablit un
dlai de 6 mois partir de la dernire signature de lacte
de mission ou de la notification au tribunal arbitral de
son approbation de lacte par le Secrtariat (R. CCI, art.
24 al. 1er). Ce dlai peut tre suspendu, notamment en
cas de demande de rcusation dun. Il peut galement
tre prorog soit par les parties, soit par linstitution
darbitrage (R. CCI, art. 24 al. 2). dfaut daccord des
parties, les droits franais, anglais et suisse prvoient
lintervention du juge dappui (CPC, art. 1463 al. 2
Arb. Act, sect. 50 LDIP, art. 185), solution qui ne
semble pas retenue en Allemagne ou en Sude o il est
simplement prvu que les parties peuvent saisir le juge
137

Petrec (5th Cir.)7 janv. 2008: Gulf Petro contends that it has pled
independent violations of federal and state law, but the ultimate significance
of the conduct it complains of can only be found in the effect it had on the
award The harm in this case did not result when the arbitrators failed to
disclose business dealings, engaged in ex parte communications with NNPC,
or were bribed. Rather, it resulted from the impact that these acts had on the
Final Award. The relief Gulf Petro seeks shows that its true objective is to
rectify the harm it suffered in receiving the unfavorable Final Award. Under
the framework of the New York Convention, the proper method of obtaining
this relief is by moving to set aside or to modify the award in a court of
primary jurisdiction .
138
QB, Compagnie Europenne de Crals SA c/ Tradax Export SA [1986] ;
2 Llyods Rep. 301, 306.
139
K/S Norjarl A/S v. Hyundai Heavy Industries Co. Ltd. [1992] 1 Q.B. 863,
885
140
Ex : Si la loi franaise prvoit un dlai de 6 mois en matire interne
(CPC, art. 1463 al. 1er), elle ne prvoit en matire internationale quun dlai
conventionnel ou un dlai fix par la loi applicable (art. 1463, al. 2).

43

pour destituer larbitre en cas de retard inacceptable


(ZPO, 1038 al.1er SU, art. 17).141
2) Obligations de larbitre
75. Si larbitre a des devoirs comparables ceux du juge
tatique, en tant que juge priv et en tant que
cocontractant, il a galement des obligations.142 Certains
auteurs ont ainsi pu qualifier larbitre de prestataire de
service.143 Parmi les plus importantes, nous retiendrons
celles poses larticle 1 des Rgles dtiques de
lInternational Bar Association144 : larbitre doit rendre
une sentence correcte (a), administrer une justice
optimale (efficiente) (b), le tout dans le souci de rendre
une sentence excutoire (c).
a. Rendre une sentence correcte.
76. Lobligation premire de larbitre est de trancher le litige
pour lequel les parties ont fait appel lui. Dans la
mesure o il est employ par ces dernires cependant,
contrairement au juge tatique, larbitre a lobligation de
rendre une sentence juste, fidle aux dispositions du
contrat ainsi quau contexte du litige. Larbitre doit
satisfaire aux attentes lgitimes de parties, telles que
partages avant la naissance du litige. Il doit ainsi
comprendre autant que possible les faits contests, le
droit applicable et ne devrait dmissionner que dans des
circonstances exceptionnelles.145
77. Comme dautres professionnels, larbitre a une
obligation de diligence, de comptence et dintgrit
professionnelle.146 La sanction de toute violation tant
cependant plus restreinte tant donn laspect
juridictionnel de la mission darbitre (v. supra n 35 et
s.). Larbitre ne doit donc pas accepter dtre dsign sil
ne sestime pas comptent, par exemple sil manque de

141

J.-F. Poudret, S. Besson, n 453 et 454.


C. Chainais, G. Guillaume, A. Tenenbaum, Obligation, devoir in
Terminologie contractuelle commune, 2008, d. de la Socit de lgislation
compare, p. 65.
143
Fouchard, Gaillard, Goldman, op. cit, 1101 et s.
144
The IBA Rules of Ethics for International Arbitrators, art.1: Arbitrators
shall proceed diligently and efficiently to provide the parties with a just and
effective resolution of their disputes, and shall be and shall remain free from
bias.
145
G. Born, op. cit, p.1634 et s.
146
Ibid., p. 1621
142

44

temps, dexpertise en la matire ou sil ne parle pas la


langue.147
78. Larbitre doit respecter les obligations de son contrat
dinvestiture. Lautonomie des parties est encore ici le
principe. Elles peuvent imposer larbitre des
obligations tant avant la constitution du tribunal arbitral
quen cours dinstance. Ces obligations peuvent
concerner notamment des dispositions relatives la
procdure, la confidentialit ou encore aux dlais. La
limite tant nanmoins la violation des rgles
considres comme dordre public par le droit applicable
en question.148
79. Lorsquil sagit dun arbitrage institutionnel, ces
obligations imposes par les parties vont venir sajouter
celles poses par le rglement. Il peut par exemple sagir,
en application du Rglement CCI, de lobligation pour
larbitre dtablir lacte de mission (art. 18.1) ou encore
de soumettre le projet de sentence la Cour pour un
examen pralable (art. 27).
80. Larbitre doit galement trancher toutes les questions qui
lui sont soumises ou tout du moins dterminer avec les
parties les plus importantes (v. infra b n 92). Aux EtatsUnis, en matire interne, le AAA/ABACode of Ethics,
Canon V(A) dispose ainsi quun arbitre devra, aprs
rflexion, dcider des questions qui seront soumises
son jugement, sans pouvoir ensuite statuer sur dautres
question.149 On retrouve une disposition similaire dans la
loi darbitrage norvgienne (32 (1)). Tout manquement
cette obligation pouvant fonder un recours en
annulation ou un refus dexequatur de la sentence.
81. Lorsque le tribunal arbitral est constitu de plusieurs
membres, chaque arbitre est galement tenu dune
obligation de participer aux dlibrations avec les autres
147

The IBA Rules of Ethics for International Arbitrators, art. 2.2: A


prospective arbitrator shall accept an appointment only if he is fully satisfied
that he is competent to determine the issues in dispute, and has adequate
knowledge of the language of the arbitration art. 2.3: A prospective
arbitrator shall accept an appointment only if he is able to give to the
arbitration the time and attention which the parties are reasonably entitled to
expect.
148
AAA/ABA Code of Ethics, Canon I(F): Where the agreement of the
parties sets forth procedures to be followed in conducting the arbitration or
refers to rules to be followed, it is the obligation of the arbitrator to comply
with such procedures or rules.
149
AAA/ABACode of Ethics, Canon V(A): An arbitrator should, after
careful deliberation, decide all issues submitted for determination. An
arbitrator should decide no other issues.

45

arbitres, notamment afin dlaborer la sentence finale.


Ceci est pos expressment par certaines lgislations.150
82. Peuvent galement faire partie des attentes lgitimes des
parties le fait que larbitre, comme tout professionnel,
respecte une certaine thique.151 Ceci, quand bien mme
les diffrents codes dthique nauraient aucun pouvoir
contraignant. La note explicative des Rgles dthique de
lInternational Bar Association nonce ainsi que [ces]
rgles ne peuvent tre imposes ni aux arbitres, ni aux
parties, moins quelles naient t communment
acceptes .152
b. Qute defficacit afin dadministrer une justice
optimale
83. Une autre obligation de larbitre consiste en la promotion
dune bonne administration de la justice, notamment en
se fondant sur la notion dconomie de moyens. Il sagit
ici, tout en respectant les principes fondamentaux du
procs quitable et lobligation de rpondre aux attentes
lgitimes des parties, dviter les cots et dlais
excessifs. Le but recherch est ici lefficience de la
justice arbitrale.
84. En 2007, un rapport de la CCI, intitul Techniques for
Controlling Time and Costs in Arbitration , a t
labor par une Commission coprside par Yves
Derains et Christopher Newmark.153 Deux principaux
enseignements ont t tirs de ce rapport pour la
promotion de lefficience dans larbitrage.154 Dune part,
le choix explicite et consciencieux au dbut de linstance
arbitral, par les parties et les arbitres, des rgles
applicables larbitrage. Dautre part, une implication
150

CJB, art. 1701 (1): La sentence est rendue aprs une dlibration
laquelle tous les arbitres doivent prendre part. La sentence est rendue la
majorit absolue des voix, moins que les parties ne soient convenues d'une
autre majorit .
151
G. Born, op. cit., p. 1622.
152
Le Prambule du AAA/ABA Code of Ethics dipose quant lui: This Code
does not take the place of or supersede such laws, agreements, or arbitration
rules to which the parties have agreed and should be read in conjunction
with other rules of ethics. It does not establish new or additional grounds for
judicial review of arbitration awards.
153
Bull. CCI, Vol. 18/No 1 2007, p. 23.
154
C. Newmark, Controlling Time and Costs in Arbitration, in The Leading
Arbitrators Guide to International Arbitration, 2 nd d., 2008, p. 81.

46

renforce de larbitre et une grande collaboration avec


les parties afin de mener bien larbitrage. Cette
implication et cette collaboration avec les parties
renforce peut se traduire tout dabord par llaboration
dune procdure sur-mesure. Puis, par la focalisation du
tribunal arbitral sur les questions juridiques les plus
pertinentes. Enfin, sur la recherche tout au long de
linstance arbitrale dun rglement lamiable du
diffrend, comme nous lavons vu plus haut.
c. Proccupation de rendre une sentence excutoire.
85. Larbitre est tenu dune obligation de tenter de rendre
une sentence excutoire, inattaquable. Que serait une
sentence insusceptible dexcution sinon gure plus
quun chiffon de papier ?155 Pour uvrer en ce sens,
larbitre va donc chercher rendre une sentence qui
puisse faire lobjet dune ordonnance dexequatur ou de
reconnaissance. Larticle 35 du Rglement CCI est
explicite sur cette question. Il dispose ainsi que Dans
tous [] la Cour et le tribunal arbitral procdent en
sinspirant de ce Rglement et en faisant tous leurs
efforts pour que la sentence soit susceptible de sanction
lgale . On retrouve cette rgle dans le Rglement de la
LCIA (art. 32(2)). Il sagit l plus dune obligation de
moyen que dune obligation de rsultat. On voit mal en
effet comment un arbitre pourrait garantir que sa
sentence ne fera lobjet dun quelconque recours et
quelle pourra tre reconnue dans tous les ordres
juridiques. En revanche, il lui incombe de respecter la
lettre la procdure choisie ainsi que les principes
fondamentaux du procs quitable. Larbitre ne doit ainsi
cesser de sinterroger sur les possibilit pour la
sentence dtre revtue de lexequatur et dtre
excute .156
86. De cette obligation de rendre une sentence excutoire
dcoule lobligation de communiquer ou de notifier
celle-ci aux parties. Cette obligation est prvue par
diverses lois (ZPO, 1054 (4)) CJB, art. 1702 (1) SU,
art.31 (3)).
87. Notons enfin que ces obligations ne peuvent tre
dlgues des tiers par larbitre, mme sil arrive quil

155

P. Mayer, Lautonomie de larbitre international dans lapprciation de


sa propre comptence, Rec. cours de La Haye 1989, p. 127
156
P. Mayer, Le contrat illicite in Larbitre et le contrat, Travaux du
Comit franais de larbitrage, Paris, 12 janv. 1984 ; Rev. arb. 1984, p. 205

47

soit assist.157 Toutefois, un arbitrage international


requiert laccomplissement dun grand nombre dactes
dadministration : recherche dinterprtes et de
stnotypistes, communications avec linstitution
darbitrage, ouverture et maniement de compte bancaire,
rception et classement de documents, prparation de
procs-verbaux
daudiences,
communications
administratives avec les parties, etc. Cette activit peut
tre dautant plus importante que larbitrage et complexe
et le nombre de parties lev. Il est aussi admis que le
tribunal arbitral dlgue ces tches un secrtaire
administratif, dont les fonctions seront strictement
limites, et qui ne prendra bien entendu aucune part aux
activits juridictionnelles du tribunal.158 Certaines
lgislations rendent mme la dsignation dun secrtaire
obligatoire.159 La plupart des lois sur larbitrage sont
muettes cet gard, mais ninterdisent pas la dsignation
dun secrtaire. La Cour dappel de Paris a ainsi admis la
possibilit pour le tribunal arbitral de sadjoindre un
secrtaire pouvant assister aux audiences sans violer le
principe du contradictoire ni lgalit des parties.160 La
possibilit pour le tribunal de dsigner un secrtaire est
galement admise par le rglement CCI. Le Secrtariat
de la Cour darbitrage de la CCI a cet gard tabli une
Note relative la dsignation de secrtaires
administratifs par les tribunaux arbitraux,161 quil est
recommand aux arbitres dobserver. Cette note porte
sur les tches du secrtaire administratif, son
indpendance, la responsabilit assume par le tribunal
arbitral pour les activits du secrtaire et la base de
rmunration de ce dernier. Elle prcise que les fonctions
du secrtaire administratif doivent se limiter aux tches
administratives , et quil ne doit pas assumer les
fonctions dun arbitre en participant au processus de
dcision du tribunal ou en en exprimant ses opinions au
cours de la procdure. La CNUDCI fait galement
rfrence aux secrtaires administratifs larticle 4 de sa
Note sur lorganisation de procdures arbitrales. Larticle
15.5 du Rglement suisse darbitrage international, sans
prvoir de dispositions dtailles, permet explicitement
157

G. Born, op. cit., p. 1627 et s


V. sur ce point et sur le dbat suscit par le rle parfois important donn
aux secrtaires administratifs : C. Partasides, The Fourth Arbitrator? The
Role of Secretaries to Tribunals in International Arbitration ; Arb. Int., vol.
18 No 2, 2002, p.147 Th. Clay, Le secrtaire arbitral; Rev. arb. 2005, p.
931
159
Code national de procdure civile argentin, art. 749 Code de procdure
civile chilien, art. 639.1
160
CA Paris 1re sect., 21 juin 1990 ; Rev. arb. 1991, p.96
161
Bull. CCI, vol. 6 n 2 nov. 1995, p. 77-78
158

48

aux arbitres de dsigner un secrtaire administratif.


Dautres rglements proposent directement aux parties
des services de secrtariat administratif. Tel est le cas de
la Cour Permanente dArbitrage (art. 1.4. du Rglement
optionnel darbitrage de la Cour Permanente pour les
litiges entre deux parties dont une seule est un Etat), et
du CIRDI.
3) Droits de larbitre.
a. Droit rmunration.
88. Consquence vidente de la relation contractuelle entre
les parties et larbitre,162 le premier droit de larbitre, en
tant que prestataire de service, est un droit la
rmunration et au remboursement de ses frais. Ceci
nest affirm que par quelques lois nationales (Arb. Act.,
sect. 28 (2) SU, 37 Loi japonaise de 2003, art. 47)
mais par presque tous les rglements darbitrage (R. CCI,
art. 31 al. 1 et 2 R. LCIA, art. 28 (1)). La rmunration
est stipule dans le contrat dinvestiture lorsquil y en a
un ou fixe par rfrence aux barmes fournis dans les
diffrents rglements darbitrage (R. CCI, Appendice III
R. LCIA, Schedule of Costs).
89. Si en principe les membres dun tribunal arbitral sont
rmunrs de manire gale, il est cependant parfois
admis que le prsident soit quelque peu favoris en
raison de sa responsabilit. Une pratique de la Cour
darbitrage de la CCI consiste ainsi verser 40% des
honoraires totaux au prsident et 30% aux deux autres
co-arbitres.163 Nanmoins, une attention toute
particulire doit tre attire sur le fait que, sauf accord
pralable entre les parties, les arbitres ne doivent
recevoir aucune sorte de paiement parallle leurs
honoraires au cours de linstance, au risque sinon de
manquer leur devoir dindpendance et dimpartialit
(v. supra n 38 - 49).164 Les avances de paiement
peuvent parfois est admises que ce soit dans le cadre
darbitrages institutionnels (R. CNUDCI, art.43.1 R.
CCI, art 4.4 R. ICDR, art. 33 (1) R. LCIA, art. 1(1)
f)) ou dans le cadre darbitrages ad hoc (Arb. Act, sect.38
(3)).
162

Rapport final CCI sur le Statut de larbitre, 7(1) Bull. CCI 1996. p. 27, 30
Y. Derains , E. Schwartz, A Guide to the ICC Rules of Arbitration, 2 e d.,
2005, p. 358.
164
On retrouve ainsi dans la liste rouge non susceptible de renonciation des
Lignes directrices de lIBA sur les conflits dintrt le cas o : Larbitre a
un intrt financier significatif dans une des parties ou dans la solution du
litige (1.3).
163

49

90. En cas de silence sur le montant des honoraires ou sur les


modalits de dtermination, plusieurs solutions sont
proposes. La premire, retenue en Angleterre (Arb. Act,
sect. 28 (1)) ou en Sude (SU, art. 37), consiste verser
une rmunration raisonnable. La seconde consiste en
une dtermination par voie judiciaire la demande des
arbitres ou des parties, comme en Italie (CPCI, art. 814).
Le principe tant que larbitre ne peut dterminer
unilatralement ses honoraires en vertu du principe nemo
judex in re sua.
91. Prcisions cependant que ce droit la rmunration
rsulte du contrat darbitre et nest donc pas inclus dans
lobjet du litige soumis au tribunal arbitral. Ceci a t
notamment affirm par la Cour dappel de Paris : La
fixation des honoraires des arbitres n'a aucun caractre
juridictionnel et concerne uniquement les rapports
contractuels entre les arbitres et les parties .165 Les
juges suisse et allemand adoptent quant eux des
approches singulires.166
b. Droit la coopration des parties.
92. Lobligation dexcuter ses obligations de bonne foi que
lon retrouve en droit des contrats, vaut galement pour
le contrat darbitre. Cela se traduit pour larbitre en un
droit la coopration des parties. Selon Gary B. Born, il
ne sagit pas dun simple droit rhtorique mais dun
aspect fondamental du contrat darbitre que la plupart
des rglements et des auteurs ont tendance ngliger.167
Ceci est notamment pos par la Section 40 de
lArbitration Act anglais.
93. Les parties, en tant que contractants, doivent respecter ce
principe directeur du procs quest lobligation
dexcuter le contrat darbitre de bonne foi. Cela
concerne tant la rmunration des arbitres que le
concours aux mesures dinstruction. Tout manquement
cette obligation pouvant engager leur responsabilit
contractuelle. En droit franais, larticle 1464 al.3 CPC
issu du dcret du 13 janvier 2011 est ainsi venu rappeler
lattachement de larbitrage aux principes directeurs du
165

CA Paris, 17 mars 2005, SNCE c/ Interim Nation, Revue de larbitrage


2005, p. 790.
166
A. Mourre, Sed quia custodiet ipsos custodes?On jurisdiction upon
arbitrators, Institute Dossier 2010 (2).
167
G. Born, op. cit., p. 1651, note 326 Dans le mme sens: Fouchard,
Gaillard, Goldman, op. cit., 1165.

50

procs, y compris en matire international. Il dispose


ainsi que : Les parties et les arbitres agissent avec
clrit et loyaut dans la conduite de la procdure .
Les parties ont donc le devoir de cooprer avec le ou les
arbitres et doivent agir avec diligence vis--vis du
tribunal afin de rpondre ses proccupations et ses
objectifs notamment quant la dtermination dune
procdure quitable et efficace.
94. Enfin, si larbitre est tenu dune obligation la
confidentialit, cest galement un droit qui dcoule de
lobligation de coopration des parties. Toutefois, en
pratique, les actions visant la protection de ce droit
lencontre des parties sont extrmement rares.168

168

G. Born, op. cit., p. 1662.

51

PARTIE SECONDE : LES POUVOIRS


DE LARBITRE INTERNATIONAL.
95. A priori moins sujet controverse que le statut de
larbitre du fait dune littrature plus importante, la
question des pouvoirs de larbitre nest pas pour autant
dpourvue dintrt. Encore moins sous le prisme du
droit compar. Nous examinerons aussi les pouvoirs de
larbitre international au dbut de linstance (I), en cours
dinstance (II) et enfin aprs la rdition de la sentence
(III).

I.

Pouvoirs de larbitre international au


dbut de linstance

96. Larbitre, dispose au dbut de linstance arbitrale de


deux pouvoirs majeurs. Le premier est de statuer sur sa
comptence (A). Le second est de choisir les rgles
applicables la procdure darbitrage (B).
A. Pouvoir de statuer sur sa propre comptence.
97. Au dbut de linstance arbitrale, la conduite de la
procdure va au fur et mesure tre transmise des parties
au tribunal arbitral. En effet, si les premires sont, au
dpart, celles qui dfinissent leur litige et la manire dont
elles entendent le rsoudre, le second va se voir confier
un certain nombre de pouvoirs dans le but daccomplir sa
tche. Sous les rserves de la loi applicable leur litige
mais aussi sans pouvoir compter sur quelconque
imperium (v. supra n 33 -35). Ces pouvoirs peuvent tre
expressment confrs au tribunal arbitral, soit par un
accord lors de la constitution du tribunal, soit par un
accord spcial ultrieur. Le tribunal arbitral peut
galement se voir confrer ses pouvoirs par le biais des
rgles applicables larbitrage, quil sagisse dun
arbitrage ad hoc ou dun arbitrage institutionnel (R. CCI,
art. 14.1 R. CCI R. LCIA, art. 16.1 R. ICDR, art.
13.1) ou encore par le biais des lois nationales
(Arbitration Act 1996, s. 34, 38 (3), 38 (5)). Toutefois,
linstance arbitrale ne peut tre validement engage que
si le tribunal arbitral est bien comptent. Le principe de
comptence-comptence est aujourdhui reconnu par la
plupart des lgislations (1). Le droit compar dmontre
toutefois que son effet ngatif peut tre envisag de
diffrentes faons (2).

52

1) Le principe de comptence-comptence.
98. Selon le principe de competenz-competenz ou plutt de
kompetenzprfung durch das schiedsgericht,169 il revient
au tribunal arbitral de statuer sur lexistence, la validit
et ltendue de la convention darbitrage 170 et donc sur
sa comptence. Mise part une exception notable en
Chine o le pouvoir de statuer en matire de comptence
n'appartient pas aux arbitres mais uniquement aux juges
et aux institutions d'arbitrage171 ce pouvoir est cependant
consacr tant par la Convention de New York que par la
plupart des lgislations contemporaines (Arbitration Act
1996, s. 32 CPC, art. 1465 CJB, art. 1697 LDIP,
art. 186 al. 1er) ou les diffrents rglements darbitrage
(R. CCI, art. 6.2 R. CAM, art. 12 R. CIRDI, art. 41).
Aux Etats-Unis, certains auteurs ont cependant pu
relever des rticences de la jurisprudence amricaine
consacrer ce principe.172
99. Dnier au tribunal arbitral la possibilit de statuer luimme sur la question de sa comptence pourrait revenir
contraindre le demandeur, qui croit en cette
comptence, den rechercher la confirmation auprs du
juge tatique tandis que le dfendeur naurait pendant ce
temps qu attendre lissue de ce recours alors que cest
lui qui, critiquant la convention darbitrage, a pris
linitiative du contentieux de la comptence. Cela
ralentirait le rglement du litige au fond. La rgle de
comptence-comptence permet aussi de ne pas favoriser
les manuvres dilatoires de la part du dfendeur. Le
principe de comptence-comptence permet galement
larbitre de constater le cas chant la nullit de la
convention darbitrage.173
100. Toutefois, le pouvoir du tribunal arbitral de dcider de sa
comptence nest en rien absolu et son excs peut tre
sanctionn. Larticle V (1) c) de la Convention de New
York prvoit ainsi que lexcs de comptence du tribunal
arbitral peut conduire un refus dexcution de la
sentence arbitrale. En Suisse, larticle 190.1 (b) LDIP
prvoit que la dcision relative la comptence peut
faire lobjet dun recours en annulation immdiat. En
France, larticle 1520 1 CPC prvoit que le recours en
169

J.-F. Poudret, S. Besson, op. cit, n457.


Civ.2e, 18 dcembre 2003, St La Chartreuse, Bull., II n 393, p. 325
171
F. Kun, L'arbitrage en Chine : pratique, obstacles juridiques et rformes
in Bull.CCI Vol. 19 N 2, 2008, p. 25
172
J.-F. Poudret, S. Besson, op. cit., n549, note 16.
173
Fouchard, Gaillard, Goldman, op. cit., 658.
170

53

annulation est ouvert notamment lorsque le tribunal


arbitral s'est dclar tort comptent ou incomptent.174
En Angleterre, la Section 32.1 de lArbitration Act 1996
donne la possibilit aux parties de faire appel aux
tribunaux tatiques avant mme que le tribunal arbitral
nait rendu une dcision sur sa comptence.
2) Leffet ngatif
comptence.

du

principe

de

comptence-

101. Bien que des divergences existent, on considre, tout


particulirement en France, quafin que le principe de
comptence-comptence soit efficace, larbitre doit
bnficier dune vritable priorit par rapport au juge
tatique pour statuer sur sa comptence. Cest ce quon
appelle leffet ngatif du principe de comptencecomptence. Celui-ci impose aux juridictions qui
auraient pu tre comptentes en labsence de convention
darbitrage de sabstenir ds lors quil existe prima facie
une convention darbitrage ou quune procdure arbitrale
est en cours. Cette dcision prioritaire de larbitre ne
pourra ensuite tre contrle que sur recours ou lors de la
reconnaissance de la sentence mais pas dans le cadre
dune action au fond.
102. Cet effet ngatif, consacr par larticle VI ch. 3 de la
Convention europenne na t expressment consacr
que par le lgislateur franais, lancien article 1458,
devenu larticle 1448 du CPC. Ainsi, sil existe une
certaine incertitude sagissant de la Convention de New
York,175 la plupart des lgislations ne consacrent pas ce
principe. Tel est notamment le cas des lois allemande,
belge ou encore anglaise.176
103. Nanmoins, on peut observer un courant favorable cet
effet ngatif, notamment en regardant les jurisprudences
italienne177 et amricaine. Ainsi, dans une dcision de
2003, la Cour dappel du 3e Circuit a appliqu en matire
internationale un arrt de la Cour suprme amricaine
qui reconnaissait, en matire interne, leffet ngatif du
principe de comptence-comptence.178

174

CA Paris, 7 juillet 1994, Uzinexportimport Romanian Co c/ Attock


Cement Co, Rev. arb. 1995, p. 107, note S. Jarvin
175
J.-F. Poudret, S. Besson, op. cit., n489 et s.
176
Ibid., n495 et s.
177
Ibid., n508.
178
China Minmetals Materials Import and Export Co., Ltd v. Chi Mei Corp,
334 F. 3d 274, (3d Cir. 2003), reprenant First Options of Chicago, Inc. v.
Kaplan et Ux and MK Investments, Inc, United States Supreme Court, 1995.

54

104. Sagissant enfin de la qualification de la dclaration


dincomptence, il semble aujourdhui admis dans la
plupart des ordres juridiques quelle constitue dune
sentence susceptible de recours.179
B. Choix de la procdure applicable.
105. Si les arbitres jouissent en la matire dun large pouvoir
discrtionnaire (1), ce pouvoir ne sexerce cependant pas
sans limites (2).
1) Autonomie de larbitre dans la dtermination des
rgles applicables la procdure arbitrale
106. Llection des rgles applicables la procdure arbitrale
est a priori soumise au principe dautonomie des
parties.180 Lorsque les parties nont rien prvu ou que
leur convention savre tre incomplte, larbitre devra
nanmoins lui-mme dterminer, au dbut ou en cours
dinstance, les rgles applicables la procdure.181
107. En droit franais, larticle 1509 al. 2 CPC prcise ainsi
que Dans le silence de la convention darbitrage, le
tribunal arbitral rgle la procdure autant quil est
besoin, soit directement soit par rfrence un rglement
darbitrage ou des rgles de procdure . Larbitre peut
ainsi, dans la limite de la convention des parties, fixer les
rgles applicables la procdure, soit directement, soit
par rfrence une loi tatique ou un rglement
darbitrage (Loi-type CNUDCI, art. 19.2 R. CNUDCI
2010, art. 17.1 faisant rfrence a fait que larbitre
effectue ce choix comme il le juge appropri
LDIP, art. 182 al.2).

514 U.S. 938 v. T. Varady, J. Barcelo, A. von Mehren, International


Commercial Arbitration a Transnational Perspective, 4e d., 2009, p.134.
179
J.-B. Racine, La sentence dincomptence ; Rev. arb. 2010, P. 729.
180
Ce principe est aujourdhui largement consacr par les diffrentes
lgislations, conventions et rglements darbitrage. Larticle 6 de la
Rsolution adopte par lInstitut de droit international le 12 septembre 1989
Saint-Jacques de Compostelle dispose ainsi que : Les parties ont une
entire autonomie pour dterminer les rgles de procdure et de fond ainsi
que les principes qui doivent tre appliqus larbitrage ; XVI Y.B Comm.
Arb. 1991, p. 236 et s., note A.T von Mehren p. 233 Fouchard, Gaillard,
Goldman, op. cit., 1421 et s.
181
P. Mayer, le pouvoir des arbitres de rgler la procdure. Une analyse
comparative des systmes de Civil Law et de Common Law, Rev. arb. 1995 p.
163 Ph. Pinsolle et R.H. Kreindler, Les limites du rle de la volont des
parties dans la conduite de linstance arbitrale, Rev. arb. 2003 p. 41.

55

108. En pratique, les arbitres tabliront le plus souvent, en


dbut de procdure et en consultation avec les parties, les
rgles procdurales de larbitrage, lesquelles feront
lobjet dune ordonnance de procdure. Cette
ordonnance de procdure ne traitera cependant pas
ncessairement de lintgralit des questions pouvant
survenir au cours darbitrage. En effet, les arbitres
souhaitent gnralement conserver une certaine
souplesse leur procdure, ce qui les conduit tablir
des principes gnraux quils se rservent de complter
ou de prciser lorsquils auront rgler des incidents de
procdure. Cest ainsi quen matire dadministration de
la preuve, les arbitres souhaitent souvent se rfrer aux
rgles de lInternational Bar Association sur
ladministration de la preuve dans larbitrage
international (version 2010), mais ils le font
gnralement en tant que source dinspiration
uniquement, ce qui leur permet de conserver par la suite
la plus grande flexibilit.182
109. Sagissant de la forme, le tribunal arbitral fixera
gnralement les rgles applicables la procdure
arbitrale sous la forme dordonnances procdurales. De
telles dcisions nont en effet pas pour objet de trancher
dfinitivement tout ou partie du fond, et nont donc pas
tre rendues sous la forme de sentence. De telles
dcisions ne sont donc pas susceptibles de faire lobjet
dun recours en annulation.183
110. Un dbat rcurrent dans larbitrage consiste savoir si
les arbitres doivent se conformer en tous points la
convention des parties en matire de procdure, ou sils
ont le pouvoir de passer outre sils estiment que les choix
des parties sont inappropris.184 Lexemple typique
dune telle situation est le cas dans lequel les parties
auraient convenu daudiences durant plusieurs semaines,
les arbitres estimant quune semaine suffit. Certains
182

J. Gill QC, G. S. Tawil, R. Kreindler, The 2010 Revisions to the IBA Rules
on the Taking of Evidence in International Arbitration, CAPJIA, 2011-1 p. 23
Dossiers VI - Written Evidence and Discovery in International Arbitration:
New Issues and Tendencies 2009, ICC Institute of World Business Law B.
Hanotiau, La production de documents dans larbitrage international : essai
de dfinition des meilleures pratiques , Bull. CCI Supplment spcial
2006, p. 121.
183
CA Paris 1re sect., 7 juill. 1987, Pia Inn c/ Cassia ; Rev. arb. 1988, p.
649-656, note E. Mezger CA Paris 1re sect., 25 mars 1994, Sardisud c/
Technip ; Rev. arb. 1994, p. 391-396, note Ch. Jarrosson.
184
V. sur lensemble de la question, V.V.Veeder Whose arbitration is it
anyway? the Parties or the arbitration tribunals ?: an Interesting
Question ? in the Leading Arbitrators Guide to International Arbitration,
op. cit., p. 337.

56

auteurs ont pris position en faveur dun large pouvoir des


arbitres.185 Lopinion dominante semble cependant tre
que les arbitres doivent se conformer la volont des
parties.186 En pratique, ce genre de problme est
nanmoins facilement rgl par des arbitres
expriments et sachant user de leur pouvoir de
persuasion sur les parties.
111. Lautonomie de larbitre dans le choix des rgles
applicables la procdure sexerce tout dabord par
rapport aux dispositions de la loi applicable au fond du
litige. Ceci est admis depuis longtemps par la
jurisprudence franaise.187 Il sagit l dune consquence
logique de lautonomie de la convention darbitrage. La
Cour dappel de Paris a ainsi jug que la rfrence faite
par les arbitres aux rgles de conflits franaises pour la
dsignation de la loi applicable au fond nexerce aucune
influence sur le choix ventuel dune loi procdurale. Il
est de principe constant en droit international priv
franais que lautonomie de la clause compromissoire
permet de choisir une loi de procdure dune nationale
diffrente de la loi de fond et que le rglement CCI
permet de dsigner directement une loi de procdure
sans avoir recours des rgles de conflits .188 Le
principe est largement admis en doctrine.189 Lautonomie
des rgles de procdure par rapport au droit du fond se
justifie galement pour des raisons pratiques. En effet,
les considrations qui prsident au choix dun droit de
procdure sont en effet fondamentalement trangres
celles qui commandent la dtermination de la loi
applicable au fond. On ajoutera que la procdure
arbitrale est aujourdhui dans une large mesure soumise
des rgles transnationales (notamment quant aux rgles
applicables la preuve crite ou linterrogation des
tmoins), et il ne serait pas conforme la volont des
185

S. Lazareff, Larbitre est-il un juge ? in Liber amicorum Claude Reymond,


p.173.
186
W. Park, Les devoirs de larbitre : ni un pour tous, ni tous pour un,
CAPJIA 2011-1 p.19 P. Bernardini, The role of the international
arbitrator ? in Liber amicorum Claude Reymond, p.4 n13
187
CA Paris 1re sect., 18 juin 1974, Diefenbacher (2 arrts) ; Rev. arb.
1975, p.179, note J. Robert Cass. 1re civ., 18 mars 1980, Bull. civ. I, n87
JDI 1980. 874, note E. Loquin Cass. 1re civ., 10 mai 1988 ; Rev. arb. 1989,
p. 51, note J-L Goutal.
188
CA Paris 1re sect., 18 juin 1974, Diefenbacher (2 arrts), prc.
189
Fouchard Gaillard Goldman, op. cit., 1172 et s J.-F. Poudret et S.
Besson, op. cit., n 525 A. Redfern et M. Hunter, Redfern and Hunter on
international arbitration, 5e ed., 2009, OUP Oxford, 6.08 6.19 D.
Hascher, Principes et pratique de procdure dans larbitrage commercial
international,RCADI Vol. 279 (1999), Martinus Nijhoff Publishers, p. 69 et s.

57

parties qui se soumettent un mode international de


rglement de leur litige de les renvoyer une loi de
procdure nationale.
112. Les rgles applicables la procdure arbitrale sont
galement autonomes par rapport au droit du sige. En
effet, si le choix du sige emporte des consquences
importantes, celui-ci nemporte pas pour autant lection
du droit procdural du pays du sige. Les parties peuvent
en effet soumettre leur arbitrage une loi ou des rgles
trangres la loi du sige, sous rserve des dispositions
impratives de cette dernire (CPC, art. 1509 al. 1er
LDIP, art. 182). Les arbitres jouissent par consquent de
la mme libert. En France, larticle 1509 al.2 CPC
prcise ainsi que le tribunal arbitral fixe la procdure
autant quil est besoin . En Grande Bretagne, la
section (1) b) de lArbitration Act de 1996 dispose quant
elle que le tribunal arbitral adopte les rgles de
procdures qui lui paraissent appropries aux
circonstances de lespce, pour autant que ces rgles
permettent dviter les dlais et cots inutiles et de
trancher quitablement le litige.
2) Limites lautonomie de larbitre
113. Le pouvoir discrtionnaire de larbitre de choisir les
rgles applicables la procdure nest pas sans limites.
Dune part, larbitre ne peut ignorer les principes
fondamentaux du procs quitable (a), dautre part, il ne
peut ignorer les dispositions impratives de la loi au
regard de laquelle la sentence sera contrle (b).
a. Principes fondamentaux
114. Quelles que soient les rgles applicables la procdure
darbitrage et le sige de larbitrage, les arbitres ne
peuvent en aucun cas saffranchir des principes
fondamentaux du procs quitable. Cela dcoule du
statut juridictionnel de larbitre, tel que nous lavons vu
plus haut (v. n 35 et s.). Il en va ainsi notamment du
principe du contradictoire,190 et du principe dgalit de
traitement des parties.191Ces principes sont qualifis par
le Professeur Catherine Kessedjian de principes
190

G. Bolard, Les principes directeurs du procs arbitral, Rev. arb. 2004,


p.511 -- S. Guinchard, L'arbitrage et le respect du contradictoire ( propos
de quelques dcisions rendues en 1996), Rev. arb. 1997, p.185
191 Dont le contenu reste cependant incertain - C. Chainais, L'arbitre, le
droit et la contradiction: l'office du juge arbitral la recherche de son point
d'quilibre, Rev. arb. 2010, p. 3 -- E. Loquin, A la recherche du principe
dgalit des parties dans le droit de larbitrage, CAPJIA 2008-2 p.5.

58

universels contenu national .192 Toutes les lgislations


modernes posent ainsi comme rgle imprative le
principe selon lequel les arbitres doivent veiller au
caractre contradictoire des dbats et lgalit de
traitement des parties. Larticle 1510 nouveau du CPC
dispose ainsi que quelle que soit la procdure choisie,
le tribunal arbitral garantit lgalit des parties et
respecte le principe de la contradiction . Comme nous
lavons dj dit galement, on retrouve des dispositions
similaires en droit allemand (ZPO, art. 1042 (1)), en
droit anglais (Arb. Act., sec. 1(a), 33(1) et 68(2)(a), en
droit suisse ( LDIP, art. 182 al.3) ou encore en droit
sudois (Loi sudoise de 1999, art. 24). Une sentence qui
mconnatrait ces principes universels risquerait dtre
annule, soit au titre dune violation directe de la loi du
sige, soit au titre dune violation indirecte du droit
conventionnel applicable aux garanties du procs
quitable.193
115. Il reste que les conditions dans lesquelles les arbitres
doivent sacquitter de leur devoir de respecter les
garanties fondamentales du procs quitable sont parfois
difficiles dfinir. La question pose tient en effet
lquilibre quil convient de trouver entre lefficacit de
la procdure arbitrale et le droit des parties dtre
entendues. Dans la priode rcente, les usagers de
larbitrage se sont inquits des cots et des dlais
entrains par la complexit et par la lourdeur de certaines
procdures arbitrales. Or, cette complexit rsulte en
partie du souci des parties et des arbitres de garantir un
total respect du droit dtre entendu. Le souci de limiter
les cots et les dlais a ainsi conduit la CCI constituer
un groupe de travail sous la direction dYves Derains et
Christopher Newmark, lequel a labor un rapport
proposant aux arbitres et aux parties des techniques
pour matriser le temps et les cots dans larbitrage .194
Ce dbat a galement eu lieu dans le contexte de la
rvision rcente du Rglement darbitrage de la
CNUDCI, dont les modifications apportes en 2010
visaient notamment rduire le temps et les cots
associs larbitrage. Ainsi, le nouvel article 17.1
dispose dsormais que les parties doivent avoir une
possibilit adquate de faire valoir leurs droits et non
192

C. Kessedjian, Principe de la contradiction et arbitrage , Rev. arb.


1995, p.381
193
V. ce sujet Ch. Jarrosson, L'arbitrage et la Convention europenne des
droits de l'Homme ; Rev. arb. 1989, p. 573 607 A. Mourre, Le droit
franais de larbitrage international face la Convention europenne des
droits de lHomme, CAPJIA Rec. Vol. I, p. 22.
194
Bull. CCI, Vol. 18/No 1 2007, p. 23.

59

plus toute possibilit comme le prvoyait lancien


article 15.1 du Rglement de 1976.
116. Ces volutions illustrent le souci des acteurs de
larbitrage dassurer un quilibre entre le respect du droit
dtre entendu et des considrations defficacit et de
clrit de la procdure. Ce mme souci se retrouve en
droit compar. Le droit anglais adopte ainsi la formule de
reasonable opportunity of putting his case (Arb. Act.,
sec. 33), plutt que celle, plus exigeante, de full
opportunity . En France, le nouvel article 1510 du CPC
nonce que quelle que soit la procdure choisie, le
tribunal arbitral garantit lgalit des parties et respecte
le principe de la contradiction , mais la jurisprudence a
estim que la rgle impose au tribunal arbitral de ne
fonder sa dcision sur aucun lment de fait ou de droit
que les parties naient pas eu lopportunit de dbattre195
mais quil nimpose pas au tribunal arbitral daccorder
aux parties une possibilit illimite dexposer leurs
arguments.196 La loi suisse prcise que les parties ont le
droit dtre entendues en procdure contradictoire
(LDIP, art. 182 al.3), mais le Tribunal Fdral suisse a
galement limit le droit des parties dtre entendues en
permettant aux arbitres de rgler la procdure selon ce
qui leur parat opportun pour assurer lefficacit de la
procdure.197
117.

Comme nous lavons dj vu, le principe de la


contradiction impose donc que la partie dfenderesse soit
informe de la procdure engage contre elle et que
chaque partie ait pu dbattre des arguments de fait ou de
droit sur lesquels sera fonde la sentence. Le principe
impose galement que les arbitres aient laiss chaque
partie un temps suffisant pour faire valoir ses arguments
et pour rpondre ceux de son adversaire. (v. supra
n 50 - 58).

195

V. par exemple : CA Paris 1re sect., 17 dc. 2009, Fichtner GmbH et CO.
c/ LKSUR, n 08/16276 ; CAPJIA 2010-1 p. 251 CA Paris 1re sect., 29
nov. 2007, Socit Leng dor c/ Socit Pavan SPA, n06/02783; Rev. arb.
2007, p. 933 CA Paris 1re sect., 25 mai 2000, Guignier ; Rev. arb. 2001, p.
199, note Ph. Pinsolle.
196
Cass. ass. pln., 7 juill. 2006, n 04-10.672; JCP, 2007 II 10070, note
G.Wiederkehr E. Loquin, De l'obligation de concentrer les moyens celle
de concentrer les demandes dans l'arbitrage, Rev. arb. 2010, p. 201 Cass.
1re civ., 16 mars 1999, Qatar c/ Creighton, N 96-12.748; Rev. arb. 1999, p.
308 Cass. 1re civ., 28 fv. 1995, Socit gnrale pour l'industrie c/ Socit
Ewbank, N 93-18.486 ; Rev. arb. 1995, p. 597, note D. Bureau.
197
D. Roney A. K. Mller, The Arbitral Procedure, in International
Arbitration in Switzerland: A Handbook for Practitioners, Kluwer Law
International, (2004) Kluwer and Schulthess, p.49).

60

b. Dispositions impratives du droit du sige


118. Les principes fondamentaux du procs quitable sont
gnralement sanctionns au titre de lordre public
procdural. Ceci est notamment affirm dans la
jurisprudence du Tribunal fdral suisse.198 Mais le
droit du sige peut imposer le respect de certaines
prescriptions caractre plus local. Tel peut tre le cas
sagissant du caractre admissible ou non de certaines
preuves, des conditions dans lesquelles le tribunal
arbitral peut dlibrer, de la possibilit ou non pour une
sentence dtre adopte la majorit, des conditions
dans lesquels un arbitre exprimer une opinion
dissidentes, etc.
119. Un arrt de la Cour dappel de Paris de 2005, constitue
une bonne illustration des difficults que peut causer la
mconnaissance de telles prescriptions locales.199 Dans
cette affaire, la sentence fut annule par les juridictions
miraties parce que les arbitres avaient entendu des
tmoins sans leur faire prter serment, formalit qui
tait prescrite de manire imprative par la loi locale.

II.

Pouvoirs de larbitre au cours de


linstance

120. Afin daccomplir sa mission, larbitre dispose au cours


de linstance essentiellement de deux pouvoirs. Le
premier est celui de dterminer le droit applicable au
fond du litige (A). Le second concerne ladministration
de la preuve (B).
A. Dtermination des rgles applicables au fond du
litige.
121. Lorsque les parties dcident de recourir larbitrage
international pour trancher leur litige, cest
gnralement parce quelles recherchent un autre
genre de justice 200 mais cest galement pour des
raisons de prvisibilit quant la protection de leurs
droits et de neutralit quant la procdure suivie. Ceci
dautant plus lorsquelles viennent de diffrentes
cultures juridiques. Larbitrage international cherche
aussi satisfaire cette exigence de prvisibilit
198

Ex : dcision du 8 mars 2006, ATF 132 III 389.


CA Paris 1re sect., 29 sept. 2005, Bechtel c/ Department of Civil Aviation
of Dubai, n 2004/07635; Rev. arb. 2006, p. 695, note H. Muir Watt Rev.
crit. DIP, 2007 p. 387, note A. Szekely.
200
R. David, On International Commercial Arbitration, Economica, 1982
199

61

sagissant du droit applicable la procdure comme


nous lavons vu (v. supra n 105 et s.) mais galement
sagissant de du droit applicable au fond. Pour ce faire,
il peut notamment associer une clause de choix de la loi
la loi du contrat. Comme la expliqu la Cour
suprme amricaine, L'incertitude est presque
invitable sagissant de tout contrat qui touche deux ou
plusieurs pays, chacun avec ses propres rgles de fond
et ses propres rgles de conflit de lois. Une disposition
contractuelle prcisant l'avance le forum dans lequel
les diffrends doivent tre dbattus et la loi appliquer
est donc une condition ncessaire pour assurer la
rgularit et la prvisibilit indispensable toute
transaction commerciale internationale. [En labsence
de tels accords, on pntre dans] une atmosphre
risque ... un no man 's land lgal [qui] endommagerait
certainement le tissu du commerce international,
mettant en pril la volont et la capacit des
entrepreneurs conclure des accords commerciaux
internationaux .201
122. Nanmoins, la dtermination de la loi applicable au

fond du litige peut soulever certaines difficults


incompatibles avec les exigences de prvisibilit et de
rapidit que les parties un arbitrage international
recherchent. Des auteurs ont ainsi pu noter que La
libert [dont les tribunaux arbitraux internationaux
possdent dans le choix de la loi rgissant le fond] est
utile dans certains cas. Cependant, elle a galement pu
conduire une certaine imprvisibilit. Avec
l'utilisation croissante de l'arbitrage international, cette
incertitude est aussi devenue un sujet de proccupation
pour les parties. Ils ne voient aucun intrt
limprvisibilit des rgles conflits de lois. Ils ont
besoin dun certain degr de certitude quant au droit
applicable, lors de la rdaction de leur contrat, lorsqu'ils
cherchent rgler leur diffrend lamiable et quand
201

Version originale: Uncertainty will almost inevitably exist with respect


to any contract touching two or more countries, each with its own substantive
laws and conflict-of-laws rules. A contractual provision specifying in
advance the forum in which disputes shall be litigated and the law to be
applied is, therefore, an almost indispensable precondition to achievement of
the orderliness and predictability essential to any international business
transaction. [Absent such agreements, one enters] the dicey atmosphere of
a legal no-man's-land [which] would surely damage the fabric of
international commerce and trade, and imperil the willingness and ability of
businessmen to enter into international commercial agreements.; Scherk v.
Alberto-Culver Co., 417 U.S. 506, 516-17 (U.S. S.Ct. 1974) Mitsubishi
Motors Corp. v. Soler Chrysler-Plymouth, Inc., 473 U.S. 614 (U.S. S.Ct.
1985) L. Collins (ed.), Dicey, Morris & Collins on The Conflict of Laws
12-087 et seq. (14th ed. 2006).

62

ils recourent l'arbitrage ou encore que la


gnralisation relative [aux problmes de choix de loi
dans larbitrage commercial international] peut tre
trompeuse .202 Il apparait ainsi plus pertinent pour
certains de rejeter dans le cadre de larbitrage
international toutes considrations relatives au droit
international priv. En 1953, le doyen Prosser crivait
la Michigan Review : Le royaume des conflits de lois
est un marcage lugubre truff de fondrires mouvantes
et peupls par des professeurs rudits mais excentriques
qui thorisent de mystrieuses matires dans un jargon
trange et incomprhensible. Le juge ordinaire comme
lavocat se perdent lorsquils sy engloutissent et sy
emptrent .203 On pourrait considrer que plutt que
de perdre leur temps sur des questions purement
thoriques, les arbitres devraient donc se contenter
dadopter des solutions pragmatiques pour dterminer
la loi applicable au litige qui leur est soumis.
123.En ralit cependant, les questions de droit international
priv ou de droit compar, pour abstraites quelles
puissent paraitre, revtent une importance pratique
capitale.204 Des sujets qui ont donn lieu dimportants
dbats doctrinaux en droit international priv, tel que la
validit des clauses de stabilisation dans les contrats
internationaux ou encore les effets dun choix de loi par
les parties qui annule tout ou partie du contrat,
constituent ainsi des questions cls dans la rsolution
de certains arbitrages.205 Plusieurs auteurs parlent aussi
dsormais de droit international priv de larbitre ou
encore de droit international priv de larbitrage .206
124. Nous verrons ici quels sont les pouvoirs de larbitre
international quant la dtermination de la loi
applicable au fond (1), avant dtudier le pouvoir de
juger en amiable compositeur ou en quit (2).

202

Traductions libres de: Lando, Conflict-of-Law Rules for Arbitrators, in


Festschrift fr Konrad Zweigert 157, 159 (1981) Grigera Nan, Choice-ofLaw Problems in International Commercial Arbitration, 289 Recueil des
Cours 9, 27 (2001); cits dans G. Born, op. cit., p. 2107.
203
William L. Prosser, Interstate Publication, 51 MICH. L. REV. 959, 971
(1953).
204
E. Gaillard, The Role of the Arbitrator in Determining the Applicable
Law, in The Leading Arbitrators Guide to International Arbitration, 2 nd d.,
2008, p. 171.
205
Ibid ; avec pour exemple supplmentaire la question des dommages
punitifs reconnus dans certains pays mais pas dans dautres.
206
P. Lalive, J.-F. Poudret, C. Reymond, Le droit de larbitrage interne et
international en Suisse, Lausanne, 1989, p. 396 J.-F. Poudret, S. Besson,
op. cit., 7.2.

63

1) Dtermination de la loi applicable au fond.


125. Si en vertu du principe dautonomie, les arbitres sont
tenus de respecter la volont des parties (b), ils
disposent nanmoins dune large libert pour
dterminer la loi applicable au fond (c) et ce
indpendamment de la loi du sige (a).
a) Indpendance de la loi du sige, absence de lex fori.
126. Selon une conception ancienne prvalant dans les pays
de droit civil comme dans les pays de Common Law,
en cas de silence des parties, larbitre charg de
trancher un litige international tait tenu dappliquer les
mmes rgles de conflit de lois que le juge tatique.
Larticle 11 de la Rsolution relative larbitrage en
droit international priv adopte par lInstitut de droit
international le 26 septembre 1957 disposait ainsi que
les rgles de conflit de lois en vigueur dans lEtat du
sige de larbitrage doivent tre appliques afin de
dterminer la loi applicable au fond du litige . Cette
solution est encore dfendue par certains auteurs207 et a
t applique jusqu une priode rcente.208
Largument avanc tant que ds lors que les parties
ont choisi le sige de larbitrage, elles peuvent
lgitimement sattendre ce que la loi applicable au
fond, si elle na pas t dtermine, sera la loi
applicable en vertu des rgles de conflit de lois dudit
sige. Un auteur amricain affirmait ainsi qu il est
communment admis que les parties qui ont choisies un
sige pour leur arbitrage se sont implicitement
entendues sur lapplicabilit tant de la loi procdurale
que de la loi au fond de ce sige .209 Cette conception
semble cependant avoir t moins suivie dans les pays
de droit civil.210 Toutefois, comme nous lavons vu
pour la dtermination des rgles applicables la
procdure (v. n 105 et s.), la dsignation du sige a en
ralit une signification mineure et reflte plus des
considrations pratiques que des considrations
juridiques.

207

H. Holtzmann, D. Donovan, United States, in ICCA International


Handbook on Commercial Arbitration, J. Paulsson ed., 2001, p. 44.
208
Affaire CCI n 5551 de 1988; Bull. CCI 1996, Vol. 7, n1, p.82. PPG
Indus., Inc. v. Pilkington plc, 825 F.Supp. 1465 (D. Ariz. 1993).
209
A. Ehrenzweig, Conflict of Laws, 1962, p.540: it is widely held that the
parties who have chosen a place of arbitration have thus impliedly agreed on
the applicability of both the procedural and substantive law of that place.
210
Affaire CCI n2735; 104 J.D.I. (Clunet) 947 (1977) Affaire CCI
n2391; 104 J.D.I. (Clunet) 949 (1977), cites dans G. Born, op. cit., p. 2122.

64

127. La plupart des conventions internationales (ex :


Convention europenne, art. VII(1)), lgislations (CPC,
art. 1511 al. 1er LDIP, art. 187 al. 1er) et rglements
(R. CCI, art. 17 (1) R. LCIA, art. 22.3 R. AAA, art.
28 (1)) modernes ont ainsi supprim toute rfrence au
sige sagissant de la dtermination de la loi du fond.
On constate la mme tendance en doctrine211 et dans la
jurisprudence arbitrale. Dans laffaire CCI n11264, un
tribunal arbitral constitu essentiellement de juristes de
Common Law a ainsi estim quen vertu de larticle 28
(2) de la loi-type CNUDCI de 1985, il ntait pas tenu
dappliquer les mmes rgles de conflit de lois du sige
que le juge et quil jouissait dune plus grande
discrtion.212 La majorit des auteurs justifient ce rejet
de lapplication de la loi du sige par le fait que
larbitre na pas de for et que lancienne conception va
lencontre de la prvisibilit des parties.213 Dautant
plus lorsque le sige est dtermin par une institution
darbitrage.214
128. Lindpendance de la loi applicable au fond de la loi
du sige vaut galement sagissant des rgles
impratives du sige, notamment des lois de police. Ces
dernires ne lient en effet que les juges nationaux et
non les arbitres. Ainsi, par exemple, un arbitre sigeant
dans un Etat de lUnion europenne nest pas tenu
dappliquer larticle 7 du Rglement Rome II selon
lequel le juge peut donner effet aux lois de police dun
pays tiers ayant un lien avec le litige et doit respecter
les lois de police du for quelle que soit la loi choisie par
211

Ph. Fouchard, E. Gaillard, B. Goldman, op. cit., 1538 G. Born,


International Commercial Arbitration in the United States-Commentary &
Material, 2000, 103-06 E. Gaillard & Ph. Pinsolle, Advocacy in
International Commercial Arbitration: France, in R. Bishop (ed.), The Art of
Advocacy in International Arbitration, 2004, p.133-146: lapplication des
rgles de conflit du sige de larbitrage est aujourdhui obsolte et presque
entirement abandonne.
212
Affaire non publie mais cite dans E. Gaillard, The Role of the Arbitrator
in Determining the Applicable Law, op. cit., p. 182.
213
Lew, Conflict of Laws Rules in Arbitration, in A. van den Berg (ed.),
Planning Efficient Arbitration Proceedings, The Law Applicable in
International Arbitration, 1996, p.447: in international commercial
arbitration, there is no national jurisdiction or conflict of law rules, and no
lex fori W. Craig, W. Park, J. Paulsson, International Chamber of
Commerce Arbitration,3e ed., 2000, 17.01 J. Lew, L. Mistelis, S. Krll,
Comparative International Commercial Arbitration, 2003, n17-51 17-55
J.-F. Poudret, S. Besson, op. cit., n678.
214
D. Caron, L. Caplan, M. Pellonp, The UNCITRAL Arbitration Rules: A
Commentary 132 (2006): where the private international law rules of the
home countries of both parties point to the same applicable substantive law
it is preferable to apply those rules, rather than a different rule of the arbitral
seat, which could select an unforeseen rule.

65

les parties. De mme, un arbitre sigeant aux EtatsUnis ne sera pas tenu dappliquer la section 187 (2) (b)
du Restatement Second of Conflit of Laws selon lequel
la loi choisie par les parties sapplique, moins que
lapplication de la loi de lEtat choisie ne soit contraire
une loi de police dun Etat qui a des liens plus
importants avec les questions souleves par laffaire et
qui, en vertu de la section 188, serait lEtat dont la loi
devrait tre applicable en labsence dlection de for
par les parties .215
129. Toutefois, malgr laffirmation de lindpendance de la
loi choisie par les arbitres vis--vis de la loi du sige
aujourdhui, on constate des attnuations dans certains
pays. Lapplication des rgles de conflit de lois est en
effet imprative dans certains pays ds lors que
larbitrage y a son sige. Cest notamment le cas de la
Suisse, de lAllemagne ou de lAngleterre.216 Un arbitre
a ainsi pu noncer dans une sentence finale quun
arbitrage dont le sige est en Angleterre devait, en vertu
de la loi anglaise, appliquer les rgles anglaises de droit
international priv pour dterminer la loi applicable au
fond : Le lieu de larbitrage est Londres, or pour toute
question relative au choix de loi je dois donc appliquer
les rgles approprie du droit international priv
anglais .217
b) Respect de la volont des parties et des usages du
commerce.
130. A dfaut de choix de droit applicable au fond par les
parties, larbitre doit dterminer le droit applicable. Il
ne dispose pas cependant dune aussi grande libert que
celles-ci et doit respecter les restrictions poses par la
loi darbitrage. Larticle 35.3 du Rglement CNUDCI
dans sa version de 2010 dispose ainsi que : Dans tous
les cas, le tribunal arbitral statue conformment aux
stipulations du contrat, le cas chant, et tient compte
de tout usage du commerce applicable lopration .
215

Restatement Second of Conflict of Laws, sect. 187 (2) (b): application of


the law of the chosen state would be contrary to a fundamental policy of a
state which has a materially greater interest than the chosen state in the
determination of the particular issue and which, under the rule of s 188,
would be the state of the applicable law in the absence of an effective choice
of law by the parties.
216
G. Born, On Commercial Arbitration, 2009, p. 2114-2115.
217
Sentence finale de laffaire CCI n5460; XIII Y.B. Comm. Arb. 104
(1988): The place of this arbitration is London, and on any question of
choice of law I must therefore apply the relevant rules of the private
international law of England.

66

131. Il doit donc en premier lieu respecter les intentions des


parties tant sagissant de llection de droit que
sagissant de la mthode adopter pour y arriver. Sans
aller jusqu dsigner la loi applicable au fond, il arrive
en effet que les parties donnent de manire plus ou
moins directe des indications qui vont alors renseigner
les arbitres sur la loi appliquer. Ceci peut notamment
consister en la rfrence un rglement darbitrage ou
encore une mthode particulire de dtermination.218
Il arrive galement en de plus rares occasions que les
parties demandent au tribunal arbitral dappliquer les
rgles de droit international priv dun pays afin de
dterminer la loi appliquer.219
132. Il est par ailleurs largement admis aujourdhui que les
parties peuvent galement choisir une mthode de
dtermination de la loi du fond en se rfrant divers
corps de rgles. Comme lon rappel Ph. Fouchard et E.
Gaillard cependant, la rfrence par les parties la lex
mercatoria repose plus sur la comprhension dune
mthode que sur la recherche dune hypothtique liste
de principes gnraux du droit du commerce
international.220 Toutefois, ces principes gnraux du
droit commerce international constituent les
composantes cette lex mercatoria.
133. Dans le cadre de la mthode du tronc commun , on
va ainsi considrer que labsence dlection de rgles
applicables au fond ne prsuppose ni avec l'acceptation
par les parties des solutions convergentes de leur droit
respectif, ni l'exclusion de leurs diffrences. Lide est
qu partir du moment o les parties sont entres dans
une relation contractuelle, mme en cas de silence, elles
ont nanmoins cr un cadre partir duquel larbitre va
pouvoir dgager un certain nombre de rgles.221
Toutefois, il semble que les parties qui choisissent une
mthode de dtermination de la loi du fond le font
gnralement en rfrence des textes non tatiques. Il
peut sagir de codifications internationales telles que
les principes UNIDROIT, les principes Lando sur le
218

E. Gaillard, op. cit., p. 186.


Affaire CCI n1250, 1964; Y.B Comm. Arb. 1980, p. 168 : dans cette
affaire, les parties avaient lors dune audience demand aux arbitres de
dterminer la loi applicable au contrat selon les rgles de conflit du droit
franais.
220
Ph. Fouchard, E. Gaillard, B. Goldman, op. cit., 1455.
221
V. sur ce point: B. Ancel, The Tronc Commun Doctrine: Logics and
Experience in International Arbitration, Journal of International Arbitration,
1990 V. 7, p. 65.
219

67

droit europen des contrats ou encore la liste de


principes dgag par le Center for Transnational Law
(CENTRAL).222
c) Autonomie de larbitre dans la dtermination de la loi
applicable au fond.
134. Bien quelles conduisent des rsultats plus ou moins
similaires, on peut distinguer trois mthodes de
dtermination de la loi applicable par les arbitres.
135. La premire consiste pour larbitre identifier la rgle
de conflit de lois quil va appliquer. Pour ce faire, il
peut procder de deux manires diffrentes. Tout
dabord, larbitre peut utiliser la mthode dite
cumulative, par laquelle il va prendre en compte toutes
les rgles de conflit de lois poses dans les diffrents
ordres juridiques en relation avec le litige. Ds lors que
ces rgles dsignent une mme loi, alors larbitre
applique cette loi au fond du litige. Cette mthode a
lavantage dassurer une certaine prvisibilit aux
parties. Nanmoins, elle prsente une limite en cas de
conflit de lois positif, lors que les diffrents ordres se
reconnaissent tous comptence, ou ngatif, cest--dire
ds lors que lapplication cumulative des rgles de
conflit ne dsigne aucune loi.223 Larbitre peut
galement se rfrer aux principes gnraux du droit
international priv. Avec cette seconde approche,
larbitre va procder une tude comparatiste des
rgles de droit international priv de chaque ordre
juridique en relation avec le litige afin de dgager des
principes transnationaux.224 Rien nempche que ces
deux approches soient cumules. Cette premire
mthode est aujourdhui la plus rpandue. Elle est ainsi
pose par la Convention europenne de 1961225, la loitype CNUDCI (art. 28.2) ainsi que de nombreuses
lgislations (Arb. Act, sect. 46.3 ZPO, 1051.2).
136. La deuxime mthode consiste appliquer la rgle de
conflit de lois prvue par le droit du sige ds lors quil
222

E. Gaillard, Transnational Law: A Legal System or a Method of Decision


Making?; 17 Arb. IntL 59 (2001).
223
P. Mayer, Reflections in the International Arbitrators Duty to Apply the
Law, in The 2000 Freshfields Lecture, 17 Arb. Intl 235, 238, 2001.
224
E. Gaillard, op. cit., p. 192.
225
Larticle VII.1 dispose ainsi: Les parties sont libres de dterminer le
droit que les arbitres devront appliquer au fond du litige .A dfaut
d'indication par les parties du droit applicable, les arbitres appliqueront la
loi dsigne par la rgle de conflit que les arbitres jugeront approprie en
l'espce

68

sagit dune disposition spcifique larbitrage


international. Il sagit l de lapplication du principe de
proximit. On le retrouve initialement larticle 4 al.
1er de la Convention de Rome de 1980, duquel les
lgislateurs allemand et italien ont pu sinspirer (ZPO,
1051 al. 2 CPCI, art. 834 al. 1er anc.). Cest
cependant la Loi fdrale suisse sur le droit
international priv de 1987 qui a la premire appliqu
ce principe de proximit larbitrage international. On
parle aussi de mthode suisse . Larticle 187 al. 1er
de la LDIP dispose en effet que Le tribunal arbitral
statue selon les rgles de droit choisies par les parties
ou, dfaut de choix, selon les rgles de droit avec
lesquelles la cause prsente les liens les plus troits .
La plus importante critique qui a t faite cette
mthode tait de passer par une rgle de conflit alors
quil suffirait de choisir directement et de manire
pragmatique la loi appliquer. Cette approche objective
est nanmoins relativement flexible et donne en
pratique aux arbitres une totale libert de choix tout en
renforant la prvisibilit pour les parties. 226
137. La troisime mthode, qualifie de voie directe ,
permet larbitre de choisir directement la loi
applicable quil est estime approprie et ce sans passer
par une quelconque rgle de conflit de lois. Cette
mthode qui est la plus librale227, est apparue pour la
premire fois en France avec le dcret de 1981. On la
retrouve aujourdhui larticle 1511 al.1er CPC qui
dispose que Le tribunal arbitral tranche le litige
conformment aux rgles de droit que les parties ont
choisies ou, dfaut, conformment celles quil
estime appropries . Cette mthode connait
aujourdhui un grand succs puisquelle a t adopte
par les plus importants rglements darbitrage (R. CCI,
art. 17.1 R. LCIA, art. 22.3 R. AAA International
Arbitration Rules, art. 28 (1)), y compris le Rglement
CNUDCI depuis 2010.228 Toutefois, cette mthode ne
dispense pas les arbitres de justifier leur choix. Selon
J.-F. Poudret et S. Besson, le choix directe de la loi
226

E. Gaillard, op. cit., p. 190 J.-F. Poudret, S. Besson, op. cit., n687 b).
Selon certains auteurs, cette mthode donne une libert absolue
larbitre en labsence de choix de loi par les parties. V. Fouchard, Gaillard,
Goldman, op. cit., 1537.
228
Contrairement lancien article 33 qui imposait au tribunal arbitral
dappliquer la loi dsigne par la rgle de conflit de lois qu'il jugeait
applicable en l'espce, le nouvel article 35.1 dispose dsormais que Le
tribunal arbitral applique les rgles de droit dsignes par les parties comme
tant celles applicables au fond du litige. dfaut dune telle dsignation par
les parties, il applique la loi quil juge approprie .
227

69

applicable doit tre avant tout objectif et prvisible par


les parties.229
138. Une fois la loi applicable au fond dsigne, se pose
enfin la question de la dtermination de son contenu.
Celle-ci peut se faire de diffrentes manires. Elle peut
tre le fait du Tribunal arbitral, ressortir aux parties,
un expert ou encore tre confie un tiers en tant
quamicus curiae. Ds lors que la dtermination du
contenu revient en tout ou partie larbitre230, cela ne
va pas sans poser de difficult dans la mesure o la loi
dsigne peut tre une loi diffrente de celle ou de
celles auxquelles il a t form. Un auteur a ainsi pos
le problme de la faon suivante : En revenant sur les
affaires dans lesquelles j'ai t implique en tant
quarbitre [] je ralise que j'ai rsolu des diffrends
en droit allemand, franais, anglais, polonais, hongrois,
portugais, grec, turc, libanais, gyptiens, tunisiens,
marocains, soudanais, du Libria, le coren, thalandais,
argentins, colombiens, vnzuliens, de l'Illinois, de
New York [] et en droit suisse. Est-ce que je connais
ces lois? Mis part la loi de New York, que j'ai appris
il y a plusieurs annes mais que je ne saurais plus
aujourdhui prtendre connatre, et le droit suisse, que
je pratique [] la rponse est clairement non. Alors,
comment ai-je pu appliquer une loi qui mest inconnue?
Lai-je ignore? Me suis-je fonde sur les faits et
lquit? Comment ai-je pu tre forme cette loi?
Comment un conseil a-t-il pu mapprendre? .231
Larbitre va diffremment envisager la dtermination
du contenu du droit applicable au fond du litige selon
quil vienne dun pays de Common Law ou dun pays
de droit civil. Concernant les juges nationaux, tandis
que les premiers sont fondes sur la conviction que la
vrit doit tre mise jour par la confrontation des
intrts personnels des parties, les systmes de droit
civil sont fonds sur la conviction que la justice est
mieux servie par l'octroi au juge de larges pouvoirs
dinvestigation, en coopration avec les parties ou,
ventuellement, indpendamment selon la maxime iura
novit curia. Mais ceci vaut-il pour larbitrage
international ? En effet, larbitre na pas de for, donc
pas dordre public spcifique protger. Cette
229

J.-F. Poudret, S. Besson, op. cit., p. 587.


A noter quil sagit l dun pouvoir de larbitre et non dune obligation
comme la soulign un auteur : A. Dimolitsa, The equivocal power of the
arbitrators to introduce ex officio new issues of law ; Bull. ASA 2009, p. 426
231
Traduction libre; G. Kaufmann-Kohler, The Arbitrator and the Law: Does
He/She Know It? Apply It? How? And a Few More Questions, 21 Arb. Intl,
2005, p. 631
230

70

divergence entre Common Law et droit civil ne vaut


donc a priori pas pour larbitrage. Cependant sur cette
question, en dehors notamment de lArbitration Act
anglais et du Rglement de la LCIA232, qui sont assez
explicites quant au rle de larbitre dans la
dtermination du contenu de la loi, la plupart des
lgislations et rglements sont silencieux sur cette
question.233 En labsence de principes transnationaux
clairs, lInternational Law Association a publi en 2008
une tude sur cette question234 de laquelle il ressort que
sauf dans les cas exceptionnels o les parties se sont
entendues sur la question, les arbitres devront dcider
comment aborder le contenu de la question du droit,
sans aucune rgle gnrale pour les guider. La libert
des arbitres ce sujet est trs large. La question en tant
que question de procdure est ainsi rgie par un pouvoir
discrtionnaire
des
tribunaux
arbitraux.
Les
ordonnances et les sentences des tribunaux arbitraux ne
peuvent faire lobjet dun recours en annulation ou
dune exception dexcution, sauf en cas de violation
de l'impartialit, de la contradiction, dexcs de pouvoir
ou pour violation de lordre public. Par ailleurs, si et
dans la mesure o le problme serait de fond (par
exemple, quand le contenu des rgles applicables ne
peut pas tre suffisamment dtermin ou encore lorsque
les parties renoncent l'application de la loi
applicable), une erreur de droit ne constitue pas un
motif suffisant pour refuser de reconnatre ou
dexcuter une sentence selon la Convention de New
York, ni, dans la plupart des systmes juridiques
modernes, pour lannuler. Ds lors, une sentence ne
232

Arb. Act, s. 34 (1) (2) g): It shall be for the tribunal to decide all
procedural and evidential matters, subject to the right of the parties to agree
any matter. Procedural and evidential matters include [] whether and to
what extent the tribunal should itself take the initiative in ascertaining the
facts and the law R. LCIA, art. 22.1 c): Unless the parties at any time
agree otherwise in writing, the Arbitral Tribunal shall have the power, on the
application of any party or of its own motion, but in either case only after
giving the parties a reasonable opportunity to state their views: [] to
conduct such enquiries as may appear to the Arbitral Tribunal to be
necessary or expedient, including whether and to what extent the Arbitral
Tribunal should itself take the initiative in identifying the issues and
ascertaining the relevant facts and the law(s) On trouve des
dispositions similaires dans les lois nerlandaise (art. 1044) et danoise (sect.
27 (2)).
233
J. Kolber, The Arbitrator Ascertaining the Applicable Law, in Walking a
Thin Line What an Arbitrator can do, must do or must not do, Bruylant,
2010, p.121.
234
Rsolution 1/2008 adopte par lILA lors de sa session de Rio de Janeiro
du 17-21 aot 2008 et Rapport de M. W. Friedman et L. G. Radicati di
Brozolo - http://www.ila-hq V. version franaise in Rev. arb. 2009, p. 445,
note D. Bensaude CAPJIA 2009-2 p.5, note F.-X Train.

71

saurait tre annule ou dclare inexcutoire


simplement parce que le Tribunal sest tromp dans la
dtermination du contenu de la loi juge applicable par
elle.235 Cette tude fournit ainsi des recommandations
aux arbitres.236
2. Pouvoir de juger en amiable composition ou en quit.
139. Il arrive que les parties demandent aux arbitres non pas
de statuer selon la loi ou selon la lex mercatoria mais
en tant quamiables compositeurs ou en quit. Ceci
doit tre expressment prvu par les parties. Larticle
35 al. 2 du Rglement CNUDCI dispose ainsi que Le
tribunal arbitral ne statue en qualit damiable
compositeur ou ex aequo et bono que sil y a t
expressment autoris par les parties .
140. La notion damiable composition est notamment
apparue avec larticle VII 2 de la Convention de
Genve de 1961 selon lequel les arbitres statueront en
amiable compositeurs si telle est la volont des parties
et si la loi rgissant larbitrage le permet . Sinspirant
de cette formule, en France, larticle 1512 CPC reprend
lancien article 1497 et dispose que [l]e tribunal
arbitral statue en amiable composition si les parties lui
ont confi cette mission . Dans un arrt du 28
novembre 1996,237 la Cour dappel de Paris a ainsi
dfinit la clause damiable composition comme une
renonciation conventionnelle aux effets et au bnfice
de la rgle de droit, les parties perdant la prrogative
den exiger la stricte application et les arbitres recevant
corrlativement le pouvoir de modifier ou de modrer
les consquences des stipulations contractuelles ds
lors que lquit ou lintrt commun bien compris des
parties lexige .
141. Dans dautres pays de droit civil, notamment en Suisse
(LDIP, art.187 al. 2), en Allemagne (ZPO, 1051 al. 3)
et en Italie (CPCI, art. 822), on ne mentionne que
larbitrage en quit. Il est distinguer de lamiable
composition en ce quil constitue une approche
diffrente et confre larbitre des pouvoirs encore plus
larges. Comme le soulignent J.-F. Poudret et S. Besson,
il tourne le dos au droit positif pour ne sattacher
quaux donnes concrtes du cas trancher, alors que
235

Ibid, p. 16.
Ibid., p. 22.
237
CA Paris, 28 nov. 1996, Socit CN France; Rev. arb. 1997, p. 380, note
E. Loquin
236

72

lamiable composition part et devrait partir de la loi


applicable et du contrat pour en modrer
ventuellement les effets jugs trop rigoureux.238
142. Dans les pays de Common Law, les equity clauses sont
tout autant admises et les parties peuvent dcider, par
exemple, dans leur convention darbitrage que les
arbitres devront trancher selon une interprtation
quitable plutt que selon une interprtation strictement
lgale .239 Par ailleurs, en Angleterre, si les equity
clauses ont eu du mal tre acceptes pendant
longtemps par la doctrine, lArbitration Act de 1996 a
implicitement consacr la section 46 (1) b) tant
larbitrage en quit que lamiable composition.240
143. Ce pouvoir de statuer en amiable compositeur ou en
quit peut tre interprt de diffrentes manires. Il
peut signifier, par exemple, que le tribunal arbitral
nappliquera que les rgles de droit pertinentes en
ignorant toutes les rgles qui sont purement formelles,
ou celles dont lapplication au cas despce savre
dure ou injuste. Cela peut galement signifier que le
tribunal arbitral pourra ignorer compltement les rgles
de droit et de trancher l'affaire sur le fond comme il
lentend. Nanmoins, la plupart des auteurs sont
hostiles lviction totale de la loi et sentendent sur le
fait que larbitre qui statue en amiable compositeur ou
en quit doit respecter les principes gnraux du droit
et lordre public international241 afin de satisfaire son
obligation de rendre une sentence excutoire. Il nest
cependant pas tenu aux rgles impratives, comme la
jug le Tribunal fdral suisse.242
B. Administration de la preuve.
144. Traditionnellement incluse dans les questions de
procdure et gnralement laisse aux soins du tribunal
arbitral (ZPO, 1042 al.4 Arbitration Act 1996, s. 34
(2) f) LDIP, art. 184 CPC, art. 1467), la question de
ladministration de la preuve est marque par une
certaine divergence entre les pays de Common Law et

238

J.-F. Poudret, S. Besson, op. cit., n710.


A. Redfern, M. Hunter, op. cit., n 3.198.
240
J.-F. Poudret, S. Besson, op. cit., n720.
241
A. Redfern, M. Hunter, op. cit., n3.199 J.-F. Poudret, S. Besson, op.
cit., n714 et 717.
242
ATF 107 Ib 63; JdT 1983 I 230; cite dans J.-F. Poudret, S. Besson, op.
cit., n717, note 275.
239

73

les pays de droit civil.243 En effet, dans les premiers,


ladministration de la preuve affrent presque
intgralement aux parties tandis que dans les seconds,
le juge tatique joue un rle beaucoup plus actif au
cur de la procdure.
145. Ainsi, dans les pays de Common Law, les pouvoirs du
juge ne sont pas moindres mais ils sont diffremment
orients. Ils visent organiser une procdure loyale, qui
place les parties sur un pied d'galit notamment en ce
qui concerne la connaissance des faits. Sous la menace
de sanctions pnales, il peut ordonner une partie ou
un tiers de remettre une autre partie tous les
documents en sa possession relatifs l'affaire et
contraindre de nombreux tmoins tre soumis
l'interrogatoire des conseils des parties. A la diffrence
du juge des pays de droit civil, il n'agit pas proprio
motu, mais la demande d'une partie. La pertinence de
cette demande est apprcie de faon extrmement
large, en partant du principe que seule une
connaissance de l'ensemble des faits de l'affaire
permettra ensuite chacune des parties de formuler ses
demandes en termes juridiques prcis. Dans une autre
optique, le juge des pays de droit civil conduit la
procdure en fonction de cet objectif. C'est ainsi qu'il
peut restreindre le dbat aux points qu'il estime
pertinents pour trancher le problme juridique qui lui
est soumis, rejeter des offres de preuve qui lui
paraissent inutiles, interroger lui-mme les tmoins ou
dcider des questions que les conseils des parties seront
autoriss leur poser, ordonner la production de
certains documents alors qu'aucune des parties ne le lui
demande. De mme, le juge des pays de droit civil est
habilit soulever des points de droit non voqus par
les parties, pourvu qu'il les invite en dbattre pour
respecter le principe de la contradiction. Il peut user et
abuser du pouvoir de nommer des experts, s'il considre
que c'est le meilleur moyen d'tablir certains faits.
Aussi, dans la mesure o le juge de droit civil semble
donner plus de poids la preuve documentaire qu la
preuve testimoniale, linverse du juge de Common
Law, afin de faire preuve de neutralit culturelle,
l'arbitre international doit procder une synthse de
ces diverses traditions juridiques. On constate
243

Y. Derains, La Pratique de l'administration de la preuve dans l'arbitrage


commercial international; Rev. arb, 2004, p. 781 G. Bernini, The Civil Law
Approach to Discovery : a Comparative Overview of the Taking of Evidence
in the Anglo-American and Continental Arbitration systems ; in Leading
Arbitrators Guide to International Arbitration, 2nd Ed., 2008, p. 265.

74

cependant, en pratique, que les tribunaux arbitraux vont


dans la plupart des cas se fonder prioritairement sur les
preuves documentaires.244
146. En effet, malgr ces diffrences dapproches, on
remarque ce mouvement vers une certaine uniformit,
notamment avec les rgles de lIBA relatives
ladministration de la preuve dans larbitrage
commercial international. Ces-dernires prvoient des
mcanismes pour la production de documents, la
prsentation de tmoins de faits et de tmoins experts,
la ralisation dinspections et la tenue des audiences sur
la preuve. Elles peuvent tre adoptes ou appliques, en
totalit ou en partie, tant dans le cadre dun arbitrage ad
hoc que dans le cadre dun arbitrage institutionnel.
Elles recommandent, par exemple, au tribunal arbitral
de consulter les parties le plus tt possible sur
ladministration de la preuve et dinciter les parties se
mettre daccord sur des modalits efficaces et
conomes (art. 2.1), elles obligent les parties agir de
bonne foi tout au long de larbitrage concernant
ladministration de la preuve (prambule, 3).
147. Aprs avoir tudi ladministration de la preuve crite
(1), nous nous pencherons sur la preuve orale (2) et les
inspections de lobjet litigieux (3).
1) Administration de la preuve crite.
148. On distingue dans la preuve documentaire les
documents qui sont avancs par les parties dans les
premiers instants de la procdure arbitrale, que ce soit
au moment des premires observations crites ou des
premiers changes de mmoires, des documents qui
sont par la suite demands par lautre partie ou par le
tribunal arbitral au cours de la procdure.
149. Cette deuxime catgorie pose un certain nombre de
difficults dans larbitrage international. En effet,
larbitre nayant pas de for, contrairement aux
contentieux et arbitrages internes o lon applique
gnralement les rgles de procdure civile internes, en
labsence daccord entre les parties, les rgles relatives
la preuve documentaire ntant pas doffice
gouvernes ni par la lex causa ni par la lex arbitri.
Aussi, afin de prvenir les problmes et les pertes de
temps et dargent qui pourraient survenir du fait de
lexistence de rgimes de preuve documentaires
244

Y. Derains, op. cit.

75

diffrents, les rgles de lInternational Bar Association


ont t labores en 1999 (les versions prcdentes
ntant pas adaptes larbitrage international) et
rvises en 2010.
150. Les rgles de lIBA relatives ladministration de la
preuve dfinissent ainsi les documents comme tant
tout crit, communication, image, dessin, programme
ou donne de quelque nature quelle soit, aussi bien
enregistre que conserve sur support papier ou
lectronique, audio, visuel ou par tout autre moyen.
Larticle 3 dispose de manire assez dtaille le
principe selon lequel les parties doivent fournir au
tribunal arbitral tout document sur lequel elles
entendent se fonder. Par ailleurs, en cas dobjection par
une partie de produire un document demand, celle-ci
doit formuler son objection par crit au Tribunal
arbitral et aux parties dans le dlai imparti par le
tribunal. Les rgles de 2010 ont dailleurs apport des
prcisions quant la preuve lectronique, en favorisant
notamment le-disclosure, qui permet la recherche de
donnes lectroniques dans le but de produire lesdits
documents lectroniques devant une cour ou un
tribunal.245 La partie sollicitant la production peut aussi
identifier, ou le tribunal peut lui ordonner didentifier,
des fichiers, des mots-cls ou dautres moyens
permettant de chercher les documents lectroniques de
faon conomique et efficace, pour que la requte de
production de document soit accepte.
151. Les choses peuvent encore se compliquer lorsque des
documents qui paraissent ncessaires la rsolution du
litige sont en possession de tiers qui refusent de faire
suite la requte dune partie ou du tribunal arbitral. Ce
dernier, dpourvu dimperium (v. supra n 33 - 35), na
en effet aucun moyen lui permettant dexiger
directement des tiers linstance de produire un
quelconque document. Nanmoins, dans certains pays,
les tiers peuvent tre cits comparaitre lors des
audiences afin de produire un document demand. Cela
se fait gnralement avec laide du juge tatique. Ainsi,
titre dexemples, la Section 43 de lArbitration Act
1996 permet une partie de demander au juge dexiger
la comparution dun tiers relevant de sa juridiction et la
production dun document en sa possession. Par
ailleurs, en droit franais, larticle 1469 CPC donne au
prsident du tribunal de grande instance, comptent en
245

v. sur cette notion : R. Smit / T. Robinson, E-Disclosure in International


Arbitration, International Arbitration, 2008, vol. 24 no. 1, p. 105

76

vertu des rgles de droit commun (et non au juge


dappui de la procdure comme en droit suisse art.
184 LDIP), le pouvoir d'ordonner un tiers de produire
des lments de preuve dont la communication serait
ncessaire pour trancher le litige. Cette dernire mesure
ne pouvant tre ordonne que si le tribunal arbitral y
consent.
152. Le tribunal arbitral veille, en outre, au respect de la
confidentialit des preuves. Ceci est pos larticle
9.2.b des rgles de lIBA qui permet de rejeter une
preuve pour cause dempchement lgal ou de privilge
de non-divulgation. Cependant, larticle 9.3 tablissant
une liste de faits justifiant ce rejet. Notamment, ne peut
tre produit un document cr dans lobjectif de donner
ou demander un conseil juridique (art. 9.3.a) de mme
que les documents changs ou produits pendant les
ngociations (art. 9.3.b). Larticle 9.3.e) ajoute aussi
comme critre de rejet, lobjectif dgalit entre les
parties, notamment quand les documents ne sont pas
protgs de la mme faon selon les systmes
juridiques. Cela est le cas, par exemple, entre la France
o les documents changs entre une partie et un
conseil sont protgs par la confidentialit et
lAngleterre o ils ne le sont pas. Larticle 9.4 des
rgles de lIBA pose quafin de protger la
confidentialit, le tribunal arbitral peut prendre un
certain nombre de mesures et larticle 9.5 pose, quant
lui, quune partie qui, sans raison satisfaisante, ne
produit pas tout document lgard duquel une autre
partie a formul une demande de production et
laquelle elle na pas formul dobjection dans le dlai
imparti ou ne produit pas tout document dont la
production a t ordonne par le tribunal arbitral, ce
dernier peut en dduire que ce document est contraire
aux intrts de cette partie. Un document dtruit la
suite de la survenance du litige emporterait ainsi
suspicion de la part du tribunal envers le dtenteur du
document.
153. Enfin, il frquent que les la langue des documents
produits ne soit pas connues de tous les acteurs de
larbitrage, aussi est-il ncessaire que soient joints aux
documents originaux des traductions certifies.

2) Administration de la preuve orale.

77

154. Contrairement aux preuves crites o les demandes de


discovery continuent de susciter des incidents rpts,
la pratique arbitrale en matire de preuve orale est
aujourdhui largement inspire de rgles dorigine
anglo-amricaines. Le pouvoir correcteur de larbitre
permettant cependant, dans leur mise en uvre, de les
adapter aux attentes des parties dorigine continentale
et dviter les excs de la pratique judiciaire
amricaine.
155. Toutefois, mme si les tmoignages de fait jouent un
rle complmentaire celui de la production
documentaire en ce quils permettent au tribunal
arbitral de remplir sa fonction dadministration des
preuves, les tmoins de faits ont nanmoins souvent en
pratique des liens conomiques trs troits avec les
parties, ce qui peut amoindrir leur crdibilit. Pourtant,
comme lindiquent les rgles 2010 de lIBA, qui
reprennent la pratique contemporaine de larbitrage,
toute personne peut tmoigner, y compris une partie
ainsi quun dirigeant, un employ ou un autre
reprsentant dune partie (art. 4.2). Les rgles de
lIBA ainsi vont dans le mme sens que le Rglement
CNUDCI 2010, la diffrence que ces dernires ne
distinguent pas le tmoin de lexpert (art. 27.2). En
effet, larticle 5.2 c) des rgles de lIBA dispose ainsi
que contrairement aux tmoins de fait, les experts
doivent dclarer leur indpendance et donc leurs liens
avec les parties, le tribunal arbitral et les conseils. Ceci
peut poser des problmes pratiques en quil nest pas
rare que des experts soient amens travailler
frquemment avec un des conseils. Or en se basant sur
cet article, la partie adverse pourrait remettre en cause
lexpertise donne (art. 6.2). Toutefois, cette
disposition semble ncessaire dans la mesure o elle
vise sassurer de lindpendance des experts dont
lexpertise est parfois cruciale sur le rsultat de la
sentence. Nanmoins, dans la mesure o les arbitres se
contentent dauditionner toutes personnes dont
laudition parait pertinente, en leur rappelant leur
devoir de dire la vrit et le cas chant les sanctions
que la loi du sige attache aux faux tmoignages, ils
dterminent eux-mmes le poids quils entendent
donner aux tmoignages. Ceci est rappel larticle
27.4 du Rglement CNUDCI.
156. En rgle gnrale, les tribunaux arbitraux accorderont
moins dimportance aux preuves issues de tmoignages
non corrobors quaux preuves documentaires ou, de
78

manire plus discutable, aux tmoins pralablement


prpars, cest--dire les tmoins interrogs dabord par
le conseil de la partie qui a demand son audition
(direct-examination) puis par le conseil de lautre partie
(cross-examination).
157. Sagissant des modalits de linterrogatoire, selon les
rgles IBA, si sa prsence a t demande par une
partie ou le tribunal arbitral, le tmoin est oblig de se
prsenter devant le tribunal arbitral ou par
vidoconfrence (art. 8.1). Nanmoins, si par manque
de temps, il nest pas possible dauditionner celui-ci,
larticle 4.8 prcise qualors si le tribunal ou les parties
larbitrage nexigent pas la prsence du tmoin, il ne
faut pas pour autant en induire laccord des parties avec
le contenu du tmoignage. Une disposition similaire
concerne les experts larticle (art. 5.6) : ce nest pas
parce que la prsence de lexpert nest requise par
aucune des parties ni par le tribunal arbitral, que ces
personnes approuvent la substance de lexpertise.
158. Comme pour la preuve documentaire, en ce quil ne
peut assigner seul un tiers comparaitre, des difficults
peuvent survenir lorsque le tribunal arbitral veut obtenir
un tmoignage de la part dune personne trangre
linstance et dautant plus si celle-ci est situe en
dehors du sige. Prcisons simplement que dans une
telle hypothse la Convention de La Haye du 18 mars
1970 relative l'obtention des preuves l'tranger en
matire civile ou commerciale ne sapplique pas
larbitrage et que le tribunal arbitral devra le cas
chant, comme lnonce larticle 27 de la Loi-type
CNUDCI, demander assistance au juge tatique.
Certains droits nationaux prvoient expressment un tel
mcanisme dassistance du juge (CPC, art. 1460
Arbitration Act, s. 43 CJB, art.1696).
3) Inspection de lobjet litigieux.
159. Un autre moyen de preuve pour les arbitres consiste en
linspection de lobjet sur lequel porte le litige qui lui
est soumis. Il sagit gnralement dexaminer un
chantier, une usine ou un navire dans le cadre
notamment darbitrages relatifs des contrats de
construction ou daffrtement.246
160. Larticle 7 des rgles de lIBA prvoit ainsi, sous
rserves des dispositions de larticle 9.2, qu la
246

A. Redfern, M. Hunter, op. cit., n 6.173.

79

demande dune partie ou doffice, le tribunal arbitral


peut sil le juge appropri, dcider dinspecter luimme, ou par le biais dun expert, tout site, proprit,
machine ou tous produits, chantillons, systmes,
procds ou documents. Il dtermine galement, en
consultation avec les parties, le moment et les
modalits de linspection, accordant le droit aux parties
et leurs reprsentants dassister toute inspection
ainsi ralise. Nanmoins, en pratique les inspections
demeurent rares en raison de leur cot et il est plus
frquent de se contenter de dessins, de photographies,
de vido ou encore de maquettes.247 Le Rglement
CIRDI prvoit galement, titre dexemple, que si le
tribunal juge ncessaire de se transporter sur les lieux
ou dy procder une enqute, il devra prendre une
ordonnance cet effet. Lordonnance dfinit ainsi la
porte du transport sur les lieux ou lobjet de lenqute,
les dlais, la procdure suivre et autres modalits
particulires (art.37).

III. Pouvoirs
sentence

de

larbitre

aprs

la

161. Une fois la sentence rendue, le contrat darbitre prend


fin. Mises part les questions relatives aux honoraires
de larbitre et sa responsabilit pour lesquelles un lien
entre larbitre et les parties peut subsister (v. supra
n 65 et 88), le principe est que larbitre est dessaisi et
perd ainsi tout pouvoir (A). Ce principe du
dessaisissement nest cependant pas absolu et larbitre
peut conserver ou recouvrer des pouvoirs dans certaines
situations (B).
A. Dessaisissement de larbitre.
162. Aprs avoir tudi le fondement du dessaisissement de
larbitre et ses conditions (1), nous nous intresserons
son contrle (2).
1) Fondement et conditions du dessaisissement.
163. En tant ququivalent fonctionnel du juge, comme
nous lavons vu larbitre a pour mission de rsoudre un
litige en rendant une dcision qui simpose aux parties
(v. n35 et s.). Ds lors quil a tranch tout ou partie du
litige qui lui a t soumis, larbitre puise ainsi ses
pouvoirs juridictionnels. On dit alors quil est dessaisi
247

Ibid., n 6.174.

80

ou functus officio dans les pays de Common Law.248


Ce principe, qui nest pas propre larbitrage puisquil
sapplique galement au juge249, vient de ladage Lata
sententia, judex desinit esse judex250. Larticle 32 de la
Loi-type CNUDI dispose ainsi que Le mandat du
tribunal arbitral prend fin avec la clture de la
procdure arbitrale, sous rserve des dispositions de
larticle 33 et du paragraphe 4 de larticle 34. On
trouve des dispositions similaires dans la plupart des
lois modernes de larbitrage (CPC, art. 1485 ZPO,
1056, 1058, 1059 US FAA, 9U.S.C 9-11). Il sagit
l dune consquence du principe fondamental de la
procdure civile quest lautorit de la chose juge.251
Principe tout autant essentiel dans larbitrage
international.252
164. La rgle dautorit de la chose juge des sentences
arbitrales est aujourdhui communment admise et
explicitement nonce dans plusieurs lgislations,
notamment en France, en Allemagne ou encore en
Suisse, ainsi que dans la convention de New York253.
En revanche, la Loi-type de la CNUDCI mentionne
seulement que la sentence est reconnue comme ayant
force obligatoire (art. 35 (1a)). Il semble, par ailleurs,
quaucun pays de Common Law nait adopt de
dispositions attribuant expressment lautorit de chose
juge aux sentences arbitrales. Aussi, linverse de la
loi anglaise (Arbitration Act, sect. 58) qui dispose que
248

T. Giovannini, When do arbitrators become functus officio? in Liber


Amicorum Serge Lazareff, Pedone, Paris, 2011 Gary B. Born, International
Commercial Arbitration, Kuwer Law International 2009, p.2513 et s.
Hussman (Europe) Ltd v. Ahmed Pharaon, 2003, EWCA Civ. 266 commente
dans Th. Webster, Functus Officio and Remand in International
Arbitration; ASA Bull., 2009, p.441 Green v. Ameritech, 2000 FED App.
0006P (6th Cir.): [The] rule [of functus officio] was based on the notion that
after an arbitrator had rendered an award, his contractual powers have
lapsed and he is functus officio Intl Bhd of Elec. Workers v. Verizon
New England, Inc., 464 F.3d 93, 97 (1 st Cir. 2006).
249
Art. 481 (1) CPC: The judgement, since its pronouncement, puts an end
to the judge's jurisdiction over the dispute that he has determined
250
Roland & Boyer, Adage du droit franais, Litec, 4 e d., 1999, p. 380
251
International Law Association (ILA) Final Report and Recommendations
on Res Judicata and Arbitration and the Resolution 1/2006 on Res Judicata
and Arbitration adopted at the 72nd ILA Conference in Toronto, 4-8 June
2006 Gary B. Born, op. cit., p 2886 et s.
252
ILA Recommendation 1 on Res Judicata and Arbitration, to promote
efficiency and finality of international commercial arbitration, arbitral
awards should have conclusive and preclusive effects in further arbitral
proceedings.
253
B. Hanotiau, Lautorit de chose juge des sentences arbitrales ,
Larbitrage complexe Supplment spcial 2003 Bulletin de la Cour
international darbitrage CCI J.-F. Poudret, S. Besson, op. cit., n475 et s.

81

la sentence est dfinitive et lie les parties, la loi


amricaine sur larbitrage (US Federal Arbitration Act)
ne prcise mme pas que la sentence lie les parties.254
La jurisprudence amricaine a maintes fois affirm
cependant que la functus officio doctrine, notion de
Common Law, tait rapprocher de la notion dautorit
de chose juge.255
165. Toutefois, il arrive que les principes dautorit de la
chose juge et du dessaisissement soient dissocis. Un
arbitre peut ainsi tre dessaisi sans avoir rendu de
sentence finale parce quil a t rvoqu, quil a
dmissionn, quil a t dclar incomptent ou encore
parce quil est dcd. Ceci peut galement arriver
lorsque les parties rglent leur diffrend lamiable ou
renoncent leur convention darbitrage, sous rserve
toutefois du principe de comptence-comptence. En
effet, dans une dcision du 10 dcembre 2010, la High
Court anglaise, appele se prononcer sur le moment
du dessaisissement de larbitre, a affirm quun arbitre
reste comptent mme en cas darrangement
lamiable survenu en dehors de la procdure
darbitrage. Le juge anglais a fait valoir que la
rsolution du litige nentrainait pas de dessaisissement
de larbitre avant quune sentence dfinitive ait t
rendue256. Cette dcision semble aller lencontre
dune pratique assez rpandue consistant pour les
parties au litige ne faire que sappuyer sur la sentence,
en tant quoutil de ngociation, pour finalement trouver
un accord.257 Nanmoins, les juges suisse258 et
franais259 ont dj rendu des dcisions similaires. En
sens inverse, la Singapore High Court260 a nanmoins
mis fin un arbitrage en se fondant sur le fait que les
parties taient parvenus un arrangement lamiable et
donc que les arbitres taient dessaisis. Enfin, le
dessaisissement peut tre oppos larbitre qui rendrait
une sentence hors dlai. 261
254

Bernard Hanotiau, prcit, II. Lautorit de la chose juge applique aux


sentences arbitrales, 29.
255
La Vale Plaza, Inc. v. R.S. Noonan, Inc., 378 F.2d 569, 572 (3d Cir 1967).
256
Martin Dawes v. Treasure and son Limited, 2010, EWHC 3218 (TCC)
257
A. Redfern, M. Hunter, op. cit., n 9.210.
258
AFT 116 Ia 56, Sonatrach, JdT 1990 I 563; Rev. arb. 1990, p. 921 AFT
121 III 495, 497; ASA Bul. 1997, p. 291 TC VD; ASA Bul. 1995, p.68,
259
Cass. Civ. 1re, 10 mai 1988, socits Cosiac; Rev. arb. 1988, p. 632,
note Ch. Jarrosson.
260
Doshion Ltd. c/ Sembawang Engineers and Constructors [2011] SGHC
46; KluwerArbitrationBlog, 3 mars 2011, note D. Chan.
261
A. Mourre, Is There a Life After the Award, in Post Award Issues: ASA
Special Series No. 38, 2011

82

166. Le principe du dessaisissement permet ainsi larbitre


dviter dtre nouveau saisi pour trancher une
question sur laquelle il a dj statu, mais galement de
savoir partir de quand il est libr dun quelconque
conflit dintrts.
2) Contrle du dessaisissement de larbitre.
167. Dterminer si larbitre est dessaisi aprs que la sentence
ait t rendue implique donc, en vertu du principe de
lautorit de chose juge, d'valuer quels points
litigieux ont t finalement t tranchs. L'article 32-1
de la Loi-type CNUDCI prvoit, cet effet, que: La
procdure arbitrale est close par le prononc de la
sentence dfinitive . Il peut nanmoins y avoir un
certain niveau d'incertitude pour dterminer de manire
prcise ce qui a t tranch dans la sentence.
168. Il existe en effet des divergences quant la notion de
chose juge entre les pays de droit civil et les pays de
Common Law. Ainsi, pour que lautorit de chose
juge sapplique, une tripe identit est requise dans les
pays civilistes : la chose rclame doit tre la mme, la
demande doit tre fonde sur les mmes motifs et les
parties doivent tre les mmes.262 Lautorit de chose
juge peut tre analyse, dans ces pays, sous un aspect
ngatif et un aspect positif.263 Lautorit ngative de
chose juge, permet ainsi au dfendeur dinvoquer
lexception de chose juge, linadmissibilit dune
question dj juge et tranche lors dune procdure
prcdente tandis que lautorit positive de chose juge
permet, en revanche, une partie lors dune seconde
procdure dopposer lautre partie des lments qui
ont t tablis par le juge ou larbitre durant la premire
procdure. Le second juge est alors oblig de raisonner
en insrant dans son raisonnement des lments dj
dcids par le premier.264
Nanmoins, si lon
rapproche les notions dautorit ngative et positive de
262

ILA, International Commercial Arbitration Committee, Iterim Report :


Res judicata and Arbitration 14-16 (71st Conference, Berlin 2004) Affaire
CCI n6363 ; XVII Y.B. Comm. Arb. 186 (1992) : Lorsquil y a,
cumulativement, identit de parties, identit dobjet et de cause entre un
jugement antrieur et une demande nouvelle, le principe dautorit de la
chose juge soppose lintroduction de cette nouvelle demande).
263
LILA dans sa premire recommendation avait soutenu que: In order to
promote effectiveness and purpose of international arbitration, arbitral
awards should be entitled, in the subsequent arbitration proceedings, of
positive and negative effects of res judicata.
264
P. Mayer, Litispendance, connexit et chose juge dans larbitrage
international; in Liber amicorum Claude Reymond, 2004, p. 197.

83

chose juge des notions de Common Law que sont


lissue estoppel (collateral estoppel) et la cause of
action estoppel, on saperoit que ces-dernires sont
bien moins restrictives que la notion dautorit de chose
juge des droits continentaux265.
169. Il faut enfin prciser sagissant de la porte de lautorit
de chose juge, quen principe elle nest attache quau
dispositif et ne stend pas aux motifs qui ne sont l que
pour dgager son sens et sa porte. Cest notamment le
cas en France266 et en Suisse.267 Il est cependant admis
que lautorit de chose juge peut tre tendue aux
motifs qui constituent un complment ncessaire la
dcision, la ratio decidendi.268
B. Limites au dessaisissement de larbitre.
170. Le dessaisissement de larbitre faisant suite la
sentence est marqu par une certaine relativit. En effet,
il arrive que larbitre recouvre certains pouvoirs. Ce
peut tre pour rectifier, interprter la sentence ou pour
rendre une sentence additionnelle (1) mais galement
dans le cadre dun renvoi par le juge tatique au
tribunal arbitral afin de prvenir lannulation de la
sentence (2).
1) Pouvoirs de rectification, dinterprtation et de
rendre une sentence additionnelle.
171. Rien ne saurait empcher des erreurs, des ambiguts
ou des omissions dans les sentences arbitrales. Cest
pourquoi, toutes les lgislations modernes (Loi-type
CNUDCI, art. 37, 38, 39 Arbitration Act 1996, sect.
57 ZPO, 1058 SU, sect. 32 CPC, art. 1485 al. 1
et 2 US Federal Arbitration Act, sect. 11) ainsi que
265

Gary B. Born, prcit, p. 2880 et s.


Larticle 1351 du Code civil dispose: L'autorit de la chose juge n'a
lieu qu' l'gard de ce qui a fait l'objet du jugement. Il faut que la chose
demande soit la mme ; que la demande soit fonde sur la mme cause ; que
la demande soit entre les mmes parties, et forme par elles et contre elles en
la mme qualit .
267
Tribunal Fdral suisse, 3 avr. 2002, ATF 128 III 191: Res judicata
only relates to the dispositif od the decision or the award. It does not cover
the reasoning. However, one sometimes needs to look at the reasoning of the
decision to know the exact meaning and extent of the dispositif (traduction
in F. de Ly (Chair) and A. Sheppard (Co-Rapporteur), Interim Report: Res
judicata and Arbitration, International Law Association, Berlin Conference
2004)
268
V. Affaire CIRDI, Amco Asia Corporation and others c/ Republic of
Indonesia; J.D.I. 1989, p.143, note E. Gaillard Affaire CCI n8023, 1995,
note D. Hascher.
266

84

les rglements institutionnels darbitrage (R. CCI, art.


29 R. ICDR, art. 30 R. LCIA, art. 27) prvoient des
mcanismes afin de corriger ou dclaircir les
sentences.
172. Ce peut tre de manire expresse, comme par exemple
en France o larticle 1485 al. 2 du CPC, applicable
larbitrage international en vertu de larticle 1506 4,
prvoit que : la demande dune partie, le tribunal
arbitral peut interprter la sentence, rparer les erreurs
et omissions matrielles qui laffectent ou la complter
lorsquil a omis de statuer sur un chef de demande... .
En Angleterre, lArbitration Act 1996, Section 57
permet un tribunal arbitral, de sa propre initiative ou
la demande dune partie, de corriger ou dinterprter sa
sentence dans un dlai de 28 jours ou de rendre une
sentence additionnelle dans un dlai de 56 jours aprs
que la sentence ait t rendue. En revanche, dans les
pays o la loi est silencieuse, comme par exemple en
Suisse o la loi ne contient aucune disposition relative
la correction des sentences en matire internationale,269
la jurisprudence labore gnralement des moyens de
rectification des sentences errones.270 En outre, le
Rglement suisse darbitrage international de 2004
prvoit de tels procds (art. 35 37).271
173. On peut ainsi parler de pouvoirs rsiduels .272
sont au nombre de trois. Le premier est le pouvoir
rectification de la sentence (a), le deuxime est
pouvoir dinterprtation (b) et le troisime est celui
rendre une sentence additionnelle (c).

Ils
de
le
de

a) Pouvoir de rectification de la sentence.


174. Larticle 33. 1 a) de la Loi-type CNUDCI prvoit que
dans un dlai suppltif de 30 jours, le tribunal arbitral
peut, la demande dune partie, rectifier dans le texte
de la sentence toute erreur de calcul, toute erreur
matrielle ou typographique ou toute erreur de mme
269

En matire darbitrage interne, les articles 36 (h) et 39 du Concordat


cantonal suisse dispose cependant quune cour dappel peut demander au
tribunal arbitral de rectifier sa sentence ; Berger & Kellerhals,
Internationale und interne Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, 14021415 (2006).
270
Tribunal fdral (1re Cour civile), 2 nov. 2000, AFT 126 II 524, ASA Bull.
2001, p.88 Tribunal Fdral (1re Cour civile), 12 janv. 2005, DFT 131 III
164 G. Born, op. cit., p. 2521 et s.
271
Zuberbhler, Muller, et al., Swiss Rules of International Arbiration:
Commentary, Kluwer Law International 2005, p. 308 et s.
272
Moreau cit par J.-F. Poudret et S. Besson, op. cit., n760.

85

nature . Dans le mme sens, la Section 57 (3) a) de


lArbitration Act anglais dispose que larbitre peut tre
appel tout moment, soit d'office soit la demande
d'une partie, rectifier les erreurs matrielles ou les
erreurs rsultant d'une inadvertance ou d'une omission.
Il peut ainsi sagir de toute erreur de plume ou de calcul
mais il ne doit pas sagir dune erreur intellectuelle ou
de droit. Cette erreur doit tre vidente et le pouvoir de
rectification de larbitre ne doit pas lui permettre de
changer le sens de la sentence. Ceci a t pos de
longue date par la Cour de cassation franaise.273
175. Aux Etats-Unis, la section 11 de la FAA dispose quil
est possible de Rendre une ordonnance de
modification ou de corriger la sentence s il y a eu
une erreur matrielle de calcul ou une erreur matrielle
portant sur la qualit d'une personne, dune chose ou
dun bien vis la sentence, ou encore si la sentence
est imparfaite dans la forme sans que cela ait une
quelconque incidence sur le fond du litige .
Nanmoins, cet article ne confre de pouvoir de
correction quau juge amricain et non pas
larbitre.274
b) Pouvoir dinterprtation de la sentence.
176. Le pouvoir dinterprtation de la sentence devient utile
lorsque la sentence souffre dune ambigut telle que
les parties peuvent lgitimement diverger sur sa
signification.275 On retrouve ce pouvoir larticle 33.1 b)
de la Loi-type CNUDCI : Si les parties en sont
convenues, une partie peut, moyennant notification
lautre, demander au tribunal arbitral de donner une
interprtation dun point ou passage prcis de la
sentence . Il en va de mme dans de nombreuses
lgislations (CPC, art. 1485 al.2 ZPO, 1058 al. 1er
ch. 2 SU, art. 32). Ainsi que dans les principaux
rglements darbitrage (R. CNUDCI, art. 37 R. CCI,
art. 29 R. AAA, sect. 30), lexception du Rglement
LCIA.
177. Toutefois, ce pouvoir dinterprtation est plus
controvers que celui de rectification de la sentence, en
ce quil prsente davantage de risques dabus.276 Aussi
273

Cass. 1re Civ, 16 juin 1976, Kreb c/ Milton Stern; Rev. arb. 1977, p. 269
(2e arrt), note E. Mezger.
274
G. Born, op. cit., p. 2527.
275
Fouchard, Gaillard, Goldman, op. cit., 1415.
276
J.-F. Poudret, S. Besson, op. cit., n 764.

86

certaines lgislations ne consacrent pas directement ce


pouvoir, comme par exemple les
lois anglaise,
amricaine ou encore suisse.277 Nanmoins, les juges de
ces diffrents pays acceptent assez largement que les
arbitres puissent lever certaines incertitudes quant au
sens de leur sentence.278
178. Dans tous les cas, le pouvoir dinterprtation ne peut
tre exerc par larbitre qu la condition, encore une
fois, de ne pas transformer le sens de la sentence.279
c) Pouvoir de rendre une sentence additionnelle.
179. Ce pouvoir savre utile ds lors que larbitre a omis de
statuer sur lun des chefs de demande qui lui a t
soumis. Sans ce pouvoir, lefficacit de la sentence
serait fragilise en ce que cette omission pourrait fonder
un recours en annulation. Ce troisime pouvoir est aussi
largement consacr par les diffrentes lois (Loi-type
CNDCI, art. 33.3 Arb. Act., sect. 57 (3) b) CPC,
art. 1485 al. 2 ZPO, 1058 al. 1er ch. 3) et rglements
(R. CNUDCI, art. 39 R. LCIA, art. 27.3 R. AAA,
art. 30).
180. Signalons cependant, quen Suisse, bien que larticle
190 al.2 de la LDIP rige en cause de nullit toute
omission de se prononcer sur un des chefs de demande,
selon J.-F. Poudret et S. Besson, la possibilit dun tel
recours ne doit pas pour autant empcher les parties de
demander larbitre de rendre une sentence
complmentaire.280
2) Renvoi au tribunal arbitral avant annulation.
181. Une exception au principe de dessaisissement peut
galement survenir lorsquau cours dun recours en
annulation, le juge tatique saisi va suspendre la
procdure et renvoyer laffaire au tribunal arbitral afin
quil supprime tout motif dannulation. Ceci est prvu
notamment larticle 34-4 de la Loi-type CNUDCI,281

277

G. Born, op. cit., p. 2538.


Ibid.
279
V. par exemple : Cass. Civ.1re, 8 juill. 2009, Stulman, n08-17.984;
Arbitrage-adr n1663, note Th. Clay.
280
J.-F. Poudret, S. Besson, op. cit., n 765.
281
UNCITRAL Model Law (as amended in 2006) article 34-4: The court,
when asked to set aside an award, may, where appropriate and so requested
by a party, suspend the setting aside proceedings for a period of time
determined by it in order to give the arbitral tribunal an opportunity to
278

87

aux paragraphes 1057 1059 de la ZPO, ainsi quaux


Sections 68(3) (a) et 69(7) (c) de lArbitration Act
anglais.282
182. Le renvoi au tribunal arbitral, tel que nous lentendons
ici, est distinguer des trois remdes ci-dessus tudis.
Nanmoins, on peut constater une certaine confusion,
notamment de la part du juge amricain.283 Ainsi, dans
laffaire Green v. Ameritech, la Cour dappel du 6e
circuit a nonc que le renvoi pouvait permettre, tant
selon la Common Law que selon la loi Fdrale sur
larbitrage en matire sociale, de clarifier une sentence
ambigu ou de demander un arbitre de rpondre un
chef de demande qui lui a t soumis mais auquel il a
omis de rpondre dans la sentence . 284 De plus, dans
laffaire Behr, un Cour dappel amricaine a de manire
assez surprenante qualifi de clarification de la
sentence lajout de dommages par une sentence
spcifique dexcution.285
183. Selon certains auteurs, une telle confusion est
regrettable et il est ncessaire de distinguer le renvoi
des pouvoirs de correction, dinterprtation ou de
rendre une sentence additionnelle.286 En effet, dans le
cas dune sentence complmentaire, celle-ci va venir
supplanter la sentence prcdente mais sans pour autant
modifier le fond de la dcision du tribunal. De plus, le
renvoi est galement distinguer de la rvision qui est
fond sur la notion de fraude et est linitiative dune

resume the arbitral proceedings or to take such other action as in the arbitral
tribunals opinion will eliminate the grounds for setting aside.
282
Arbitration Act 1996, sect. 68 (Challlenging the award: serious
irregularity) (3): If there is shown to be serious irregularity affecting the
tribunal, the proceedings or the award, the court may (a) remit the award to
the tribunal, in whole or in part, for reconsideration; Sect. 69 (Appeal on
point of law) (7): On an appeal under this section the court may by order (c)
remit the award to the tribunal, in whole or in part, for reconsideration in the
light of the courts determination.
283
Thomas H. Webster, Functus Officio and Remand in International
Arbitration, ASA Bull. 2009, p. 454
284
Version originale: the doctrine of functus officio contains several
exceptions. [The rule is] based on the notion that after an arbitrator has
rendered an award, his contractual powers have lapsed and he is functus
officio. This rule, however, has its limits. A remand is proper, both at
common law and under the federal law of labor arbitration contracts, to
clarify an ambiguous award or to require the arbitrator to address an issue
submitted to him but not resolved by the award; Green v. Ameritech, the
U.S. Court of appeals for the 6th circuit 2000 FED App. 006P.
285
Thomas H. Webster, Functus Officio and Remand in International
Arbitration, ASA Bull. 2009, p. 454.
286
A. Mourre, Is There a Life after the Award? op. cit.

88

des parties tandis que le renvoi est dcid par le juge


afin de prvenir une annulation.
184. Ces diffrences se retrouvent galement dans la nature
de la dcision rendue dans ces diffrentes hypothses.
Sil est vrai que dans le cadre dune procdure de
rvision que ce soit pour ladmettre ou la rejeter ou
encore dans le cadre dune sentence complmentaire,
tout comme pour le renvoi, la dcision va prendre la
forme dune sentence. En revanche, une dcision de
corriger ou dinterprter une sentence prendra la forme
dun simple addendum et non dune sentence. 287
185. Le renvoi pour viter lannulation de la sentence doit
enfin tre distingu du renvoi au tribunal arbitral aprs
que la sentence ait t annule. En Suisse, ce renvoi
tait expressment prvu aux articles 39 et 40 de la
Convention Intercantonale dArbitrage en matire
darbitrage interne. Si cette convention nest plus
applicable depuis le 1er janvier 2011, date dentre en
vigueur du Code de procdure civil suisse,288 ce type de
renvoi est toujours possible, y compris en matire
internationale, en vertu de larticle 177 (2) LTF.289 Ceci
a t rappel plusieurs fois par la jurisprudence du
Tribunal fdral suisse.290 En Angleterre, la
comptence dun tribunal arbitral a galement pu tre
retenue aprs annulation de la sentence au motif que

287

Dans laffaire Behr, la Cour dappel du 6e Circuit a ainsi rejet une


demande visant donner effet une lettre par laquelle un arbitre clarifiait le
sens de la sentence quil avait prcdemment rendu, au motif que: the
substance and impact of the arbitrators letter, issued after a remand ordered
by the district court, was merely to clarify the scope of the original award,
not to issue any new award. [] The effect of the letter was merely to clarify
and determine precisely what Behr should have paid M&C under the original
award (M&C Corp. V. Edwin Behr GmbH & Co., KG, 289 Fed. Appx. 927,
2008 WL 3889730, 6th Cir. 21 Aug. 2008).
288
Thomas H. Webster, Functus Officio and Remand in International
Arbitration, ASA Bull. 2009, p.441.
289
Article 177 (2) de la Loi sur le Tribunal Fdral dispose que : Si le
tribunal fdral admet le recours, il statue lui-mme sur le fond ou renvoie
laffaire lautorit prcdente pour quelle prenne une nouvelle dcision. Il
peut galement renvoyer laffaire lautorit qui a statu en premire
instance .
290
Tribunal fdral suisse, 14 mars 2008, 134 III 286 : If the Federal
Tribunal accepts the annulment application, it does not itself decide the
matter but refers this backs to the arbitral that decided it or to a new
tribunal ; Tribunal fdral, 9 fv. 2009, 4A_400/2008 : eu gard au
caractre purement cassatoire du recours en matire civile dirig contre une
sentence arbitrale internationale (art. 77 al 2 LTF), il ne sera pas donn
suite la conclusion du recourant visant ce que la cause soit renvoye au
[Tribunal darbitrage sportif] avec une injonction .

89

lannulation navait aucun effet.291 De la mme


manire, aux Etats-Unis, la Section 10 (a) du Federal
Arbitration Act nonce que si une sentence a t
annule mais que le dlai prvu pour larbitrage nest
pas expire, alors le juge peut, de manire
discrtionnaire, ordonner aux arbitres de procder de
nouvelles audiences.292
186. Toutefois, comme le souligne Alexis Mourre, il est
important de distinguer le renvoi qui vise viter
lannulation du renvoi postrieure lannulation.
Faisant rfrence laffaire Hussman, il cite aussi le
juge anglais selon lequel lorsque larbitre est saisi aprs
annulation, cela ne constitue aucunement une exception
au principe du dessaisissement tandis que dans le cadre
dun renvoi pour prvenir lannulation, larbitre
dessaisi recouvre ses pouvoirs.

291

Hussmann (Europe) Limited v. Ahmed Pharaon [2003] EWCA Civ 266.


Hussmann cite et commente dans Th. Webster, op. cit.
292
FAA, Sect. 10 (a): if an award is vacated and the time within which the
agreement required the award to be made has not expired, the court may, in
its discretion, direct a rehearing by the arbitrators

90

91

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