LA POLEMICA KELSEN- SCHMIT

*Jorge Mrquez Alvis

I.

Resumen de Posiciones sobre quien debera ser el defensor

de la constitucin

1. Kelsen.
Antes de abordar los planteamientos del creador de la teora pura del
derecho, habra que reparar en el origen histrico del desarrollo
intelectual del citado Jurista, y es que el contexto histrico tiene gran
importancia a la hora de analizar una determinada posicin dogmtica.
Conviene entonces sealar que el origen histrico del pensamiento
Kelseniano en materia de defensa de la constitucin subyace en Austria,
especficamente en la existencia del Tribunal Supremo del imperio,
rgano que en Francia tena la finalidad de bloquear la entrada en vigor
de cualquier acto soberano.
De esta forma observamos la existencia de un tribunal que puede
establecer un control extra rganos 1, respecto a la actividad de un poder
del estado, especficamente los actos de un poder que se encontraba en
posicin de supremaca sobre los otros.
Pero la proteccin que realice este tribunal la sustenta Kelsen en el
valor que tiene la constitucin sobre todas las dems fuentes de
derecho, y es que la constitucin en el esquema desarrollado por el
mismo autor en su obra: teora pura del derecho es la norma
fundamental del sistema jurdico, por lo tanto todas las dems normas

1 Utilizamos una terminologa similar a la usada por Karl Lowesting en el

clsico Teora de la Constitucin

deben adecuarse a la misma, respetando as la estructura jerrquica de

las normas y evitando la creacin de antinomias.
Ahora bien podra resumirse la posicin de Kelsen en lo siguiente;
habra que sealar que Kelsen( en esto coincide con Schmith) seala la
necesidad de la existencia de un rgano que tutele la constitucin, as
para Kelsen no ser suficiente la existencia de la conocida estructura
jerrquica normativa sino que tambin se har necesario quien declare
la constitucionalidad o no de las normas, es por esta razn que Kelsen
Propugna la creacin de un tribunal

ad hoc

para esta funcin, un

tribual cuya nica funcin sea la de tutelar el contenido de la

constitucin y el respeto de las normas hacia este cuerpo normativo.
Tocara ahora verificar la funcin exacta que debe desempear este
rgano.
Kelsen argumenta que la cuestin de la defensa de la constitucin debe
encargarse a un rgano especializado el cual pueda asumir la funcin
de contrapeso a las actuaciones del parlamento en cuanto a la
creacin de leyes que vulneren la constitucin, este rgano deber
realizar una funcin que no es propiamente jurisdiccional, sino que
entraa el contenido constitucional de las normas.
Argumenta tambin Kelsen que tiene importancia la existencia del
tribunal en el sentido de su independencia y de estar adems
desprovisto de toda carga poltica, pues es un rgano ad hoc que solo
tiene la funcin de tutela de la constitucin, como se seal ut supra,
entonces resulta ser el rgano idneo para la funcin de defensa de la
constitucin.

La posicin de Kelsen constituye pues una posicin normativista en el

sentido de atender nicamente como se ha sealado antes a la
estructura y jerarqua del sistema jurdico.
2. Schmith
Siguiendo nuestro esquema metodolgico habra que mencionar en
primer lugar el origen de su pensamiento, podemos ubicar el mismo en
el periodo de entre guerras especficamente en la Repblica de Weimar,
en la que no exista especficamente un nico rgano destinado a la
defensa de la constitucin sino que existen dos rganos; el tribunal
supremo del Reich, que atenda a cuestiones de juricidad ordinaria y el
tribunal del estado de Reich que en sntesis controlabas las relaciones
entre el estado central y los territorios miembros del estado central; as
no exista un rgano que tutele la constitucin.
Es desde esta base que Schmith desarrolla la idea de quien debe ser
quien defienda la vigencia de la constitucin, estableciendo que quien
debe defender la constitucin debe ser el presidente del estado.
Schmith llega a esa conclusin, argumentando que es el jefe del estado
quien tiene mayor legitimidad para controlar los actos de los otros
rganos del estado, al haber obtenido tal legitimidad a travs de la
eleccin popular.
Argumenta tambin Schmith que es el presidente una instancia lejana
de la poltica de los partidos, por tanto es una decisin que puede
tutelar en mayor medida los valores constitucionales.
Sostiene tambin el connotado jurista que el juez ordinario no puede
revisar el contenido de la leyes y su conformidad con la constitucin,
toda vez que al hacer esto se crean dos arbitrios, el mas notorio el que
realiza el juzgador a la hora de aplicar el derecho y es que esta decisin

entraar siempre un grado de arbitrariedad

por un rgano no

legitimado para ello.

Es por ello que la postura de Schmith se constituye como una postura
decisionista en la que no se realizara un anlisis normativo, sino que el
rgano legitimado para decidir sobre las cuestiones ms importantes de
la vida de la nacin (el presidente); debido a su investidura y ha haber
sido legitimado por la eleccin popular, decidir la validez o no del
precepto legal que se presume contrario a la constitucin.
3. Posicin del Autor.
El autor del presente artculo no es suficiente el normativismo
kelseniano, para asegurar la proteccin no solo delas esferas de
actividad de los rganos del Estado, sino tambin de los derechos, as
mismo el decisionismo resulta siendo incapaz toda vez que existir
siempre arbitrariedad en las decisiones del jefe de Estado al momento
de resolver las controversias sobre la validez constitucional de las
normas. Por lo que no pueden adoptarse totalmente ninguna de las
posturas y es que ambas posturas subyacen

a un periodo histrico

distinto al actual.
4. Posicin personal.
Respecto a las posiciones de Kelsen y Schmith, creemos que tiene mayor
sustento la posicin de Kelsen en el sentido de que encontramos en el
normativismo mayor coherencia y es que es pertinente la creacin de un
rgano ad hoc para este fin, un rgano desprovisto de cualquier
vinculacin poltica y que resuelva las cuestiones de validez de las
normas, sustentndose no en una mera idea de legitimidad para poder
salvaguardar o no la constitucin, sino en un rgano tcnico que en
base a la estructura jerrquica de las

normas pueda resolver las

cuestiones constitucionales, sin embargo se hace tambin necesario el

control judicial de la constitucionalidad, es decir el control difuso, ya no
solo la creacin de un rgano ad hoc, sino que se permita a los jueces
resolver las cuestiones constitucionales en el caso concreto.
Es entonces que desde esta posicin preferimos el

normativismo de

Kelsen por su mayor solidez y por la pertinencia de sus argumentos y es

que existen dos modelos en el derecho, sealados por el maestro LuiguI
Ferrajoli normativismo y decisionismo, nos acercaremos ms al
garantismo en tanto un sistema jurdico tenga normas que prevean el
anlisis jurdico en base al normativismo y no a decisiones que no
tienen niveles de certeza y que se sustentan en el mero arbitrio.
II.

Aplicacin de la tesis al caso Peruano

Resulta difcil en este nivel de anlisis poder tomar como doctrina

aplicable al caso Peruano una de las dos tesis, toda vez que como se
seal ut supra las posiciones esbozadas por los autores corresponden
a un periodo de tiempo distinto al actual, paradigma de ello hoy no
existe duda alguna que debe existir un rgano

ad hoc que tutele la

constitucin as mismo que se permita al juez ordinario el control de la

constitucin de las leyes en casos concretos, sin embargo conviene
adoptar la tesis que mas se adapte o pueda adaptarse al caso Peruano.
Habra que decir que en primer lugar se rechazara de plano la postura
de Schmith, en el sentido de que sea el jefe de Estado quien deba
asumir la proteccin de la constitucin, ello debido a que no puede
admitirse en un estado constitucional de Derecho la primaca de un
rgano sobre otro, ya lo ha explicado bien Karl Lowesting, para que
exista armona en un estado deben existir controles inter rganos e
intra rganos, en este caso podramos ver que el presidente, tendra

ms privilegios sobre el parlamento al poder decidir sobre la validez o

no de las normas y es que ello ya no sera un control o contrapeso, en
palabras del citado autor, sino que sera una intromisin un privilegio
que no puede concebirse en estos das, adems de este nivel de
desequilibrio, existira siempre un amplio margen de arbitrariedad en
cuanto a una decisin, pues esta no se sustentara en cuestiones
estrictamente

tcnico

jurdicas,

recordemos

que

no

siempre

el

presidente conoce de estas cuestiones. Por estas razones rechazamos la

postura de Schmith.
Ahora bien observemos las ventajas y desventajas de asumir la postura
de Kelsen, posicin que en contrapartida a lo aludido lneas antes, ser
la postura que asumiremos.
En primer lugar habra que sealar que en el caso Peruano era
necesaria la existencia de un rgano ad hoc que pueda tutelar el
contenido de las normas constitucionales, ello debido a que el congreso,
no siempre conoce de cuestiones jurdicas y as mismo puede por esta
ignorancia crear antinomias e incluso colisionar con principios
fundamentales de la constitucin, esto se ve solucionado con la
creacin de un rgano tcnico que se ocupe de esta funcin, un rgano
que tome decisiones en base a criterios jurdicos y desprovisto de algn
motivo poltico solucione controversias constitucionales; es entonces
que resulta en el caso Peruano un tribunal constitucional, ello adems
porque con la existencia de detentadores invisibles de poder, lobbys
entre otros se hara difcil el control constitucional en sede del congreso
o del presidente, por ello es importante un rgano ad hoc.
Ahora bien existen tambin algunas desventajas en cuanto a la
adopcin irrestricta de estas tesis, toda vez que no contempla la
posibilidad de la aplicacin de la norma constitucional en casos

concretos, es decir, el control difuso, entendemos que ello es una gran

desventaja y es que en una sociedad como la Peruana en la que se
evidencia una gran deficiencia en la tcnica legislativa y en la lentitud
del funcionamiento de los procesos constitucionales, puede suceder que
en

un

caso

concreto

el

juez

se

encuentre

con

una

norma

inconstitucional, de no existir control difuso, el juez debera aplicar una

norma contraria a la constitucin lesionando la vigencia de la misma,
es entonces que es indispensable la existencia de esta facultad; de no
ser as se contravendra la constitucin y se afectaran derechos
consagrados en la carta magna, creando con ello una afectacin a la
vigencia del ordenamiento jurdico.
III.

Jurisprudencia.

Para sustentar la posicin acotada en el punto precedente, tomaremos

la jurisprudencia del TC en el sentido de respaldar la pertinencia de la
existencia de un control difuso en nuestro pas.
EXP. N. 1680-2005-PA/TC
Este Tribunal tiene dicho que el control judicial de constitucionalidad de
las

leyes

es

una

competencia

reconocida

todos

los

rganos

jurisdiccionales para declarar la inaplicabilidad constitucional de la ley,

con efectos particulares, en todos aquellos casos en los que la ley
aplicable

para

resolver

una

controversia

resulta

manifiestamente

incompatible con la Constitucin (control difuso).

Como tal, se trata de un poder-deber del juez, consustancial a la
Constitucin del Estado Constitucional, la cual, por lo dems, tiene como
caractersticas la de ser una autntica norma jurdica, constituir la Ley
Fundamental de la Sociedad y del Estado, constituyendo as un derecho
directamente aplicable. Y es que como sostuviera el Chief Justice Jhon

Marshall al redactar la opinin de la Corte Suprema en el Leanding Case

Marbury v. Madison, resuelto en 1803
El poder de interpretar la ley (...), necesariamente implica el poder de
determinar si una ley es conforme con la Constitucin. En cualquier causa
que involucre dos leyes en conflicto, el juez debe decidir cul es la que
debe regir. As, si una ley est en oposicin con la Constitucin, si la ley y
la Constitucin son ambas aplicables a un caso particular, de manera que
la Corte deba decidir esa causa conforme a la ley, sin atender a la
Constitucin, o conforme a la Constitucin, sin atender a la ley; la Corte
debe determinar cul de estas normas en conflicto rige en el caso. Esto es
de la misma esencia de los deberes judiciales.
EXP. N. 1383-2001-AA/TC

La facultad de controlar la constitucionalidad de las normas con motivo

de la resolucin de un proceso de amparo constituye un poder-deber por
imperativo de lo establecido en el artculo 138, segundo prrafo de la
Constitucin. A ello mismo autoriza el artculo 3 de la Ley N. 23506.
El control difuso de la constitucionalidad de las normas constituye un
poder-deber del Juez al que el artculo 138 de la Constitucin habilita
en cuanto mecanismo para preservar el principio de supremaca
constitucional y, en general, el principio de jerarqua de las normas
enunciado en el artculo 51 de nuestra norma fundamental.
El control difuso es un acto complejo en la medida en que significa
preferir la aplicacin de una norma cuya validez, en principio, resulta
beneficiada de la presuncin de legitimidad de las normas del Estado.
Por ello, su ejercicio no es un acto simple, requirindose, para que l
sea vlido, la verificacin en cada caso de los siguientes presupuestos:

Que, en el proceso constitucional, el objeto de impugnacin sea un acto

que constituya la aplicacin de una norma considerada inconstitucional
(artculo 3 de la Ley N. 23506).
Que la norma a inaplicarse tenga una relacin directa, principal e
indisoluble con la resolucin del caso, es decir, que ella sea relevante en
la resolucin de la controversia.
Que la norma a inaplicarse resulte evidentemente incompatible con la
Constitucin, aun luego de haberse interpretado de conformidad con la
Constitucin, en virtud del principio enunciado en la Segunda
Disposicin General de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional.