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DIPUTACIN DE VALLADOLID

S e r v i c i o d e As e s o r a m i e n t o L o c a l

Por el Sr. Alcalde del Ayuntamiento de______, se solicita de este Servicio de Asesoramiento
Local, informe jurdico sobre la retroactividad de un acto administrativo.
En concreto expone que, por acuerdo de Pleno de fecha 14 de julio de 2011, el Ayuntamiento
aprob establecer una retribucin por dedicacin exclusiva para el cargo de Alcalde, no siendo
objeto de recurso alguno. Posteriormente, mediante acuerdo de fecha 19 de abril de 2012, se aprob
establecer la compatibilidad de la actividad privada del Alcalde con la dedicacin exclusiva,
acordando que este acuerdo de compatibilidad tuviera efectos retroactivos desde la fecha en que se
aprob la dedicacin exclusiva.
Con estos antecedentes el Ayuntamiento solicita informe sobre dos cuestiones:
1)
2)

Adecuacin a la legalidad de la retroactividad del acuerdo de Pleno de 19 de abril de


2012, por el que se establece la compatibilidad.
Posibilidad de que sea o no de aplicacin la teora de la anulabilidad y convalidacin
de los actos.

La legislacin aplicable a esta materia es la Ley 30/1992 de 26 de noviembre de Rgimen


Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn (en adelante
Ley 30/1992), la Ley 7/1985 de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Rgimen Local (en adelante
LBRL), y el Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de
organizacin, funcionamiento y rgimen jurdico de las entidades locales (en adelante ROF).
1) Adecuacin a la legalidad de la retroactividad del acuerdo de Pleno de 19 de abril de
2012, por el que se establece la compatibilidad.
Las retribuciones de los miembros de las corporaciones locales se encuentran reguladas en el
artculo 75 de la LBRL y en el artculo 16 del ROF (en lo que no se oponga al mencionado artculo
75 de la LBRL). De acuerdo con la legislacin bsica existen dos posibles regmenes de dedicacin
al cargo:
a) Dedicacin exclusiva: cuando el ejercicio del cargo requiere de tanto tiempo y dedicacin
que no se puede simultanear con otra profesin u oficio habitual.
b) Dedicacin parcial: cuando el ejercicio del cargo implica obligaciones o responsabilidades
que no ocupan todo el tiempo del miembro de la Corporacin.
El Pleno es el rgano competente para determinar qu cargos deben ejercerse en rgimen de
dedicacin exclusiva y cules en dedicacin parcial, as como las retribuciones que conllevan los
mismos, debiendo determinar adems, en el caso de dedicacin parcial, el rgimen de la dedicacin
mnima necesaria para la percepcin de dichas retribuciones. Tanto quienes sean retribuidos en el
rgimen de dedicacin exclusiva como los que lo sean en el rgimen de dedicacin parcial debern
ser dados de alta en el Rgimen General de la Seguridad Social, asumiendo las corporaciones el
pago de las cuotas sociales que correspondan.

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Por lo que respecta al rgimen de dedicacin exclusiva, el artculo 75.1 de la LBRL,


establece que En el supuesto de tales retribuciones, su percepcin ser incompatible con la de
otras retribuciones con cargo a los presupuestos de las Administraciones pblicas y de los entes,
organismos o empresas de ellas dependientes, as como para el desarrollo de otras actividades,
todo ello en los trminos de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del
Personal al Servicio de las Administraciones Pblicas.
El rgimen de dedicacin exclusiva significa que, en principio, el cargo corporativo que
tenga atribuido tal rgimen, no puede ejercer ninguna otra actividad pblica o privada, ni percibir
otras retribuciones con cargo a presupuestos pblicos.
No obstante esta regla general, el artculo 13.3 del ROF, establece una matizacin a esta
prohibicin, ya que permite que el corporativo en rgimen de dedicacin exclusiva, pueda llevar a
cabo alguna ocupacin marginal, que en ningn caso puede ocasionar perjuicio alguno a su
dedicacin principal al servicio del Ayuntamiento. As, el mencionado artculo indica lo siguiente:
El reconocimiento de la dedicacin exclusiva a un miembro de la Corporacin exigir la
dedicacin preferente del mismo a las tareas propias de su cargo, sin perjuicio de otras
ocupaciones marginales que, en cualquier caso, no podrn causar detrimento a su dedicacin a la
Corporacin. En el caso de que tales ocupaciones sean remuneradas, se requerir una declaracin
formal de compatibilidad por parte del Pleno de la entidad local.
En consecuencia, en principio, no es compatible la dedicacin exclusiva con el ejercicio de
ninguna actividad, pblica o privada, salvo que se trate de ocupaciones marginales que no
perjudiquen la dedicacin del corporativo al Ayuntamiento, y solo en el caso de que estas
ocupaciones marginales sean remuneradas, ser necesaria la declaracin de compatibilidad por parte
del Pleno.
No indica la legislacin en qu momento debe otorgarse esta declaracin de compatibilidad,
pero, puesto que no puede ejercerse ocupacin marginal que sea retribuida sin declaracin formal de
compatibilidad por el Pleno, entendemos que esta declaracin de compatibilidad deber ser previa
al momento en el que vayan a simultanearse la dedicacin exclusiva y la ocupacin marginal
retribuida, por ello, si esa ocupacin marginal retribuida, ya se est llevando a cabo en el momento
en el que va a adoptarse el acuerdo de dedicacin exclusiva, la declaracin de compatibilidad tendr
que ser previa o simultnea a la adopcin del acuerdo de establecimiento de dedicacin exclusiva.
No obstante lo anterior, si la declaracin de compatibilidad se produce en un momento
posterior, se plantea la duda de si es posible otorgar a este acuerdo efectos retroactivos. La solucin
a esta cuestin, hay que buscarla en la teora general de los actos administrativos, y as el artculo
57.1 de la Ley 30/1992, establece que los actos administrativos producen efectos desde la fecha en
que se dicten, salvo que en ellos se establezca otra cosa.
No obstante lo anterior, el artculo 57.3 de la Ley 30/1992 establece que Excepcionalmente,
podr otorgarse eficacia retroactiva a los actos cuando se dicten en sustitucin de actos anulados,
y, asimismo, cuando produzcan efectos favorables al interesado, siempre que los supuestos de

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hecho necesarios existieran ya en la fecha a que se retrotraiga la eficacia del acto y sta no lesione
derechos o intereses legtimos de otras personas.
De lo anterior se deduce que hay dos supuestos de hecho que habilitan a otorgar efectos
retroactivos a un acto administrativo, que son, que se trate de actos que se dicten en sustitucin de
actos anulados, o bien que se trate de actos que produzcan efectos favorables al interesado. En
ambos supuestos de hecho, adems, es necesario que se cumplan dos requisitos para otorgar eficacia
retroactiva a los actos:
-

Que los supuestos de hecho necesarios existan ya en la fecha a la que se


retrotraiga la eficacia del acto.
Que con la aplicacin retroactiva del acto no se lesionen derechos o
intereses legtimos de otras personas.

Aplicando todo lo expuesto al supuesto planteado por el Ayuntamiento, podemos decir que
se cumplen todos los requisitos para dotar de efectos retroactivos al acuerdo de fecha 19 de abril de
2012, porque en primer lugar, se trata de un acto favorable al interesado, en segundo lugar, los
requisitos se cumplan ya en la fecha a la que se retrotrae la eficacia, puesto que con fecha 14 de
julio de 2011 parece que la actividad privada retribuida (que tiene que ser marginal), ya se llevaba a
cabo cuando se adopt el acuerdo de dedicacin exclusiva, y tercero, con la aplicacin retroactiva
de este acto no se lesionan derechos ni intereses legtimos de terceras personas.
Este criterio ha sido mantenido por la STS de fecha 1 de diciembre de 1995, que aunque
referida a la aplicacin retroactiva del acuerdo de las retribuciones a la fecha en que empezaron los
miembros corporativos a ejercer sus funciones en la Corporacin, puede aplicarse a este supuesto
por analoga en su contenido, y por entender que desde luego, si es posible retrotraer los efectos del
acuerdo de establecimiento de retribuciones a la fecha en que efectivamente empezaron a ejercer
sus cargos, ser posible retrotraer tambin el acuerdo por el que se declara la compatibilidad. En
este sentido, dice la STS citada que... la eficacia retroactiva de los actos, permite perfectamente
que se produzca en este caso, ya que desde la fecha de ejercicio de sus funciones por la
Corporacin se daban los supuestos de hecho necesarios para percibir indemnizaciones y dietas de
asistencia. Por lo dems estos efectos retroactivos son favorables a los interesados y se encuentran
justificados....
2) Posibilidad de que sea o no de aplicacin la teora de la anulabilidad y convalidacin
de los actos.
El Ayuntamiento manifiesta en su peticin de informe, que entiende que se trata de dos
acuerdos distintos, en los que en primer trmino se fija la dedicacin exclusiva, y en segundo se
establece la compatibilidad, por lo que creemos que no es aplicable la teora de la anulacin del
primer acto, y la necesidad de convalidacin, aunque en este caso tambin se permitira la
retroactividad, si se dan los supuestos antes reseados.

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No se entiende muy bien que quiere decir el Ayuntamiento cuando dice si es posible aplicar
la teora de la anulabilidad y convalidacin de los actos.
Sin embargo, tenemos que indicar que el acuerdo de Pleno de fecha 14 de julio de 2011,
adolecera de vicio de anulabilidad del artculo 63 de la Ley 30/1992 si el Alcalde ejerca la
ocupacin margina retribuida cuando el Ayuntamiento adopt el acuerdo de dedicacin exclusiva
sin declarar previa o simultneamente su compatibilidad, ya que el mencionado artculo 63
establece que son anulables los actos de la Administracin que incurran en cualquier infraccin
del ordenamiento jurdico, incluso la desviacin de poder. En este caso, lo nico que hubiera
cabido es que el propio Ayuntamiento hubiera procedido a la declaracin de lesividad del artculo
103 de la Ley 30/1992, ya que el acuerdo no haba sido recurrido en tiempo y forma, ni en va
administrativa ni en va contencioso-administrativa.
No obstante lo anterior, el hecho de que el Pleno de fecha 19 de abril de 2012 haya
autorizado esta compatibilidad, implica que el primer acuerdo queda convalidado automticamente
ya que el artculo 67.4 de la Ley 30/1992 establece que Si el vicio consistiese en la falta de alguna
autorizacin, podr ser convalidado el acto mediante el otorgamiento de la misma por el rgano
competente. Por lo que respecta a la forma del acto de convalidacin, sta puede ser expresa o
implcita. En este sentido, la STS de 15 de febrero de 1988, permite que la convalidacin sea
implcita, es decir, derivada de actos que concluyentemente impliquen la subsanacin del defecto
del acto anulable, lo que sucede en este supuesto.
Por lo que respecta a los efectos de la convalidacin, el artculo 67.2 de la Ley, establece que
El acto de convalidacin producir efecto desde su fecha, salvo lo dispuesto anteriormente para
la retroactividad de los actos administrativos. Esto supone una remisin automtica al artculo
57.3 que regula la retroactividad de los actos administrativos y que hemos analizado en el punto
anterior.
En conclusin, el defecto del que adoleca el primer acuerdo de fecha 14 de julio de 2011 ha
quedado subsanado por el acuerdo de fecha 19 de abril de 2012, y adems, es acorde con la
legislacin que este segundo acuerdo retrotraiga sus efectos a la fecha en la que se fij la dedicacin
exclusiva, por cumplirse todos los requisitos necesarios para aplicar la teora de la retroactividad de
los actos administrativos.
Se emite el presente informe sin perjuicio de otro mejor fundado en derecho.
En Valladolid, a 5 de junio de 2012.