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Revue des procdures collectives n 5, Septembre 2015, tude 18

La localisation des actifs dans les procdures d'insolvabilit : analyse de

l'article 2, sous g) du rglement (CE) n 1346/2000
Etude par Michel MENJUCQ
professeur l'cole de droit de la Sorbonne (Paris I)
Sommaire

En prsence de procdures d'insolvabilit transnationales, au problme de rpartition des actifs entre les cranciers s'ajoute
celui de la rpartition des actifs entre la procdure principale et la ou les procdures secondaires ouvertes dans diffrents
tats membres contre le mme dbiteur comme l'illustre l'affaire Nortel. Cette rpartition entre les diverses procdures
dpend de la localisation des actifs qui est elle-mme fonction de la qualification des actifs, point qui n'est rgl de manire
satisfaisante ni par le rglement (CE) n 1346/2000 ni par sa version rvise n 2015/848.

1. - L'arrt rendu par la Cour de justice de l'Union europenne le 11 juin 2015 dans l'affaire Nortel, trs largement
commentNote 1, a fait merger, compte tenu de la ncessit de localiser les actifs particulirement au regard de la
procdure secondaire, la question de la qualification des actifs. En effet, pour dterminer la localisation, au jour de
l'ouverture des procdures principale et secondairesNote 2, des biens et droits du dbiteur, l'article 2, g) vise, par des
rgles matrielles de localisation, des catgories de biens et droits. Encore faut-il que les actifs du dbiteur puissent tre
intgrs dans l'une de ses catgories, ce qui correspond l'opration de qualification qui consiste classer un bien ou un
droit au sein d'une catgorie juridique prdtermine.
2. - Dans l'affaire Nortel, o ce problme de qualification se posait, l'enjeu tait de taille puisqu'il s'agissait de
dterminer quelle procdure, entre la procdure principale ouverte en Angleterre contre la filiale franaise (dnomme
Nortel Network SA, en abrg NNSA) du groupe Nortel et la procdure secondaire ouverte en France, pouvait prtendre
avoir des droits sur les fonds d'un montant suprieur sept milliards de dollars dtenus sur un compte squestre ( lock
box ) aux tats-Unis.
3. - Mais au-del, la question mme de la qualification des actifs dans le cadre du droit europen des procdures
d'insolvabilit n'a pas fait, jusqu' prsent, l'objet de la discussion doctrinale qu'elle mrite. En ralit, le coeur de la
discussion consiste dterminer si tous les biens et droits susceptibles de composer l'actif d'un dbiteur peuvent et
doivent, quelle que soit leur nature, tre classs dans l'une des catgories vises par l'article 2, g) du rglement (CE)
n 1346/2000. Or, l'article 2, g) du rglement (CE) n 1346/2000 ne distingue, de manire trs lacunaire, que trois
catgories de biens et droits. D'une part, les biens corporels localiss dans l'tat membre sur le territoire duquel ils sont
situs. D'autre part, les biens ou les droits que le propritaire ou le titulaire doit faire inscrire dans un registre public,
sont localiss dans l'tat membre sous l'autorit duquel ce registre est tenuNote 3. Ainsi, les registres publics pour

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l'enregistrement de navires, aronefs, marques et brevets sont l'vidence viss par ce texte. Enfin, l'article 2, g) vise les
crances qui sont localises dans l'tat o se trouve le centre des intrts principaux du tiers dbiteur. Mais qu'en est-il
des biens ou droits qui n'entrent dans aucune de ces trois catgories ? Faut-il raliser un forage de l'article 2, g) et un
largissement de chacune des trois catgories pour y faire rentrer tous les types de biens et droits ? Ce serait la
consquence d'une interprtation autonome de l'article 2, g) qui aurait l'avantage d'assurer une application uniforme des
critres de localisation des actifs dans l'Union europenne. C'est ce que prconise dans ses conclusions relatives
l'affaire Nortel, l'avocat gnral Paolo Mengozzi en faveur d'une interprtation autonome du rglementNote 4. La Cour
de justice s'est aussi prononce dans son arrt du 11 juin 2015 en faveur de cette interprtation en affirmant que :
s'agissant de la question de savoir si, aux fins de l'application du rglement (CE) n 1346/2000, un bien doit tre
considr comme tant trouv sur le territoire d'un tat membre la date de l'ouverture de la procdure d'insolvabilit,
il y a lieu de constater que ce rglement prvoit effectivement des rgles uniformes, excluant, dans cette mesure, tout
recours au droit national Note 5. Une autre interprtation aurait cependant t possible consistant oprer un renvoi au
droit national comme nous l'avions suggrNote 6.
4. - La problmatique demeure l'identique avec le nouveau rglement (UE) n 848/2015 du 20 mai 2015 dont
l'article 2, paragraphe 9, prvoit une liste des catgories de biens et droits certes plus complteNote 7 mais non
exhaustive, certains biens, comme le fonds de commerce, ou droits incorporels, comme le savoir-faire, ne trouvant
toujours pas s'intgrer dans les catgories du nouveau texte europen. Inutile de dire que des droits plus originaux,
comme le beneficial ownership du dossier NortelNote 8, ne pourraient pas davantage tre classs dans l'une des
catgories du nouveau texte qu'ils ne le peuvent dans l'article 2, g).
5. - La question est donc la suivante : comment faire si un actif ne correspond pas l'une des trois catgories vises par
les dispositions de l'article 2, g) ? Faut-il considrer que les actifs n'entrant dans aucune catgorie appartiennent la
procdure principale dans une approche que nous avons qualifie de simplisteNote 9 ? Ou peut-on procder une analyse
par analogie en recherchant les principes gnraux qui ont prsid la rdaction de l'article 2, g) voire au texte du
nouveau rglement ?
6. - Une chose est sre : dans l'affaire Nortel, l'avocat gnral a adopt une approche par analogie, trs convaincante.
Cela tant, sur ce point, la Cour de justice n'a pas repris ce raisonnement. En effet, elle a considr que malgr la
complexit de la situation juridique en cause au principal, cette rgle [de l'article 2, sous g)] doit permettre la
juridiction de renvoi de localiser les biens, les droits ou les crances concerns Note 10. Elle s'est donc contente de
rappeler la grille de lecture de l'article 2, g) au tribunal de renvoi. cet gard, le tribunal doit d'abord vrifier si les
biens en question peuvent tre considrs comme des biens corporels. Si tel n'est pas le cas, le tribunal doit vrifier si
ces biens constituent des biens ou des droits que le propritaire ou le titulaire doit faire inscrire dans un registre public,
ou s'ils doivent tre considrs comme tant des crances . Dans ces deux hypothses, il convient de vrifier,
respectivement, si le registre ou le centre des intrts principaux du tiers dbiteur est localis en France. La Cour de
justice conclut que C'est seulement au cas o l'une de ces vrifications aboutirait un rsultat positif que les biens en
cause relveront de la procdure secondaire d'insolvabilit ouverte en France Note 11. Le problme reste donc entier.
Une contribution la rsolution de cette problmatique suppose dans un premier temps d'apprcier l'article 2, g) au
regard la caractrisation des actifs du dbiteur (1) et dans un deuxime temps d'interprter l'article 2, g) au regard de la
classification des actifs du dbiteur (2).

1. Apprciation de l'article 2, g) au regard de la caractrisation des actifs du

dbiteur
7. - En l'occurrence, la question est de savoir si l'article 2, g) a ou non vocation caractriser la nature juridique d'un
bien ou d'un droit pour en dduire son rattachement telle ou telle catgorie juridique prdtermine, c'est--dire
qualifier ce bien ou ce droit. Par exemple, la dtermination de la nature juridique d'un bien tel que le fonds de commerce
relve-t-elle du rglement (CE) n 1346/2000 ou du droit national d'o est issue cette institution juridique ? La question
mme suggre la rponse.

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8. - Il est bien vident que le rglement (CE) n 1346/2000, comme son successeur le rglement (UE) n 848/2015,
n'ont pas vocation dfinir la nature juridique des droits et institutions propres aux droits nationaux des tats membres.
Ainsi, la qualification de bien incorporel, constituant une universalit de fait comprenant des lments corporels (tels
que des stocks ou des machines) et des lments incorporels (tels que le nom commercial, le droit au bail, la clientle et
la proprit intellectuelle), retenue pour le fonds de commerce relve exclusivement du droit national concern (lex
causae), en l'espce du droit franais, et certainement pas du rglement (CE) n 1346/2000 ou plus tard du rglement
(UE) n 848/2015. Cette dduction logique vaut d'autant plus fort l'gard de droits ou de biens ayant une nature
juridique propre des droits nationaux d'tat tiers l'Union europenne comme, dans l'affaire Nortel, le beneficial
ownership spcifique au droit canadien.
9. - Il ne faut donc pas se mprendre sur l'objet de l'article 2, g) : il n'a pas vocation rgler la qualification des biens et
droits en caractrisant leur nature juridique mais seulement noncer des rgles matrielles de localisation des actifs. La
qualification des biens et droits ne saurait relever que de la lex causae.
10. - Il faut remarquer que dans son rcent arrt LutzNote 12, la Cour de justice va exactement en ce sens en considrant
que la qualification de droit rel, au sens de l'article 5 du rglement (CE) n 1346/2000, relve de la lex rei sitae. En
l'occurrence, se posait la question de savoir si une saisie de comptes bancaires faisait natre un droit rel privilgi en
faveur du crancier saisissant. La Cour de justice a jug que cette question devait tre rsolue en application du droit
autrichien (lex rei sitae) - le territoire autrichien tant le lieu o se trouve le compte. On voit ds lors que le rglement
communautaire met en place une interaction entre les rgles matrielles - telles que l'article 2, g) et l'article 5 du
rglement (CE) n 1346/2000 - et les rgles de droit international priv des tats membres dont l'application est
ncessaire en matire de qualification et d'opposabilit des droits rels aux tiers.

2. Interprtation de l'article 2, g) au regard de la classification des actifs du

dbiteur
11. - Si un bien ou un droit n'entre d'vidence dans aucune des trois catgories nonces par l'article 2, g) comment
faire pour le localiser ? Deux interprtations de l'article 2, g) du rglement (CE) n 1346/2000 et ultrieurement de
l'article 2, 9 du rglement (UE) n 848/2015, sont possibles.
12. - Selon une premire interprtation, un tel bien ou droit appartient la procdure principale. En appui de cette
lecture, on peut invoquer le fait que la Cour de justice semble avoir envisag dans l'arrt Nortel les situations complexes
dans lesquelles le juge doit procder une qualification des biens difficilement classables. En fonction de la
qualification, le bien en question doit tre ncessairement mis dans une des trois catgories. Si le bien est corporel, seul
importe le lieu de sa situation. S'il s'agit d'une crance, il faut regarder la localisation du centre des intrts principaux
de son dbiteur. Enfin, si le bien doit faire l'objet d'un enregistrement, il faut prendre en considration le lieu o le
registre est tenu. C'est seulement lorsque ces vrifications aboutissent une localisation du bien en question sur le
territoire de l'tat d'ouverture de la procdure secondaire que le bien appartient cette procdure. dfaut, le bien
appartient automatiquement la procdure principale.
13. - Selon une deuxime interprtation, le juge doit ncessairement partir des rgles de localisation de l'article 2, g)
mais il doit, si le bien ne rentre pas de manire vidente dans une des trois catgories, rechercher la catgorie de laquelle
le bien se rapproche le plus. Ainsi, le juge doit se rfrer tout autant aux dispositions expresses de l'article 2, g) qu'
l'esprit du rglement pour combler les lacunes de ce dernier. Cette interprtation est retenue par l'avocat gnral, non
dmenti par la Cour de justice, lorsqu'il affirme : Il convient donc de tirer de l'article 2, sous g), du rglement une
rgle qui tienne compte de la spcificit des actifs en cause. Or, il me semble pouvoir dduire des deux premiers tirets
de cette disposition une indication de caractre gnral, savoir que les diffrents lments du patrimoine d'un dbiteur
doivent, en principe, tre affects la procdure d'insolvabilit dont ils sont naturellement les plus proches Note 13.
Cette rgle gnrale a d'ailleurs guid le lgislateur europen lors de la rdaction du rglement rvis. En effet, le
nouvel article 2, paragraphe 9, considre que les instruments financiers dmatrialiss sont localiss l o se trouve le

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teneur de comptes et que les droits d'auteurs et droits voisins sont localiss l o se trouve le titulaire qui les exploite.
Cette interprtation conduirait, par exemple dans l'affaire Nortel, localiser le droit de proprit conomique (le
beneficial ownership) de la filiale franaise (NNSA) sur le territoire de l'tat, en l'occurrence le territoire franais, o
d'une part, elle exerait son activit partir de l'tablissement o se situait ses moyens humains et ses biensNote 14 et
d'autre part, utilisait les licences exclusives qui lui avaient t concdes par sa socit mre canadienne.
14. - Or, si la premire interprtation a le mrite de la simplicit, elle comporte l'inconvnient lourd de contribuer
localiser artificiellement des actifs dans le primtre de la procdure principale alors qu'ils sont manifestement utiliss
dans l'tat o se trouve l'tablissement qui a justifi l'ouverture de la procdure secondaire. La deuxime interprtation,
plus conforme l'esprit du droit europen des procdures d'insolvabilit, constitue donc un meilleur guide de la
mthode que doivent suivre les juridictions nationales confrontes une problmatique de localisation des actifs. [squf]

Note 1 CJUE, 11 juin 2015, aff. C-649/13, Nortel, concl. av. gn. P. Mengozzi, 29 janv. 2015 : Rev. proc. coll. 2015, comm. 91,
M. Menjucq ; D. 2015, p. 1316 et p. 1514, R. Dammann et M. Bochet-Robinet. - V. galement R. Dammann, Les enseignements de l'affaire
Nortel : Bull. Joly Socits juill.-aot 2015, p. 325. - L.-C. Henry, L'affaire Nortel : les audaces de la CJUE : Bull. Joly Entreprises en
difficult juill.-aot 2015, p. 209. - C. Dupoirier, propos de l'arrt Nortel de la Cour de justice de l'Union europenne du 11 juin 2015 :
D. 2015, p. 1718.
Note 2 V. aff. Nortel, concl. av. gn. P. Mengozzi, pt 69.
Note 3 Selon le rapport Virgos/Schmit (n 69) le registre devrait tre accessible au public et l'inscription des droits avoir un effet erga omnes
l'gard des tiers.
Note 4 V. aff. Nortel, concl. av. gn. P. Mengozzi, pt 65.
Note 5 CJUE, 1re ch., 11 juin 2015, aff. C-649/13, Comit d'entreprise de Nortel Networks SA (NNSA) c/ Me Rogeau, liquidateur judiciaire
de NNS, pt 50.
Note 6 V. nos observations prcites sous l'arrt Nortel.
Note 7 Les actions nominatives de socits sont ainsi localises dans l'tat membre sur le territoire duquel la socit qui a mis les actions a
son sige statutaire selon l'article 2, paragraphe 9, alina i. L'article 2, paragraphe 9, alina ii, ajoute, quant lui, que les instruments
financiers dont la proprit est prouve par une inscription dans un registre ou sur un compte tenu par un intermdiaire ou au nom d'un
intermdiaire ( titres en compte courant ) sont localiss dans l'tat membre dans lequel est tenu le registre o figure l'inscription. Enfin,
l'article 2, paragraphe 9, alina iii, prvoit que les espces dtenues sur des comptes auprs d'un tablissement de crdit sont localises dans
l'tat membre mentionn dans le code IBAN du compte et, dfaut d'un code IBAN, dans l'tat membre dans lequel l'tablissement de
crdit dtenant le compte a son administration centrale ou, si le compte est ouvert auprs d'une succursale, d'une agence ou d'un autre
tablissement, dans l'tat membre dans lequel se situe la succursale, l'agence ou l'autre tablissement.
Note 8 Sur le beneficial ownership, V. nos observations prcites sous l'arrt Nortel.
Note 9 V. obs. prc. sous l'arrt Nortel supra note 1.
Note 10 CJUE, 1re ch., 11 juin 2015,aff. C-649/13, Comit d'entreprise de Nortel Networks SA (NNSA) c/ Me Rogeau, liquidateur judiciaire
de NNS, pt 51.
Note 11 CJUE, 1re ch., 11 juin 2015, aff. C-649/13, Comit d'entreprise de Nortel Networks SA (NNSA) c/ Me Rogeau, liquidateur
judiciaire de NNS, pt 54.
Note 12 CJUE, 1re ch., 16 avr. 2015, aff. C-557/13, Lutz : JurisData n 2015-010885 ; Rev. proc. coll. 2015, comm. 87, Th. Mastrullo.
Note 13 V. aff. Nortel, concl. av. gn. P. Mengozzi, pt 71.

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Note 14 Rgl. (CE) n 1346/2000, 29 mai 2000, art. 2, h dfinissant l'tablissement comme tout lieu d'opration o le dbiteur exerce de
faon non transitoire une activit conomique avec des moyens et des biens.

LexisNexis SA

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Revue des procdures collectives n 5, Septembre 2015, comm. 141

Champ d'application matriel et spatial du rglement (CE) n 1346/2000

Commentaire par Michel MENJUCQ
DOMAINE DU RGLEMENT (CE) N 1346/2000
Sommaire

Une action en remboursement dirige contre le dirigeant d'une socit allemande soumise une procdure d'insolvabilit
relve du rglement (CE) n 1346/2000. Le syndic peut l'exercer, de mme qu'une action rvocatoire, l'encontre d'une
personne domicilie sur le territoire d'un tat qui n'est pas membre de l'Union europenne.

CJUE, 1re ch., 16 janv. 2014, aff. C-328/12, Schmid : JurisData n 2014-002085 ; JCP G 2014, 977, M. Menjucq ;
D. 2014, p. 915, note D. Robine et F. Jault-Seseke et p. 1708, note R. Dammann et Bleicher ; Rev. crit. DIP 2014,
p. 670, note D. Bureau ; Bull. Joly Entreprises en difficult, juill.-aot 2014, p. 273, note P. Nabet. - J.-L. Vallens,
Actions en nullit : la CJUE tend la comptence du tribunal au-del des frontires de l'Union europenne : Rev. proc.
coll. 2014, tude 16

(...)
L'article 3, paragraphe 1, du rglement (CE) n 1346/2000 du Conseil, du 29 mai 2000, relatif aux procdures
d'insolvabilit, doit tre interprt en ce sens que les juridictions de l'tat membre sur le territoire duquel s'est
ouverte la procdure d'insolvabilit sont comptentes pour connatre d'une action rvocatoire fonde sur
l'insolvabilit contre un dfendeur n'ayant pas son domicile sur le territoire d'un tat membre (...).

CJUE, 6e ch., 4 dc. 2014, aff. C-295/13 : JurisData n 2014-032646 ; Bull. Joly Socits 2015, p. 95, note D. Robine et
F. Jault-Seseke ; Rev. crit. DIP 2015, p. 462, note D. Bureau

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(...)
1) L'article 3, paragraphe 1, du rglement (CE) n 1346/2000 du Conseil, du 29 mai 2000, relatif aux procdures
d'insolvabilit, doit tre interprt en ce sens que les juridictions de l'tat membre sur le territoire duquel a t
ouverte une procdure d'insolvabilit portant sur le patrimoine d'une socit sont comptentes, sur le fondement de
cette disposition, pour connatre d'une action, telle que celle en cause au principal, du curateur la faillite de cette
socit dirige contre le grant de ladite socit et tendant au remboursement de paiements effectus aprs la
survenance de l'insolvabilit de la mme socit ou aprs la constatation du surendettement de celle-ci.
2) L'article 3, paragraphe 1, du rglement (CE) n 1346/2000 doit tre interprt en ce sens que les juridictions de
l'tat membre sur le territoire duquel a t ouverte une procdure d'insolvabilit portant sur le patrimoine d'une
socit sont comptentes pour connatre d'une action, telle que celle en cause au principal, du curateur la faillite
de cette socit dirige contre le grant de ladite socit et tendant au remboursement de paiements effectus aprs
la survenance de l'insolvabilit de la mme socit ou aprs la constatation du surendettement de celle-ci, lorsque
ce grant a son domicile non pas dans un autre tat membre, mais, comme c'est le cas dans l'affaire au principal,
dans un tat partie la Convention concernant la comptence judiciaire, la reconnaissance et l'excution des
dcisions en matire civile et commerciale, signe le 30 octobre 2007, dont la conclusion a t approuve au nom
de la Communaut par la dcision 2009/430/CE du Conseil, du 27 novembre 2008 (...).

Note :
Les arrts du 16 janvier 2014 (ci-aprs arrt Schmid) et du 4 dcembre 2014 de la Cour de justice de l'Union europenne
peuvent tre rapprochs dans le cadre d'un commentaire commun car ils participent du mme courant jurisprudentiel
visant largir le champ d'application du rglement (CE) n 1346/2000 envers et contre tout... y compris la cohrence et
la scurit juridiques. Achevant l'anne 2014, comme elle l'avait commence, la Cour de justice propose ainsi, dans le
cadre d'une lecture particulirement aventureuse du rglement (CE) n 1346/2000, d'en tendre tant le champ matriel
que le champ spatial. Il n'est pas certain que cette lecture dpasse l'horizon de l'entre en vigueur du nouveau rglement
insolvabilit (UE) n 2015/848 du 20 mai 2015 qui comporte certaines dispositions directement contraires.
L'extension du champ d'application matriel du rglement (CE) n 1346/2000 est ralis par le seul arrt du 4 dcembre
2014. Dans cette affaire, le curateur la faillite d'une socit de droit allemand (la socit G.T. GmbH) avait demand
au grant de rembourser les paiements qu'il avait effectus aprs la survenance de l'insolvabilit sur le fondement de
l'article 64 du Code allemand de droit des socits (GmbHG). La question se posait donc trs clairement de la
comptence de la juridiction ayant ouvert la procdure collective pour se prononcer sur une telle action. La rponse
paraissait d'autant plus vidente que cet arrt intervenait aprs une autre dcision de la Cour de justice, l'arrt Nickel du
4 septembre 2014 (CJUE, 4 sept. 2015, aff. C-157/13, Nickel : JurisData n 2014-020378 ; Rev. proc. coll. 2015,
comm. 90, Th. Mastrullo ; RTD com. 2015, p. 180, obs. A. Marmisse-d'Abbadie d'Arrast ; Rev. crit. DIP 2015, p. 207,
note C. Legros), qui avait paru tablir une systmatisation de la jurisprudence de la Cour de justice postrieure l'arrt
Gourdain (CJCE, 22 fvr. 1979, aff. 133/78, Gourdain : Rec. CJCE 1979, I, p. 733, concl. Reischl ; Rev. crit. DIP 1979,
p. 657, note Lemontey ; Rev. socits 1980, p. 526, note Bismuth ; Gaz. Pal. 1979, 1, p. 207, note tienne. - CJCE,
12 fvr. 2009, aff. C-339/07, Seagon : Rev. proc. coll. 2009, comm. 152, Th. Mastrullo ; Europe 2009, comm. 175,
L. Idot ; Procdures 2009, comm. 150, C. Nourissat ; JCP E 2009, 1482, F. Mlin ; JCP E 2009, 1814, Ph. Ptel ; Rec.
CJCE 2009, I, p. 767 ; D. 2009, p. 1311, note J.-L. Vallens ; D. 2009, p. 2384, obs. L. d'Avout et S. Bolle. - P. Ehret,
La CJCE instaure le principe vis attractiva concursus concernant les actions rvocatoires au niveau
communautaire : Rev. proc. coll. 2009, tude 7. - CJCE, 2 juill. 2009, aff. C-111/08, SCT Industri : JurisData
n 2009-019181 ; Rev. proc. coll. 2009, comm. 153, Th. Mastrullo ; Europe 2009, comm. 388, L. Idot ; Procdures
2009, comm. 314, C. Nourissat ; Rec. CJCE 2009, I, p. 5655. - CJCE, 10 sept. 2009, aff. C-292/08, German Graphics :
JurisData n 2009-010530 ; Rev. proc. coll. 2009, comm. 154, Th. Mastrullo ; Europe 2009, comm. 390, L. Idot ;
Procdures 2009, comm. 360, C. Nourissat ; Rec. CJCE 2009, I, p. 8421 ; D. 2009, p. 2782, note J.-L. Vallens ;
LEDEN nov. 2009, p. 7, obs. F. Mlin ; D. 2010, p. 1585, obs. P. Courbe et F. Jault-Seseke ; D. 2010, p. 2323, obs.

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L. d'Avout ; Rev. Lamy dr. civ. avr. 2010, 31, note Dammann et Millet. - CJUE, 19 avr. 2012, aff. C-213/10, F-Tex SIA :
JurisData n 2012-009915 ; Rev. proc. coll. 2012, comm. 184, Th. Mastrullo ; Act. proc. coll. 2012-11, comm. 155 ;
Europe 2012, comm. 265, L. Idot ; JCP G 2012, 1053, p. 1793, M. Menjucq) sur la question des actions connexes
drivant directement de la procdure d'insolvabilit et s'y insrant troitement et par consquent entrant dans le champ
d'application du rglement (CE) n 1346/2000. Ainsi, dans l'arrt Nickel, la Cour avait tabli, comme trs justement
relev par le co-auteur de la prsente chronique (V. Th. Mastrullo, note prc.) un vritable critre gnral de
distinction entre le champ matriel du rglement (CE) n 1346/2000 et celui de la matire civile et commerciale
relevant du rglement Bruxelles I ou de la Convention de Lugano. Ce critre tait non pas le contexte procdural
dans lequel s'inscrivait l'action mais le fondement juridique de cette action (CJUE, 4 dc. 2014, pt 27), dont la Cour
de justice dduit qu'il convient de rechercher si le droit ou l'obligation qui sert de base l'action trouve sa source dans
les rgles communes du droit civil et commercial ou dans des rgles drogatoires, spcifiques aux procdures
d'insolvabilit . Or le problme pour la Cour de justice dans l'arrt du 4 dcembre 2014 est que justement l'action en
cause ne trouvait pas son fondement dans le droit allemand des procdures collectives, l'article 64 GmbHG n'tant pas
une rgle spcifique du droit de l'insolvabilit et permettant d'introduire une telle action mme dfaut de toute
procdure collective. La Cour de justice aurait donc d, en vertu de sa jurisprudence antrieure, systmatise par le
critre dgag dans l'arrt Nickel, conclure que l'action en paiement en cause n'appartenait pas au champ matriel du
rglement (CE) n 1346/2000. Elle conclut, cependant, la solution inverse prfrant remettre en cause toute sa
construction jurisprudentielle, ainsi fragilise, et ouvrir une re d'incertitude juridique. Par une argumentation
contestable (V. D. Robine et F. Jault-Seseke, note prc. ss l'arrt CJUE, 4 dc. 2014), reposant sur le fait que l'action
litigieuse ncessite un tat d'insolvabilit, elle considre que l'action fonde sur l'article 64 GmbHG drive directement
de la procdure d'insolvabilit et s'y insre troitement. Cette solution gnante (V. D. Robine et F. Jault-Seseke, note
prc. ss CJUE, 4 dc. 2014) trouve probablement son vritable motif, comme l'a exactement relev un auteur (V. D.
Bureau, note prc. ss l'arrt CJUE, 4 dc. 2014), dans l'objectif affirm par la Commission europenne visant
amliorer l'efficacit et la rapidit des procdures d'insolvabilit au moyen d'une concentration des comptences auprs
de la juridiction ayant ouvert la procdure d'insolvabilit. Or cette motivation peine convaincre, notamment au regard
de l'incertitude juridique gnre par cette extension du champ matriel du rglement (CE) n 1346/2000.
Une motivation tout aussi contestable justifie l'extension du champ d'application spatial du rglement (CE)
n 1346/2000 mais cette fois, l'arrt du 4 dcembre 2014 vient prciser une dcision antrieure, l'arrt Schmid du
16 janvier 2014 (CJUE, 16 janv. 2014, aff. C-328/12 : JurisData n 2014-002085). Dans cette premire dcision, un
syndic allemand, M. Schmid, exerant une action rvocatoire, avait assign devant les juridictions allemandes une
personne ayant son domicile en Suisse. La question prjudicielle pose consistait savoir si la juridiction ayant ouvert
la procdure d'insolvabilit tait comptente pour connatre d'une action rvocatoire fonde sur l'insolvabilit dirige
contre un dfendeur n'ayant pas son domicile sur le territoire d'un tat membre . Dans la deuxime dcision, date du
4 dcembre 2014, le problme se posait dans les mmes termes puisque le grant visait par l'action en paiement tait
aussi domicili en Suisse. Mais la question prjudicielle tait plus prcise sur le cadre juridique car elle posait
explicitement la vocation de la Convention de Lugano s'appliquer, la Suisse n'tant pas un tat tiers comme les
autres comme certains auteurs (V. D. Robine et F. Jault-Seseke, note prc. ss CJUE, 4 dc. 2014) l'ont bon escient
remarqu. Cette prcision juridique ne modifie pas la solution adopte dans les deux dcisions par la Cour de justice en
faveur de l'application du rglement (CE) n 1346/2000 et de la comptence de la juridiction ayant ouvert la procdure
pour statuer sur de telles actions y compris l'gard d'un dfendeur domicili dans un tat non membre de l'Union
europenne et donc n'ayant pas respecter le rglement (CE) n 1346/2000. Comme nous l'avons soulign dans d'autres
colonnes (JCP G 2014, 977, n 10), nous partageons l'avis de la majorit de la doctrine franaise (V. notamment J.-L.
Vallens, note prc. ss l'arrt Schmid ; D. Bureau, note prc. ss le mme arrt) pour considrer que l'arrt Schmid, bti
sur une interprtation a contrario des dispositions du rglement (CE) n 1346/2000 et sur une interprtation contestable
de l'objectif de prvisibilit pour les tiers, dispose de fondements particulirement fragiles. Or la solution de l'arrt
Schmid a t transpose sans beaucoup plus de justifications dans l'arrt du 4 dcembre 2014 et ce d'autant plus
facilement que l'action en remboursement dirige contre le grant a t pralablement considre comme rattache au
champ matriel du rglement (CE) n 1346/2000, ce dont il se dduit l'exclusion de l'application de la Convention de
Lugano.

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Quoi qu'il en soit la prennit de cette jurisprudence est loin d'tre assure (dans le mme sens, V. D. Bureau, note prc.
ss l'arrt CJUE, 4 dc. 2014) et il est fort probable qu'elle ne dpasse pas le cap du 26 juin 2017, date partir de
laquelle sera applicable le nouveau rglement insolvabilit (UE) n 2015/848. En effet, le considrant 35 de ce nouveau
rglement prvoit que Les juridictions des tats membres qui ouvrent des procdures d'insolvabilit devraient
galement tre comptentes l'gard des actions qui dcoulent directement de procdures d'insolvabilit ou qui y sont
troitement lies. Ces actions englobent les actions rvocatoires engages contre un dfendeur tabli dans un autre tat
membre (...) . Le considrant 35 prcise donc bien que le dfendeur doit tre tabli dans un autre tat membre ,
condamnant ainsi la jurisprudence Schmid dont le raisonnement a contrario ne sera plus praticable. Les actions
rvocatoires, ne pourront plus tre exerces qu' l'gard de dfendeurs tablis sur le territoire d'un tat membre, ce qui
devrait mettre fin au dbordement jurisprudentiel et faire rintgrer son lit naturel au rglement insolvabilit.
Rglement (CE) n 1346/2000. - Champ d'application. - tat tiers
Encyclopdies : Procdures collectives, Fasc. 3125 ; Commercial, Fasc. 3125

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Document 3 de 25

Revue des procdures collectives n 5, Septembre 2015, comm. 143

Fraude dans la localisation du centre des intrts principaux

Commentaire par Michel MENJUCQ
CENTRE DES INTRTS PRINCIPAUX
Sommaire

Commet une fraude au sens de l'article L. 643-11, IV du Code de commerce le dbiteur qui omet de rvler l'existence d'un
passif fiscal en Allemagne lors de sa demande d'ouverture d'une procdure collective auprs d'une juridiction franaise afin
d'viter une discussion sur la localisation du centre de ses intrts principaux en France qu'il savait contestable.

Cass. com., 27 mai 2014, n 13-14.425, F-D : JurisData n 2014-011585

(...)
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrt attaqu (Colmar, 21 novembre 2012), que, sur la demande de M. X., le tribunal de grande
instance de Strasbourg a ouvert sa liquidation judiciaire immdiate par jugement du 17 juin 2009 qui a prcis, dans
son dispositif, que le centre des intrts principaux du dbiteur, au sens de l'article 3 du rglement (CE) n 1346/
2000 du 29 mai 2000 relatif aux procdures d'insolvabilit, tait situ sur le territoire franais et que la procdure
ouverte tait une procdure principale au sens du mme rglement ; que, le 28 novembre 2011, le tribunal a cltur
la liquidation judiciaire pour insuffisance d'actif, en autorisant tout crancier reprendre ses actions individuelles
contre le dbiteur ;
Attendu que M. X. fait grief l'arrt d'avoir confirm cette autorisation (...)
Mais attendu, en premier lieu, qu'ayant constat, par motifs adopts, que ce n'est qu'aprs l'ouverture de la
procdure collective que M. X. avait adress au liquidateur un tat dtaill de son passif mentionnant plusieurs
crances de l'administration fiscale allemande, puis relev qu'en dissimulant intentionnellement ce passif fiscal,
majoritaire et compos de la taxe sur la valeur ajoute et de l'impt sur le revenu raison d'une activit conomique
exerce en Allemagne, M. X. avait voulu viter une discussion sur le centre de ses intrts principaux et de son

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activit en France pour bnficier du droit franais des procdures collectives, la cour d'appel a caractris la fraude
au sens de l'article L. 643-11, IV du Code de commerce ;
Attendu, en deuxime lieu, qu'en retenant que la localisation du centre des intrts principaux en France tait
contestable, la cour d'appel, abstraction faite du motif critiqu par la troisime branche, n'a pas remis en cause
l'autorit de chose juge attache au jugement d'ouverture de la procdure collective ;
Attendu, en troisime lieu, que l'autorisation de reprise des actions individuelles qui doit tre donne en cas de
fraude, par application d'une rgle de droit franais, n'tant pas subordonne l'exercice ventuel d'un recours en
rvision contre le jugement ouvrant la procdure collective, la critique de la quatrime branche est inoprante ;
Attendu, en dernier lieu, qu'aprs avoir retenu que le passif rel dmontrait l'exercice d'une activit conomique en
Allemagne, l'arrt relve que l'administration fiscale allemande avait adress, ds le mois de juin 2008, plusieurs
mises en demeure M. X. et que ce dernier, contribuable exerant une activit conomique, se savait
ncessairement redevable de la taxe sur la valeur ajoute et de l'impt sur le revenu ralis dans le cadre de cette
activit ; qu'en l'tat de ces apprciations, dont il rsultait que M. X. n'ignorait pas, au moment de sa demande
d'ouverture de la procdure collective, que la localisation en France du centre de ses intrts principaux tait
contestable, la cour d'appel, sans encourir le grief de la huitime branche, a, abstraction faite des motifs
surabondants critiqus par les cinquime et sixime branches, lgalement justifi sa dcision ;
D'o il suit que le moyen ne peut tre accueilli ;
Par ces motifs : rejette le pourvoi (...)

Note :
Les dcisions relatives la fraude en matire de localisation du centre des intrts principaux d'un dbiteur personne
physique ne sont pas trs frquentes, si bien que l'arrt du 27 mai 2014 mrite de retenir l'attention.
Dans cette espce, le tribunal de grande instance de Strasbourg avait cltur pour insuffisance d'actif la liquidation
judiciaire ouverte contre une personne physique mais avait autoris les cranciers reprendre leurs poursuites
individuelles en raison de la fraude commise par le dbiteur consistant avoir omis l'existence de crances de
l'administration fiscale allemande pour ne pas jeter le doute sur la ralit de son activit en France. Le dbiteur
reprochait la cour d'appel de Colmar d'avoir confirm cette autorisation de reprise des actions individuelles.
Notamment, il lui faisait grief de ne pas avoir respect l'autorit de la chose juge du jugement d'ouverture en
soulevant le caractre contestable de la localisation en France du centre de ses intrts principaux, la cour d'appel ayant
effectivement considr que le dbiteur avait commis une fraude en dissimulant l'existence de crances fiscales
allemandes rvlatrices d'une activit conomique en Allemagne afin d'viter une discussion sur la localisation du
centre de ses intrts principaux pour pouvoir bnficier du droit franais des procdures collectives.
La Cour de cassation rejette le pourvoi et approuve la cour d'appel d'avoir estim qu'il y avait bien eu fraude commise
par le dbiteur ne rvler l'existence d'un passif fiscal en Allemagne que postrieurement l'ouverture de la
liquidation judiciaire par le tribunal de grande instance de Strasbourg et ce dans le but de tromper le tribunal franais sur
la localisation du centre de ses intrts principaux. L'intention frauduleuse existait bien, selon la Cour de cassation, car
au moment de la demande par le dbiteur de l'ouverture de procdure collective auprs de la juridiction franaise, il se
savait redevable de l'impt sur le revenu et de la taxe sur la valeur ajoute ralise sur cette activit en Allemagne et
donc il n'ignorait pas, au moment de sa demande d'ouverture de la procdure collective, que la localisation en France
du centre de ses intrts principaux tait contestable . La Cour de cassation estime donc que la cour d'appel a
lgalement justifi sa dcision en retenant ainsi la fraude du dbiteur et n'a pas remis en cause l'autorit de la chose
juge attache au jugement d'ouverture de la procdure.

Page 12

Cet arrt est vraiment digne d'intrt car il dgage une sanction possible lorsque les juridictions franaises relvent,
aprs coup, qu'au moment de l'ouverture de la procdure leur jugement sur leur propre comptence a t surpris par une
manipulation du dbiteur relative la localisation du centre de ses intrts principaux. En effet, lorsque cette
manipulation est dcouverte alors que la juridiction saisie n'a pas encore statu sur sa comptence, la solution consiste
dans le refus de comptence (V. en ce sens CA Colmar, 1re ch. civ., sect. A, 26 juin 2013, n 13/00143 : JurisData
n 2013-024482 ; Rev. proc. coll. 2014, comm. 11, M. Menjucq). Cette solution incontestable bien qu'implicite dans le
rglement (CE) n 1346/2000 devient explicite avec le nouveau rglement (UE) n 2015/848 du 20 mai 2015 dont
l'article 4 oblige les juridictions vrifier leur propre comptence et, selon son considrant 33, ne pas ouvrir de
procdure si elle constate que le centre des intrts principaux n'est pas situ sur son territoire. En revanche, si la
manipulation du dbiteur est dcouverte plusieurs mois, voire plusieurs annes, aprs l'ouverture de la procdure
collective, il n'est plus possible de revenir sur la comptence de la juridiction franaise dont le jugement d'ouverture a
acquis force de chose juge. C'est dans cette hypothse que le recours la notion de fraude prsente une relle utilit.
Effectivement, si la manipulation du dbiteur caractrise une fraude, ainsi que l'admet la Cour de cassation dans le cas
d'une omission de crances trangres afin de masquer l'exercice d'une activit conomique sur le territoire d'un autre
tat membre, le principal avantage du droit franais recherch par le dbiteur, savoir l'absence de poursuites
individuelles des cranciers malgr la clture de la liquidation judiciaire pour insuffisance d'actif, est neutralis puisque
la caractrisation de la fraude, au sens de l'article L. 643-11, IV du Code de commerce, permet la juridiction franaise
d'autoriser la reprise des poursuites individuelles. Le dbiteur perd ainsi le principal intrt de l'application du droit
franais recherche frauduleusement et se trouve dans une situation gure loigne de celle qu'il aurait eue, en
l'occurrence, en application du droit allemand. Cette solution prononce l'gard d'un dbiteur personne physique
devrait aussi pouvoir tre prononce lorsque la fraude dans la localisation du centre des intrts principaux est ralise
par une personne morale.
Centre des intrts principaux. - Fraude la localisation. - Sanction. - Reprise des poursuites individuelles
Liquidation judiciaire. - Clture de la procdure. - Reprise des poursuites individuelles. - Fraude la localisation
du centre des intrts principaux
Encyclopdies : Procdures collectives, Fasc. 2770 et 3125 ; Commercial, Fasc. 2770 et 3125

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Document 4 de 25

Revue des procdures collectives n 5, Septembre 2015, comm. 144

Sanction du dfaut d'avertissement des cranciers chirographaires connus

d'avoir dclarer leur crance
Commentaire par Michel MENJUCQ
LOI APPLICABLE
Sommaire

Il appartient loi de l'tat d'ouverture, conformment aux dispositions gnrales de l'article 4, paragraphe 2, sous h), du
rglement, de dterminer les consquences d'un dfaut d'information du crancier, de sorte qu'en France, par application
de l'article L. 622-26 du Code de commerce, est seule ouverte un crancier chirographaire tabli dans un autre tat
membre la voie du relev de forclusion.

Cass. com., 18 juin 2014, n 12-28.040 : JurisData n 2014-027999

Note :
La chambre commerciale de la Cour de cassation prcise par cet arrt du 18 juin 2014 la sanction en cas de non-respect
des articles 40 et 42, paragraphe 1, du rglement (CE) n 1346/2000 sur l'obligation d'information individuelle des
cranciers connus. Cet arrt vient aprs une premire dcision de la Cour de cassation du 7 juillet 2009 (Cass. com.,
7 juill. 2009, n 07-17.028 : JurisData n 2009-049116 ; Rev. proc. coll. 2009, comm. 149, M. Menjucq) et un arrt
pertinent de la cour d'appel d'Orlans du 8 octobre 2009 (Rev. proc. coll. 2010, comm. 218, M. Menjucq).
Dans l'espce en cause, un crancier chirographaire ayant son sige social en Italie avait dclar sa crance aux
procdures collectives ouvertes en France contre deux socits de droit franais dans le dlai de quatre mois accord par
l'article R. 622-25 du Code de commerce tout crancier n'ayant pas son sige social sur le territoire mtropolitain.
Ultrieurement, la socit de sige italien a dclar une crance complmentaire correspondant une demande
accueillie par un tribunal arbitral. Cette dclaration complmentaire tardive fut conteste par les socits dbitrices,
soumises pour l'une un redressement judiciaire et pour l'autre une liquidation judiciaire la suite de la rsolution de
leur plan de redressement propre, ainsi que par leur administrateur judiciaire et liquidateur judiciaire respectifs.
Pour se dfendre la socit de sige italien se fondait sur le caractre incomplet de l'avertissement individuel qui lui
avait t adress, ce qui, selon elle, empchait que ne lui soit oppos le dlai de forclusion prvu par le droit franais des

Page 14

procdures collectives. En effet, elle soutenait que l'invitation dclarer les crances reue par cette socit ne l'avait
pas t par le formulaire requis par le rglement (CE) n 1346/2000, ne prcisait pas les sanctions encourues en cas de
non-respect des dlais de dclaration et ne reprenaient pas les dispositions de l'article L. 622-26 du Code de commerce,
visaient seulement l'article L. 622-24 du Code de commerce, sans que les dispositions de cet article dans sa rdaction
issue de l'ordonnance du 18 dcembre 2008 n'y soient reproduites. Or, les articles 40 et 42, paragraphe 1, du rglement
(CE) n 1346/2000 noncent que les cranciers ayant leur domicile ou leur sige dans un autre tat membre que celui
o a t ouverte la procdure d'insolvabilit doivent tre informs de la ncessit de dclarer leur crance au moyen d'un
formulaire comportant la mention invitation produire - dlai respecter rdige dans toutes les langues officielles
de l'Union europenne. Cependant, le rglement europen Insolvabilit ne prvoit pas la sanction du non-respect de ces
dispositions. Pour autant la cour d'appel avait admis la production de sa crance complmentaire par la socit de sige
italien en la relevant de forclusion.
Elle est approuve par la Cour de cassation qui prcise que, dans le silence des dispositions du rglement europen sur
la sanction en cas d'omission ou d'insuffisance de l'invitation produire, il appartient loi de l'tat d'ouverture,
conformment aux dispositions gnrales de l'article 4, paragraphe 2, sous h), du rglement, de dterminer les
consquences d'un dfaut d'information du crancier . Elle considre que les procdures collectives ayant t ouvertes
en France, le droit franais est applicable et qu'au titre de l'article L. 622-26 du Code de commerce, est seule ouverte
un crancier chirographaire tabli dans un autre tat membre la voie du relev de forclusion . Elle en dduit que la
cour d'appel a lgalement justifi sa dcision en relevant de forclusion la socit de sige italien, en faisant ressortir
que l'absence d'envoi par le mandataire judiciaire d'un formulaire complet avait, dans les circonstances de la cause,
empch, sans dfaillance de sa part, ce crancier de dclarer la totalit de sa crance dans le dlai lgal .
Cet arrt est particulirement intressant car c'est la premire fois que la Cour de cassation affirme, l'gard d'un
crancier chirographaire, que le non-respect des dispositions des articles 40 et 42, paragraphe 1, du rglement (CE)
n 1346/2000 est sanctionn, dans le cadre de procdures collectives ouvertes en France, par le relev de forclusion, ds
lors que les lments factuels dmontrent que l'omission ou l'insuffisance du formulaire a empch le crancier de
dclarer sa crance en totalit et que ce dernier n'a pas t dfaillant. Dans le prcdent arrt du 7 juillet 2009 (Cass.
com., 7 juill. 2009, n 07-17.028, prc.), la Cour de cassation tait alle dans le mme sens mais propos d'un crancier
titulaire d'une sret publie et en application directe du texte franais qui figurait dans le visa de l'arrt, de sorte que la
porte de l'arrt au regard des articles 40 et 42, paragraphe 1, tait difficile mesurer.
En ralit, l'arrt comment reprend trs exactement le raisonnement dvelopp par la cour d'appel d'Orlans dans sa
dcision du 8 octobre 2009 prcite dans lequel elle affirmait dj : Si tout crancier connu demeurant dans un autre
tat membre doit tre avis, dans les formes prvues aux articles 40 et 42, paragraphe 1, du rglement communautaire
(CE) n 1346/2000 du 29 mai 2000 sur les procdures d'insolvabilit, de son obligation de dclarer sa crance une
procdure collective ouverte en France, la sanction du dfaut d'un tel avertissement est, par application de l'article 4,
paragraphe 2, sous h), du rglement, celle du droit franais qui n'ouvre aux cranciers chirographaires trangers que
l'action en relev de forclusion . La cour d'appel d'Orlans ajoutait simplement sans diffrer le point de dpart du
dlai de forclusion la dlivrance d'un avertissement conforme , prcision qui n'a pas t reprise par la Cour de
cassation, il est vrai tenue par les termes du pourvoi. La proximit des solutions n'est gure tonnante car l'arrt de la
cour d'appel d'Orlans avait t rendu sous la prsidence de Jean-Pierre Rmery, dont chacun reconnat la grande
comptence en droit international priv, et que le prsent arrt de la Cour de cassation a t rendu sur le rapport du
mme magistrat dsormais conseiller-doyen la chambre commerciale de la Cour de cassation. Cette proximit est
apprciable car le raisonnement poursuivi est parfaitement justifi. En effet, lorsque la sanction d'une disposition du
rglement europen n'est pas prcise, il convient de rechercher celle-ci dans le droit national applicable dsign par la
rgle de conflit de lois nonc par le rglement (CE) n 1346/2000.
Procdure d'insolvabilit. - Dclaration de crance. - Dfaut d'information d'un crancier tranger. - Relev de
forclusion
Dclaration de crance. - Procdure d'insolvabilit. - Dfaut d'information d'un crancier tranger. - Relev de

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forclusion
Relev de forclusion. - Procdure d'insolvabilit. - Dfaut d'information d'un crancier tranger
Encyclopdies : Procdures collectives, Fasc. 2352 et 3126 ; Commercial, Fasc. 2352 et 3126

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Document 5 de 25

Revue des procdures collectives n 4, Juillet 2015, comm. 91

Affaire Nortel : comptence juridictionnelle et droit applicable la

dtermination de la localisation des biens
Commentaire par Michel MENJUCQ
LIQUIDATION JUDICIAIRE - LOCALISATION DES BIENS
Sommaire

Les juridictions de l'tat membre d'ouverture d'une procdure secondaire d'insolvabilit sont comptentes,
alternativement avec les juridictions de l'tat membre d'ouverture de la procdure principale, pour statuer sur la
dtermination des biens du dbiteur entrant dans le primtre des effets de cette procdure secondaire.

CJUE, 11 juin 2015, aff. C-649/13, Comit d'entreprise de Nortel Networks SA (NNSA) c/ Me Rogeau, liquidateur
judiciaire de NNSA

(...)
L'tat membre dans lequel se trouve un bien est, pour les biens corporels, l'tat membre sur le territoire duquel le
bien est situ, pour les biens et les droits que le propritaire ou le titulaire doit faire inscrire dans un registre public,
l'tat membre sous l'autorit duquel ce registre est tenu, et, enfin, pour les crances, l'tat membre sur le territoire
duquel se trouve le centre des intrts principaux du tiers dbiteur.
Pour identifier les biens relevant d'une procdure secondaire d'insolvabilit, il suffit de vrifier si, la date de
l'ouverture de la procdure d'insolvabilit, ceux-ci se trouvaient, au sens de l'article 2, sous g), du rglement (CE)
n 1346/2000, sur le territoire de l'tat membre dans lequel cette procdure a t ouverte, sans que la question de
savoir, le cas chant, dans quel autre tat se sont trouvs ces biens un stade ultrieur ait une incidence cet
gard.
La dtermination des biens du dbiteur entrant dans le primtre des effets d'une procdure secondaire
d'insolvabilit doit tre effectue conformment aux dispositions de l'article 2, sous g), du rglement (CE)
n 1346/2000 (...).

Page 17

Note :
L'affaire Nortel est emblmatique de la question des frontires du droit europen des procdures d'insolvabilit et du
droit international des faillites ainsi que, au sein du droit europen, des frontires des procdures principale et
secondaire. En effet, les procdures collectives transfrontalires dpassent, de plus en plus souvent, le cadre europen
pour atteindre une dimension mondiale. Dans un tel cas, le primtre du droit europen des procdures d'insolvabilit
vient heurter celui du droit international des faillites. Et cette problmatique se complexifie lorsqu'elle se pose dans le
cadre d'une certaine concurrence entre procdures principale et secondaire. C'est dans ce contexte juridique que se situe
l'arrt de la Cour de justice de l'Union europenne du 11 juin 2015 (CJUE, 11 juin 2015, aff. C-649/13, Comit
d'entreprise de Nortel Networks SA (NNSA) c/ Me Rogeau, liquidateur judiciaire de NNSA).
Les faits se prsentaient de faon relativement complexe (pour un expos dtaill, V. R. Dammann et M. Boch-Robinet
: D. 2015, paratre). Groupe mondial dans la fourniture de solutions techniques aux rseaux de tlcommunication,
Nortel Networks a connu de graves difficults financires partir de 2008. Les montages financiers intra-groupes mis
en place pendant les annes fastes se sont rvls particulirement inadapts lorsque les difficults sont apparues. Ainsi,
la quasi-totalit de la proprit intellectuelle rsultant de la recherche et du dveloppement raliss par les filiales du
groupe, dont la filiale ayant son sige social en France, NNSA, avait t transfre la socit mre canadienne (NNL)
qui l'avait enregistre au Canada et, en contrepartie de ce transfert, avait non seulement octroy des licences exclusives
gratuites d'exploitation ses filiales, mais aussi la proprit conomique (beneficial ownership) de cette proprit
intellectuelle par un accord appel Master R& D Agreement (MRDA). Ce premier accord fut complt aprs l'ouverture
de procdures collectives contre la socit mre canadienne d'un deuxime accord intitul Interim Funding and
Settlement Agreement (IFSA) entre socit mre et ses filiales de R&D, l encore dont NNSA, par lequel ces dernires
renonaient leurs droits de proprit intellectuelle (et le cas chant industrielle) mais conservaient leurs droits de
licence jusqu'au terme des oprations de liquidation et leur beneficial ownership. Surtout, en vertu de cet accord IFSA,
les droits de proprit conomique se trouvaient reports sur le prix des cessions d'actifs du groupe Nortel inscrits sur un
compte squestre, appel lock box, tenu par un tablissement financier situ aux USA. Or, l'issue de l'ensemble des
cessions de brevets et de diverses activits, la lock box contenait plus de sept milliards de dollars. Cette somme
colossale devait donc tre rpartie entre toutes les entits du groupe bnficiant de la proprit conomique.
Paralllement, concernant la filiale franaise (NNSA) du groupe, en application du rglement (CE) n 1346/2000 du
29 mai 2000, une procdure principale d'Administration avait t ouverte Londres en janvier 2009 puis, en juin 2009,
une procdure secondaire de liquidation judiciaire par le tribunal de commerce de Versailles. Cette figure juridique
aboutissant ouvrir la procdure principale dans un autre tat membre que celui o se situe la quasi-totalit de l'activit
sera probablement plus difficile raliser dans le cadre du nouveau rglement (UE) n 2015/848 du 20 mai 2015 qui
approfondit la notion de centre des intrts principaux.
L'enjeu, au regard de NNSA, tait donc de savoir laquelle de la procdure principale ou de la procdure secondaire tait
comptente pour postuler la rpartition des fonds de la lock box. Pour ce faire, il fallait savoir laquelle de la juridiction
anglaise de la procdure principale ou de la juridiction franaise de la procdure secondaire tait comptente pour
dterminer les biens de la procdure secondaire et selon quel droit applicable. C'est cette question prjudicielle qui fut
pose par le tribunal de commerce de Versailles saisi par le comit d'entreprise de Nortel cherchant obtenir qu'une
partie du produit de cession des actifs soit affecte au paiement d'une indemnit d'aide au dpart des ex-salaris de
NNSA.
La Cour de justice rpond clairement cette question en affirmant d'une part, la comptence alternative des juridictions
ayant ouvert une procdure secondaire et de celles ayant ouvert une procdure principale pour statuer sur la
dtermination des biens du dbiteur entrant dans le champ d'application de la procdure secondaire, et d'autre part,
l'application des dispositions de l'article 2, g), du rglement (CE) n 1346/2000 pour dterminer les biens entrant dans le
primtre de la procdure secondaire.

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Concernant, tout d'abord, la comptence juridictionnelle, une question pralable se posait. En effet, la question
s'inscrivait dans le cadre de relations contractuelles intra-groupes complexes voques ci-dessus avec notamment les
accords MRDA et IFSA ainsi que d'autres accords dont un protocole de coordination entre les procdures principale et
secondaire. On pouvait donc lgitimement se demander si les juridictions tant de la procdure principale que de la
procdure secondaire taient comptentes pour statuer sur ces questions ou si celles-ci ne relevaient pas plutt d'autres
juridictions comptentes en matire contractuelle. Autrement dit, le rglement (CE) n 1346/2000 tait-il applicable ou
bien tait-ce plutt le rglement (CE) n 44/2001 ? Mme si la rponse ne faisait gure de doute, le prsent arrt
prsente l'avantage de clarifier la solution en s'inscrivant dans le droit fil de l'arrt Nickel (CJUE, 4 sept. 2014, aff.
C-157/13 : JurisData n 2014-020378) pour affirmer que l'identification du domaine des rglements prcits dpend du
fondement du droit ou de l'obligation qui sert de base l'action. Si ce droit ou cette obligation trouvent leur source dans
des rgles spcifiques aux procdures d'insolvabilit, alors elles drivent directement d'une procdure d'insolvabilit ou
s'y insrent troitement et le rglement (CE) n 1346/2000 est applicable. Or, la Cour de justice relve qu'il rsulte
notamment du protocole de coordination que la rpartition du produit de la vente des actifs de NNSA entre la procdure
principale et la procdure secondaire trouve sa source dans les dispositions du rglement (CE) n 1346/2000,
exactement ses articles 3, 2, et 27. Ce rglement est donc applicable l'exclusion du rglement (CE) n 44/2001.
Il ressort de la rponse cette question pralable que les juridictions de la procdure principale et de la procdure
secondaire sont donc comptentes pour connatre de l'action annexe relative la rpartition des produits de cession des
actifs de NNSA. Il faut noter que c'est la premire fois que la Cour de justice reconnat la comptence d'une juridiction
ayant ouvert une procdure secondaire pour statuer sur une action annexe et lui applique donc le principe vis
attractiva concursus . Selon elle, la solution s'impose au regard de l'conomie et de l'effet utile du rglement (CE)
n 1346/2000 et de l'interprtation implicite de son article 3, 2. Cette affirmation doit tre approuve car rien dans le
rglement (CE) n 1346/2000 ne permettait de considrer que la comptence pour statuer sur les questions annexes tait
rserve aux seules juridictions ayant ouvert une procdure principale.
Or la rpartition des produits de cession des actifs de NNSA pour laquelle la juridiction franaise ayant ouvert
procdure secondaire est comptente dpend videmment de la dtermination des biens entrant dans le primtre des
effets de la procdure secondaire puisque les droits de la procdure secondaire dans la rpartition du produit des
cessions d'actifs sont fonction des actifs auxquels peut prtendre ladite procdure secondaire, c'est--dire des actifs qui
s'y rattachent. Il s'ensuit que la juridiction, en l'occurrence franaise, qui a ouvert la procdure secondaire dispose de la
comptence juridictionnelle internationale pour dterminer les biens du dbiteur entrant le primtre des effets de la
procdure secondaire (pt 38 de l'arrt). Cette comptence est-elle exclusive ? Dans la logique suivie par la Cour de
justice la rponse ne pouvait tre que ngative. Effectivement, la Cour de justice dduit la comptence des juridictions
pour statuer sur la dtermination des biens du dbiteur entrant dans le primtre des effets de la procdure secondaire de
leur comptence statuer sur une action annexe. Bien videmment, la juridiction, ici anglaise, ayant ouvert la procdure
principale bnficie aussi de cette comptence et peut donc statuer aussi sur la dtermination des biens du dbiteur
entrant dans le champ de la procdure secondaire. Ds lors, il existe une comptence alternative de la juridiction ayant
ouvert la procdure principale et de celle ayant ouvert la procdure secondaire pour statuer sur la dtermination des
biens entrant dans le primtre des effets de la procdure secondaire (pt 46 de l'arrt). videmment, cette comptence
juridictionnelle alternative cre un risque de dcisions contradictoires. Pour le surmonter, la Cour de justice reprend la
solution propose par l'avocat gnral Mengozzi (pt 60 de ses conclusions) consistant, sur le fondement de l'article 25,
1, du rglement (CE) n 1346/2000, imposer une juridiction saisie d'une telle action annexe de reconnatre une
dcision antrieure manant indiffremment de la juridiction ayant ouvert la procdure principale ou de la juridiction
ayant ouvert une procdure secondaire. La priorit dpend donc de la date de la dcision et non de la date de la saisine
de la juridiction.
Concernant, ensuite, le droit applicable la dtermination des biens du dbiteur entrant dans le primtre des effets
d'une procdure secondaire, la Cour de justice apporte une solution qui, bien qu'elle ait l'avantage de la clart, n'emporte
pas une complte adhsion. En effet, la Cour de justice nonce, en se fondant sur les considrants 6 et 23 du rglement
(CE) n 1346/2000 que les rgles de conflit de lois prvues par le rglement remplacent les rgles de droit international

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priv connues des droits nationaux des tats membres. Ces rgles de conflit de lois nonces par l'article 2, g), du
rglement (CE) n 1346/2000 sont uniformes, c'est--dire soustraites aux interprtations nationales, et s'appliquent dans
les limites du champ d'application prvu par le rglement pour ces rgles, conformment au principe de
proportionnalit. La Cour de justice en dduit que la localisation des biens ou des droits sur le territoire d'un tat
membre doit s'effectuer, la date d'ouverture de la procdure d'insolvabilit, en application des dispositions de
l'article 2, g), l'exclusion de tout recours au droit national (pt 50 de l'arrt). Jusqu' ce stade, le raisonnement suivi
par la Cour de justice est parfaitement clair et orthodoxe. Mais elle ajoute de manire beaucoup plus discutable que bien
que l'article 2, g), ne fasse expressment rfrence qu'aux biens, droits ou crances situs dans un tat membre, il ne
saurait en tre dduit que cette disposition n'est pas applicable dans l'hypothse o le bien, droit ou la crance en
question doivent tre considrs comme tant situs dans un tat tiers . La Cour de justice en vient donc appliquer
l'article 2, g), des biens situs hors d'Europe, c'est--dire hors du champ d'application naturel du rglement (CE)
n 1346/2000. On retrouve ici la volont de la Cour de justice de confrer une porte extra-europenne au rglement
(CE) n 1346/2000, notamment en matire d'actions annexes, qui s'tait manifeste dans les arrts Schmid (CJUE,
16 janv. 2014, aff. C-328/12 : JurisData n 2014-002085) et H (CJUE, 4 dc. 2014, aff. C-295/13 : JurisData
n 2014-032646). Mais alors que, dans l'arrt Schmid, la Cour de justice pouvait au moins se prvaloir d'une
interprtation a contrario du rglement (CE) n 1346/2000 (remise en cause par le nouveau rglement (UE)
n 2015/848, V. M. Menjucq, Un largissement du champ d'application essentiellement procdural : Rev. proc. coll.
2015, dossier 2), dans le cas prsent relatif l'article 2, g), c'est l'encontre mme du texte, donc par une interprtation
contra legem, qu'elle ralise cette extension de la porte des dispositions en cause. Ce type d'interprtation ne saurait
videmment tre approuv car, dans le cadre europen, elle fait notamment bien peu de cas du principe de
proportionnalit. Et ce d'autant moins que l'article 2, g), est insuffisant saisir l'ensemble des droits et biens et donc il
est trop sommaire pour permettre de dterminer la localisation de tous les droits et biens incorporels comme des auteurs
l'ont trs justement relev (V. R. Dammann et M. Boch-Robinet, prc.). Il ne vise, effectivement, outre les biens
corporels, que les biens ou droits soumis enregistrement et les crances. Qu'en est-il des autres biens ou droits
incorporels ? Il suffit d'ailleurs pour mesurer l'insuffisance de l'article 2, g), de le comparer avec son homologue dans le
nouveau rglement (UE) n 2015/848, l'article 2, 9), qui comporte une liste de droits et de biens substantiellement
augmente. En ce sens, il n'aurait pas t absurde de considrer qu'au regard du caractre trs incomplet de l'article 2,
g), les dispositions nationales de droit international priv de l'tat membre d'ouverture de la procdure secondaire
taient applicables pour dterminer la localisation des droits ou biens non traits par l'article 2, g).
Ce n'est pas la solution adopte par la Cour de justice qui invite donc le tribunal de commerce de Versailles classer les
biens ou droits en cause dans le litige dans l'une des catgories de l'article 2, g), et vrifier que les critres de
localisation fixs par cet article (tat o est tenu le registre public pour des droits ou biens incorporels soumis
inscription ou encore tat o se situe le centre des intrts principaux du tiers dbiteur pour les crances, sans compter
l'tat de situation du bien pour les biens corporels) dsigne le territoire franais. dfaut, les biens en cause ne
relveront pas de la procdure secondaire mais de la procdure principale. De ce point de vue, la rgle est donc simple :
tous les droits, biens ou crances qui ne sont pas localiss sur le territoire de l'tat d'ouverture de la procdure
secondaire par le jeu des critres de localisation de l'article 2, g), tombent dans le primtre de la procdure principale
mme si lesdits critres conduisent une localisation dans un tat tiers donc hors d'Europe. Cette simplicit est
apprciable, ce qui l'est beaucoup moins est le caractre simpliste de l'article 2, g).
Procdure d'insolvabilit. - Comptence juridictionnelle et loi applicable. - Dtermination de la localisation des
biens
Encyclopdies : Procdures collectives, Fasc. 3125 et 3126 ; Commercial, Fasc. 3125 et 3126

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LexisNexis SA

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Document 6 de 25

Revue des procdures collectives n 4, Juillet 2015, comm. 94

Rgle de priorit d'ouverture de la procdure d'insolvabilit principale en cas de

saisines judiciaires parallles
Commentaire par Michel MENJUCQ
PLURALIT DE SAISINES
Sommaire

En prsence d'une dcision ayant ouvert la procdure principale d'insolvabilit dans un tat membre de l'Union
europenne et d'une instance en cours devant une juridiction d'un autre tat membre en vue de l'ouverture d'une
procdure identique l'gard du mme dbiteur, le conflit se rsout en faveur de la dcision d'ouverture dj intervenue
qui doit tre internationalement reconnue, et non en fonction des dates respectives de saisine des juridictions ou par
application de la loi dsigne par l'article 15 du rglement prcit, lequel, ne concernant que les instances relatives un bien
ou un droit dont le dbiteur est dessaisi, ne vise pas l'instance en ouverture de la procdure.

Cass. com., 27 mai 2014, n 13-14.956 : JurisData n 2014-011470 ; JCP G 2014, 977, n 11, obs. M. Menjucq ; Rev.
socits 2014, p. 737, note Th. Mastrullo

Note :
Le 27 mai 2014, la Cour de cassation a rendu un intressant arrt relatif la priorit d'ouverture d'une procdure
principale d'insolvabilit en cas de saisine parallle de juridictions d'tats membres diffrents. En l'occurrence, un
dbiteur avait saisi le tribunal de grande instance de Sarreguemines pour demander l'ouverture d'une liquidation
judiciaire. Celle-ci lui fut refuse, le tribunal s'estimant internationalement incomptent au motif que le centre de ses
intrts principaux, au sens de l'article 3 du rglement (CE) n 1346/2000, se trouvait Cologne. Le dbiteur forma un
contredit qui fut rejet pour le motif diffrent qu'une procdure principale d'insolvabilit avait t ouverte en
Allemagne, interdisant l'ouverture d'une procdure semblable dans les autres tats. En effet, pendant l'instance en
contredit, l'administration fiscale allemande avait saisi une juridiction allemande qui a ouvert une procdure principale
d'insolvabilit de droit allemand. Assez maladroitement, le requrant invoquait l'article 15 du rglement (CE)
n 1346/2000 pour soutenir que la cour d'appel aurait d appliquer les rgles franaises de litispendance internationale.
Cette argumentation tait errone et la Cour de cassation y rpond en rappelant trs justement que l'article 15 du
rglement ne concerne pas l'instance en ouverture de la procdure d'insolvabilit mais l'instance en dtermination des
droits ou biens dont le dbiteur est dessaisi. Surtout, elle ajoute que le conflit entre une dcision d'ouverture d'une

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procdure d'insolvabilit et une instance en cours visant aussi l'ouverture d'une telle procdure se rsout en faveur de
la dcision d'ouverture dj intervenue qui doit tre internationalement reconnue, et non en fonction des dates
respectives de saisine des juridictions . Cette affirmation doit tre approuve. Ce qui compte effectivement est la
premire dcision d'ouverture d'une procdure principale par une juridiction d'un tat membre parce qu'elle rend
internationalement incomptentes, en application du rglement (CE) n 1346/2000, les juridictions des autres tats
membres pour ouvrir une telle procdure. La simple saisine d'une juridiction n'emporte pas un tel effet. Elle n'est pas
pour autant dnue d'effet puisque c'est la date de la demande d'ouverture que doit tre apprcie la localisation du
centre des intrts principaux selon la jurisprudence europenne (CJCE, 17 janv. 2006, aff. C-1/04, Staubitz-Schreiber. CJUE, 20 oct. 2011, aff. C-396/09, Interedil : JurisData n 2011-025332). Malheureusement pour le dbiteur, la date
de sa saisine de la juridiction de Sarreguemines en vue de l'ouverture d'une liquidation judiciaire, celle-ci a estim que le
centre des intrts principaux du dbiteur n'tait pas en France mais bien en Allemagne, les juridictions allemandes
ayant, par la suite, fait la mme analyse de la localisation, cette mme date, du centre des intrts principaux pour
ouvrir une procdure d'insolvabilit.
Procdure d'insolvabilit. - Pluralit de saisines. - Priorit d'ouverture
Encyclopdies : Procdures collectives, Fasc. 3125 et 3126 ; Commercial, Fasc. 3125 et 3126

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Document 7 de 25

Revue des procdures collectives n 3, Mai 2015, repre 3

Traitement procdural des groupes de socits : la coordination par la

contractualisation
Repre par Michel MENJUCQ
professeur l'cole de droit de la Sorbonne (Paris I)
Sommaire
L'article L. 662-8 du Code de commerce, cr par l'ordonnance du 12 mars 2014, a institu la possibilit pour les
tribunaux saisis de procdures collectives ouvertes contre des socits d'un mme groupe de nommer un administrateur
judiciaire et un mandataire judiciaire communs l'ensemble des procdures avec, ventuellement, une mission de
coordination. Ces dispositions n'ont pas t tellement remarques alors qu'elles constituent une vritable innovation en
droit franais.
Il est vrai qu'il a fallu attendre le dcret du 30 juin 2014 et la cration des articles R. 662-18 R. 662-21 du Code de
commerce pour savoir ce que recouvrait vritablement cette innovation. Ainsi, l'administrateur judiciaire commun peut
tre charg d'tablir un rapport sur la situation des socits du groupe, ce rapport pouvant comporter des propositions
dans l'intrt commun desdites socits, la question tant de savoir si cet intrt commun est identifiable l'intrt du
groupe. Le mandataire judiciaire commun, quant lui, assiste les mandataires judiciaires dsigns dans chaque
procdure pour la vrification des crances et doit tre destinataire des projets de plans pour lesquels il peut faire des
observations transmises au tribunal.
Enfin, et ce n'est pas le moindre intrt, l'article R. 662-21 prvoit que les modalits de la mission de coordination
peuvent tre dfinies dans un protocole conclu entre les professionnels coordonnateurs et ceux dsigns dans chaque
procdure. C'est, notre connaissance, la premire fois qu'en droit franais une telle contractualisation de la mission des
organes de la procdure est ainsi consacre.
Et ce ne devrait tre qu'une premire tape vers une contractualisation accrue de la mission des organes de la procdure
car le droit franais va devoir, avant la fin de l'anne 2017, mettre en oeuvre le nouveau rglement europen sur les
procdures d'insolvabilit qui prvoit une coordination des procdures affectant les socits d'un mme groupe mais
cette fois l'chelle europenne. En fait, le nouveau rglement europen va au-del du lgislateur franais en instituant
une procdure de coordination qui ne constitue cependant pas en elle-mme une procdure collective. Il faudra donc que
le lgislateur franais cre le fondement juridique d'une telle procdure de coordination qui ne correspond ni la
conciliation, ni, mme si elle s'en rapproche, au mandat ad hoc puisque le praticien coordonnateur n'agit nullement
auprs des cranciers mais auprs des praticiens de l'insolvabilit nomms dans les procdures affectant les socits du
groupe.
Cette procdure de coordination est, en ralit, le pendant, l'chelon europen, de l'article L. 662-8 du Code de

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commerce mais comporte des modalits diffrentes qui ncessiteront une adaptation du droit franais. Ainsi, la
procdure de coordination europenne prvoit que le praticien coordonnateur examine les possibilits de restructuration
des socits du groupe dans la perspective d'une proposition et d'une ngociation d'un plan de restructuration global
concernant l'ensemble des socits du groupe. Dans ce but, le nouveau rglement envisage, par exemple, que le
droulement des audiences puisse tre coordonn. Le lgislateur franais devra donc permettre la mise en oeuvre par
une juridiction franaise de telles modalits de coordination. Et ce qu'il autorisera dans le cadre d'une procdure de
coordination europenne du traitement des groupes, il ne pourra pas le prohiber pour le traitement des groupes purement
franais. Le droit franais des procdures collectives est donc l'aube d'une contractualisation du traitement procdural
des groupes de socits. C'est un des aspects de l'volution gnrale vers la contractualisation du droit des entreprises en
difficult (V. la table ronde, La contractualisation du droit des entreprises en difficult : Rev. proc. coll. 2015, table
ronde 2) qui tait jusqu' prsent considr comme essentiellement d'ordre public.

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Document 8 de 25

Revue des procdures collectives n 1, Janvier 2015, tude 2

Le nouveau rglement europen sur les procdures d'insolvabilit

Etude par Reinhard DAMMANN
avocat chez Clifford Chance
charg de cours Sciences-po et l'cole de droit de la Sorbonne (Paris I)
et Michel MENJUCQ
professeur l'cole de droit de la Sorbonne (Paris I)
et Philippe ROUSSEL GALLE
professeur l'universit Paris Descartes (Paris V)
membre du CEDAG
Sommaire

Le Parlement europen et le Conseil de l'Union europenne ont adopt au mois de dcembre dernier le texte dfinitif du
nouveau rglement relatif aux procdures d'insolvabilit. Ces nouvelles dispositions emportent extension du champ
d'application du rglement et s'attachent amliorer l'articulation entre la procdure principale et les procdures
secondaires. Le nouveau rglement prend galement pour la premire fois en compte la situation particulire des groupes
de socits. Enfin, la situation des cranciers est amliore et, cette occasion, quelques dispositions laissent entrevoir une
timide volution vers un droit matriel uniformis.

1. - Quasiment deux annes, jour pour jour, aprs la proposition de la Commission europenne de rvision du
rglement (CE) n 1346/2000, date du 12 dcembre 2012Note 1, le texte dfinitif d'un nouveau rglement relatif aux
procdures d'insolvabilit a t adopt par le Conseil de l'Union europenne le 4 dcembre 2014 aprs l'avoir t par le
Parlement europen deux jours auparavant. Le processus lgislatif relatif au nouveau rglement doit se poursuivre
quelques mois encore mais uniquement pour des raisons lies la traduction dans toutes les langues officielles de cette
nouvelle Babel qu'est l'Union europenne. Le contenu du nouveau rglement ne devrait plus subir de modification. Les
nouvelles dispositions devraient tre applicables, sous quelques rserves, au printemps 2017 en vertu de l'article 91 du
nouveau rglement.
2. - Ce nouveau rglement rvle un changement notable du droit europen des procdures d'insolvabilit qui est,
disons-le d'emble, globalement positif. En effet, les nouvelles dispositions prennent largement en compte les
volutions du droit des entreprises en difficult favorisant la restructuration des dettes des dbiteurs plutt que leur
liquidation. En ce sens, le nouveau rglement s'inscrit dans la logique de la recommandation de la Commission
europenne du 12 mars 2014 qui prconise l'insertion dans les droits des tats membres de rgles favorisant les

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procdures ngocies et les plans de restructuration. Le nouveau rglement va donc dans le sens actuel de l'volution du
droit de l'insolvabilit telle que la prne aussi la Banque mondiale dans ses diffrents rapports annuels Doing
Business Note 2.
3. - Les modifications et innovations du nouveau texte portent sur les points essentiels du droit europen des procdures
d'insolvabilit. Ainsi, le champ d'application est largi, essentiellement au regard des procdures susceptibles d'tre
qualifies de procdures d'insolvabilit Note 3. Le critre principal de comptence juridictionnelle, le centre des
intrts principaux du dbiteur, est, quant lui, mieux dfini et sa dtermination s'intgre dsormais dans la lutte contre
le forum shopping (1). L'articulation des procdures principale et secondaire est prcise (2). Quant aux groupes de
socits, le texte du nouveau rglement leur consacre un chapitre entier alors que, dans le droit en vigueur, c'est
uniquement par le biais d'une interprtation jurisprudentielle que les groupes bnficient des dispositions europennes,
la lettre du rglement (CE) n 1346/2000 les ignorant totalement (3). Enfin, la situation des cranciers est aussi
largement amliore (4) par des innovations importantes du nouveau rglement concernant la cration de registres
nationaux de l'insolvabilit et leur interconnexion, l'information des cranciers et la dclaration des crances.

1. La dtermination du centre des intrts principaux prcise et intgre dans

la lutte contre le forum shopping
4. - C'est l'une des principales innovations du nouveau rglement que de lier la dtermination du centre des intrts
principaux, critre de comptence pour ouvrir une procdure principale, la lutte contre le forum shopping. Tirant les
conclusions de la consultation publique organise par la Commission europenne en 2012, le nouveau rglement
labore diffrents moyens d'viter que les parties ne soient incites dplacer des actifs ou des procdures judiciaires
d'un tat membre un autre en vue d'amliorer leur situation juridique au dtriment de la masse des cranciers Note 4,
adoptant donc une dfinition large du forum shopping.
5. - Ces moyens nouveaux consistent dfinir plus prcisment la notion de centre des intrts principaux (A) et
renforcer l'obligation des juridictions de vrifier leur propre comptence (B).

A. - La notion de centre des intrts principaux dtaille

6. - La notion de centre des intrts principaux est, effectivement, beaucoup plus dtaille que dans le rglement (CE)
n 1346/2000, notamment l'gard des personnes physiques pour lesquelles il n'existait pas de dfinition (1). En outre,
est labor un dispositif anti-forum shopping dans le but d'viter les dplacements motivs par la recherche de la
lgislation la plus favorable aux intrts du dbiteur (2).
1 Approfondissement de la dfinition du centre des intrts principaux
7. - Le texte dfinitif du nouveau rglement entrine sur ce point la proposition de la Commission europenne du
12 dcembre 2012 et la clarification qui en rsultaitNote 5. Ainsi, est intgr dans l'article 3, paragraphe 1, le texte
figurant dans le considrant 13 du rglement (CE) n 1346/2000, le centre des intrts principaux tant donc dfini de
manire gnrale comme le lieu o le dbiteur gre habituellement ses intrts et qui est vrifiable par les tiers .
8. - Des prcisions supplmentaires sont apportes par l'article 3, paragraphe 1, en distinguant selon la nature de la
personne juridique en cause. Pour les personnes morales, en ce compris les socits, la prsomption simple en faveur du
sige statutaire est maintenue et le considrant 29 consacre la jurisprudence InteredilNote 6 en indiquant que la
prsomption peut tre renverse si l'administration centrale de l'entreprise est situe dans un autre tat membre que
son sige statutaire et qu'une apprciation globale de l'ensemble des lments pertinents permet d'tablir, d'une
manire vrifiable par des tiers, que le centre effectif de direction et de contrle de ladite entreprise ainsi que de la
gestion de ses intrts se situe dans cet autre tat membre. Le nouveau rglement reconnat donc la technique du
faisceau d'indices concordants utilise par les juridictions nationales pour localiser le centre des intrts principaux.

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9. - Pour les personnes physiques, en distinguant selon la nature de leurs activits, le nouveau rglement apporte de
multiples prcisions tant sur la prsomption de la localisation du centre de leurs intrts principaux que sur les moyens
de renverser cette prsomption. En ce sens, pour les personnes qui exercent une activit indpendante ou une profession
librale, le nouveau rglementNote 7 tablit une prsomption simple en faveur du lieu principal de l'activit. En outre, il
se dduit du considrant 29 prcit que cette prsomption peut tre renverse dans les mmes conditions que pour les
personnes morales par une apprciation globale de l'ensemble des lments pertinents puisque l'alina 2 du considrant
29 vise trs gnralement les entreprises et que l'alina 3 ne concerne que les personnes physiques n'exerant pas une
activit indpendante ou une profession librale .
10. - Pour ces dernires personnes physiques, l'alina 4 de l'article 3, paragraphe 1, prsume que le centre des intrts
principaux est situ au lieu de leur rsidence habituelle. Mais cette prsomption peut tre renverse par la preuve
d'lments dont le considrant 29, alina 3, fournit quelques exemples tels que le fait que la majeure partie des actifs
du dbiteur est situe en dehors de l'tat membre de rsidence habituelle du dbiteur ou s'il peut tre tabli que le
principal motif de son dmnagement tait d'ouvrir une procdure d'insolvabilit auprs de la nouvelle juridiction et si
l'ouverture de cette procdure nuirait srieusement aux intrts des cranciers dont les relations avec le dbiteur ont
dbut avant le dmnagement . Ce dernier exemple rappelle trs prcisment la dcision du 26 juin 2013 de la cour
d'appel de Colmar, prside par Jean-Luc VallensNote 8, qui avait considr qu'elle n'tait pas comptente pour ouvrir
une procdure collective l'encontre d'une personne physique qui avait dplac en France le centre de ses intrts
principaux plus de trois ans auparavant, dans le but principal de bnficier des dispositions du droit franais qui lui
permettait d'chapper ses cranciers allemands. La conception extensive de la fraude, retenue par cet arrt, est ainsi
consacre, ce qui n'tonne pas au regard du dispositif anti-forum shopping labor par le nouveau rglement.
2 Le dispositif anti-forum shopping
11. - Ce dispositif n'existait pas dans la proposition de la Commission europenne du 12 dcembre 2012. Or, il tait
apparu regrettable que, sur le modle de l'article R. 600-1, alina 2, du Code de commerce, ne soit pas instaure au
niveau europen, pour viter des dplacements motivs exclusivement par la recherche d'un droit national favorable,
une priode de carence, pendant laquelle la comptence juridictionnelle pour ouvrir une procdure est conserve la
juridiction de l'tat d'origineNote 9. C'est donc avec satisfaction que l'on constate qu'un dispositif s'inspirant du droit
franais est institu par l'article 3 du nouveau rglement. Ce dispositif prvoit que la prsomption en faveur du sige
statutaire des personnes morales, du lieu principal d'activit des personnes physiques exerant une activit indpendante
ou une profession librale ou encore de la rsidence habituelle pour les autres personnes physiques ne s'applique pas
lorsque le sige statutaire ou le lieu principal d'activit ont t transfrs au cours des trois mois prcdant la demande
d'ouverture de la procdure collective ou au cours des six mois pour la rsidence habituelle.
12. - Hormis le fait que l'on n'aperoit pas trs bien ce qui justifie la diffrence de priodicit de trois mois ou de six
mois selon les cas, ces dispositions paraissent positives. Elles n'impliquent pas pour autant que le dplacement du centre
des intrts principaux d'un dbiteur ne saurait jamais emporter des effets immdiats sur la comptence d'une juridiction
pour ouvrir une procdure collective. Simplement, le demandeur ne pourrait pas, dans ces hypothses, bnficier de
l'appui des prsomptions et devrait dmontrer d'une part, la ralit du dplacement du centre des intrts principaux et
d'autre part, le caractre vrifiable par les tiers de ce dplacement. C'est trs exactement dans le mme sens d'une lutte
plus efficace contre le forum shopping, que le nouveau rglement renforce l'obligation des juridictions saisies d'une
demande d'ouverture de vrifier leur propre comptence.

B. - Le renforcement de l'obligation des juridictions de vrifier leur propre comptence

13. - C'est une innovation du nouveau rglement que d'avoir intgr un nouvel article 4 intitul vrification de la
comptence . Les rdacteurs du rglement ont pris le parti de rendre explicite cette obligation de vrification qui est
implicite dans le rglement (CE) n 1346/2000, pour mieux signifier que les juridictions doivent procder une
vrification approfondie de leur propre comptence afin d'viter le forum shopping. Plusieurs nouveaux considrants
viennent expliciter cette obligation de vrification qui doit empcher la recherche frauduleuse ou abusive de la

Page 28

juridiction plus favorable Note 10.

14. - Ainsi, la juridiction comptente doit examiner d'office si le centre des intrts principaux (ou l'tablissement en
cas de demande d'ouverture d'une procdure secondaire) est rellement situ dans son ressortNote 11. cet gard, le
considrant 27 est tout fait remarquable car il donne des pistes pour dterminer si le centre des intrts principaux est
vrifiable par les tiers. Notamment, il insiste sur l'attention particulire qui doit tre accorde aux cranciers et
la perception qu'ils ont du lieu o le dbiteur gre ses intrts . Ainsi, selon ce mme considrant, en cas de
dplacement du centre des intrts principaux, la juridiction devrait rechercher si le dbiteur a averti ses cranciers de ce
dplacement en attirant leur attention dans sa correspondance commerciale ou par tous moyens appropris de publicit.
15. - En cas de doute sur la localisation relle du centre des intrts principaux, le considrant 31 prvoit que la
juridiction saisie devrait exiger du dbiteur des lments supplmentaires, autres que ceux requis par l'article 3,
paragraphe 1, et par les considrants 29 et 30. Si sa lgislation nationale le permet, la juridiction devrait entendre les
cranciers sur ce point.
16. - Enfin, lorsque la vrification conduit la juridiction saisie d'une demande d'ouverture constater que le centre des
intrts principaux n'est pas dans l'tat membre dont elle relve, elle ne doit pas ouvrir de procdure collectiveNote 12.
En dernier lieu, l'article 5 et le considrant 33 du nouveau rglement prvoient que les cranciers doivent disposer d'un
recours effectif contre la dcision d'ouverture, conformment l'arrt EurofoodNote 13. L'article 5, paragraphe 2, ajoute
que la dcision d'ouverture peut tre attaque pour des motifs admis par la lgislation nationale applicable autres que
l'incomptence, ce qui condamne la position de la cour d'appel de Paris qui a considr, dans un arrt du 26 juin
2012Note 14, irrecevable la contestation des cranciers anglais concernant les conditions de fond d'ouverture de la
procdure de sauvegarde, leur tierce opposition ne pouvant tendre, selon cette juridiction, qu' la seule contestation de la
comptence de la juridiction franaise.
M. M.

2. L'articulation des procdures principale et secondaires

17. - L'article 3 du rglement (CE) n 1346/2000 a mis en place une architecture fonde sur une procdure principale
effet universel et des procdures secondaires aux effets territoriaux limits. La procdure secondaire a donc toujours t
par nature contraire l'idal d'universalit que portait le rglement. Son existence avait nanmoins t justifie par la
volont des tats membres de protger les intrts des cranciers locaux. La procdure secondaire demeurait cependant
cantonne une finalit liquidative. Or, l'apparition des procdures de restructuration de la dette (du type sauvegarde)
au sein d'une telle architecture a t l'origine d'une problmatique prvisible. En effet, un paradoxe rsidait dans le fait
qu'une procdure principale non liquidative puisse tre confronte une procdure secondaire ncessairement
liquidative, ds lors que le dbiteur possdait un tablissement dans un autre tat membre. Un tel paradoxe, de nature
faire peser un risque sur l'efficacit des procdures principales de restructuration en compromettant la possibilit
concrte d'un redressement, appelait une redfinition de l'attelage procdure principale/procdure secondaire.
18. - Pour faire face au risque de chantage la procdure secondaire et prendre en compte la ncessit d'un
renforcement de la coopration entre procdure principale et procdures secondaires, le nouveau rglement tablit un
nouvel quilibre en supprimant notamment la nature ncessairement liquidative de ces dernires : dsormais, la
procdure secondaire peut revtir toute forme figurant l'annexe A. Le nouveau rglement introduit ici sans nul doute
l'un des bouleversements les plus notables avec l'espoir d'une articulation entre procdures principale et secondaires plus
efficace mais aussi le risque d'une multiplication des procdures secondaires dont on sait qu'elles peuvent complexifier
la restructuration de la dette ou la cession de l'entreprise en difficult.
19. - En particulier, la nouvelle articulation du rglement passe par une raffirmation de l'autonomie et l'utilit de la
procdure secondaire (A) ainsi que la mise en place d'un tandem procdure collective/procdures secondaires plus
performant (B).

Page 29

A. - L'utilit et l'autonomie de la procdure secondaire raffirmes

20. - La pratique a dmontr que l'absence d'ouverture d'une procdure secondaire pouvait avoir des effets pour le
moins regrettables. En effet, une telle situation prive les cranciers locaux de la lex fori concursus secondarii, ce qui
peut s'avrer inquitable ainsi que l'a dmontr l'affaire Nortel. L'ouverture d'une procdure principale Londres
l'gard d'une filiale franaise, alors qu'aucun actif n'tait localis en Angleterre, conduisait, en l'absence de procdure
secondaire franaise, rpartir le prix de cession des actifs suivant les rgles du droit anglais au dtriment des
cranciers sociaux et fiscaux franais qui se retrouvaient ainsi privs de leur rang privilgi.
21. - Le nouveau considrant 45 du rglement rpond cette problmatique en rappelant que la procdure secondaire
contribue la gestion efficace de la masse de l'insolvabilit du dbiteur ou la ralisation effective de la masse s'il
existe une coopration adquate entre les acteurs intervenant dans toutes les procdures parallles . Cette
conscration est saluer, tant la procdure secondaire peut s'avrer tre un outil intressant entre les mains du praticien
de l'insolvabilit de la procdure principale (formulation se substituant la notion de syndic considre comme tant
connote ngativement) : elle permet (i) de faire obstacle la ralisation de srets relles portant sur les actifs situs
dans l'tat o la procdure est ouverte conformment l'article 5 du rglement (CE) n 1346/2000 ; (ii) une gestion
efficiente des entreprises dans un cadre transfrontalier (par exemple dans le cadre de la mise en oeuvre d'un plan de
sauvegarde de l'emploi) ; et (iii) une meilleure acceptation de la procdure principale trangre par les cranciers
locaux, l'exemple de l'affaire EMTECNote 15.
22. - Le nouveau rglement raffirme galement l'autonomie de la procdure secondaire par rapport la procdure
principale, si bien qu'elle est plus que jamais une procdure part entire et non simplement un moyen de raliser les
actifs locaux du dbiteur. Hormis quelques dispositions drogatoires du rglement, la lex fori concursus secondarii
trouve donc s'appliquer pleinement. En effet, l'article 6 du nouveau rglement transpose l'arrt Deko MartyNote 16 en
disposant que les juridictions de l'tat membre sur le territoire duquel la procdure d'insolvabilit est ouverte en
application de l'article 3 sont comptentes pour connatre de tout recours qui dcoule directement de la procdure
d'insolvabilit et y est troitement li .
23. - Cette jurisprudence est appele s'appliquer galement dans le cadre d'une procdure secondaire. Or, faut-il
rserver certaines actions la comptence exclusive de la procdure principale comme l'a jug la Cour de cassation dans
son arrt controvers NOBNote 17 ? Tout particulirement se posait la question de savoir si, dans le cadre de la procdure
secondaire, les dirigeants pouvaient faire l'objet d'une action en responsabilitNote 18. Avec la rvision du rglement, ce
dbat est dsormais clos. En effet, le nouveau considrant 44 indique que la juridiction ayant ouvert la procdure
secondaire est comptente pour sanctionner toute violation des obligations des dirigeants du dbiteur, pour autant que
cette juridiction soit comptente pour connatre de ces litiges en vertu de leur lgislation nationale. Ainsi, la juridiction
de la procdure secondaire est comptente pour connatre de l'ensemble des actions qui se rattachent la procdure : le
principe vis attractiva concursus s'applique donc non seulement la procdure principale mais aussi intgralement la
procdure secondaire.

B. - Le nouvel quilibre entre procdure principale et procdures secondaires

24. - L'article 38, paragraphe 4, nouveau du rglement, l'une des mesures phare de la rvision, prvoit la possibilit
pour une juridiction saisie d'une demande d'ouverture d'une procdure secondaire d'ouvrir tout type de procdure
d'insolvabilit vise l'annexe A, sous rserve de l'application des conditions d'ouverture prvues par leur lgislation
nationale. L'article 51 du nouveau rglement prvoit mme la possibilit pour le praticien de l'insolvabilit de la
procdure principale de solliciter la conversion d'une procdure secondaire en un autre type de procdure qui s'avrerait
plus pertinent au regard des intrts locaux et du souci d'harmonisation avec la procdure principale.
25. - La disparition de la nature ncessairement liquidative de la procdure secondaire risquant de favoriser l'ouverture
intempestive de procdures secondaires "parasites", le nouveau rglement prend soin d'intgrer dans son architecture
quelques garde-fous tirant ainsi les leons de la pratique, et notamment des affaires Rover (prc.) et Collins & Aikman II

Page 30

Note 19,

l'origine des procdures secondaires qualifies de synthtiques .

26. - En effet, le nouveau rglement consacre ces avances jurisprudentielles en prvoyant, en son article 36, que le
praticien de l'insolvabilit de la procdure principale pourra, dans une perspective liquidative, prendre un engagement
unilatral au bnfice des cranciers locaux en contrepartie de l'absence d'ouverture d'une procdure secondaire. Un tel
engagement devra recevoir l'accord des cranciers locaux suivant les rgles de majorit de la lgislation de l'tat dans
lequel la procdure secondaire aurait pu tre ouverte et permettra la juridiction locale, sur demande du praticien de la
procdure principale et aprs constat de la protection de l'intrt gnral des cranciers, de ne pas ouvrir de procdure
secondaire. Il est intressant de noter que c'est exactement sur la base de ces considrations que la cour d'appel de
Versailles avait refus, dans l'affaire Rover, d'ouvrir une procdure secondaire, un engagement pris par le liquidateur
anglais assurant les cranciers locaux d'tre traits comme si une telle procdure avait t ouverte.
27. - Dans l'affaire Christianopol, la CJUE tait confronte au problme de l'opportunit de l'ouverture d'une procdure
secondaire de liquidation judiciaire de droit polonais dont la finalit tait contraire la procdure de sauvegarde de droit
franais. La Cour a affirm qu'il n'existait aucune disposition du rglement permettant de refuser l'ouverture d'une
procdure secondaire sur un motif d'opportunit. Une fois la procdure secondaire ouverte, la Cour de justice invite la
juridiction d'ouverture prendre en considration les objectifs de la procdure principale et tenir compte de
l'conomie du rglement dans le respect du principe de coopration loyale Note 20. L'avocat gnral avait alors appel
de ses voeux une rforme du rglement.
28. - Cette problmatique tait connue des praticiens. L'ouverture d'une procdure secondaire pouvait s'avrer
problmatique ds lors que le praticien de l'insolvabilit d'une procdure principale souhaitait ngocier un accord de
restructuration de la dette avec l'ensemble des cranciers. En effet, l'application de plusieurs lois rend la conclusion d'un
accord de restructuration en pratique impossibleNote 21. Face cette complication, le nouveau rglement a introduit
l'article 38, paragraphe 3, la possibilit pour le praticien de la procdure principale de solliciter la suspension de
l'ouverture de la procdure secondaire pour une dure maximale de trois mois. Le nouveau rglement prcise qu'une
telle suspension ne sera possible que pour autant que des mesures soient mises en place pour protger les cranciers
locaux. Dans le mme ordre d'ides, la suspension sera rvoque s'il est devenu vident que les ngociations ont peu de
chances d'aboutir ou si le dbiteur a enfreint l'interdiction d'aliner ses actifs ou de les dplacer du territoire de l'tat
membre dans lequel se situe l'tablissement.
29. - Par ailleurs, en cas d'ouverture ultrieure d'une procdure secondaire de type sauvegarde, le praticien de
l'insolvabilit de la procdure principale ne pourra imposer son plan de restructuration. L'autonomie de la procdure
secondaire est sauve, tout sera donc affaire de ngociation, laquelle risque de s'avrer trs complexe. Ce schma
consensualiste a galement prsid l'laboration du nouveau rgime de traitement des faillites de groupes de socits.

3. Le nouveau rgime de traitement de l'insolvabilit des groupes de socits

30. - Grand absent du rglement (CE) n 1346/2000, le traitement de l'insolvabilit des groupes de socits a t mis au
point de manire empirique par les juridictions. En effet, il est revenu la pratique de combler les lacunes en adoptant
une approche extensive de la notion du centre des intrts principaux (COMI dans la rdaction anglaise) dans l'objectif
de se saisir de faillites de groupes de socits dans leur ensemble. Les affaires Rover, Collins & Aikman, EMTEC et
Nortel tmoignent de cette ncessaire approche globale dans le cadre de groupes de socits trs intgrs.
31. - Ici encore, le dbat a port sur le fait de savoir si la modification du rglement devait tre l'occasion d'introduire
des mesures innovantes ou, plus prudemment, s'il fallait se contenter d'une simple codification droit constant .
cet gard, le concept de la procdure pilote , grant l'insolvabilit du groupe dans son ensemble quitte imposer ses
choix aux filiales, avait pu tre prsent comme une solution radicale pour traiter ce type de problmatique de manire
plus cohrente. De la mme manire, certains auteurs s'taient interrogs sur la possibilit d'tendre une procdure
l'ensemble d'un groupe par le biais de la confusion des patrimoines.

Page 31

32. - Or, force est de constater que le nouveau rglement ne reprend pas ces solutions et conserve ainsi son architecture
d'origine (A). Il renforce nanmoins la coopration entre juridictions et organes de la procdure (B) et cre une nouvelle
procdure de coordination (C).

A. - La structure du rglement conserve

33. - Le nouveau rglement conserve une analyse classique de l'autonomie des personnes morales et rejette toute
hirarchisation des procdures principales des socits d'un mme groupe. Ce choix doit tre notre sens salu, tant il
aurait t difficile de dfinir les critres pour dterminer la procdure dominante. Ds lors, il apparat logique que le
traitement de l'insolvabilit d'un groupe par une juridiction unique ne puisse tre envisage que si le centre des intrts
principaux des socits est localis dans un mme tat membre, ainsi que le prvoit le nouveau considrant 50. ceci
prs que, le nouveau rglement reprenant l'approche restrictive du COMI des arrts Eurofood et Interedil prcits, une
telle solution ne trouvera s'appliquer que pour les groupes de socits trs intgrs.
34. - Au-del, force est de constater que le nouveau rglement ne retient ni le concept de la procdure principale
pilote , ni la possibilit d'tendre les effets d'une procdure principale au reste des socits du groupe par le biais de
la confusion des patrimoines (substantive consolidation)Note 22. Ce choix consacre l'approche retenue par les juges
communautaires dans l'affaire RastelliNote 23. En effet, saisie d'une question prjudicielle sur la possibilit d'tendre une
procdure de liquidation judiciaire franaise l'encontre de la socit italienne Rastelli, la Cour de justice avait rejet
toute ide d'une consolidation de procdures par le rglement. Elle a considr que l'extension de procdure tait
assimilable l'ouverture d'une procdure d'insolvabilit. Par consquent, la juridiction souhaitant procder une
extension de procdure doit au pralable tablir que le COMI de la socit cible se trouve sur son territoire. Par la suite,
l'extension de procdure au motif d'une confusion du patrimoine relve du droit interne.
35. - Cela tant, le nouveau rglement s'est nanmoins inspir de la pratique pour traiter plus efficacement la faillite des
groupes en renforant la coopration entre les organes de la procdure et en crant une procdure de coordination.

B. - La coopration renforce comme vecteur de progrs

36. - Le nouveau rglement a consacr l'approche contractualiste et volontariste dveloppe par la pratique depuis
l'affaire SendoNote 24. En effet, l'article 41, paragraphe 1, du nouveau rglement prvoit notamment la coopration entre
le praticien de l'insolvabilit de la procdure principale et le ou les praticiens des procdures secondaires travers la
conclusion d'accords ou de protocoles. La mise en oeuvre d'une telle coopration est couple un devoir qu'auront les
juridictions de coordonner l'approbation desdits accords ou protocolesNote 25. Pour autant que ces protocoles ne soient
pas incompatibles avec les lgislations nationales, et sous rserve de l'accord des praticiens concerns, l'insolvabilit
d'un groupe de socits pourrait donc tre traite par la mise en place contractuelle d'un praticien de l'insolvabilit
pilote ayant des pouvoirs supplmentaires pour mettre en oeuvre un plan de restructuration global.
37. - Par ailleurs, le nouveau rglement instaure un devoir de coopration entre juridictions et entre praticiens de
l'insolvabilitNote 26 en permettant notamment ces derniers d'tre entendus devant les juridictions trangres et
d'changer avec leurs homologues pour suggrer toute mesure qui s'avrerait utile pour une restructuration globale. Ici
encore, l'approche se veut minemment consensuelle. S'il apparat vident que cette mesure profitera surtout aux
praticiens des procdures les plus importantes en termes financiers et humains, rien ne s'oppose ce que plusieurs plans
concurrents soient proposs par l'ensemble des praticiens concerns. Il appartiendra donc chaque force de proposition
de convaincre ses homologues de l'utilit de leur intgration dans un plan global, tant prcis que ce plan devra s'avrer
conforme l'intrt gnral, en ce compris l'intrt des cranciers locaux.

C. - La nouvelle procdure de coordination collective

38. - La cration d'une procdure de coordination collective, sur la suggestion du Gouvernement allemand, est sans
doute la nouveaut la plus intressante en ce qui concerne le traitement de l'insolvabilit des groupes de socits.

Page 32

L'article 61 du nouveau rglement prvoit en effet que tout praticien de l'insolvabilit dsign dans une procdure
ouverte l'encontre d'un membre du groupe pourra demander l'ouverture d'une procdure de coordination. Le tribunal
qui est le premier saisi ouvrira la procdure en nommant un coordinateur s'il estime qu'elle est de nature faciliter la
gestion efficace de la procdure d'insolvabilit, et qu'aucun crancier d'une socit du groupe dont on prvoit la
participation la procdure n'est susceptible d'tre financirement dsavantag. Un changement ultrieur de la
juridiction charge de la coordination est toutefois possible si les deux tiers des praticiens sont convenus qu'une
juridiction d'un autre tat membre est la plus approprie.
39. - Le praticien de l'insolvabilit propos en tant que coordinateur devra rpondre aux conditions requises par
l'article 71 du nouveau rglement. Une fois dsign par la juridiction ayant ouvert la procdure de coordination, le
coordinateur aura pour mission d'laborer des recommandations pour la conduite coordonne des procdures
d'insolvabilitNote 27. Il pourra proposer un programme de coordination collective indiquant notamment les mesures
prendre pour redresser le groupe ou une partie de celui-ci. L'article 72, paragraphe 2, du nouveau rglement lui confre
le droit d'tre entendu et de participer toute procdure ouverte l'encontre d'un membre du groupe. Il peut galement
arbitrer tout litige qui pourrait survenir entre praticiens de l'insolvabilit et leur demander toutes informations utiles afin
d'laborer une stratgie globale. Enfin, le coordinateur peut demander la suspension d'une procdure, pour une dure
maximale de six mois, si une telle mesure est ncessaire pour assurer l'application du programme de coordination et si
elle est dans l'intrt des cranciers concerns par la procdure dont la suspension est demande. Le coordinateur pourra
tre rvoqu la demande d'un praticien participant la coordination s'il manque ses obligations ou agit au dtriment
des cranciers d'une socit du groupe.
40. - Si cette procdure de coordination constitue une ide intressante pour traiter plus efficacement l'insolvabilit des
groupes de socits, il n'est pas certain qu'elle apporte en pratique des solutions la hauteur de l'espoir qu'elle suscite.
En effet, cette procdure est trs largement non contraignante dans la mesure o un praticien dsign pour l'une des
socits du groupe peut ne pas participer la coordination, faisant ainsi chapper la procdure pour laquelle il a t
dsign l'ensemble des dispositions prcites. De la mme manire, un praticien ne participant pas la coordination
pourra demander l'inclusion de la procdure pour laquelle il a t dsign, sous rserve des conditions poses par
l'article 69 du nouveau rglement. Enfin, le caractre non contraignant de la procdure de coordination collective se
manifeste galement par le fait qu'aucun praticien de l'insolvabilit n'est tenu de suivre les recommandations du
coordinateurNote 28. En pratique, on peut donc lgitimement se demander si cette procdure ne fait pas double emploi
avec les dispositions relatives la coopration. Cela tant, il appartiendra la pratique de se saisir de ce nouvel outil
pour mieux structurer la rorganisation d'un groupe de socits.
41. - Cette volution du droit communautaire, bien que prudente, invite s'interroger sur l'opportunit d'une prise en
compte sur le plan interne de l'existence des groupes de socits, l'instar du lgislateur allemand qui s'est avr tre
une source d'inspiration importante dans la modification du rglement sur cette problmatique.
R. D.

4. Les innovations amliorant la situation des cranciers

42. - Les droits des cranciers, mme s'ils ne sont pas au centre des innovations, sont bien sr pris en compte,
indirectement tout d'abord lorsque par exemple ds le considrant 5, il est affirm qu'il est ncessaire d'viter que les
parties ne soient incites dplacer des actifs ou des procdures d'un tat membre un autre en vue d'amliorer leur
situation au dtriment de la masse des cranciers . Un peu dans le mme esprit, lorsque le considrant 40 permet au
praticien de l'insolvabilit de la procdure principale de reporter ou mme de refuser l'ouverture d'une procdure
secondaire, il prend soin de prciser que ce praticien devra alors donner aux cranciers locaux l'engagement qu'ils seront
traits comme si une procdure secondaire avait t ouverte, en allant jusqu' envisager la cration d'une sous-catgorie
dans la masse de l'insolvabilit en leur faveurNote 29. Enfin, et sans prtendre l'exhaustivit, lorsque le rglement
prvoit d'inclure dans son champ d'application les procdures de pr-insolvabilitNote 30, il amliore indirectement les

Page 33

droits des cranciers puisqu'ils conservent souvent des droits importants dans ce type de procdure.
43. - Mais les exemples sont lgions et ce n'est pas l que se situent les principales innovations intressant directement
la situation des cranciers, mais en matire d'uniformisation des formulaires visant, d'une part, les informer d'avoir
produire leurs crances et, d'autre part, leur permettre de produire leurs crances (A). Le rglement rvis ne se limite
toutefois pas amliorer les rgles gouvernant la production des crances, il assure une meilleure information des
cranciers en ouvrant la voie des modalits de publicit au niveau de l'Union toute entire (B).

A. - De l'uniformisation des formulaires de production des crances au rapprochement des

droits matriels des tats membres
44. - Comme c'est dj le cas aujourd'hui tant en droit europen qu'en droit interne, le praticien de l'insolvabilit doit
informer sans dlais les cranciers connus qui ont leur rsidence habituelle, leur domicile ou leur sige dans les autres
tats membres que l'tat d'ouvertureNote 31. Et comme auparavant, cette information est assure par l'envoi individuel
d'une note indiquant les dlais observer, les sanctions si ces dlais ne sont pas respects, ou encore si les cranciers
privilgis ou titulaires d'une sret doivent produire leur cranceNote 32.
45. - Toutefois, et c'est l, la premire innovation, cette note devra dsormais comporter une copie d'un formulaire
uniformis de production de crances, sur lequel nous reviendrons, mais qui constitue une sorte de modle type de
dclaration, par dfinition commun tous les tats membres. Mais surtout, o l'article 42 du rglement (CE)
n 1346/2000 s'attache essentiellement la question de la langue de l'information qui est adresse aux cranciers,
l'article 54 dans un nouveau paragraphe 3 prvoit la mise en place d'un formulaire uniformis publi sur le portail
europen e-Justice et portant l'intitul Note concernant la procdure d'insolvabilit tout en prenant soin de rgir les
langues qui doivent tre utilises. Si le contenu de ce formulaire n'est pas encore connu, il sera le mme dans tous les
tats membres, le texte prcit prenant soin d'voquer un formulaire uniformis , ce qui constitue assurment une
amlioration des droits des cranciers puisque tous les cranciers trangers devraient ainsi recevoir le mme formulaire
avec le mme contenu.
46. - Pour en venir cette fois la production des crances, actuellement, l'article 41 du rglement (CE) n 1346/2000 se
limite prvoir une sorte d'embryon de droit matriel commun, puisque la production de crances doit notamment
indiquer la nature de la crance, sa date de naissance, son montant, s'il revendique un privilge, une sret relle, une
clause de rserve de proprit, et les biens sur lesquels porte la garantie invoque. L'article 55 du nouveau rglement va
bien au-del en prescrivant, en son paragraphe 2, un contenu beaucoup plus prcis, mais surtout, il prvoit galement en
son paragraphe 1, la mise en place, l encore, d'un formulaire uniformis.
47. - Il s'agit d'une double innovation qui n'est pas seulement de forme. En prescrivant un formulaire uniformis de
production de crance et en en dtaillant le contenu, le nouveau texte participe tout d'abord, d'une uniformisation ou
tout le moins d'un rapprochement des lgislations des tats membres quant au contenu des dclarations des crances.
terme, les lgislations devraient peu peu se rapprocher pour exiger le mme contenu, et mme qui sait, adopter le
mme formulaire en droit interne.
48. - Ensuite, le contenu mme du formulaire peut terme, avoir des effets sur le droit matriel des tats membres.
Ainsi, lorsque la clause de rserve de proprit avait t qualifie en droit franais de sret dans le Code civil, la
question s'tait pose de savoir si cette clause devait tre dclare pour produire effet, et parmi les arguments invoqus,
il avait pu tre avanc que l'article 41 du rglement actuel prvoit que le crancier qui revendique une telle clause doit
l'indiquer dans la production de sa crance. Le nouveau texte prvoyant par exemple que le crancier qui revendique
une compensation, doit indiquer les montants des crances rciproques la date d'ouverture, la date laquelle elles sont
nes et le montant rclam, aprs dduction de la compensation, des questions pourront pareillement se poser quant aux
effets demain de la dclaration ou de l'absence de dclaration d'une crance en vue d'une compensation. Et bien sr, ces
questions risquent de se poser dans tous les tats membres. De l imaginer qu' terme, elles trouvent des rponses
identiques, il n'y a qu'un pas.

Page 34

49. - Ainsi, de manire peut-tre un peu paradoxale, alors que les articles 5 et suivants du rglement (CE) n 1346/2000
devenus 8 et suivants du nouveau rglement, qui limitent le champ d'application de la loi du for connaissent trs peu de
modifications, ce que l'on peut regretter, c'est peut-tre indirectement du ct de la production des crances que le
rapprochement des droits matriels s'opre ou tout le moins s'oprera. Mais quoi qu'il en soit, il devrait terme, y
avoir ici, une innovation favorable aux cranciers en leur assurant une meilleure scurit juridique encore renforce par
une meilleure information.

B. - De l'information des cranciers sur la nature des procdures ou sur leur ouverture
50. - La mise en oeuvre du rglement (CE) n 1346/2000 a sans aucun doute contribu un rapprochement ou tout le
moins une comparaison des droits de l'insolvabilit des tats membres. En effet, les praticiens des procdures
collectives amens connatre des procdures collectives transnationales, tout comme les dbiteurs qui ont tent de faire
du forum shopping ont tout fait logiquement t amens apprhender, voire appliquer, les droits des diffrents
tats membres. cet gard, mme si certains trouveront l'innovation nonce par le nouvel article 86 modeste, elle
mrite d'tre signale. Ce texte prescrit en effet aux tats membres de fournir une brve description de leur lgislation
nationale et de leurs procdures de l'insolvabilit notamment concernant leurs conditions d'ouverture, de droulement et
de clture. Et non seulement cette information devra tre rgulirement actualise, mais de surcrot, elle devra tre mise
disposition du public par la Commission. Voil une mesure qui permettra assurment de comparer plus aisment les
lgislations des tats membres, ce qui participe d'une mise en concurrence et peut-tre d'un rapprochement, sans
compter bien sr le prcieux enseignement que peuvent comporter ces informations pour un crancier ou plus
largement, pour tous les acteurs de la procdure et pour les lgislateurs nationaux.
51. - Pour le reste, l'article 24 du nouveau rglement prescrit la cration de registres d'insolvabilit, dans lesquels seront
publies ds que possible des informations prcises concernant les procdures d'insolvabilit. Ainsi, devront notamment
tre prciss la date d'ouverture de la procdure, la juridiction, le type de procdure ouverte ou encore le nom, l'adresse
postale ou lectronique du praticien dsign dans la procdureNote 33. En outre, l'article 25 du nouveau rglement
prvoit une interconnexion des registres d'insolvabilit, tandis que l'article 27 du nouveau rglement prcise notamment
que ces informations doivent tre disponibles gratuitement. L encore, on peut terme imaginer un certain
rapprochement des lgislations des tats membres, puisque le contenu des publicits actuellement prvu par ces
lgislations devrait terme comporter a minima, celui prvu par le rglement. Au demeurant, le considrant 73 du
nouveau rglement prcise que le rglement devrait fixer les informations minimales publier dans les registres, tout en
ajoutant que les tats membres ne devraient pas tre empchs d'inscrire des informations complmentaires . La
formulation est intressante et rvlatrice ; il en ressort que le rglement nonce les informations qui doivent constituer
un socle commun dans tous les tats, charge pour ces derniers d'en ajouter d'autres, s'ils le souhaitent. En outre,
indpendamment des effets juridiques trs limits de la publication de ces informations, elle devrait permettre d'assurer
une bien meilleure connaissance des procdures par les cranciers, ce qui assure videmment une meilleure scurit
juridique de ces derniers.
52. - Mme si la porte de ces innovations est difficile mesurerNote 34, il apparat que le nouveau rglement assure une
meilleure scurit des cranciers travers un meilleur accs l'information et une plus grande facilit pour produire
leurs crances et donc faire reconnatre leurs droits. Au-del, il nous semble que ces innovations participent une fois de
plus d'un rapprochement des lgislations des tats membres, mais sur ce point seule la pratique et l'volution des
lgislations des tats membres apporteront une rponse. [squf]
Ph. R. G.

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Note 1 Prop. Comm. 12 dc. 2012, COM(2012)744 final. - V. R. Dammann et V. Bleicher : JCP E 2013, 1275. - M. Menjucq, La proposition
de rglement modifiant le rglement (CE) n 1346/2000 sur les procdures d'insolvabilit : une volution envisage sans rvolution : Rev.
proc. coll. 2013, tude 4. - J.-L. Vallens, D. 2013, p. 316.
Note 2 Le droit franais est d'ailleurs la pointe de cette volution, ce qui lui vaut une amlioration de son classement dans le rapport
Doing Business 2014. - V. J.-L. Vallens, Le droit franais de l'insolvabilit : des signes encourageants de la Banque Mondiale : Rev.
proc. coll. 2015, alerte 1.
Note 3 Pour l'tude du champ d'application du nouveau rglement, il est renvoy aux contributions M. Menjucq, K. Lenzing et Y. Brulard de
la premire table ronde du colloque sur le droit europen, publies dans le prsent numro de la Revue : Rev. proc. coll. 2015, dossiers 2, 3
et 4.
Note 4 Nouveau rglement, consid. 5.
Note 5 V. M. Menjucq, La proposition de rglement modifiant le rglement (CE) n 1346/2000 sur les procdures d'insolvabilit : une
volution envisage sans rvolution, art. prc.
Note 6 CJUE, 20 oct. 2011, aff. C-396/09 : JurisData n 2011-025332 ; JCP E 2012, 1309, obs. R. Dammann et A. Albertini ; Banque et
droit 2011, n 140, p. 28, note G. Affaki et J. Stoufflet ; D. 2011, p. 2593, obs. A. Lienhard et p. 2915, note J.-L. Vallens ; Rev. socits 2011,
p. 726, note Ph. Roussel Galle. - M. Menjucq, Centre des intrts principaux : les apports de l'arrt Interedil de la CJUE du 20 oct. 2011 :
Rev. proc. coll. 2011, tude 32.
Note 7 Nouveau rglement, art. 3, 1, al. 3.
Note 8 CA Colmar, 1re ch. civ., sect. A, 26 juin 2013, n 13/00143 : JurisData n 2013-024482. - R. Dammann et A. Lavenant, Rejet de
toute forme de tourisme judiciaire en matire de faillite internationale - propos de l'arrt du 26 juin 2013 de la cour d'appel de Colmar :
Rev. proc. coll. 2013, tude 25 ; V. aussi Rev. proc. coll. 2014, comm. 11, M. Menjucq.
Note 9 M. Menjucq, La proposition de rglement modifiant le rglement (CE) n 1346/2000..., art. prc.
Note 10 Nouveau rglement, consid. 28.
Note 11 Nouveau rglement, consid. 26.
Note 12 Nouveau rglement, consid. 32.
Note 13 CJCE, 2 mai 2006, aff. C-341/04 : JurisData n 2006-400085 ; JCP G 2006, II, 10089, note M. Menjucq ; D. 2006, p. 1286 et
p. 1752, note R. Dammann ; Rev. socits 2006, p. 360, note J.-P. Rmery ; Rev. crit. DIP 2006, p. 811, tude F. Sault-Seseke et D. Robine.
Cette jurisprudence a t applique par la Cour de cassation : V. Cass. com., 30 juin 2009, 5 arrts, n 08-11.902 : JurisData
n 2009-048941, n 08-11.903 : JurisData n 2009-019180, n 08-11.904, n 08-11.905 et n 08-11.906 ; sur les deux premier arrts, V.
Rev. proc. coll. 2009, comm. 147, Th. Mastrullo. - M. Menjucq, Affaire Eurotunnel : une cassation bienvenue ! : Rev. proc. coll. 2009,
repre 4 et les conclusions de Mme l'Avocat gnral Rgine Bonhomme : Rev. proc. coll. 2009, tude 16. - dans le mme sens, V. Cass.
com., 15 fvr. 2011, n 09-71.436 : Rev. proc. coll. 2011, comm. 174, M. Menjucq ; Bull. Joly Socits, 177, p. 426, note L. d'Avout ; Rev.
socits juill.-aot 2011, p. 443, note Th. Mastrullo.
Note 14 CA Paris, ple 5, 8e ch., 26 juin 2012, n 09/29113 : JurisData n 2012-015265 ; Rev. proc. coll. 2012, comm. 186, M. Menjucq.
Note 15 L'ouverture de procdures secondaires dans les tats membres o existaient des tablissements du groupe EMTEC avait permis aux
cranciers locaux de retrouver leurs juge et loi (T. com. Nanterre, 15 fvr. 2006, n 2006P00148 : D. 2006, p. 651, obs. A. Lienhard et
p. 793, note J.-L Vallens ; Rev. Lamy dr. aff. oct. 2006, p. 81, note R. Dammann et M. Snchal).
Note 16 CJCE, 12 fvr. 2009, aff. C-339/07, Seagon c/ Deko Marty Belgium NV : Rev. proc. coll. 2009, comm. 152, Th. Mastrullo ; JCP E
2009, 1482, note F. Mlin ; D. 2009, p. 1311 note J.-L. Vallens et p. 2384, obs. L. d'Avout et S. Bolle ; RTD com. 2010, p. 211, obs. J.-L.
Vallens.
Note 17 Cass. com., 22 janv. 2013, n 11-17.968 : JurisData n 2013-000798 ; Rev. proc. coll. 2013, comm. 30, Th. Mastrullo ; Bull. civ.
2013, IV, n 17 ; D. 2013, p. 301, obs. A. Lienhard, p. 755, note crit. R. Dammann et A. Rapp, p. 1503, obs. F. Jault-Seseke et p. 2293, obs.
S. Bolle ; Bull. Joly Socits 2013, p. 263, note crit. J.-L. Vallens. - V. L. d'Avout, Rglement insolvabilit, procdure territoriale et
sanctions personnelles du dirigeant ( propos de l'arrt NOB du 22 janvier 2013) : Rev. proc. coll. 2013, tude 19. - M. Menjucq, comm. ss
T. com. Nanterre, 3e ch., 24 oct. 2013 : Rev. proc. coll. 2014, comm. 12.
Note 18 La doctrine tait divise : pour une telle action, V. notamment Michel Menjucq, et contre une telle action, V. notamment Louis

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d'Avout.
Note 19 Haute Cour de Justice anglaise, 9 juin 2006.
Note 20 CJUE, 22 nov. 2012, aff. C-116/11, 62 et 63 : JurisData n 2012-028237 ; Rev. proc. coll. 2013, comm. 29, Th. Mastrullo ;
D. 2013, p. 468, note R. Dammann et H. Leclair de Bellevue.
Note 21 Note R. Dammann et A. Rapp ss CJUE, 4 sept. 2014, aff. C-327/13, Burgo Group : D. 2015, p. 45.
Note 22 V., pour des prcisions sur ce concept, R. Dammann et F. Mller, Coup d'arrt de la CJUE au mcanisme de l'extension de
procdure en cas de confusion des patrimoines : D. 2012, p. 406.
Note 23 CJCE, 15 dc. 2011, aff. C-191/10 : JurisData n 2011-029780 ; Rev. proc. coll. 2012, comm. 185, Th. Mastrullo ; JCP E 2012,
1088 ; D. 2012, p. 406, note R. Dammann et F. Mller ; Rev. socits 2012, p. 189, obs. Ph. Roussel Galle, p. 315, note N. Morelli. - V.
aussi M. Menjucq, L'arrt Rastelli de la CJUE : un arrt en trompe-l'oeil sur l'extension de procdure : Rev. proc. coll. 2012, tude 2.
Note 24 V. notamment Rev. Lamy dr. aff. oct. 2006, n 9, p. 81, obs. R. Dammann et M. Snchal.
Note 25 Nouveau rglement, art. 42 in fine.
Note 26 Nouveau rglement, art. 42 et 43.
Note 27 Nouveau rglement, art. 72.
Note 28 Nouveau rglement, art. 70, 2.
Note 29 Nouveau rglement, consid. 41, art. 36.
Note 30 Nouveau rglement, consid. 10, art. 1er.
Note 31 Nouveau rglement, art. 54, 1. - Rgl. (CE) n 1346/2000, art. 40, 1.
Note 32 Nouveau rglement, art. 54, 2. - Rgl. (CE) n 1346/2000, art. 40, 2.
Note 33 Nouveau rglement, art. 24.
Note 34 Pour complter cette analyse des innovations en faveur des cranciers, V. J.-L. Vallens, L'amlioration des droits des cranciers :
Rev. proc. coll. 2015, dossier 6.

LexisNexis SA

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Document 9 de 25

Revue des procdures collectives n 1, Janvier 2015, dossier 2

Un largissement du champ d'application essentiellement procdural

Etude par Michel MENJUCQ
professeur l'cole de droit de la Sorbonne
Sommaire
1. - Cette premire table ronde pose la question de l'largissement du champ d'application du rglement relatif aux
procdures d'insolvabilit. Je ne mnagerai pas le suspense et indiquerai ds prsent qu'effectivement le nouveau
rglement (qui n'est pas encore dot d'un numro) largit le champ d'application du rglement (CE) n 1346/2000.
La vraie question est de savoir en quoi consiste cet largissement du champ d'application. On peut affirmer sans se
tromper que le champ d'application est tendu par les nouvelles dispositions, essentiellement au regard des procdures
susceptibles d'tre lablises procdures d'insolvabilit au sens du rglement ainsi que des procdures provisoires et
des groupes de socits qui font leur entre officielle dans le texte du rglement Insolvabilit alors que jusqu'
prsent c'tait uniquement par le biais de l'interprtation jurisprudentielle que les groupes profitaient du rglement (CE)
n 1346/2000, ses dispositions les ignorant totalementNote 2.
Prcisons ce qui ne change pas ou peu.
2. - D'abord, le champ matriel du rglement qui ne concerne toujours pas les OPCVM, ni les entreprises d'assurance,
et pas davantage les tablissements de crdit en raison des directives sur l'assainissement et la liquidation qui leur sont
propres, savoir la directive 2001/17 du 19 mars 2001 pour les entreprises d'assurance recodifie en 2009Note 3 et la
directive 2001/24 du 4 avril 2001 pour les tablissements de crdit.
Pour les entreprises d'investissement, le nouveau texte apporte des prcisions par rapport au texte prcdant en affirmant
que le rglement ne vise pas les entreprises d'investissement et d'autres firmes, tablissements ou entreprises, pour
autant qu'ils relvent de la directive 2001/24 Note 4. La prcision n'est pas ngligeable car cette disposition implique,
certes a contrario, que si l'entreprise d'investissement ne relve pas de la directive 2001/24, alors elle entre dans le
champ d'application du nouveau rglement Insolvabilit . Ce n'tait pas le cas dans le rglement (CE) n 1346/2000
qui dans cette hypothse aussi excluait de son champ d'application les entreprises d'investissement. En ce sens, la Cour
de cassation franaise, dans deux arrts du 2 octobre 2012Note 5, a eu l'occasion d'appliquer les rgles du droit
international priv commun une procdure collective affectant une entreprise d'investissement allemande. Il y a donc
de ce point de vue un petit largissement du champ d'application matriel du rglement Insolvabilit .
3. - Le champ territorial du rglement ne change pas non plus. Le rglement ne concerne toujours que les
entreprises ayant le centre de leurs intrts principaux sur le territoire d'un tat membreNote 6. Il n'y a donc pas
d'extension de la porte du rglement aux entreprises qui n'auraient en Europe que des tablissements mais pas le centre
de leurs intrts principaux comme c'est le cas par exemple des directives 2001/17 et 2001/24 qui s'appliquent aussi aux

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entreprises d'assurance et aux tablissements de crdit ayant leur sige statutaire hors de l'Union europenne ds lors
qu'elles ont en Europe des tablissements.
Avec le nouveau rglement, le champ d'application territorial pourrait mme reculer un peu, non par rapport aux
dispositions du rglement (CE) n 1346/2000 mais au regard de l'extension ralise par la Cour de justice de l'Union
europenne dans l'arrt Schmid du 16 janvier 2014Note 7. En effet, on sait que par cette dcision, la Cour de justice a
confr une porte extra-europenne au rglement (CE) n 1346/2000 en acceptant la comptence de la juridiction
d'ouverture de la procdure d'insolvabilit pour connatre d'une action rvocatoire fonde sur l'insolvabilit dirige
contre un dfendeur n'ayant pas son domicile sur le territoire d'un tat membre . Cette action rvocatoire correspond
nos actions en nullit de la priode suspecte. En l'occurrence, la Cour de justice a donc admis qu'une juridiction
allemande qui avait ouvert une procdure d'insolvabilit tait comptente pour connatre de l'action rvocatoire exerce
par le syndic allemand l'encontre d'une personne domicilie en Suisse. La dcision n'a pas fait l'unanimit en doctrine,
de beaucoup s'en fautNote 8. Il a notamment t reproch la Cour de justice la fragilit du fondement de son arrtNote 9.
Cette jurisprudenceNote 10 reoit un dmenti net du nouveau rglement. Ainsi, le nouveau considrant 34 nonce : Les
juridictions des tats membres qui ouvrent des procdures d'insolvabilit devraient galement tre comptentes
l'gard des actions qui dcoulent directement de procdures d'insolvabilit ou qui y sont troitement lies. Ces actions
englobent les actions en nullit de la priode suspecte engages contre un dfendeur tabli dans un autre tat membre
(...) . Le considrant 34 prcise donc bien que le dfendeur doit tre tabli dans un autre tat membre , condamnant
ainsi la jurisprudence Schmid dont le raisonnement a contrario n'est dsormais plus praticable dans le cadre des actions
rvocatoires. Ce considrant 34 fait donc rintgrer au rglement Insolvabilit son champ d'application strictement
europen que la Cour de justice avait cru pouvoir tendre au-del des frontires de l'Union europenne.
4. - Concernant le champ d'application procdural, son largissement est significatif. Mme Katja Lenzing en traitant
largement dans sa contribution, je m'en tiendrai quelques remarques sur les procdures franaises admises comme
procdures d'insolvabilit au sens du nouveau rglement.
En premier lieu, on constate que, pour la France, le nombre de procdures d'insolvabilit listes dans l'annexe A passe
de trois (sauvegarde, redressement judiciaire, liquidation judiciaire) dans le rglement (CE) n 1346/2000 cinq dans le
nouveau rglement, par l'insertion de la sauvegarde acclre et de la sauvegarde financire acclre.
Cette modification de l'annexe A est trs opportune car le fait, ds avant l'ordonnance du 12 mars 2014, de ne pas avoir
modifi l'annexe A du rglement (CE) n 1346/2000 pour y intgrer la sauvegarde financire acclre tait trs
critiquableNote 11. En effet, cette procdure tant une variante de la sauvegarde, la Chancellerie l'a considr jusqu'
prsent comme tant de plein droit ligible au rglement europen, par le biais de la mention de la sauvegarde dans
l'annexe A juge suffisante pour emporter l'application du rglement (CE) n 1346/2000 la SFA.
Or, il n'tait pas certain que la seule mention de la sauvegarde dans l'annexe A englobait avec autant d'vidence la SFA.
En effet, la conformit de la SFA la dfinition des procdures d'insolvabilit de l'article 1er du rglement (CE)
n 1346/2000 est douteuse puisqu'elle n'est qu'une procdure semi-collective en principe non vise par le rglement
(CE) n 1346/2000.
En revanche, tous ces doutes sont levs dans le nouveau rglement qui admet que les procdures d'insolvabilit ne
soient que partiellement collectivesNote 12. En ce sens, le considrant 13 prcise que relvent du champ d'application du
nouveau rglement les procdures se droulant avec la participation de la totalit ou d'une partie importante des
cranciers ainsi que celles qui concernent uniquement les cranciers financiers du dbiteur ce qui vise trs
directement la SFA.
Dsormais, la sauvegarde acclre et sa sous-variante financire, la SFA, correspondent donc la nouvelle dfinition
des procdures d'insolvabilit. De plus, comme elles figurent dans l'annexe A, elles sont incontestablement des
procdures d'insolvabilit au sens du rglement, le considrant 9 du nouveau rglement nonant propos de l'annexe A

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que lorsqu'une procdure nationale y figure, le prsent rglement devrait s'appliquer sans que les juridictions d'un
autre tat membre n'examinent si les conditions fixes dans le rglement sont respectes , ce considrant entrinant la
jurisprudence de la Cour de justice de l'Union europenne exprime dans les arrts ProbudNote 13 et Handlowy c/
ChristianopoleNote 14.
Finalement, parmi les procdures franaises, lato sensu, ne restent hors du champ d'application de l'ancien comme du
nouveau rglement que le mandat ad hoc et la conciliation ainsi que le rtablissement professionnel issu de l'ordonnance
du 12 mars 2014.
Or, pour les procdures amiables, ds lors que le nouveau rglement admet les procdures partiellement collectives, les
deux procdures franaises ne butent plus que sur l'obstacle de la confidentialit.
En effet, le nouveau rglement comme le rglement (CE) n 1346/2000 ne peuvent s'appliquer qu'aux procdures dont
l'ouverture est rendue publique comme l'indique le considrant 12 du nouveau rglement. Ce considrant ajoute que le
nouveau rglement ne devrait pas s'appliquer aux procdures d'insolvabilit qui sont confidentielles car il est
impossible une juridiction ou un crancier tabli dans un autre tat membre de savoir que de telles procdures ont
t ouvertes, du fait de leur caractre confidentiel, et il est donc difficile d'assurer la reconnaissance de leurs effets
dans l'ensemble de l'Union .
J'ai dj eu l'occasion d'indiquer que si cet obstacle excluait irrmdiablement le mandat ad hoc, consubstantiellement
li la confidentialit, des amnagements pouvaient tre envisags pour la conciliationNote 15. En effet, l'exclusion de la
conciliation du champ d'application du droit europen prsente l'inconvnient de laisser une juridiction d'un autre tat
membre la possibilit d'ouvrir une procdure principale l'encontre d'un dbiteur engage dans une conciliation en
France. Au contraire l'intgration de la conciliation dans le domaine du nouveau rglement permettrait d'empcher
l'ouverture de procdures d'insolvabilit dans d'autres tats membres pendant la dure de la conciliation. Il faudrait donc
que le dbiteur qui aurait intrt ce que la conciliation dans laquelle il s'engage produise des effets en Europe puisse,
titre drogatoire, demander au prsident du tribunal d'ordonner une publicit au BODACC de la dcision dsignant le
conciliateur. Cette facult du dbiteur consacrerait une procdure de conciliation europenne. videmment, cette
publicit supposerait de modifier l'article R. 611-25 du Code de commerceNote 16, ce qui parat largement envisageable
au regard de l'effet europen de cette modification.
C'est au mme obstacle de confidentialit que se heurte le rtablissement professionnel dont l'ouverture ne fait l'objet
d'aucune publicit lgaleNote 17. En outre, cette procdure s'carte encore davantage de la dfinition des procdures
d'insolvabilit car elle n'a aucun caractre collectif alors que le nouveau rglement suppose que les procdures
d'insolvabilit soient au moins partiellement collectives. Enfin, cette procdure ne concernant que de tous petits
dbiteurs dont la valeur de ralisation de l'actif dclar est infrieure 5 000 EUR (C. com., art. R. 645-1), la
probabilit qu'elle puisse avoir une dimension transfrontalire est assez faible. Le choix de la Chancellerie de ne pas
mentionner le rtablissement professionnel dans l'annexe A du nouveau rglement mrite donc d'tre approuv. [squf]
Egalement dans ce dossier : articles 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17

Note 1 Intervention au Colloque organis Paris par le Conseil national des administrateurs judiciaires et des mandataires judiciaires le
9 dcembre 2014 sur les Nouvelles avances du droit europen des entreprises en difficult , sous la direction scientifique du Professeur
Daniel Fasquelle.
Note 2 Sur les procdures provisoires et les groupes de socits, V. la contribution d'Yves Brulard, ci-aprs : Rev. proc. coll. 2015, dossier 4.

Page 40

Note 3 La directive 2001/17/CE du 19 mars 2001 (JOUE n L 110, 20 avr. 2001) est remplace depuis le 1er novembre 2012 par la
directive, dite Solvabilit II , 2009/138/CE, du 25 novembre 2009, sur l'accs aux activits de l'assurance et de la rassurance et leur
exercice (JOUE n L 335, 17 dc. 2009).
Note 5 Cass. com., 2 oct. 2012, n 11-14.406 : JurisData n 2012-022270 ; Rev. proc. coll. 2012, comm. 191, 1re esp., M. Menjucq.
Note 6 Le considrant 24 du nouveau rglement prcise ainsi que le rglement s'applique uniquement aux procdures dans lesquelles le
centre des intrts principaux du dbiteur est situ dans l'Union .
Note 7 CJUE, 16 janv. 2014, aff. C-328/12 : JurisData n 2014-006113 ; JCP G 2014, 977, n 10, obs. M. Menjucq.
Note 8 V., approuvant la dcision, P. Nabet, tude sur le champ d'application spatial du rglement europen sur l'insolvabilit : Bull. Joly
Entreprises en difficult, juill.-aot 2014, p. 273. - pour une analyse au contraire trs critique, V. J.-L. Vallens, Action en nullit : la CJUE
tend la comptence du tribunal au-del des frontires de l'Union europenne : Rev. proc. coll. 2014, tude 16.
Note 9 La CJUE fonde sa dcision principalement sur un raisonnement a contrario dont on connat les limites et secondairement sur une
interprtation de l'objectif de prvisibilit pour les tiers qui ne relve pas de l'vidence. Concernant le raisonnement a contrario, la Cour de
justice dduit notamment du fait que seules certaines dispositions du rglement, comme l'article 5, comportent expressment une exigence de
rattachement aux tats membres, que les autres dispositions sont applicables aux tats tiers.
Note 10 V., dans le mme sens, CJUE, 4 dc. 2014, aff. C-295/13.
Note 11 V. M. Menjucq, Perspective europenne et approche internationale de la prvention : Rev. proc. coll. 2014, dossier 4, spc. n 7.
Note 12 V. la contribution de Mme Lenzing, dans le prsent numro : Rev. proc. coll. 2015, dossier 3.
Note 13 CJUE, 21 janv. 2010, aff. C-444/07, Mg Probud : Procdures 2010, comm. 72, C. Nourissat ; Rec. CJUE 2010, I, p. 417 ; D. 2010,
p. 1585, obs. P. Courbe et F. Jault-Seseke ; D. 2010, p. 2323, obs. L. d' Avout et S. Bolle ; D. 2011, p. 498, note R. Dammann et
D. Carole-Brisson ; Rev. socits 2011, p. 44, note F. Mlin ; RTDE 2010, p. 421, chron. M. Douchy-Oudot et E. Guinchard. - Th.
Mastrullo, Procdures d'insolvabilit transfrontalires : universalit de la procdure principale et confiance mutuelle (CJUE, 21 janv. 2010,
aff. C-444/07) : Rev. proc. coll. 2010, tude 16.
Note 14 CJUE, 22 nov. 2012, aff.C-116/11 : JurisData n 2012-028237 ; Rev. proc. coll. 2013, comm. 29, Th. Mastrullo ; JCP G 2012, 62,
note L. d'Avout ; JCP G 2013, 1134, n 10, note M. Menjucq.
Note 15 V. M. Menjucq, Perspective europenne et approche internationale de la prvention, art. prc.
Note 16 En ce sens, un nouvel alina 4 de l'article R. 611-25 du Code de commerce pourrait tre rdig comme suit : Le prsident du
tribunal, saisi par requte tout moment de la procdure de conciliation, ordonne, la demande du dbiteur, que la dcision d'ouverture de
la conciliation soit adresse pour insertion au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales. Cette insertion contient l'indication du
nom du dbiteur, de son sige ou, lorsqu'il est une personne physique, de l'adresse de son entreprise ou de son activit. Il est galement
mentionn son numro unique d'identification ainsi que, le cas chant, le nom de la ville o se trouve le greffe ou la chambre de mtiers et
de l'artisanat de rgion o il est immatricul .
Note 17 L'article L. 645-8 du Code de commerce prvoit seulement que les cranciers connus sont informs par le mandataire judiciaire de
l'ouverture de la procdure pour qu'ils lui indiquent les lments se rapportant leurs crances.
Note 4 Nouveau rglement, art. 1er, 2, c).

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Revue des procdures collectives n 1, Janvier 2014, comm. 11

Transfert du centre des intrts principaux du dbiteur et fraude la loi

Commentaire par Michel MENJUCQ
COMPTENCE
Sommaire

Le dbiteur qui choisit expressment pour des raisons de pure opportunit - les dispositions du droit franais tant plus
favorables que celles du droit allemand - de fixer son domicile en France et d'y localiser le centre de ses intrts principaux
commet une fraude la loi. Son attitude est exclusive de bonne foi au sens de l'article L. 670-1 du Code de commerce et le
bnfice de la procdure de liquidation judiciaire pour insolvabilit notoire doit lui tre refus.

CA Colmar, 1re ch. civ., sect. A, 26 juin 2013, n 13/00143 : JurisData n 2013-024482. - R. Dammann et A. Lavenant,
Rejet de toute forme de tourisme judiciaire en matire de faillite internationale ; propos de l'arrt du 26 juin 2013 de
la cour d'appel de Colmar : Rev. proc. coll., 2013, tude 25

(...)
Par une requte dpose le 21 juin 2012, M. Hess a saisi le tribunal de grande instance de Strasbourg d'une
demande de liquidation judiciaire pour insolvabilit notoire. Par un jugement du 26 novembre 2012, le tribunal a
rejet cette requte. M. Hess a rgulirement interjet appel de ce jugement et ritre sa demande.
(...)
Vu l'article 3 du rglement (CE) n 1346/2000 du 29 mai 2000 sur les procdures d'insolvabilit,
Vu les articles L. 670-1 et suivants du Code de commerce,
L'application combine des rgles ci-dessus vises subordonne le bnfice d'une procdure collective en France la
localisation du centre des intrts principaux du dbiteur lui-mme, ds lors qu'il sollicite le bnfice d'une
procdure collective en France la localisation du centre des intrts principaux du dbiteur sur le territoire
franais et la caractrisation des conditions lgales de domiciliation lgales en Alsace ou en Moselle, d'une situation

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d'insolvabilit notoire et de la bonne foi.

M. Hess, qui tait domicili en Allemagne jusqu'en 2009, est venu rsider en France et crer son entreprise sous la
forme d'une socit commerciale.
cet gard, l'immatriculation de cette socit en France est indiffrente pour la localisation du centre des intrts
principaux du dbiteur lui-mme, ds lors qu'il sollicite le bnfice d'une procdure collective pour son propre
endettement et non pour la socit qu'il dirige.
Il est constant que M. Hess, de nationalit allemande, pouvait librement fixer son domicile en France en vertu de la
libert d'tablissement et y localiser le centre de ses intrts principaux pour y demeurer ou y dvelopper une
activit professionnelle de son choix.
Encore faut-il qu'il ait fix le centre de ses intrts principaux dans des conditions faisant apparatre qu'il s'agit
vritablement du lieu o il gre habituellement ses intrts et qui est donc vrifiable par des tiers, selon la dfinition
contenue au considrant 13 du rglement susvis, et que le dplacement du centre de ses intrts principaux ne soit
ni frauduleux ni destin choisir le droit applicable qu'il juge le plus favorable ses intrts, contrairement aux
objectifs affichs par le considrant 47 du mme rglement, qui entend viter que les parties ne soient incites
dplacer des avoirs ou des procdures judiciaires d'un tat l'autre en vue d'amliorer leur situation juridique .
En l'espce, M. Hess, de nationalit allemande, est venu en France au mois de juillet 2009 aprs avoir ralis son
patrimoine immobilier en Allemagne et en laissant un passif important exclusivement constitu l'gard de
cranciers tablis en Allemagne, passif qu'il value lui-mme un montant de 1 278 418 EUR .
Ce passif correspond pour l'essentiel, d'aprs le tableau de l'endettement inclus dans ses conclusions, des dettes
lies aux deux entreprises qu'il avait acquises en Allemagne et dont il doit supporter le passif titre personnel pour
environ 1 200 000 EUR et des frais de justice pour environ 75 000 EUR .
Il a voqu les vritables motifs de son dmnagement en France dans les conclusions que son conseil et lui-mme
ont dveloppes l'audience : ce n'tait pas une francophilie soudaine qui l'a pouss dmnager en France mais
une rflexion mene en famille avec son pouse et ses enfants, pour repartir zro . Il a ajout qu'ainsi, il gagne
du temps en engageant cette procdure en France, car elle n'aura dur qu'un an et demi environ alors qu'elle dure
six ans en Allemagne .
ces considrations de pure opportunit, s'ajoute le fait qu'il n'a pas dpos de demande de procdure
d'insolvabilit devant le tribunal d'instance allemand comptent dont il relevait raison de son ancien domicile,
sans en donner une raison valable, alors que la procdure prvue par le Code allemand de l'insolvabilit permet de
rgler des situations d'endettement comme la sienne dans des conditions rglementes.
Il est vrai que le Code allemand de l'insolvabilit ne prvoit la libration du dbiteur de bonne foi de ses dettes
rsiduelles impayes qu'au terme d'une priode de six ans, pendant laquelle le dbiteur doit consentir une cession
d'une partie de ses revenus et que cette mesure est subordonne l'apprciation du tribunal aprs une audition des
cranciers concerns. Le droit franais est videmment plus favorable au dbiteur cet gard, en ce sens que la
non-reprise des poursuites individuelles est un effet lgal immdiat de la clture de la liquidation judiciaire pour
insuffisance d'actif, sauf fraude aux droits des cranciers.
C'est cette comparaison laquelle le dbiteur reconnat s'tre livr, pour choisir de solliciter l'ouverture d'une
procdure collective en France, dans le cadre des dispositions de droit local d'Alsace et de Moselle applicables aux
dbiteurs non-commerants.
Le dbiteur appelant n'expose cependant pas en quoi, s'il tait de bonne foi, il aurait pu se voir refuser le bnfice
d'une telle procdure d'insolvabilit, sinon par l'ala que reprsentait l'examen pralable du tribunal, la dure de la

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priode mentionne et la cession d'une partie de ses revenus saisissables.

La franchise dont il fait preuve est mettre son actif, mais cette attitude dnote une dmarche de fraude la loi
caractrise, contraire aux objectifs affichs par le droit communautaire : la dmarche du dbiteur est inspire non
par la volont d'apurer son passif mais le bnfice escompt des effets de la clture de la procdure de liquidation
judiciaire dans un dlai rapproch, au lieu de devoir supporter, dans l'intrt de ses cranciers, un prlvement d'une
part de ses revenus.
Une telle attitude doit tre considre comme exclusive de bonne foi au sens de l'article L. 670-1 du Code de
commerce.
Par ces motifs, la cour confirme le jugement entrepris (...).

Note :
C'est une dcision qui mrite de retenir l'attention que la cour d'appel de Colmar a rendue le 26 juin 2013 sous la
prsidence de Jean-Luc Vallens, membre minent de la doctrine faillitiste .
Elle se rapporte la dtermination de la juridiction comptente pour ouvrir, l'encontre d'une personne physique, une
procdure d'insolvabilit en application de l'article 3 du rglement (CE) n 1346/2000. Toutefois, le cadre national
spcifique, celui du droit d'Alsace-Moselle prvu aux articles L. 670-1 du Code de commerce, est important puisqu'il a
permis la cour d'appel d'apporter une solution originale.
Dans cette affaire, aprs avoir travaill jusqu' l'ge de 60 ans en Allemagne o il avait acquis deux entreprises, un
ressortissant allemand est venu en France en 2009 pour s'y installer professionnellement la suite de la liquidation en
Allemagne de ses entreprises et la mise sa charge personnelle de sommes qu'il ne pouvait rembourser. Son passif,
exclusivement constitu l'gard de cranciers allemands, s'levait un montant de 1 278 418 EUR .
En 2012, alors que ce ressortissant allemand n'avait aucun passif en France, il a demand l'ouverture en France d'une
procdure de liquidation judiciaire pour insolvabilit notoire son bnfice en application du droit d'Alsace-Moselle. Il
justifiait sa demande, avec une grande franchise, par des raisons d'opportunit, le droit d'Alsace-Moselle lui tant plus
favorable que le droit allemand, notamment en cas de clture pour insuffisance d'actif puisque le droit allemand ne
prvoyait pas la libration du dbiteur du paiement du passif la clture de la procdure.
La cour d'appel de Colmar considre que malgr son installation sur le territoire franais depuis trois annes, la
demande du ressortissant allemand d'ouverture d'une procdure en France est contraire, d'une part, aux objectifs du droit
communautaire consistant viter le forum shopping et, d'autre part, l'exigence de bonne foi de l'article L. 670-1 du
Code de commerce.
En effet, le dbiteur ayant reconnu que le dplacement du centre de ses intrts principaux en France avait t ralis
dans le but exclusif d'obtenir l'ouverture d'une procdure de liquidation judiciaire beaucoup plus favorable pour ses
intrts que le droit allemand, la cour d'appel de Colmar a estim que cette attitude dnote une dmarche de fraude
la loi caractrise, contraire aux objectifs affichs par le droit communautaire . Elle ajoute que la dmarche du
dbiteur est inspire non par la volont d'apurer son passif mais par le bnfice escompt des effets de la clture de la
procdure de liquidation judiciaire dans un dlai rapproch, au lieu de devoir supporter, dans l'intrt de ses cranciers,
un prlvement d'une part de ses revenus .
Au motif de l'existence d'une fraude la loi, caractrise par un usage dlibr d'un rattachement artificiel destin
obtenir l'application d'un droit dtermin (J.-L. Vallens, Tourisme judiciaire et insolvabilit : les risques du forum
shopping : Rev. proc. coll. 2012, tude 21), la cour d'appel de Colmar s'est estime incomptente pour ouvrir une

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procdure de liquidation judiciaire alors qu'il n'tait pas contest que le dbiteur avait en France son domicile depuis
plusieurs annes.
Cet arrt est particulirement intressant en ce qu'il accorde une place prpondrante la notion de bonne foi et celle
de fraude dans la localisation du centre des intrts principaux. Ainsi, il permet de djouer les localisations, mme
stables comme en l'espce, guides uniquement par la volont de choisir la comptence d'un juge national au fin
d'application d'un droit national considr comme plus favorable. Les risques que prsente cette manipulation avaient
t dnoncs par le prsident de la cour d'appel ayant rendu la dcision dans l'article prcit Tourisme judiciaire et
insolvabilit : les risques du forum shopping .
On ne peut qu'approuver cet arrt qui, s'il faisait cole, permettrait de mettre un peu d'ordre dans le phnomne de forum
shopping trs dvelopp, notamment dans le cadre des groupes de socits.
Procdure d'insolvabilit. - Alsace-Moselle. - Forum shopping
Alsace-Moselle. - Liquidation judiciaire pour insolvabilit notoire. - Bonne foi. - Forum shopping
Forum shopping. - Domiciliation. - Fraude la loi

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Document 11 de 25

Revue des procdures collectives n 1, Janvier 2014, comm. 12

Exercice de l'action en responsabilit pour insuffisance d'actif dans le cadre

d'une procdure secondaire
Commentaire par Michel MENJUCQ
PROCDURE SECONDAIRE
Sommaire

Le syndic de la procdure secondaire a le pouvoir d'engager les actions qu'il considre utiles la procdure pour garantir
les intrts de cranciers ds lors que les actions sont limites aux biens du dbiteur situs sur le territoire de l'tat. La
juridiction qui a ouvert la procdure d'insolvabilit secondaire est comptente pour statuer sur les actions en rvocation et
en responsabilit engages par les syndics des procdures principales et secondaires.

T. com. Nanterre, 3e ch., 24 oct. 2013, n 2011F04794 : D. 2013, p. 2641, obs. A. Lienhard

(...)
a) Sur le champ d'application du rglement CE n 1346-2000 au regard des actions engages :
Attendu que les actions engages font suite l'ouverture, en application du rglement CE n 1346-2000 (le
Rglement), d'une procdure principale d'insolvabilit devant le tribunal d'instance de Munich, le 20 juin 2011, et
d'une procdure secondaire d'insolvabilit devant le tribunal de commerce de Nanterre, le 8 juillet suivant,
Attendu que ces actions visent, d'une part, au prononc de la nullit d'actes intervenus au cours de la priode de
cessation des paiements, d'autre part, la mise en cause de la responsabilit de six dirigeants de la socit pour
actes de gestion ayant contribu l'insuffisance d'actif, et enfin, la mise en cause de la responsabilit des socits
GB Europe 2010 et GB Property Itd pour actes constitutifs d'un soutien abusif,
Attendu :
- qu'aux termes de son considrant 6, le Rglement se limite mettre en place des dispositions qui rglent la
comptence pour l'ouverture de procdures d'insolvabilit et la prise de dcisions qui drivent directement de la

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procdure d'insolvabilit et qui s'y insrent troitement ,

- que l'article 25 prcise 1. Les dcisions relatives au droulement et la clture d'une procdure d'insolvabilit
rendues par une juridiction dont la dcision d'ouverture est reconnue conformment l'article 16 (...) sont
reconnues (galement) sans aucune autre formalit (...). Le premier alina s'applique galement aux dcisions qui
drivent directement de la procdure d'insolvabilit et qui s'y insrent troitement, mme si elles sont rendues par
une autre juridiction. ,
- que l'article 16 vise les dcisions d'ouverture de procdures d'insolvabilit adoptes par les juridictions d'un tat
membre comptentes en vertu de l'article 3 , couvrant la fois procdures principales et procdures secondaires,
Attendu qu'est ainsi reconnue, tant aux juridictions des procdures principales qu'aux juridictions des procdures
secondaires vises l'article 3, une comptence tendue pour trancher de questions drivant directement de la
procdure d'insolvabilit et s'y insrant troitement,
Attendu que les actions engages sont en lien troit et direct avec la ralisation des objectifs d'une procdure
d'insolvabilit de nature liquidative, et utiles la dfense des droits et intrts des cranciers des procdures
principales et secondaires ; que ces actions entrent ds lors dans le champ d'application du rglement (CE)
n 1346-2000,
b) Sur les pouvoirs du syndic dsign dans le cadre de la procdure d'insolvabilit secondaire :
Attendu que ces actions ont t engages par Matre Snchal, syndic de la procdure secondaire, devant le tribunal
de commerce de Nanterre sur le fondement des articles L. 632-l et 2, L.651-2 et L. 650-1 du Code de commerce,
Attendu que l'ouverture d'une procdure secondaire peut tre demande, conformment l'article 3.2 du rglement,
dans l'tat membre o le dbiteur possde un tablissement,
Attendu qu'il ne peut tre dduit de l'article 4.2 du rglement selon lequel la procdure secondaire doit tre une
procdure de liquidation , que la mission du syndic de cette procdure serait strictement circonscrite la
ralisation des biens dont l'existence physique est constate au jour du jugement d'ouverture,
Attendu :
- qu'aux termes de l'article 28, la loi applicable la procdure secondaire est, sauf disposition contraire du
rglement, celle de l'tat membre sur le territoire duquel la procdure secondaire est ouverte , le syndic de cette
procdure exerant ses prrogatives dans le cadre ainsi fix,
- que l'article 4 du rglement raffirme la rgle et prcise 1. Sauf disposition contraire du prsent rglement, la loi
applicable la procdure d'insolvabilit et ses effets est celle de l'tat membre sur le territoire duquel la procdure
est ouverte, ci-aprs dnomm tat d'ouverture . 2. La loi de l'tat d'ouverture dtermine les conditions
d'ouverture, le droulement et la clture de la procdure d'insolvabilit. Elle dtermine notamment : a) (...)
m) les rgles relatives la nullit, l'annulation ou l'inopposabilit des actes prjudiciables l'ensemble des
cranciers ,
Attendu que sont ainsi vises par cette disposition qui n'a aucune porte limitative, non seulement les actions en
rvocation d'actes mais galement les actions en responsabilit pour des actes prjudiciables l'ensemble des
cranciers, s'agissant d'actions vocation patrimoniale qui ont tout la fois pour but l'accroissement de l'actif de
l'entreprise faisant l'objet d'une procdure d'insolvabilit et la reconstitution d'actifs affects ou perdus raison
d'actes passs par la socit des conditions anormales, ou d'actes de gestion fautifs commis par ses dirigeants.
Attendu qu'aucune disposition du rglement ne fait de dpart entre les actions qu'il reviendrait au syndic de la

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procdure principale d'exercer et qui seraient de ce fait fermes au syndic de la procdure secondaire, que tout au
contraire, l'article 18 consacr aux pouvoirs du syndic ne fait aucune discrimination entre les mandataires et
reconnat expressment au syndic de la procdure secondaire le pouvoir (d'} exercer toute action rvocatoire utile
aux intrts des cranciers ,
Attendu que, si le considrant 20 du rglement pose le principe selon lequel Pour garantir le rle prdominant de
la procdure principale, le syndic de cette procdure devrait se voir confrer plusieurs possibilits d'influer sur les
procdures secondaires en cours , aucune consquence susceptible d'affecter les pouvoirs du syndic de la
procdure secondaire n'est tire, autre que celle de l'article 31.3 l'invitant permettre au syndic de la procdure
principale de prsenter des propositions relatives la liquidation ou toute utilisation des actifs de la procdure
secondaire ,
Attendu qu'est ainsi reconnu au syndic de la procdure secondaire le pouvoir d'engager les actions qu'il considre
utiles la procdure pour garantir les intrts des cranciers, dans les limites poses par le rglement, et notamment
celle pose aux articles 3 et 27 selon lesquels les effets de la procdure secondaire sont limits aux biens du
dbiteur situs sur le territoire de l'tat ,
c) Sur la comptence du tribunal saisi d'une action engage par les syndics des procdures principale et
secondaire :
Attendu que les actions en revendication ou en responsabilit ont pour but de reconstituer le patrimoine du dbiteur
par la remise en cause d'actes anormaux ou fautifs l'ayant affect ; que ces actions sont naturellement exerces par
le syndic de la procdure secondaire lorsque les biens distraits sont rests sur le territoire de l'tat membre o cette
procdure est ouverte,
Attendu qu'aux termes de l'article 18.1 du rglement, le syndic de la procdure principale peut exercer sur le
territoire d'un autre tat membre tous les pouvoirs qui lui sont confrs par la loi de l'tat d'ouverture, aussi
longtemps qu'aucune autre procdure d'insolvabilit n'y a t ouverte ; que rien ne lui interdit de s'associer
l'action engage par le syndic de la procdure secondaire, ce qui n'est d'ailleurs pas contest,
Attendu que le syndic de la procdure principale est volontairement intervenu la prsente instance, ce qui lui
confre la qualit de demandeur, au mme titre que celle dont peut se prvaloir le syndic de la procdure
secondaire ; que l'action engage dans ces conditions satisfait le devoir d'information et de coopration rciproque
pos par l'article 31 du rglement, et au-del, les attentes du considrant 20 selon lequel Les procdures
principales et les procdures secondaires ne peuvent, (toutefois), contribuer une ralisation efficace de la masse
que si toutes les procdures parallles en cours sont coordonnes ,
Attendu qu'au regard de l'intervention volontaire du syndic de la procdure principale, les actions patrimoniales
engages couvrent, au-del des biens situs sur le territoire de l'tat membre de la procdure d'insolvabilit
secondaire, l'ensemble des biens ressortissant de la procdure principale,
Attendu que les actions engages visent, au regard de l'assignation :
- d'une part, au prononc de la nullit des actes de cession et de promesse de cession de parts sociales d'une socit
civile immobilire ayant son sige en France, d'un gage de meuble sans dpossession relatif des biens situs en
France au jour de la signature de l'acte, et de l'acte de cession, titre de garantie, de droits de proprit intellectuelle
ayant effet en France,
- d'autre part, la mise en cause de la responsabilit de six dirigeants de la socit pour actes de gestion ayant
contribu l'insuffisance d'actif et portant notamment sur le transfert de stocks situs en France au moment des
actes critiqus et transfrs en Allemagne,

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- enfin, la mise en cause de la responsabilit des socits GB Europe 2010 et GB Property Itd pour des actes
constitutifs d'un soutien abusif, et plus particulirement pour l'octroi, le 15 dcembre 2010, d'une ligne de crdit
des conditions ruineuses et avec la mise en place de contreparties disproportionnes portant sur des biens situs en
France au moment des actes critiqus et pour partie transfrs en Allemagne,
Attendu que les actions engages, en relation troite et directe avec la liquidation, portent sur des biens se trouvant
sur le territoire franais au moment des actes anormaux ou fautifs et se situant en France ou en Allemagne,
Attendu enfin, qu'au-del de la situation gographique des biens de la procdure secondaire, l'intervention du
syndic de la procdure principale confre l'action engage une porte gnrale conforme aux objectifs fixs par le
Rglement :
- aux considrants 2 et 4 relatifs au fonctionnement efficace et effectif des procdures d'insolvabilit
transfrontalires et au principe selon lequel il est ncessaire (...) d'viter que les parties ne soient incites
dplacer des avoirs ou des procdures judiciaires d'un tat un autre en vue d'amliorer leur situation juridique
(forum shopping) ,
- aux considrants 23 et 25 relatifs la prdominance de la lex concursus et au principe selon lequel il est
particulirement ncessaire de prvoir pour les droits rels un rattachement particulier qui droge la loi de l'tat
d'ouverture , loi de la procdure principale, et assure aux cranciers concerns une protection efficace de leurs
droits,
Que ds lors, la juridiction de cans, ayant ouvert la procdure d'insolvabilit secondaire se dira comptente pour
statuer sur les actions en rvocation et en responsabilit engages par les syndics des procdures principales et
secondaires (...).

Note :
Par ce jugement dans l'affaire Alkor, le tribunal de commerce de Nanterre apporte des prcisions dterminantes sur les
actions que peut exercer le syndic d'une procdure secondaire ouverte en France. La porte de ce jugement est d'autant
plus importante que l'on pouvait s'interroger sur les possibilits laisses au syndic de la procdure secondaire d'exercer
des actions en responsabilit contre les dirigeants d'une socit aprs l'arrt NOB du 22 janvier 2013 de la Cour de
cassation (Cass. com., 22 janv. 2013, n 11-17.968 : JurisData n 2013-000798 ; Rev. proc. coll. 2013, comm. 30,
Th. Mastrullo ; D. 2013, p. 755, note R. Dammann et A. Rapp ; Bull. Joly socits 2013, p. 263, note J.-L. Vallens. - V.
aussi L. d'Avout, Rglement insolvabilit, procdure territoriale et sanctions personnelles du dirigeant ( propos de
l'arrt NOB) : Rev. proc. coll. 2013, tude 19).
Dans cette affaire, une procdure principale avait t ouverte en Allemagne, le 20 juin 2011, contre la socit Alkor et
une procdure secondaire de liquidation judiciaire avait t ouverte, le 8 juillet 2011, par le tribunal de commerce de
Nanterre, la demande du liquidateur allemand, la socit disposant en France de deux tablissements industriels.
Dans le cadre de la procdure secondaire de liquidation judiciaire, le liquidateur franais exera devant le tribunal de
Nanterre une action en responsabilit pour insuffisance d'actif l'encontre des dirigeants de la socit Alkor.
Le tribunal de commerce de Nanterre statue principalement sur trois points (ainsi que sur un quatrime relatif au sursis
statuer, non examin dans le cadre de ces courtes observations) : les actions engages par le syndic de la procdure
secondaire relvent-elles des dispositions du rglement (CE) n 1346/2000 ? Ces actions relvent-elles des pouvoirs du
syndic de la procdure secondaire ? Le tribunal ayant ouvert la procdure secondaire est-il comptent pour se prononcer
sur elles ?

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La premire question ne posait aucun problme tant il est jug depuis longtemps (par le fameux arrt Gourdain de la
Cour de justice des Communauts europennes : CJCE, 22 fvr. 1979, aff. 133/78) que les actions en responsabilit
pour insuffisance d'actif drivent directement de la procdure d'insolvabilit et s'y insrent troitement. En consquence,
elles relvent de la comptence des juridictions ayant ouvert cette procdure.
Les deuxime et troisime questions taient en revanche moins videntes compte tenu de la jurisprudence NOB prcite
de la Cour de cassation.
cet gard, considrant trs juste titre, d'une part, qu'aucune disposition du rglement ne fait de dpart entre les
actions qu'il reviendrait au syndic de la procdure principale d'exercer et qui seraient de ce fait fermes au syndic de la
procdure secondaire, que tout au contraire, l'article 18 consacr aux "pouvoirs du syndic" ne fait aucune discrimination
entre les mandataires... et, d'autre part, qu'est ainsi reconnu au syndic de la procdure secondaire le pouvoir
d'engager les actions qu'il considre utiles la procdure pour garantir les intrts des cranciers, dans les limites poses
par le rglement, et notamment celle pose aux articles 3 et 27 selon lesquels "les effets de la procdure secondaire sont
limits aux biens du dbiteur situs sur le territoire de l'tat" , le tribunal de commerce estime que le liquidateur de la
procdure secondaire a le pouvoir d'exercer des actions en responsabilit. Le tribunal s'estime aussi comptent pour
statuer sur de telles actions.
Le fait que le liquidateur de la procdure principale se soit associ la demande du liquidateur de la procdure
secondaire ne doit pas attnuer la porte de cette dcision. Le tribunal de commerce de Nanterre a bel et bien statu sur
les pouvoirs du syndic de la procdure secondaire au regard des dispositions du rglement europen.
Or contrairement ce que la Cour de cassation a considr dans l'arrt NOB du 22 janvier 2013 propos des sanctions
personnelles, rien dans le rglement (CE) n 1346/2000, autre que localisation territoriale des biens, ne justifie que les
pouvoirs du syndic de la procdure secondaire soient limits. Notamment, il n'existe aucune exclusion raison de la
nature de l'action engage par le syndic de la procdure secondaire. Cette procdure secondaire qui, en France, ne
saurait tre dans le droit en vigueur qu'une procdure de liquidation judiciaire en vertu de l'annexe B du rglement (CE)
n 1346/2000 est une liquidation judiciaire de plein exercice et certainement pas une liquidation judiciaire dans laquelle
le liquidateur aurait des pouvoirs diminus. La seule limite est qu'elle n'a pas de vocation extraterritoriale et ne peut pas
concerner des biens situs sur le territoire d'autres tats membres. Encore que l'article 18, paragraphe 2, du rglement
(CE) n 1346/2000 prvoit que le syndic de la procdure secondaire peut faire valoir par voie judiciaire ou
extrajudiciaire, dans tout autre tat membre, qu'un bien mobilier y a t transfr aprs l'ouverture de la procdure
secondaire afin que ce bien soit rintgr dans la procdure secondaire. Il convient d'ajouter que toute solution qui
consisterait limiter l'tendue des pouvoirs du syndic de la procdure secondaire, notamment en lui interdisant d'exercer
des actions en responsabilit, conduirait l'impunit des dirigeants chaque fois qu'une telle responsabilit n'existerait
pas dans le droit de l'tat de la procdure principale (en ce sens, V. J.-L. Vallens, note prc.). Le rglement n'a
certainement pas cherch atteindre un tel rsultat.
Ainsi, la solution retenue par le tribunal de commerce de Nanterre dans l'affaire Alkor nous parat parfaitement
conforme tant la lettre du rglement (CE) n 1346/2000 qu' ses objectifs.
Procdure secondaire. - Pouvoir du syndic. - Actions ouvertes au syndic
Procdure d'insolvabilit. - Action en responsabilit pour insuffisance d'actif. - Procdure secondaire. Comptence du tribunal de la procdure secondaire
Encyclopdies : Procdures collectives, Fasc. 3125 ; Commercial, Fasc. 3125

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Document 12 de 25

Revue des procdures collectives n 6, Novembre 2013, dossier 53

Les groupes et le primtre des procdures

Etude par Michel Menjucq
professeur l'cole de droit de la Sorbonne
Sommaire
1. - C'est en termes de bilan et de perspectives que s'inscrit le sujet sur les groupes et le primtre des procdures.
La problmatique du primtre des procdures confront aux groupes de socits peut se rsumer la dichotomie entre
unicit ou pluralit : unicit de procdure pour saisir la pluralit de socits du groupe ou pluralit de procdures pour
saisir la pluralit de socits.
Autrement dit, est-il possible de traiter tout ou partie des socits du groupe dans le cadre d'une seule procdure ou, au
contraire, le modle classique une socit/une procdure est-il indpassable ?
2. - Une prcision pralable est cependant ncessaire. Notre rflexion s'inscrit dans le cadre du rglement (CE)
n 1346/2000 du 29 mai 2000 sur les procdures d'insolvabilit, or ce rglement prvoit la pluralit de procdures
ouvertes l'encontre d'une seule socit, membre ou non d'un groupe.
Mais cette pluralit est, d'une part, hirarchise entre une procdure principale, toujours unique, et une ou plusieurs
procdures secondaires et, d'autre part, coordonnes, par l'action des syndics , pour permettre une cohrence du
traitement des difficults du dbiteur au profit de la procdure principale.
Donc, lorsque nous voquons la problmatique de l'unicit ou de la pluralit de procdures, c'est exclusivement de la
procdure principale que nous traitons.
3. - Ainsi, est-il possible d'englober dans une seule procdure principale tout un groupe de socits ou, au contraire,
faut-il s'en tenir au modle de la pluralit de procdures principales pour traiter des difficults de la pluralit des
socits du groupe, ce qui revient limiter le primtre de chaque procdure principale une seule socit ?
Ainsi, mme dans le cadre du traitement des difficults des groupes de socits, l'unicit de socit dbitrice par
procdure principale demeure le principe et que l'unicit de procdure englobant une pluralit de socits dbitrices n'est
qu'une exception.
Nous verrons donc qu'en principe le primtre de la procdure principale est restreint une socit (1), mais que par
exception le primtre de la procdure principale peut s'largir plusieurs socits (2).

1. Le principe : le primtre de la procdure principale rduit l'unicit de

Page 52

socit dbitrice
4. - Le principe d'unicit de socit dbitrice par procdure principale n'est pas sorti indemne de sa confrontation avec
les groupes de socits. Il en a mme t boulevers car le rglement (CE) n 1346/2000 qui ignorait les groupes ne
prvoyait pas la centralisation par la mme juridiction nationale des ouvertures de procdures principales contre les
socits d'un mme groupe (A).
Pour autant, la conception d'origine pourrait retrouver vigueur avec l'adoption du rglement modificatif, attendu pour
2014, puisque ce texte carte la centralisation judiciaire des procdures principales ouvertes l'gard des socits d'un
mme groupe non fortement intgr au profit d'une pluralit de juridictions nationales mieux coordonnes (B).

A. - Unicit de socit par procdure principale et centralisation par le mme tribunal

5. - Cette adaptation du rglement (CE) n 1346/2000 rsulte de l'interprtation par les juridictions nationales du COMI
(abrviation anglaise du centre des intrts principaux) qui est en passe d'tre consacre dans le rglement modificatif
venir (1).
Ds lors que cette solution serait consacre et donc prennise, on pourrait lgitimement s'interroger sur son intgration
dans le droit franais des procdures collectives internes (2).
1 Conscration de l'interprtation centralisatrice du COMI
6. - Le considrant 20 ter de la proposition de rglement modificatifNote 2 prvoit que lorsque le centre des intrts des
socits du groupe se situe dans le mme tat membre, le groupe tant alors considr comme fortement intgr, une
seule juridiction peut ouvrir des procdures d'insolvabilit contre toutes les socits en dsignant ventuellement le
mme syndic dans toutes les procdures.
Ce considrant consacre purement et simplement l'interprtation du rglement (CE) n 1346/2000 retenue par les
juridictions nationales lorsqu'elles l'ont appliqu des groupes de socits. La centralisation est ralise, comme on le
sait, par la localisation du COMI de toutes les socits du groupe en un lieu unique, celui du sige de la socit
dominante, au moyen du renversement de la prsomption prvue par l'article 3 du rglement en faveur du sige
statutaire.
On pourrait cependant regretter que cette conscration ne rsulte que d'un simple conseil d'interprtation puisque les
considrants des rglements ont cette seule valeur juridique et qu'aucune proposition de disposition nouvelle du
rglement n'ait t faite dans ce cas.
2 L'intgration du critre du COMI en droit franais des procdures collectives
7. - Dans le cadre purement franais, l'ouverture par un mme tribunal de procdures du livre VI du Code de commerce
l'gard de plusieurs socits d'un mme groupe soulve des difficults pratiques.
En effet, l'alina 1er de l'article R. 600-1 du Code de commerceNote 3, seul applicable des situations purement internes,
l'exclusion des dispositions du rglement (CE) n 1346/2000Note 4, ne permet pas de droger la comptence
territoriale du tribunal dans le ressort duquel la personne morale a son sige statutaire, sous rserve des dispositions de
l'article R. 662-7 du Code de commerce.
Or l'article R. 662-7 prvoit un mcanisme gnral selon lequel :
Lorsque les intrts en prsence justifient le renvoi de l'une des procdures prvues par le livre VI de la partie
lgislative du prsent code devant une autre juridiction en application de l'article L. 662-2, ce renvoi peut tre dcid
d'office par le prsident du tribunal saisi, qui transmet sans dlai le dossier par ordonnance motive au premier

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prsident de la cour d'appel ou, s'il estime que l'affaire relve d'une juridiction du ressort d'une autre cour d'appel, au
premier prsident de la Cour de cassation.
Ce renvoi peut galement tre demand, par requte motive du ministre public prs le tribunal saisi ou prs du
tribunal qu'il estime devoir tre comptent, au premier prsident de la cour d'appel ou de la Cour de cassation. .
8. - Le renvoi ainsi prvu, d'une part, ne peut pas tre demand par le dbiteur et, d'autre part, n'est pas appropri pour
permettre le regroupement de l'ouverture de procdures contre plusieurs socits auprs d'un mme tribunal puisqu'il
suppose que chaque tribunal dans le ressort duquel se trouve le sige statutaire d'une filiale accepte de transmettre le
dossier d'office ou sur requte du ministre public, ce qui est source de complications.
On peut donc lgitimement se demander si, l'occasion de la rforme du droit franais annonce, il ne serait pas
opportun de modifier l'article R. 600-1 du Code de commerce afin de supprimer toute rfrence l'article R. 662-7 et
d'y insrer un critre principal et un critre secondaire proches de ceux prvus par l'article 3 du rglement (CE)
n 1346/2000.
Outre la simplification apporte pour regrouper auprs du mme tribunal franais les procdures ouvertes contre
plusieurs socits d'un groupe situes en France, une telle modification aurait l'avantage d'instituer une solution de
continuit entre, d'une part, le critre de comptence territoriale du droit franais, aussi applicable en droit international
de la faillite selon de la jurisprudence de la Cour de cassationNote 5 et, d'autre part, le droit europen.
Serait ainsi ralise une unification des critres de comptence des tribunaux franais en droit interne, en droit
international et en droit europen.

B. - Unicit de socit par procdure principale et pluralit de tribunaux pour traiter des
difficults d'un groupe
9. - C'est la logique initiale du rglement (CE) n 1346/2000 : pluralit de socits, membres ou non d'un groupe,
soumises autant de procdures d'insolvabilit, correspond une pluralit de juridictions nationales comptentes.
Dans ce cas, la prsomption de l'article 3, paragraphe 1, du rglement n'est pas renverse au profit d'une localisation
unique du COMI des socits du groupe, le COMI tant localis au sige statutaire de chaque socit.
Mais cette logique a t considre comme inadapte et a donc t contourne par la jurisprudence ayant admis la
centralisation des procdures.
Pour autant, la Commission europenne revient cette logique initiale dans le cadre de la proposition de rglement
modificatif l'gard des groupes qualifis de non fortement intgrs .
L'expos des motifs de la proposition de rglement explicite ce retour aux sources en prcisant qu'est institu un cadre
juridique spcifique pour traiter l'insolvabilit des membres d'un groupe d'entreprises tout en conservant la dmarche
entit par entit qui sous-tend l'actuel rglement .
Une faon contemporaine de faire du neuf avec du vieux.
10. - En ralit, la proposition de rglement fait, dans son chapitre spcifique aux groupesNote 6, une adaptation des
dispositions relatives la coopration entre syndics, entre juridictions ou entre syndics et juridictions prvues pour les
procdures principale et secondaire dans le cas gnral de dbiteurs non membres d'un groupe.
videmment, la diffrence du cas gnral, les articles spcifiques aux groupes de socits, organisent les cooprations
entre les syndics et les juridictions des diffrentes procdures principales ouvertes contre les socits d'un mme groupe.

Page 54

Ainsi, l'obligation de cooprer qui existe entre syndics et juridictions de la procdure principale et des procdures
secondaires d'un dbiteur indpendant est transpose aux syndics et juridictions des procdures principales ouvertes
contre les diffrentes socits d'un groupe non fortement intgr.
11. - Cependant, c'est une recommandation diffrente que fait la Commission des affaires juridiques du Parlement
europen dans son projet de rapport du 9 septembre 2013 sur la proposition de rglement modificatif.
Elle combine l'approche centralise prcdemment envisage et l'approche pluraliste retenue par la Commission
europenne pour les groupes non fortement intgrs. Elle rside dans l'ouverture de procdures de coordination
collective, la demande d'un syndic (le projet de rapport utilisant l'expression reprsentant de l'insolvabilit ), par
une juridiction de l'tat membre o se situent la ou les socits qui exercent des fonctions essentielles au sein du
groupe Note 7.
Le projet de rapport ajoute que lorsque plusieurs juridictions sont saisies d'une demande d'ouverture d'une procdure de
coordination collective, c'est celle de l'tat membre o les fonctions les plus essentielles du groupe sont excutes .
Cependant, si ces fonctions les plus essentielles n'taient pas dterminables, la juridiction saisie en premier serait
comptenteNote 8.
Selon le projet de rapport, la procdure de coordination collective ainsi ouverte conduit la dsignation d'un
coordinateur qui est indpendant par rapport aux socits dbitrices et leurs cranciers et se trouve notamment investi
de la mission de proposer un programme permettant de redresser la situation conomique et financire de l'ensemble des
socits du groupeNote 9 qui doit tre approuv par la juridiction ayant ouvert la procdure de coordination collectiveNote
10.
Cette proposition est intressante mme si, en pratique, elle risquerait de se heurter beaucoup d'obstacles.
Quoi qu'il en soit, mme si cette recommandation du projet de rapport en attnuerait certaines consquences, elle ne
remettrait pas en cause le principe d'un traitement entit par entit qui est donc fermement maintenu. Cependant des
exceptions sont envisageables.

2. L'exception : le primtre de la procdure principale largi la pluralit de

socits dbitrices
12. - La possibilit qu'une procdure principale englobe dans son primtre plusieurs socits est tout fait
exceptionnelle. De lege lata, l'extension de procdure principale plusieurs socits parat avoir t reconnue mais ses
conditions ne sont gure prcises (A). De lege ferenda, tout est videmment plus ouvert, mais c'est l'opportunit mme
de l'largissement du primtre d'une procdure principale plusieurs socits qui fait dbat (B).

A. - L'extension de lege lata de la procdure principale plusieurs socits

13. - La CJUE a admis dans l'arrt RastelliNote 11 la possibilit pour une juridiction nationale ayant ouvert une
procdure principale d'tendre cette procdure une socit ayant son sige statutaire dans un autre tat membre
lorsque cette socit a son COMI dans l'tat membre de la juridiction ayant ouvert la procdure initiale. Depuis l'arrt
Rastelli, il semble donc possible d'englober plusieurs socits dans une procdure principale unique.
Cependant, hormis la localisation du COMI, l'arrt Rastelli n'a pas prcis les autres conditions de l'extension.
cet gard, alors que la proposition de rglement modificatif a consacr beaucoup de solutions jurisprudentielles,
celle-l ne l'est pas et c'est d'autant plus regrettable que le principe et les conditions de l'extension de procdure auraient
mrit des prcisions. Notamment, la proposition de rglement modificatif aurait pu s'inspirer des travaux de la
CNUDCI en faveur de l'admission de l'extension de procdure en cas de fraude ou de confusion de patrimoinesNote 12.

Page 55

B. - L'opportunit de lege ferenda de l'largissement du primtre de la procdure principale

l'ensemble des socits du groupe
14. - L'largissement du primtre de la procdure principale l'ensemble des socits du groupe est envisag par le
Rapport Lehne du 17 octobre 2011 du Parlement europen. Dans l'expos des motifs du projet de rapport du
9 septembre 2013 prcit, il est pris acte que la Commission europenne n'a pas suivi les recommandations prconises
par le Rapport Lehne et la proposition de procdures de coordination collective est prsente comme un compromis
entre l'approche de la Commission et celle du Parlement.
Ainsi, le Rapport Lehne du Parlement du 17 octobre 2011 voque la notion de sige social du groupe comme critre
dterminant la juridiction comptente pour ouvrir la procdure principale unique contre toutes les socits du groupe.
Or cette notion de sige social du groupe parat assez difficile dfinirNote 13 et laisse finalement beaucoup de place
l'arbitraire donc au law shopping.
En outre, quels groupes de socits, une procdure unique serait-elle susceptible de s'appliquer ?
Selon le Rapport Lehne de 2011, chaque fois que la structure fonctionnelle ou que la structure du capital social le
permet . Ce qui est trs vague. Il faudrait donc dgager une dfinition du groupe pouvant faire l'objet d'une procdure
principale unique primtre largi.
Or cette dfinition risquerait d'tre lacunaire, par omission de certaines structures de groupes ou insuffisante pour des
groupes ayant des socits hors d'Europe.
Enfin, l'largissement du primtre de la procdure principale toutes les socits d'un groupe se heurterait l'obstacle
juridique de l'absence de personnalit juridique du groupe lui-mme. Le groupe n'tant pas une personne morale, il ne
saurait, en principe, avoir ni sige, ni mme patrimoine.
15. - On comprend que cette voie prsente des difficults d'ordre pratique ou thorique.
Or, le Rapport Lehne de 2011 propose de systmatiser la cration d'une procdure unique l'gard des groupes de
socits centraliss. Mais, le caractre systmatique de l'unicit de procdure principale pour toutes les socits de
groupes centraliss soulve quelques objections. En effet, la gestion de tels patrimoines ainsi runis au sein d'une seule
procdure pourrait s'avrer parfois trs lourde pour un syndic unique.
tout le moins, il faudrait laisser au tribunal comptent la facult de ne pas ouvrir systmatiquement une procdure
unique, celui-ci apprciant au cas par cas l'opportunit d'une telle unicit de procdure.
Quoi qu'il en soit, cette perspective globalisante reste assez lointaine. Peut-tre sera-t-elle retenue lors de la prochaine
rvision du rglement, dans une bonne dizaine d'annes. [squf]
Egalement dans ce dossier : articles 48, 49, 50, 51, 52, 54, 55, 56, 57, 58

Note 1 Cet article reprend l'intervention prononce au colloque qui s'est tenu Dijon le 11 octobre 2013, sous le Haut patronage de la Cour
de cassation, sur L'insolvabilit internationale l'preuve des groupes de socits .

Page 56

Note 2 Prop. Comm. 12 dc. 2012, COM(2012)744 final : D. 2013, p. 316, note J.-L. Vallens ; JCP E 2013, 1275, tude R. Dammann et
V. Bleicher. - M. Menjucq, La proposition de rglement modifiant le rglement (CE) n 1346/2000 sur les procdures d'insolvabilit : une
volution mais pas de rvolution : Rev. proc. coll. 2013, tude 4.
Note 3 C. com., art. R. 600-11 : Sans prjudice des dispositions de l'article R. 662-7, le tribunal territorialement comptent pour connatre
des procdures prvues par le livre VI de la partie lgislative du prsent code est celui dans le ressort duquel le dbiteur, personne morale,
a son sige ou le dbiteur, personne physique, a dclar l'adresse de son entreprise ou de son activit. A dfaut de sige en territoire
franais, le tribunal comptent est celui dans le ressort duquel le dbiteur a le centre principal de ses intrts en France .
Note 4 V. en ce sens Cass. com., 21 fvr. 2012, n 11-18.027 : JurisData n 2012-002898 ; Rev. proc. coll. 2012, comm. 187, M. Menjucq.
Selon cet arrt : le rglement (CE) n 1346/2000 du 29 mai 2000 relatif aux procdures d'insolvabilit n'est pas applicable une situation
juridique purement interne un tat membre (...) .
Note 5 V. Cass. civ., 19 oct. 1959 : D. 1960, p. 37, note G. Holleaux, 1re esp. ; Rev. crit. DIP 1960, p. 215, note Y. L., 1re esp., affaire
Pelassa selon laquelle : sont tendues l'ordre international les rgles franaises internes de comptence .
Note 6 Articles 42 bis 42 quater de la proposition de rglement modificatif.
Note 7 Amendement 53 du projet de rapport proposant un nouvel article 42 quinquies bis. Les fonctions essentielles au sein du groupe
sont dfinies par l'amendement 23 comme : (i) la capacit de prendre et de mettre en oeuvre des dcisions d'importance stratgique pour
l'ensemble du groupe ou une partie de ses membres, et ce avant l'ouverture d'une procdure d'insolvabilit l'encontre d'un membre
quelconque du groupe ; ou (ii) l'importance conomique au sein du groupe, qui est prsume si le ou les membres du groupe reprsentent au
moins 10 % du total des bilans consolids et du chiffre d'affaires consolid."
Note 8 Amendement 53 du projet de rapport : proposition d'un nouvel article 42 quinquies bis, 2.
Note 9 Amendement 54 du projet de rapport proposant un nouvel article 42 quinquies ter.
Note 10 Amendement 55 du projet de rapport proposant un nouvel article 42 quinquies quater.
Note 11 CJUE, 15 dc. 2011, aff. C-191/10, Rastelli : M. Menjucq, L'arrt Rastelli de la CJUE : un arrt en trompe-l'oeil sur l'extension de
procdure : Rev. proc. coll. 2012, tude 2 et l'arrt en annexe ; Europe 2012, comm. 14, L. Idot. - .JCP E 2012, 1088, note Y. Paclot et
D. Poracchia ; JCP E 2012, 1227, n 1, obs. Ph. Ptel ; D. 2012, p. 403, note J.-L. Vallens ; D. 2012, p. 406, note Dammann et Mller ;
Rev. Socits 2012, p. 189, obs. Ph. Roussel Galle ; Rev. Socits 2012, p. 313, note Morelli ; LEDEN fvr. 2012, p. 6, obs. F. Mlin ; Bull.
Joly Socits 2012, p. 240, obs. Kuntz et Nurit ; Bull. Joly Entr. diff. 2012, 117, note L.-C. Henry ; Rev. Lamy dr. aff. mars 2012, p. 21, obs.
Amri et Jebbour ; Dr. Socits 2012, comm. 127, note J.-P. Legros ; Bull. Joly Socits 2012, p. 576, note N. Borga.
Note 12 V. J.-L. Vallens, Travaux de la CNUDCI, contribution au colloque de Dijon sur l'insolvabilit l'preuve des groupes de socits.
Note 13 V. notre article : Les groupes de socits in Le droit europen des procdures d'insolvabilit la croise des chemins :
Montchrestien 2013, coll. Grands colloque, p. 93, spc. p. 97.

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Document 13 de 25

Revue des procdures collectives n 5, Septembre 2013, dossier 36

Quel avenir pour le mandat de justice face aux dernires volutions du droit
europen ? : application aux groupes
Etude par Michel MENJUCQ
agrg des facults de droit
professeur l'cole de droit de la Sorbonne (Paris I)
Sommaire
1. - Pour les groupes de socits, la Commission europenne a cherch dans sa proposition de rglement modificatif
trouver un quilibre entre la conscration de l'acquis jurisprudentiel et l'institution d'un rgime spcifique aux groupes
de socits.
La conscration des solutions jurisprudentielles nationales ou europennes, ou de certaines pratiques des professionnels
des procdures collectives correspond la tendance gnrale de la proposition de rglement. Les innovations pures sont
finalement assez peu nombreuses.
2. - De faon gnrale, on peut dire qu'il rsulte de la proposition de la Commission europenne une volution dduite
de l'exprience de dix annes d'application du rglement qui est propose par la Commission europenne mais
certainement pas une rvolution.
C'est aussi le cas pour les groupes de socits.
Cependant, leur gard, la proposition de la Commission europenne n'emporte pas compltement adhsion : peut
mieux faire.
En effet, d'une part, la conscration de la jurisprudence en matire de groupe de socits n'apparat pas dans le corps du
rglement modifi mais dans ses considrants et, d'autre part, l'innovation consistant dans l'instauration d'un rgime
spcifique aux groupes soulve des doutes sur son efficacit.
3. - Il faut prciser tout d'abord, que l'article 2, i et j, de la proposition de rglement prvoit une dfinition du groupe
de socitsNote 2.
Cette dfinition est trs large, ce qui doit tre approuv car elle permet d'englober tous types de groupes de socits.
4. - Ensuite, une distinction fondamentale est faite par la Commission europenne dans l'expos des motifs de la
proposition de rglementNote 3 selon que le groupe est plus ou moins fortement intgr.
Effectivement, soit le groupe est assez fortement intgr pour que le centre des intrts des socits (ou COMINote 4)

Page 58

du groupe se situe dans le mme tat membreNote 5 et dans ce cas, une seule juridiction peut ouvrir des procdures
d'insolvabilit contre toutes les socits en dsignant ventuellement le mme syndic dans toutes les procdures. Ce
considrant est une conscration pure et simple les solutions des juridictions nationales sur l'application du rglement
aux groupes de socits.
Soit le groupe n'est pas assez fortement intgr et c'est dans cette dernire situation uniquement que la Commission
propose d'appliquer un nouveau chapitre (IV bis) relatifNote 6 l'insolvabilit des membres d'un groupe d'entreprise
et que de nouvelles missions sont confies aux syndics dsigns dans les procdures principales ouvertes par diffrentes
juridictions contre les socits du groupe.
5. - Il convient donc d'analyser la nouvelle architecture du traitement des groupes des socits propose par la
Commission europenne (1) avant d'examiner les nouvelles missions des syndics et l'adaptation des professionnels
franais celles-ci (2).

1. La nouvelle architecture du traitement des difficults des groupes de socits

propose par la Commission europenne
6. - La nouvelle architecture du traitement des difficults des groupes de socits propose par la Commission
europenne repose sur la distinction entre les groupes fortement intgrs et ceux qui ne le seraient pas.
Que penser du critre de la distinction, savoir l'intgration plus ou moins forte du groupe ?
Ce critre n'apparat pas dans le corps du texte, pas mme dans les considrants mais dans l'expos des motifs de la
proposition du rglement, au point 3.1.5. En fait, aucun lment de dfinition du critre de l'intgration n'est indiqu, ni
comptable, ni fiscal ou enfin de droit des socits.
Cet lment est simplement descriptif de la pratique en vigueur (...) qui consiste constater que le centre des intrts
principaux de tous les membres du groupe se situe en un seul et mme endroit et, par consquent, n'ouvrir des
procdures que dans un seul ressort gographique Note 7.
Ainsi, le critre de l'intgration n'en est pas vritablement un puisqu'il ne fournit aucune prcision permettant de
distinguer les groupes pour lesquels une centralisation des COMI dans le ressort d'une seule juridiction pourrait
intervenir (A) et ceux pour lesquels une telle centralisation ne serait pas possible.
Ce n'est d'ailleurs que dans cette dernire hypothse que la proposition de rglement innove en introduisant un nouveau
rgime pour les groupes de socits (B). En revanche, lorsque la centralisation des COMI est possible, la proposition de
rglement modificatif se contente de consacrer l'acquis jurisprudentiel (A).

A. - Conscration de l'acquis jurisprudentiel sur la centralisation des procdures principales

ouvertes l'gard des socits d'un groupe
7. - La plus grande libert est laisse aux juridictions nationales pour raliser une telle centralisation des COMI des
socits du groupe et par voie de consquence une centralisation des procdures principales ouvertes l'encontre
desdites socits.
En soi, cette souplesse n'est pas critiquable. Ce qui l'est peut-tre davantage, c'est que dans cette situation qui est celle
de la pratique en vigueur, aucune disposition nouvelle ne soit propose.
Effectivement, on constate que si une juridiction peut caractriser la localisation du COMI de chaque socit du groupe
dans son ressort, elle pourra toujours, conformment la pratique actuelle, ouvrir des procdures contre toutes les
socits d'un groupe.

Page 59

Ce qui est tonnant, c'est que tout en consacrant dans l'expos des motifs, cette pratique jurisprudentielle, le rglement
s'en dsintresse ensuite totalement puisqu'aucune de ses dispositions ne s'y rapporte l'exception du nouveau
considrant 20 ter qui simplement admet que dans un tel cas, la juridiction peut dsigner le mme syndic dans toutes les
procdures qu'elle a ouvertes. Mais l'on sait que les considrants sont de simples conseils d'interprtation.
8. - Or certaines prcisions ne seraient pas inutiles, notamment compte tenu de l'arrt RastelliNote 8 sur l'extension de
procdure.
La CJUE a admis dans cet arrt la possibilit d'tendre une procdure d'insolvabilit une socit ayant son sige
statutaire dans un autre tat membre lorsque cette socit a son COMI dans l'tat membre de la juridiction ayant ouvert
la procdure initiale. Depuis l'arrt Rastelli prcit, il semble donc possible d'englober plusieurs socits dans une
procdure unique.
Ainsi, lorsque les socits d'un groupe ont leur COMI dans le mme tat membre, une juridiction de cet tat parat
avoir le choix suivant :
---

soit ouvrir simultanment des procdures principales contre les diffrentes socits du groupe
(jurisprudence classique sur l'application du rglement aux groupes) ;
soit ouvrir une procdure d'insolvabilit contre une socit puis l'tendre successivement une ou
plusieurs autres socits du groupe (application de l'arrt Rastelli).

Encore faudrait-il savoir quelles sont, hormis la localisation du COMI, les autres conditions de l'extension.
Il est donc dommage que la proposition de la Commission europenne n'apporte aucun lment de rponse sur le
principe et les conditions de l'extension de procdure pourtant reconnue par l'arrt Rastelli.
Alors que la proposition de la Commission europenne a consacr beaucoup de solutions jurisprudentielles, celle-l ne
l'est pas. Que faut-il en dduire ?

B. - Instauration d'un nouveau rgime pour les groupes de socits non fortement intgrs
9. - Comme l'indique l'expos des motifs de la proposition de rglement, est cr un cadre juridique spcifique pour
traiter l'insolvabilit des membres d'un groupe d'entreprises tout en conservant la dmarche entit par entit qui
sous-tend l'actuel rglement .
Le nouveau rgime, intgr dans un chapitre nouveau, est en ralit une adaptation aux groupes de socits non
suffisamment intgrs des dispositions gnrales relatives la coopration entre syndics, entre juridictions ou
entre syndics et juridictions prvues aux articles 29 bis 31 ter de la proposition de rglement lorsque sont ouvertes
contre un mme dbiteur une procdure principale et une ou plusieurs procdures secondaires.
Simplement, la diffrence du cas gnral, les articles 42 bis 42 quater, spcifiques aux groupes de socits,
organisent les cooprations entre les syndics et les juridictions des diffrentes procdures principales ouvertes contre les
socits d'un groupe
Ainsi, l'obligation de cooprer qui existe entre syndics et juridictions de la procdure principale et des procdures
secondaires est transpose aux syndics et juridictions des procdures d'insolvabilit (principales) ouvertes contre les
diffrentes socits d'un groupe qui n'est pas fortement intgr.
10. - En dfinitive, le traitement des groupes de socits par la proposition de rglement est assez tonnant :
--

aucune disposition n'est propose lorsque le groupe est fortement intgr, et juste un renvoi la
jurisprudence par un simple considrant de la proposition de rglement ;

Page 60

--

en revanche, pour les groupes non fortement intgrs, un chapitre spcifique est propos pour coordonner
la pluralit de procdures d'insolvabilit et de juridictions.

En pratique, il n'est pas certain que, s'il demeurait en l'tat, le nouveau volet serait frquemment mis en oeuvre et, au
contraire, on peut penser que les juridictions nationales auraient une tendance naturelle poursuivre leur jurisprudence
sur la centralisation des procdures ouvertes contre toutes les socits d'un groupe. Or, dans cette situation, la
Commission ne propose rien.
Ainsi, le dispositif propos par la Commission europenne est d'une utilit et d'une efficacit qui sont discutables.
Examinons maintenant les nouvelles missions que ce dispositif attribue aux syndics.

2. Les nouvelles missions des syndics l'gard des groupes de socits

11. - Lorsque le groupe de socits n'est pas trs intgr et qu'en consquence les procdures d'insolvabilit principales
seront ouvertes par plusieurs juridictions contre les diverses socits du groupe, la proposition de rglement s'emploie
coordonner ces procdures.
Pour ce faire, la proposition de rglement institue non seulement une obligation de coopration entre les syndics et
juridictions concerns par les diffrentes procdures ouvertes contre les socits du groupe mais attribue chaque
syndic dsign dans une telle procdure qualit pour agir dans les procdures d'insolvabilit affectant les autres socits
du groupe.
Ainsi, coopration et intervention dans les procdures d'insolvabilit concernant les socits d'un mme groupe sont les
nouvelles missions des syndics (A). Nous verrons ensuite que le statut franais des AJ et MJ est parfaitement adapt
ces nouvelles missions (B).

A. - Nouvelles obligations de coopration et nouveaux droits d'intervention des syndics

12. - La coordination des procdures principales ouvertes l'encontre des diffrentes socits d'un groupe par plusieurs
juridictions nationales est assure dans la proposition de la Commission europenne par l'obligation de cooprationNote 9
entre syndics dsigns dans ces diffrentes procdures ainsi que par les droits d'intervention dans les procdures
d'insolvabilit concernant les autres socits du groupe.
S'agissant du volet coopration, il faut relever qu'il rejoint la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union
europenne qui dans, le rcent arrt Handlowy c/ ChristianopolNote 10, a considr qu'il existait dans le cadre du
rglement (CE) n 1346/2000 en vigueur un principe de coopration loyale entre les juridictions ayant ouvert une
procdure principale et une procdure secondaire.
Il en est ainsi de l'article 42 bis du nouveau chapitre sur l'insolvabilit des membres d'un groupe qui fait une adaptation
aux syndics et aux juridictions concernes par les procdures ouvertes contre les socits d'un groupe de l'obligation de
coopration prvue lorsqu'il existe une procdure principale et une ou plusieurs procdures secondaires.
Notamment, cet article consacre, dans l'hypothse des procdures ouvertes contre les socits d'un groupe la possibilit
de conclure des protocoles ou accords entre syndics nomms dans les diffrentes procdures.
Il organise ensuite la coopration de manire classique en prvoyant que les syndics :
----

se communiquent toute information utile aux autres procdures ;

explorent la possibilit de restructurer le groupe et, le cas chant, coordonnent leur action pour proposer
et ngocier un plan de restructuration pour l'ensemble des socits du groupe ;
assurent une gestion et une supervision coordonnes des socits du groupe soumises une procdure

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d'insolvabilit.
L'article 42 bis comporte en outre une disposition qui peut en pratique s'avrer trs intressante puisque les syndics
dsigns dans les diffrentes procdures peuvent confrer l'un d'entre eux des pouvoirs supplmentaires si les droits
nationaux applicables aux diffrentes procdures d'insolvabilit le permettent.
Le rle de syndic leader peut ainsi tre conventionnellement attribu un syndic dsign dans l'une des procdures.
13. - Concernant le volet droits d'intervention, l'article 42 quinquies du nouveau chapitre fait aussi une adaptation aux
syndics dsigns dans les procdures ouvertes contre les socits d'un groupe des pouvoirs attribus au syndic de la
procdure principale sur la procdure secondaire par l'article 32, paragraphe 2 actuel, et l'article 33 de la proposition de
rglement.
Les dispositions du chapitre spcifique aux groupes de socits de la proposition de rglement attribuent ainsi chaque
syndic qualit pour intervenir dans les procdures concernant une autre socit du groupe, par exemple pour proposer
un plan de redressement.
Dans le mme sens, les syndics dsigns dans une procdure ouverte l'encontre d'une socit d'un groupe peuvent :
---

--

tre entendus et participer, notamment en assistant aux runions des cranciers, toute procdure ouverte
contre un autre membre du groupe ;
demander la suspension pour une dure maximum de trois mois renouvelable d'une procdure ouverte
contre une autre socit du groupe, la juridiction pouvant imposer au syndic qu'il prenne des mesures
garantissant les cranciers de la procdure ;
proposer un plan de redressement ou un concordat pour toutes ou partie des socits d'un groupe et
l'intgrer dans toutes les autres procdures.

L'expos de motifs (pt 3.1.5) prcise que la prsentation d'un tel plan peut tre faite dans une procdure affectant une
autre socit du groupe mme si le syndic de cette procdure ne souhaite pas cooprer ou est oppos audit plan .
On touche, en l'occurrence, le point faible du nouveau rgime des groupes de socits.
En effet, soit les syndics dsigns dans les procdures affectant les socits du groupe parviendront s'entendre,
notamment pour dsigner un syndic leader, et une coordination efficace des diffrentes procdures d'insolvabilit
principales pourra tre mise en oeuvre, soit, ils ne s'entendront pas et il est fort craindre qu'un traitement d'ensemble
du groupe bute sur des oppositions locales et que le dispositif propos soit dans ce cas inefficace.
Quoi qu'il en soit, le statut des professionnels franais des procdures collectives leur permet d'assumer au mieux ces
nouvelles missions.

B. - L'adaptation des professionnels franais aux nouvelles missions

14. - Trs clairement, la proposition de la Commission europenne renforce de manire substantielle le rle des
syndics.
Le statut des professionnels franais des procdures collectives leur permet-il de faire face ce renforcement de leur
rle ?
La rponse est affirmative.
Structur en deux professions ddies aux procdures collectives et dote d'une organisation professionnelle de
reprsentation et de surveillance, le modle franais est probablement le plus exigeant en Europe mais aussi celui qui

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prsente le plus de garanties tant au regard de la comptence des professionnels qu' l'gard de la scurit des tiers.
Ainsi, l'accs aux deux professions en cause reposant la fois sur une exprience professionnelle et sur un examen est
gage de slectivit et donc de comptence. Un accs aussi slectif est loin d'tre le cas gnral en Europe.
De mme, les professionnels franais sont les seuls devoir adhrer une caisse nationale de garantie, ce qui est
videmment source de scurit pour les tiers. Dans les autres tats membres, l'obligation de s'assurer contre les risques
spcifiques de la pratique de la profession de syndic n'existe pas toujours.
Dans un certain nombre d'tats membres (Allemagne, Autriche, Belgique, Danemark, Grce, Italie, Luxembourg,
Pays-Bas, par exemple), il n'existe que l'assurance relative la profession d'avocat ou d'expert-comptable. Or, l'absence
d'assurance spcifique peut soulever des difficults puisque l'indemnisation des dommages causs par le professionnel
dans l'exercice de ses missions de syndic peut, l'occasion, tre refuse.
15. - En dfinitive, mme si la proposition de la Commission europenne peut tre amliore, je crois que c'est une
bonne nouvelle pour les professionnels franais car en renforant le rle du syndic, elle contribue accrotre les
exigences l'gard des professionnels concerns et assure de ce fait la promotion du modle franais qui est celui qui
garantit le mieux l'exercice des nouvelles missions par des professionnels de qualit. [squf]
Egalement dans ce dossier : articles 32, 33, 34, 35, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46

Note 1 Intervention au colloque europen organis par le CNAJMJ, sous le haut patronage de Madame le ministre de la Justice, Christiane
Taubira, sur le thme Quel avenir pour le mandat de justice face aux dernires volutions du droit europen ? Paris le 25 avril 2013.
Note 2 Le groupe est dfini comme tant constitu d'une socit mre et de filiales. La socit mre est elle-mme dfinie par l'article 2, de
la proposition de rglement comme une entreprise (le terme de socit aurait t plus prcis) qui dtient la majorit des droits de vote ou
bien qui est associe d'une filiale et a le droit, soit de dsigner ou de rvoquer la majorit des membres des organes d'administration, de
direction ou de surveillance, soit d'exercer une influence dominante en vertu d'un contrat ou d'une disposition des statuts.
Note 3 Expos des motifs, pt 3.1.5.
Note 4 Selon l'abrviation anglaise en usage dans la pratique.
Note 6 Ce chapitre comporte quatre articles : 42 bis 42 quinquies.
Note 7 Expos des motifs, pt 3.1.5.
Note 8 CJUE, 15 dc. 2011, aff. C-191/10, Rastelli : JurisData n 2011-029780 ; Rev. proc. coll. 2012, comm. 185, Th. Mastrullo ; D. 2012,
p. 403, note J.-L. Vallens ; D. 2012, p. 406, note Dammann et Mller. - M. Menjucq, L'arrt Rastelli de la CJUE : un arrt en trompe-l'oeil
sur l'extension de procdure : Rev. proc. coll. 2012, tude 2.
Note 9 Cette obligation de coopration existe aussi entre juridictions et entre juridictions et syndics.
Note 10 CJUE, 22 nov. 2012, aff. C-116/11, Bank Handlowy w Warszawie SA c/ Christianapol sp. z o.o : JurisData n 2012-028237 ; JCP
G 2012, 1050, note L. d'Avout ; Rev. proc. coll. 2013, comm. 29, Th. Mastrullo ; JCP G 2013, 1134, n 10, note M. Menjucq.
Note 5 Proposition de rglement, considrant ter.

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LexisNexis SA

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Document 14 de 25

Revue des procdures collectives n 2, Mars 2013, comm. 32

Rejet de la demande d'ouverture d'une procdure principale d'insolvabilit en

France ds lors qu'une procdure principale a dj t ouverte aux Pays-Bas
Commentaire par Michel MENJUCQ
RECONNAISSANCE DES DCISIONS
Sommaire

Les procdures principales au sens du rglement communautaire bnficient de la reconnaissance de plein droit nonce
l'article 16 de ce rglement. Le principe de confiance mutuelle et la priorit donne la premire dcision, dvelopps dans
le considrant 22 du rglement s'opposent la remise en cause de la premire procdure principale ouverte. Enfin
l'argument de la contrarit l'ordre public national (Rgl., art. 26) ne doit pas constituer un moyen pour les juridictions
nationales d'apprcier le contenu du droit des procdures d'insolvabilit des autres tats membres.

CA Paris, ple 5, ch. 8, 26 fvr. 2013, n 12/19669

(...)
La socit Continental Property Investments (CPI), socit anonyme immatricule au registre du commerce et des
socits de Paris, est une socit d'investissement immobilier qui contrle quarante-six socits immobilires en
France et quatre en Espagne et gre un patrimoine comprenant principalement des immeubles de bureaux, des
htels, des locaux usage commercial et des entrepts.
Son capital est dtenu 99,5 % par les socits de droit nerlandais Jemnice BV et En Sof Property Fund BV, cette
dernire dtenue 100 % par la socit Jemnice BV, les deux socits holding ayant leur sige social Amsterdam.
M. El Khoury est dirigeant des trois socits.
Le 6 fvrier 2012, la socit CPI a obtenu un mandat ad hoc par ordonnance du prsident du tribunal de commerce
de Paris qui a dsign Matre Carboni avec mission d'assister les dirigeants de la socit CPI et de ses filiales
dsignes dans leurs dmarches auprs de l'ensemble des organismes et partenaires financiers, de rengocier les
dettes principales et subordonnes des socits susmentionnes et plus gnralement d'examiner toutes les solutions
de nature assurer la prennit du requrant puis, le 24 octobre 2012, les trois socits CPI, Jemmice BV et En

Page 65

Sof Property Fund BV ont dpos une dclaration de cessation des paiements auprs du tribunal de commerce de
Paris en vue de l'ouverture d'une procdure de redressement judiciaire.
Trois jugements ont t rendus le 30 octobre 2012 dont l'un a accueilli la demande de la socit franaise CPI et les
deux autres ont rejet celle des deux socits holding nerlandaises.
C'est ainsi que par jugements du 30 octobre 2012, le tribunal de commerce de Paris a rejet la demande d'ouverture
d'une procdure de redressement judiciaire l'gard de la socit Jemnice BV (RG 2012/067358) et de la socit
En Sof Property Fund BV (RG 2012/067297) au motif qu'il n'tait pas dmontr que le centre de leurs intrts
principaux au sens de l'article 3, paragraphe 1, du rglement (CE) n 1346/2000 du 29 mai 2000 sur les procdures
d'insolvabilit se situait en France, relevant en outre que la juridiction nerlandaise avait t saisie par la socit
luxembourgeoise European Real Estate Debt (Ered), principal crancier des deux socits, aux fins d'ouverture
d'une procdure d'insolvabilit.
Les socits Jemnice BV et En Sof Property Fund BV ont, chacune, relev appel du jugement la concernant selon
dclaration du 2 novembre 2012.
Autorises par ordonnances du dlgataire du premier prsident du 5 novembre2012, elles ont fait dlivrer
assignation par acte du 14 novembre 2012 au procureur gnral aux fins de voir infirmer les jugements dfrs,
constater leur tat de cessation des paiements et ouvrir l'gard de chacune une procdure de redressement
judiciaire.
Une procdure de liquidation (faillissement) a t ouverte l'gard des deux socits Jemnice BV et En Sof
Property Fund BV par deux jugements du tribunal d'instance d'Amsterdam du 14 novembre 2012, rendus sur
assignation de la socit Ereden date du 25 octobre 2012, au motif que le centre des intrts principaux se trouve
aux Pays-Bas, M. Jasper Berkenbosch, avocat, tant dsign en qualit de liquidateur (curator).
(...)
Sur l'application du rglement (CE) n 1346/2000 du 29 mai 2000 relatif aux procdures d'insolvabilit :
L'article 16, paragraphe 1, du rglement susvis nonce :
Toute dcision ouvrant une procdure d'insolvabilit prise par une juridiction d'un tat membre comptent en
vertu de l'article 3 est reconnue dans tous les autres tats membres ds lors qu'elle produit ses effets dans l'tat
d'ouverture .
Et l'article 17, paragraphe 1 :
Toute dcision ouvrant une procdure d'insolvabilit prise par une juridiction d'un tat membre comptente en
vertu de l'article 3, paragraphe 1, produit, sans aucune autre formalit, dans tout autre tat membre, les effets que
lui attribue la loi de l'tat d'ouverture sauf disposition contraire du prsent rglement et aussi longtemps
qu'aucune procdure vise l'article 3, paragraphe 2, n'est ouverte dans cet autre tat membre ds qu'elle produit
ses effets dans l'tat d'ouverture .
Il est acquis que les dcisions confirmes par la cour d'appel d'Amsterdam ont t prises en vertu de l'article 3,
paragraphe 1, sur le fondement du critre du centre des intrts principaux lequel s'impose tous les tats
concerns.
Il s'agit de procdures principales au sens du rglement communautaire qui bnficient de la reconnaissance de
plein droit nonce par l'article 16 susvis, le principe de confiance mutuelle et la priorit donne la premire
dcision, dvelopps dans le considrant 22 du rglement, ayant pour objet d'viter tout conflit positif de

Page 66

comptence.
C'est donc en vain que les socits appelantes prtendent que l'ouverture de la procdure de faillissement ou
liquidation est contraire aux rgles de comptence juridictionnelle telles qu'elles rsultent de l'article 3, paragraphe
1, du rglement ou que la juridiction franaise a t saisie avant la juridiction nerlandaise ou encore que la
dcision n'a pas autorit ou force de chose juge en raison du pourvoi en cassation interjet.
La seule limite rsulte de l'article 26 du rglement aux termes duquel tout tat membre peut refuser de reconnatre
une dcision ouvrant une procdure principale d'insolvabilit lorsque cette reconnaissance aurait des effets
manifestement contraires son ordre public en particulier ses principes fondamentaux ou aux droits et aux
liberts individuelles garantis par sa Constitution .
Les socits appelantes et les organes de la procdure collective de la socit filiale franaise soutiennent que la
reconnaissance des dcisions nerlandaises aurait de tels effets en ce qu'elles imposent une procdure quivalente
la liquidation judiciaire, seule prvue l'exclusion d'un redressement, en cas de saisine du juge, comme en l'espce,
par un crancier.
Cependant, le recours la clause d'ordre public n'est admis que dans l'hypothse o la dcision heurte de manire
inacceptable l'ordre juridique de l'tat requis en tant qu'elle porte atteinte un principe fondamental.
La Cour de justice de l'Union europenne a rappel que cette clause ne constitue pas un moyen pour les juridictions
nationales d'apprcier le contenu du droit des procdures d'insolvabilit des autres tats membres.
La procdure nerlandaise de faillissement ou liquidation est inscrite l'annexe A du rglement (CE)
n 1346/2000 et relve de son champ d'application.
Il ne peut, ds lors, tre considr qu'en prvoyant exclusivement l'ouverture d'une procdure de faillissement ou
liquidation en cas de saisine de la juridiction comptente par un crancier, le droit des faillites nerlandais
contreviendrait un principe d'ordre public international ou interne de caractre fondamental.
Il sera observ que les articles 138 172 du chapitre 6 du Dutch Bankrupcy Act prvoient la possibilit d'un accord
mettant fin la procdure de faillissement.
Il s'ensuit que les dcisions nerlandaises s'imposent et font obstacle l'ouverture d'une seconde procdure
d'insolvabilit.
Il convient, ce motif, de confirmer les jugements rejetant la demande des socits tendant l'ouverture d'un
redressement judiciaire (...).

Note :
Un arrt intressant et trs rcent de la cour d'appel de Paris donne l'occasion de revenir sur la question de la
reconnaissance dans les autres tats membres d'une dcision d'ouverture d'une procdure d'insolvabilit et des moyens
(limits) de s'y opposer dans le cadre du rglement (CE) n 1346/2000.
En l'occurrence, la discussion trouvait son origine dans la localisation du centre des intrts principaux de deux socits
holdings immatricules aux Pays-Bas dnommes Jemnice BV et En Sof Poperty Funds BV qui demandaient
l'ouverture d'une procdure de redressement judiciaire en France au motif que le centre de leurs intrts principaux y
tait localis. Par un jugement du 30 octobre 2012, le tribunal de commerce de Paris avait cependant refus de renverser
la prsomption en faveur du sige statutaire et de considrer que le centre des intrts principaux de ces socits tait
situ en France. Il s'tait donc estim incomptent pour ouvrir une procdure de redressement judiciaire. Les socits
ont fait appel du jugement mais, avant que la cour d'appel ne statue, une procdure de liquidation de droit hollandais

Page 67

(procdure de faillissement ) est ouverte, le 14 novembre 2012, la demande d'un crancier, par le tribunal
d'Amsterdam, contre chacune desdites socits.
Devant la cour d'appel, les socits ritrent leur argumentation sur la localisation en France du centre de leurs intrts
principaux, soutenues par le ministre public qui, fait peu frquent, avait pris un avis crit tendant l'ouverture d'une
procdure de redressement judiciaire contre les deux socits pour confusion de patrimoines. l'audience, le
reprsentant du ministre public et les socits appelantes font mme valoir sur le fondement de l'article 26 du
rglement n 1346/2000 que l'exception d'ordre public, caractrise en l'espce par l'impossibilit en droit hollandais
d'ouvrir une procdure de redressement lorsque le tribunal est saisi par un crancier, permet de s'opposer la
reconnaissance en France des jugements hollandais de faillissement .
La cour d'appel de Paris n'a pas de difficult pour repousser dans un arrt du 26 fvrier 2012 l'argumentation commune
des socits appelantes et du ministre public. Suivant un raisonnement imparable, elle constate d'abord qu'en
application des articles 16 et 17 du rglement (CE) n 1346/2000, ainsi que du considrant 22, le principe de confiance
mutuelle oblige reconnatre en France les jugements d'ouverture de la procdure de faillissement du tribunal
d'Amsterdam, fond sur l'article 3, paragraphe 1, du mme rglement, jugements par ailleurs confirms par la cour
d'appel d'Amsterdam. Ces jugements ayant ouvert avant toute autre juridiction en Europe une procdure d'insolvabilit
principale mentionne dans l'annexe A du rglement ont effectivement acquis une priorit interdisant une juridiction
d'un autre tat membre d'ouvrir postrieurement une procdure principale. La cour d'appel fait ainsi une application
parfaitement orthodoxe du principe de confiance mutuelle tel que prcis par la Cour de justice des communauts
europennes dans l'arrt Eurofood (CJCE, 2 mai 2006, aff. C-341/04, Eurofood : JCP G 2006, II, 10089, note
M. Menjucq ; BRDA 2006, n 10, info. 10 ; D. 2006, p. 1286, note A. Lienhard ; D. 2006, p. 1752, note R. Dammann ;
Bull. Joly socits 2006, p. 907, note D. Fasquelle ; Rev. socits 2006, p. 360, note J.-P. Rmery ; JCP E 2006, I,
2071, note J.-L. Vallens) et subsquemment par la Cour de cassation dans l'arrt Isa Daysitek (Cass. com., 27 juin
2006 : JCP G 2006, II, 10147, note M. Menjucq ; D. 2006, p. 2257 note J.-L. Vallens ; Banque et droit 109/2006, p. 3,
note R. Dammann et G. Podeur).
Ensuite, elle examine la clause d'exception d'ordre public pour la rejeter, ce qui ne saurait surprendre tant
l'argumentation des socits appelantes heurtait le texte du rglement (CE) n 1346/2000 et la jurisprudence s'y
rapportant. En effet, comme l'avaient prcis la Cour de justice des communauts europennes et la Cour de cassation
dans les deux arrts prcits, l'exception d'ordre public vise par l'article 26 du rglement ne saurait tre reconnue que
de manire trs exceptionnelle lorsque le jugement d'ouverture tranger porte atteinte un principe fondamental de
l'tat membre requis. Un tel refus de reconnaissance en vertu de l'article 26 pourrait ainsi tre fond sur la
mconnaissance du droit d'accs au juge, notamment, sur l'impossibilit pour un crancier domicili dans un tat
membre autre que celui d'ouverture de la procdure principale d'insolvabilit de contester effectivement, dans l'tat
d'ouverture, la comptence assume par ses juridictions comme l'a reconnu la Cour de cassation dans un arrt du
15 fvrier 2011 (Cass. com., 15 fvr. 2011, n 09-71.436 : JurisData n 2011-001685 ; Rev. socits 2011, p. 443, note
Th. Mastrullo ; Bull. Joly socits 2011, 177, p. 426, note L. d'Avout). En revanche, comme l'affirme trs justement la
cour d'appel de Paris dans l'arrt comment, l'exception d'ordre public ne constitue pas un moyen pour les juridictions
nationales d'apprcier le contenu du droit des procdures d'insolvabilit des autres tats membres . Toute autre
interprtation de la clause d'exception d'ordre public conduirait ruiner les piliers du rglement (CE) n 1346/2000 que
sont le principe de confiance mutuelle et celui de la reconnaissance de plein droit de l'ouverture des procdures
mentionnes l'annexe A. Par ce moyen, les juridictions des tats membres requis auraient effectivement le moyen de
soumettre leur contrle l'ouverture de la procdure principale d'insolvabilit dans l'tat du centre des intrts
principaux. Elles pourraient ainsi bloquer la reconnaissance des jugements d'ouverture ds lors qu'elles estimeraient que
la procdure ouverte n'est pas la plus approprie pour traiter des difficults du dbiteur. On le voit, une telle
interprtation de la clause remettrait compltement en cause l'conomie du rglement (CE) n 1346/2000. Le rejet de
l'exception d'ordre public s'imposait donc. Aussi, tait-il presque superflu pour la cour d'appel de relever qu'en l'espce
le droit hollandais permettait une autre sortie que la liquidation en autorisant la conclusion d'un accord mettant fin la
procdure de faillissement . On ajoutera titre conclusif que l'extension de procdure la franaise parat avoir t

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envisage par le ministre public. C'est encore une piste errone puisque comme l'a rappel la Cour de justice de l'Union
europenne dans l'arrt Rastelli (CJUE, 15 dc. 2011, aff. C-191/10. - M. Menjucq, L'arrt Rastelli de la CJUE : un
arrt en trompe-l'oeil sur l'extension de procdure : Rev. proc. coll. 2012, tude 2), l'extension de procdure suppose
dans le cadre du rglement (CE) n 1346/2000 que les socits concernes aient le centre de leurs intrts principaux
dans le mme tat membre. En l'espce, les socits en cause n'ayant pas le centre de leurs intrts principaux en
France, comme l'a reconnu la cour d'appel de Paris, les juridictions franaises ne pourraient pas pratiquer l'extension de
procdure. Seules les juridictions hollandaises le pourraient la condition qu'elles admettent un tel dispositif.
Procdure transfrontalire. - Procdure principale. - Reconnaissance de plein droit. - Ordre public
Centre des intrts principaux
Encyclopdies : Procdures collectives, Fasc. 3125 ; Commercial, Fasc. 3125
Autres publications LexisNexis : Ph. Roussel Galle, Droit europen et droit des entreprises en difficult in Entreprises
en difficult, Ph. Roussel Galle (ss dir.) : Lexisnexis, coll. Droit 360, 2012, n 2026 et 2027

LexisNexis SA

Page 69

Document 15 de 25

Revue des procdures collectives n 6, Novembre 2012, comm. 186

Soumission de la procdure de sauvegarde au rglement europen,

dtermination de la juridiction comptente et voies de recours des cranciers
trangers
Commentaire par Michel MENJUCQ
CONTESTATION DE L'OUVERTURE D'UNE PROCDURE DE SAUVEGARDE
Sommaire

Le rglement europen (CE) n 1346/2000 est applicable la procdure de sauvegarde qui est mentionne dans son annexe
A.
Pour dterminer le centre des intrts principaux d'une socit, la cour d'appel de Paris se fonde sur la technique du
faisceau d'indices.
Elle dclare, par ailleurs, irrecevable la contestation des cranciers trangers concernant la contestation au fond des
conditions d'ouverture de la procdure de sauvegarde par les cranciers trangers, la tierce opposition n'ayant t ouverte
qu'aux seules fins de leur permettre de contester la comptence assume par la juridiction franaise.

CA Paris, ple 5, 8e ch., 26 juin 2012, n 09/29113, Socit Elliott International L.P. : JurisData n 2012-015265

(...)
3. Sur l'application du rglement (CE) n 1346/2000 du Conseil europen du 29 mai 2000 relatif aux
procdures d'insolvabilit
Les socits appelantes soutiennent que la procdure de sauvegarde telle qu'elle est organise par le droit franais
ne relve pas de ce rglement, lequel ne serait applicable selon la jurisprudence de la Cour de justice des
Communauts europennes qu'aux 'procdures d'insolvabilit' entranant 'un dessaisissement du dbiteur', de sorte
que les procdures de sauvegarde avec une seule mission de surveillance seraient, en tout tat de cause mais
ncessairement, exclues de son champ d'application.

Page 70

Le paragraphe 1 de l'article premier ('champ d'application') du rglement dispose : '1) Le prsent s'applique aux
procdures collectives fondes sur l'insolvabilit du dbiteur qui entranent le dessaisissement partiel ou total de ce
dbiteur ainsi que la dsignation d'un syndic'.
L'article 2 ('Dfinition') prcise : 'Aux fins du prsent rglement, on entend par
a) 'Procdure d'insolvabilit' : les procdures collectives vises l'article 1er paragraphe 1. La liste de ces
procdures figure l'annexe A'
Enfin, le considrant 9 de l'expos des motifs [du rglement] nonce 'Les procdures d'insolvabilit auxquelles
s'appliquent le prsent rglement sont numres aux annexes'.
Or la procdure de sauvegarde a prcisment t ajoute par l'effet d'un rglement (CE) n 694/2006 du 27 avril
2006 aux procdures franaises entrant dans le champ d'application du rglement (CE) n 1346/2000.
L'numration en annexe, pays par pays, des procdures qui relvent de ce rglement, lequel a force obligatoire et
s'applique directement dans tout tat-membre, ayant prcisment vocation assurer la scurit juridique de son
application, le dbat entretenu par les socits appelantes sur le point de savoir si la sauvegarde satisferait ou non
aux critres d'insolvabilit et de dessaisissement partiel ou total mentionns l'article premier est inoprant et vain,
l'ajout en 2006 cette annexe, dans la rubrique France, de la sauvegarde aux cts du redressement judiciaire et de
la liquidation judiciaire qui, jusqu'alors, seuls y figuraient, ayant dfinitivement tranch le problme.
Il rsulte de la mention sans rserve ni distinction de la sauvegarde dans cette annexe que cette procdure relve du
champ d'application du rglement europen n 1346/2000, que la mission confie l'administrateur soit de
surveillance ou d'assistance.
4. Sur la juridiction comptente en application du rglement europen
Aux termes de l'article 3.1 du rglement, les juridictions d'un tat-membre sont comptentes pour ouvrir une
procdure d'insolvabilit l'gard de toute socit ayant le centre de ses intrts principaux sur le territoire de cet
tat-membre, prcision tant faite que 'pour les socits et les personnes morales, le centre des intrts principaux
est prsum, jusqu' preuve contraire tre le lieu du sige'.
La prsomption que ce texte dicte de localisation des intrts principaux au sige statutaire peut tre renverse si
des lments objectifs et vrifiables par les tiers permettent d'tablir la ralit d'une situation diffrente.
Enfin, le considrant 13 du rglement prcise que 'le centre des intrts principaux devrait correspondre au lieu om
le dbiteur gre habituellement ses intrts et qui est donc vrifiable par les tiers'.
La socit Eurotunnel Services Limited est une socit de droit anglais dont le sige social est situ Folkestone
dans le Kent. Son activit principale est d'assurer la gestion du personnel recrut en Angleterre et d'organiser la
fourniture de services au bnfice des socit du groupe pour les besoins de l'exploitation. Sion capital est dtenu
75 % par la socit The Channel Tunnel Group Limited et 25 % par la socit France Manche.
Les socits appelantes font essentiellement reproche au jugement dfr d'avoir renvers la prsomption du sige
par seule rfrence la structure du groupe Eurotunnel dans son ensemble et non pas en considration des
caractristiques propres de la socit en cause.
Il est vrai que l'tablissement du sige social de la maison mre, dans un groupe de socits, ne suffit pas, lui seul,
dterminer la comptence juridictionnelle propre chaque filiale constituant une entit distincte. Aussi, la
circonstance que certains choix conomiques de la filiale puissent tre contrls par la maison mre tablie dans un
autre tat ne suffit-elle pas, elle seule, carter la prsomption qui s'attache au sige de ladite filiale.

Page 71

Il demeure que certaines organisations particulirement intgres de groupe de socits peuvent avoir des
incidences sur le centre des intrts principaux des filiales, lesquelles incidences participent d'un faisceau d'indices
propre renverser la prsomption qui s'attache au sige social.
Telle a t l'analyse des premiers juges qui mrite pleinement d'tre approuve.
Il sera rappel cet gard que (...)
Il rsultait de cette organisation centralise du groupe Eurotunnel, s'agissant de la socit Eurotunnel Services
Limited la date d'ouverture de la procdure de sauvegarde, que le prsident de son conseil d'administration tait
franais comme l'ensemble des autres membres de son conseil d'administration, qu'elle ne disposait d'aucune
autonomie de gestion ni d'aucune autonomie financire, que l'ensemble des dcisions la concernant taient prises
Paris, o se trouvaient regroups la direction financire, les services de comptabilit et de consolidation des
comptes ainsi que la 'gestion des tiers' (clients, fournisseurs, comptes bancaires).
Il rsulte d'une telle situation que le centre des intrts principaux de la socit Eurotunnel Servies Limites se situait
en France (...).
Il sera rappel que la localisation du centre des intrts principaux s'apprcie la date du jugement d'ouverture (...).
Il rsulte de l'ensemble de ces faits qu' la date d'ouverture de la procdure de sauvegarde l'gard de la socit
Eurotunnel Services Limited, le dplacement du centre de ses intrts depuis son sige statutaire dans le Kent
Paris tait notoire depuis plusieurs annes, vrifiable par les tiers et 'prvisible' au sens de la lgislation europenne.
La localisation Paris du centre des intrts principaux de la socit Eurotunnel Services Limited, diffrente de son
sige statutaire dans le Kent, est ds lors tablie et c'est par une juste application des dispositions du rglement (CE)
n 1346/2000 relatif aux procdures d'insolvabilit que le tribunal de commerce de Paris a retenu sa comptence.
Aussi, le jugement sera-t-il confirm en toutes ses dispositions.
5. Sur la contestation au fond de l'ouverture d'une procdure de sauvegarde
Les socits Elliott International contestent, subsidiairement, en appel, l'ouverture d'une procdure de sauvegarde
l'gard de la socit Eurotunnel Services Limited, en soutenant que les conditions prvues par l'article L. 610-1 du
Code de commerce ne sont pas runies cet gard.
Mais c'est juste titre que les socits intimes concluent l'irrecevabilit de ce moyen, la voie de recours
extraordinaire que constitue la tierce opposition n'ayant t ouverte aux socits Elliott International qu'en raison de
leurs qualits de cranciers domicilis dans un tat membre autre que celui de la juridiction ayant ouvert la
procdure principale d'insolvabilit et aux seules fins de leur permettre de contester la comptence assume par
cette juridiction.
Aussi le moyen tir de la mconnaissance des conditions lgales d'ouverture d'une procdure de sauvegarde est-il
irrecevable par application des dispositions de l'article 583, alina 2, du Code de procdure civile (...).

Note :
Pass quelque peu inaperu alors que les premires dcisions dans ce dossier avaient fait la une des revues juridiques,
l'arrt de la cour d'appel de Paris (ple 5, ch. 8) du 26 juin 2012 dans l'affaire Eurotunnel n'en mrite pas moins
l'attention tant la cour d'appel de Paris ne parat toujours pas matriser son sujet relativement l'application du
rglement (CE) n 1346/2000.

Page 72

Aprs avoir obtenu cassation le 30 juin 2009 (Cass. com., 30 juin 2009, 5 arrts : n 08-11.902 : JurisData
n 2009-048941 ; n 08-11.903 : JurisData n 2009-049180 ; n 08-11.904, indit ; n 08-11.905, indit ; n 08-11.906,
indit. - M. Menjucq, Affaire Eurotunnel : une cassation bienvenue ! : Rev. proc. coll. 2009, repre 4. - V. aussi les
conclusions de Madame l'Avocat gnral Rgine Bonhomme : Rev. proc. coll. 2009, tude 16) des arrts de la cour
d'appel de Paris (3e ch., sect. B) rendus le 29 novembre 2007 (JCP E 2008, 113, note approbatrice de E. Scholastique. Pour une note critique, V. M. Menjucq, Rflexions critiques sur les arrts du 29 novembre 2007 de la cour d'appel de
Paris dans l'affaire Eurotunnel : Rev. proc. coll. 2008, tude 1), plusieurs cranciers domicilis hors du territoire
franais (appels par la suite cranciers trangers) revenaient devant une autre Chambre de la cour d'appel de Paris pour
critiquer d'une part l'application du rglement (CE) n 1346/2000 par les premiers juges (T. com. Paris, 2 aot 2006. R. Dammann et G. Podeur, L'affaire Eurotunnel : premires application du rglement n 1346/2000 la procdure de
sauvegarde : D. 2007, p. 2329. - D. Robine et F. Jault-Seseke : Bull. Joly Socits 2007, p. 37) et d'autre part, au fond,
les conditions d'ouverture de la procdure de sauvegarde au bnfice de certaines socits du groupe Eurotunnel.
Concernant l'application du rglement (CE) n 1346/2000, les cranciers trangers soutenaient en premier lieu que la
procdure de sauvegarde ne pouvait pas tre considre comme une procdure d'insolvabilit au sens du rglement car
elle ne vrifiait pas la condition de dessaisissement du dbiteur exige par l'article 1er dudit rglement dans la
mesure o l'administrateur n'exerce qu'une mission de surveillance dans le cadre de cette procdure.
Cet argument mettait trs pertinemment l'accent sur l'articulation parfois dfaillante entre l'article 1er du rglement et
son annexe A. En l'tat actuel de la jurisprudence europenne, il ne pouvait cependant pas prosprer. En effet, dans sa
dcision MG Probud du 21 janvier 2010 (Aff. C-444/07. - V. Th. Mastrullo : Rev. proc. coll. 2010, tude 16 ;
Procdures 2010, comm. 72, note C. Nourissat ; Europe 2010, comm. 127, obs. L. Idot ; Bull. Joly Socits 2010,
p. 493, note F. Jault-Seseke ; Rev. proc. coll. 2012, comm. 222, obs. M. Menjucq), la Cour de justice de l'Union
europenne a prcis que Dans la mesure o la procdure d'insolvabilit ouverte l'gard de MG Probud se trouve
numre l'annexe A du rglement, il rsulte de l'application de l'article 3 de ce rglement que les juridictions
polonaises sont comptentes pour ouvrir une procdure principale d'insolvabilit . Dans le mme sens, l'avocat gnral
Kokott dans ses conclusions se rapportant une intressante affaire pendante (aff. C-116/11, Bank Handlowy) qui
concerne trs directement la sauvegarde estime : Ds lors qu'une procdure est mentionne dans cette annexe, il
convient de partir du principe que le rglement est applicable. Cela concerne donc galement la procdure franaise de
sauvegarde qui figure l'annexe A .
Ainsi, la cour d'appel de Paris tait en droit de considrer que l'numration de l'annexe A a force obligatoire et que
l'introduction de la mention de la sauvegarde dans cette annexe par le rglement (CE) no 694/2006 du 27 avril 2006 a
dfinitivement tranch le problme . En fait, la question sera dfinitivement tranche lorsque la CJUE aura statu trs
prcisment sur la sauvegarde dans l'affaire Bank Handlowy.
En deuxime lieu, les cranciers trangers soutenaient que le centre des intrts principaux des certaines socits du
groupe Eurotunnel n'tait pas en France mais dans l'tat membre o se situait leur sige social, c'est--dire au
Royaume-Uni. En somme, ils reprochaient la juridiction franaise d'avoir renvers la prsomption en faveur du sige
statutaire, alors que la localisation en France du centre des intrts principaux n'tait pas vrifiable par les tiers. La cour
d'appel de Paris ne fait pas droit leur demande et confirme, au contraire, la localisation en France du centre des intrts
principaux des socits en cause en utilisant la technique du faisceau d'indices. Ainsi, elle relve diffrents lments
localisant le centre des intrts principaux en France tels que le lieu de runion du conseil commun aux deux socits
(anglaise et franaise) ttes du groupe ou celui du comit excutif grant toutes les filiales. Elle souligne encore la forte
intgration du groupe qui tait plac sous la double autorit du conseil commun et du comit excutif et le fait que la
gestion centralise du groupe depuis le territoire franais tait notoire depuis plusieurs annes, vrifiable par les tiers
et prvisible au sens de la lgislation europenne . cet gard, on peut regretter que la cour d'appel de Paris n'ait
pas cit l'arrt Interedil de la CJUE du 20 octobre 2011 (aff. n C-341/04 : Europe 2011, comm. 501, note V. Michel. V. M. Menjucq, Centre des intrts principaux : les apports de l'arrt Interedil de la CJUE du 20 octobre 2011 : Rev.
proc. coll. 2011, tude 32) qui pose le principe que la prsomption en faveur du sige statutaire peut tre renverse si

Page 73

une apprciation globale de l'ensemble des lments pertinents (consid. 53) permet d'tablir que le centre effectif de
la direction est situ dans un autre tat membre que celui du sige statutaire. Il semble en ralit que la cour d'appel de
Paris ne connaisse pas l'arrt Interedil, et pas davantage l'arrt Staubitz-Schreiber (CJCE, 17 janv. 2006, aff. C-1/04 :
Europe 2006, comm. 99, note F. Kauff-Gazin et L. Idot) sinon elle n'aurait pas affirm comme elle l'a fait que la
localisation du centre des intrts principaux s'apprcie la date du jugement d'ouverture . En effet, la cour d'appel de
Paris commet une erreur d'interprtation du rglement (CE) n 1346/2000 au regard de la jurisprudence de la CJUE
(reprise par la Cour de cassation : Cass. com., 15 fvr. 2011, n 10-13.832 : JurisData n 2011-001686 ; Rev. proc. coll.
2001, comm. 170, obs. M. Menjucq), qui, par les deux arrts prcits, a pos le principe que la localisation du centre des
intrts principaux s'apprcie la date de la demande d'ouverture d'une procdure collective, ce qui est diffrent, mme
si, en l'espce, la diffrence entre la date de la demande d'ouverture et la date du jugement d'ouverture ne portait pas
consquence.
Concernant la contestation au fond des conditions d'ouverture de la procdure de sauvegarde par les cranciers
trangers, la cour d'appel de Paris la dclare irrecevable, la voie de recours extraordinaire que constitue la tierce
opposition n'ayant t ouverte aux socits Elliott International qu'en raison de leurs qualits de crancires domicilies
un tat membre autre que celui de la juridiction ayant ouvert la procdure principale d'insolvabilit et aux seules fins de
leur permettre de contester la comptence assume par cette juridiction . Le commentateur ne peut tre que trs surpris
par une telle motivation qui constitue une lecture trs restrictive des arrts de cassation du 30 juin 2009 et s'inscrit, en
outre, trs en retrait par rapport la jurisprudence postrieure ces arrts.
Ainsi, dans les arrts du 30 juin 2009, la Cour de cassation censure les arrts de la cour d'appel de Paris du 29 novembre
2007, au motif qu'en statuant ainsi, alors que les cranciers domicilis dans un tat membre autre que celui de la
juridiction qui a ouvert une procdure principale d'insolvabilit ne peuvent tre privs de la possibilit effective de
contester la comptence assume par cette juridiction, la cour d'appel a mconnu le droit d'accs au juge . Pour autant,
rien ne permet de dduire de ces arrts que la Cour de cassation avait entendu limiter la tierce opposition des cranciers
trangers la seule contestation de comptence. Bien au contraire, un arrt de la Cour de cassation du 15 fvrier 2011
(n 19-71.436 : JurisData n 2011-001685 ; Rev. socits 2011, p. 443, note Th. Mastrullo ; Bull. Joly Socits 2011,
p. 426, note L. d'Avout ; Rev. proc. coll. 2011, comm. 174, obs. M. Menjucq) constate l'existence d'un droit d'accs au
juge dans le cadre de la procdure italienne de concordato preventivo car il permettait tout crancier de former
opposition au concordat et d'interjeter appel du jugement d'homologation de celui-ci, sans qu'il soit exclu, cette
occasion, de discuter de la comptence de la juridiction ayant ouvert la procdure . Il s'en dduit qu' l'occasion du
recours, le crancier doit pouvoir contester la comptence mais il ne saurait s'en dduire que seule la contestation de
comptence est permise au crancier.
Et ce d'autant moins que cette limitation crerait une profonde ingalit entre cranciers tiers opposants selon qu'ils sont
domicilis en France ou dans un autre tat membre. En effet, dans l'affaire Coeur Dfense, la cour d'appel de Paris
elle-mme, dans son arrt du 25 fvrier 2010 (Ph. Roussel Galle, rtractation des jugements d'ouverture des procdures
de sauvegarde dans l'affaire Coeur Dfense : Dict. perm. diff. entr., Bull. 313, p. 3957. - B. Saintourens, Conditions
d'ouverture de la sauvegarde : le recadrage de la cour d'appel de Paris : Act. proc. coll. 2010-8, comm. 112. G. Teboul : LPA n 48 du 9 mars 2010, p. 12. - F.-X. Lucas, Les difficults des LBO sont-elles solubles dans la
sauvegarde ? : Bull. Joly Socits 2010, p. 211. - P.-M. Le Corre, La notion de difficult que le dbiteur ne peut
surmonter : Gaz. Pal. 16 et 17 avr. 2010, p. 13. - M. Menjucq, Affaire Heart of La Dfense : incertitudes sur le critre
d'ouverture de la procdure de sauvegarde : Rev. proc. coll. 2010, tude 11), et la Cour de cassation ensuite par un arrt
du 8 mars 2011 (n 10-13.988, n 10-13.989 et 10-13.990 : JurisData n 2011-002852. - M. Menjucq, Affaire Coeur
Dfense : la Cour de cassation recadre la cour d'appel de Paris sur la notion de difficult justifiant une sauvegarde :
Rev. proc. coll. 2011, repre 2. - Ph. Rousel Galle, Conditions d'ouverture de la sauvegarde : Dict. perm. Diff. Entr.
2011, Bull. 324, p. 1) ont successivement dclar recevable la tierce opposition d'un crancier ayant son sige social en
France qui contestait les conditions d'ouverture de la procdure de sauvegarde. On peut relever par ailleurs que la cour
d'appel de Paris et la Cour de cassation n'ont discut que des conditions d'ouverture et n'ont nullement voqu la
comptence des juridictions pourtant souleve par le crancier franais. La cour d'appel de Versailles (19 janv. 2012 :

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Rev. proc. coll. 2012, comm. 19, obs. B. Saintourens. - M. Menjucq, L'pilogue de l'affaire Coeur Dfense sur les
conditions de l'ouverture de la sauvegarde : Rev. proc. coll. 2012, tude 7. - Dr. socits 2012, comm. 151, note J.-P.
Legros), statuant sur renvoi aprs cassation, fait de mme et accepte d'examiner au fond la tierce opposition du mme
crancier franais sur la comptence des juridictions mais encore sur les conditions d'ouverture de la sauvegarde. Il en
rsulte que la solution retenue par la cour d'appel de Paris dans le prsent arrt est trs loigne de la jurisprudence
prcite et cette cour se contredit elle-mme au regard de l'arrt qu'elle a rendu le 25 fvrier 2010, sauf considrer que
la tierce opposition exerce par un crancier domicili en France permet de soulever toutes contestations, notamment
sur les conditions d'ouverture de la sauvegarde, alors que la tierce opposition exerce dans les mmes conditions par un
crancier domicili dans un autre tat membre devrait tendre exclusivement la contestation de comptence. Une telle
analyse est videmment inacceptable et constituerait une discrimination flagrante qui ne serait justifie par aucun motif
d'intrt gnral.
La cour d'appel de Paris n'aurait donc pas d dclarer irrecevable la tierce opposition des cranciers trangers au motif
qu'elle n'avait pas pour finalit exclusive la contestation de comptence et si son arrt tait soumis la Cour de
cassation, il encourrait ncessairement la cassation sur ce point.
Rglement (CE) n 1346/2000. - Champ d'application. - Procdure de sauvegarde
Sauvegarde. - Rglement (CE) n 1346/2000
Sauvegarde. - Ouverture de la procdure. - Voies de recours. - Cranciers trangers
Voies de recours. - Tierce opposition. - Ouverture d'une sauvegarde. - Cranciers trangers
Encyclopdies : Procdures collectives, Fasc. 2152, 2205 et 3125 ; Commercial, Fasc. 2152, 2205 et 3125

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Document 16 de 25

Revue des procdures collectives n 6, Novembre 2012, comm. 187

Champ d'application du rglement (CE) n 1346/2000

Commentaire par Michel MENJUCQ
COMPENSATION
Sommaire

Dans le cadre d'une procdure purement interne le droit pour un crancier d'invoquer la compensation est rgi par les
rgles de droit national. Le rglement (CE) n 1346/2000 n'ayant ni pour objet ni pour effet d'unifier les rgles matrielles
n'est pas applicable.

Cass. com., 21 fvr. 2012, n 11-18.027, P+B : JurisData n 2012-002898

(...)
Attendu, selon l'arrt attaqu, que la socit Cabinet X... (socit X...) a cd, le 9 juin 2006, la socit
Geonergie sa clientle pour un prix dont une partie tait payable terme les 9 juin 2007 et 2008 ; que la socit
Geonergie ayant t mise en liquidation judiciaire le 21 fvrier 2007, M. Y..., dsign en qualit de liquidateur
judiciaire, a demand, notamment, l'annulation de la cession pour dol et, titre subsidiaire, la condamnation de la
socit X..., reprsente par son liquidateur amiable, M. X..., des dommages-intrts pour concurrence dloyale ;
qu'un jugement du 2 juillet 2009 a rejet la premire demande et accueilli la seconde, concurrence d'une somme
de 27 149,29 euros, correspondant des honoraires encaisss par le cdant et non rtrocds ; que, sur le fondement
de ce titre excutoire, M. Y..., s qualits, a fait pratiquer des saisies au prjudice de la socit X... ; que celle-ci a
demand un juge de l'excution leur mainleve, en opposant, par voie de compensation avec sa dette de
dommages-intrts, sa crance au titre du solde du prix de cession d'un montant de 160 000 euros, qu'elle avait
dclare au passif de la liquidation judiciaire ;
Attendu que M. Y..., s qualits, fait grief l'arrt d'avoir ordonn la mainleve des saisies, alors, selon le moyen :
(...)
4/ que la question de savoir si l'article L. 622-7 du Code de commerce, en ce qu'il permet la compensation de

Page 76

crances antrieures et postrieures l'ouverture de la procdure d'insolvabilit et selon des rgles spcifiques au
droit franais des procdures collectives, sensiblement diffrentes du rgime de droit commun prvu par le Code
civil franais, est conforme aux dispositions de l'article 6 du Rglement CE n 1346/2000 du 29 mai 2000, qui
prvoit que "l'ouverture de la procdure d'insolvabilit n'affecte pas le droit d'un crancier d'invoquer la
compensation de sa crance avec la crance du dbiteur, lorsque cette compensation est permise par la loi
applicable la crance du dbiteur insolvable", impose une interprtation du Rglement prcit ; qu'en
consquence et par application de l'article 267, deuxime alina, du Trait sur l'Union europenne, la Cour de
cassation renverra ladite question la Cour de justice de l'Union europenne ;
(...)
Attendu, enfin, que le rglement (CE) n 1346/2000 du 29 mai 2000 relatif aux procdures d'insolvabilit n'tant
pas applicable une situation juridique purement interne un tat membre et son article 6, relatif la
compensation, n'ayant ni pour objet, ni pour effet d'unifier les rgles matrielles de droit interne en cette matire, il
n'y a pas lieu d'interprter l'article L. 622-7, alina 1er, du Code de commerce, dans sa rdaction antrieure
l'ordonnance du 18 dcembre 2008, la lumire de ce texte ni de saisir la Cour de justice de l'Union europenne
cette fin ;
D'o il suit que le moyen n'est pas fond ; (...)

Note :
Par cet arrt, la Cour de cassation apporte une contribution tout fait utile pour dlimiter le champ d'application du
rglement (CE) n 1346/2000 du 29 mai 2000 au regard des procdures purement internes, ledit arrt n'tant d'ailleurs
comment ici que de ce seul point de vue.
Le liquidateur de la socit dbitrice faisait effectivement valoir au soutien de son pourvoi qu'tait douteuse la
conformit de l'article L. 622-7 du Code de commerce relatif la compensation des crances antrieures et postrieures
connexes l'article 6 du rglement (CE) n 1346/2000 qui prvoit que l'ouverture de la procdure d'insolvabilit
n'affecte pas le droit d'un crancier d'invoquer la compensation de sa crance avec la crance du dbiteur, lorsque
cette compensation est permise par la loi applicable la crance du dbiteur insolvable . Il demandait donc la Cour
de cassation de sursoir statuer sur ce point et de poser une question prjudicielle.
La demande du liquidateur s'inscrivait dans le droit fil de quelques dcisions de juridictions du fond franaises qui
n'avaient pas hsit appliquer des procdures n'ayant pas une dimension transfrontalire le rglement (CE)
n 1346/2000. Ainsi, dans la continuit d'un arrt du 11 janvier 2007 de la cour d'appel de Versailles (CA Versailles,
11 janv. 2007 : JCP E 2007, 2309, note P. Nabet), le tribunal de commerce de Beaune avait jug le 16 juillet 2008 dans
l'affaire Belvdre (T. com. Beaune, 16 juill. 2008, huit jugements : Rev. socits 2008, p. 981, note critique
M. Menjucq) que le rglement du 29 mai 2000 tait applicable des situations purement internes, pour dterminer la
comptence des tribunaux franais l'encontre de socits d'un mme groupe ayant leur sige sur le territoire franais,
au motif du principe de primaut du rglement europen sur l'article R. 600-1 du Code de commerce.
Commentant cette dcision (note prcite sous T. com. Beaune, 16 juill. 2008), nous avions fait remarqu que cette
application du rglement tait totalement errone et rvlait une grave mconnaissance des mcanismes du droit
europen car le considrant 15 dudit rglement nonce que ses dispositions ne fixent que la comptence
internationale, c'est--dire qu'elles dsignent les tats membres dont les juridictions peuvent ouvrir une procdure
d'insolvabilit et que la comptence territoriale au sein de cet tat membre doit tre dtermine par la loi nationale
de l'tat concern . Ainsi, nous soutenions que l'application du critre du centre des intrts principaux pour fonder la
comptence d'un tribunal au sein du territoire franais constituait une double violation du rglement (CE) n 1346/2000
et de l'article R. 600-1 du Code de commerce.

Page 77

Devant ce que nous considrions tre une drive srieuse de certaines juridictions franaises, c'est donc avec satisfaction
que l'on relve l'affirmation claire de la Cour de cassation dans le prsent arrt selon laquelle : le rglement (CE)
n 1346/2000 du 29 mai 2000 relatif aux procdures d'insolvabilit n'tant pas applicable une situation juridique
purement interne un tat membre, et son article 6, relatif la compensation, n'ayant ni pour objet, ni pour effet
d'unifier les rgles matrielles de droit interne en cette matire, il n'y a pas lieu d'interprter l'article L. 622-7, alina 1er,
du Code de commerce, dans sa rdaction antrieure l'ordonnance du 18 dcembre 2008, la lumire de ce texte ni de
saisir la Cour de justice de l'Union europenne cette fin .
Le rappel l'ordre de la Cour de cassation est dnu de toute ambigut. Le rglement insolvabilit n'est pas applicable
une procdure collective ouverte en France qui n'a pas une dimension transfrontalire. La porte de ce principe est
grande puisqu'il s'en dduit notamment que le critre du centre des intrts principaux de l'article 3 dudit rglement n'est
donc pas susceptible de s'appliquer dans une situation purement interne pour fonder la comptence des juridictions
franaises en lieu et place de l'article R. 600-1.
Concernant l'article 6 du rglement insolvabilit, comme il n'a pas pour objet l'unification des rgles matrielles des
tats membres, une disposition nationale, tel l'article L. 622-7 du Code de commerce, ne saurait lui tre contraire.
Tout est dit par la Cour de cassation et ce, de manire parfaitement claire. La drive jurisprudentielle prcdemment
dcrite ne devrait plus prosprer.
Rglement (CE) n 1346/2000. - Champ d'application. - Procdure purement interne (non)
Compensation. - Application du rglement (CE) n 1346/2000 (non). - Situation purement interne
Encyclopdies : Procdures collectives, Fasc. 2372 et 3126 ; Commercial, Fasc. 2372 et 3126

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Document 17 de 25

Revue des procdures collectives n 6, Novembre 2012, comm. 191

Loi applicable l'action rvocatoire exerce par un syndic tranger

Commentaire par Michel MENJUCQ
ACTION RVOCATOIRE
Sommaire

L'annulation, la rvocation ou l'inopposabilit, prononces la requte des organes d'une procdure collective, d'actes
passs par le dbiteur avant l'ouverture de celle-ci et estims prjudiciables aux cranciers est une consquence de la
procdure et, ce titre, relve, en droit international priv commun, du domaine de la loi qui la rgit, y compris aprs
exequatur en France du jugement d'ouverture.

Cass. com., 2 oct. 2012, n 11-14.406 : JurisData n 2012-022270

(...)
Attendu, selon l'arrt attaqu (Colmar, 16 dcembre 2010), que M. Decombas a investi, le 15 octobre 1998, auprs
de la socit Phoenix Kapitaldienst GmbH (socit Phoenix), tablie en Allemagne, une certaine somme sur des
marchs terme, dont le placement lui a procur une plus-value ; qu'une juridiction allemande a ouvert les 14 mars
puis 1er juillet 2005 une procdure collective l'gard de la socit Phoenix et nomm, en qualit de syndic,
M. Schmitt ; que cette procdure tant exclue, en raison de la nature de l'activit de la socit dbitrice, du champ
d'application du Rglement (CE) n 1346/2000 du 29 mai 2000 relatif aux procdures d'insolvabilit par
l'article 1er, alina 2, de celui-ci, les dcisions d'ouverture ont fait l'objet d'un exequatur par un tribunal franais ;
que, postrieurement, M. Y..., s qualits, a exerc devant ce tribunal l'action rvocatoire du droit allemand en vue
de recouvrer la plus-value perue par M. Decombas, laquelle serait fictive, comme rsultant d'une escroquerie ;
Sur le troisime moyen :
Attendu que M. Decombas fait grief l'arrt d'avoir dclar la loi allemande applicable l'action du syndic, alors,
selon le moyen, que le juge ne peut retenir la comptence d'une loi trangre sans mettre en oeuvre la rgle de
conflit franaise applicable l'action litigieuse ; que, dans ses conclusions d'appel, M. Decombas invoquait
l'application de la loi franaise au litige ; que la cour d'appel s'est borne affirmer que la reconnaissance du

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jugement allemand ayant ouvert la procdure collective l'encontre de la socit Phoenix entranait ncessairement
l'application du droit allemand toute action engage par M. Schmitt, s qualits d'administrateur judiciaire ; qu'en
statuant ainsi sans s'expliquer sur les motifs justifiant l'application de cette loi trangre l'action particulire
engage par M. Schmitt l'encontre de M. Decombas, qui tendait l'annulation des actes accomplis pendant la
priode suspecte, la cour d'appel a priv sa dcision de base lgale au regard de l'article 3 du Code de procdure
civile ;
Mais attendu que l'annulation, la rvocation ou l'inopposabilit, prononces la requte des organes d'une
procdure collective, d'actes passs par le dbiteur avant l'ouverture de celle-ci et estims prjudiciables aux
cranciers est une consquence de la procdure et, ce titre, relve, en droit international priv commun, du
domaine de la loi qui la rgit, y compris aprs exequatur en France du jugement d'ouverture ; qu'ayant retenu que
M. Schmitt agissait s qualits en vue de reconstituer, dans l'intrt de tous les cranciers, des actifs de la socit
Phoenix, dont celle-ci s'tait prive indment par le versement de plus-values fictives certains clients pendant la
priode suspecte dfinie par le droit allemand de la procdure collective, c'est bon droit, et par une dcision
motive, que la cour d'appel a appliqu celui-ci ; que le moyen n'est pas fond ;
Sur le cinquime moyen :
Attendu que M. Decombas fait encore grief l'arrt de l'avoir condamn rembourser M. Schmitt le montant de
la plus-value avec intrts un taux calcul selon le droit allemand et compter de la date dfinitive de l'ouverture
de la procdure collective en Allemagne, alors, selon le moyen :
1/ que les intrts moratoires qui s'attachent une dcision de condamnation sont dus en application de la loi du
for, quelle que soit la loi rgissant le fond du litige ; qu'en faisant application du taux lgal allemand pour
condamner M. Decombas au paiement d'intrts moratoires postrieurement sa condamnation, la cour d'appel a
viol l'article 1153-1 du Code civil ;
2/ que les intrts moratoires dus en excution d'une condamnation prononce par une juridiction trangre ne
courent qu' compter de la dcision d'exequatur ; qu'en fixant le point de dpart des intrts moratoires au
1er juillet 2005, soit la date du jugement allemand d'ouverture de la procdure collective l'encontre de la
socit Phoenix, quand ce jugement n'tait devenu excutoire que le 14 octobre 2008, la cour d'appel a viol
l'article 509 du Code de procdure civile ;
Mais attendu, d'une part, que l'obligation de rembourser la plus-value fictive entre les mains du syndic tant une
consquence de la procdure collective, la loi du lieu d'ouverture de celle-ci avait vocation fixer les modalits de
ce remboursement ; que la cour d'appel a pu en dduire que la somme restituer par M. Decombas produirait des
intrts au taux lgal allemand ;
Attendu d'autre part, que les intrts mis la charge de M. Decombas ne sont pas dus en excution d'une
condamnation prononce par une juridiction trangre ;
D'o il suit que le moyen, qui manque en fait en sa seconde branche, n'est pas fond pour le surplus ;
Et attendu que les premier, deuxime et quatrime moyens ne seraient pas de nature permettre l'admission du
pourvoi ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi.

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Cass. com., 2 oct. 2012, n 10-18.005 : JurisData n 2012-022241

(...)
Attendu, selon le jugement attaqu et les productions, que M. Mialon a investi, le 22 octobre 2001, auprs de la
socit Phoenix Kapitaldienst GmbH (socit Phoenix), tablie en Allemagne, une certaine somme sur des marchs
terme, dont le placement lui a procur une plus-value ; qu'une juridiction allemande a ouvert les 14 mars puis
1er juillet 2005 une procdure collective l'gard de la socit Phoenix et nomm, en qualit de syndic,
M. Schmitt ; que cette procdure tant exclue, en raison de la nature de l'activit de la socit dbitrice, du champ
d'application du rglement (CE) n 1346/2000 du 29 mai 2000 relatif aux procdures d'insolvabilit par l'article 1er,
alina 2, de celui-ci, les dcisions d'ouverture ont fait l'objet d'un exequatur par un tribunal franais ; que
M. Schmitt, s qualits, a alors exerc devant le tribunal de grande instance de Strasbourg l'action rvocatoire du
droit allemand en vue de recouvrer la plus-value perue par M. Mialon, laquelle serait fictive, comme rsultant
d'une escroquerie ; que le tribunal saisi s'est dclar incomptent et a dsign pour connatre de la demande la
juridiction de proximit d'Als, dans le ressort de laquelle M. Mialon est domicili ; (...)
Mais sur le second moyen :
Vu les articles 3 et 2221 du Code civil ;
Attendu qu'en droit international priv commun, l'action qu'exercent les organes d'une procdure collective en
annulation, rvocation ou inopposabilit d'actes passs par le dbiteur avant l'ouverture de celle-ci et estims
prjudiciables aux cranciers est, en raison de son lien avec la procdure, soumise au droit applicable celle-ci, y
compris en ce qui concerne les dlais pour agir ;
Attendu que, pour dclarer prescrite l'action exerce par M. Schmitt, le jugement retient que l'article L. 137-2 du
Code franais de la consommation est applicable au litige et qu'il rsulte des pices verses aux dbats que le dlai
de prescription de deux ans qu'il prvoit est expir ;
Attendu qu'en statuant ainsi, alors que M. Schmitt, agissant en tant qu'organe d'une procdure collective, fondait
son action sur la loi allemande gouvernant celle-ci, laquelle, selon lui, l'autorisait, sur une priode suspecte pouvant
remonter jusqu' quatre annes avant l'ouverture de la procdure, recouvrer les bnfices fictifs distribus par la
socit dbitrice, la juridiction de proximit, en ne mettant pas en oeuvre la loi allemande, aprs en avoir vrifi la
teneur, a viol les textes susviss ;
PAR CES MOTIFS :
Statuant nouveau, CASSE ET ANNULE, (...)

Note :
Par deux importants arrts rendus dans des affaires concernant le mme dbiteur soumis une procdure collective
trangre, la Cour de cassation vient prciser le champ d'application de la loi de la procdure collective dans le cadre du
droit international priv commun , en la dclarant applicable l'action rvocatoire exerce par un syndic tranger.
Dans ces deux arrts, deux rsidents franais, Messieurs Decombas et Mialon, bnficiaires d'un placement sur des
marchs terme, avaient t viss par une action rvocatoire exerce par l'administrateur allemand dsign dans la
procdure collective ouverte par une juridiction allemande l'encontre d'une socit d'investissement, dnomme
Phoenix, ayant son sige en Allemagne.

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La procdure ainsi ouverte tait exclue du champ d'application du rglement (CE) n 1346/2000 en raison de la nature
de l'activit du dbiteur concern, le paragraphe 2 de l'article premier du rglement prvoyant expressment que celui-ci
ne s'applique pas aux procdures d'insolvabilit qui concernent les entreprises d'investissement qui fournissent des
services impliquant la dtention de fonds ou de valeurs mobilires.
Cette procdure collective basculait de ce fait dans le champ d'application du droit international priv commun et le
jugement allemand d'ouverture de la procdure collective avait d faire l'objet en France d'un exequatur pour produire
ses effets sur le territoire franais.
Aprs exequatur, l'administrateur allemand exera devant les juridictions franaises une action rvocatoire afin d'obtenir
l'annulation de la plus-value ralise par les rsidents franais considre comme fictive pour avoir rsult d'une
escroquerie.
La cour d'appel de Colmar fit droit l'action du syndic allemand l'encontre de M. Decombas et ce dernier forma un
pourvoi en cassation.
En revanche, la juridiction de proximit d'Als, saisie par le syndic allemand, aprs que le tribunal de grande instance de
Strasbourg s'est dclar incomptent, rejeta l'action rvocatoire du syndic allemand l'encontre de M. Mialon, la
considrant prescrite en application du droit franais de la consommation, et c'est donc, dans ce cas, le syndic qui s'est
pourvu en cassation.
Par un motif de principe formul en termes similaires dans les deux arrts, la Cour de cassation rejette le pourvoi du
bnficiaire de la plus-value dans le premier arrt (arrt Decombas) et censure la juridiction de proximit dans le
deuxime arrt (arrt Mialon). Elle reconnat donc dans les deux cas le bien-fond de l'action rvocatoire du syndic
allemand en affirmant dans les deux arrts le principe qu'en droit international commun, l'action exerce par les organes
de la procdure collective trangre en inopposabilit, en annulation ou en rvocabilit d'actes passs par le dbiteur
avant l'ouverture de la procdure et considrs comme prjudiciables aux cranciers est rgie par la loi applicable la
procdure collective trangre.
En consquence, dans l'arrt rendu sur pourvoi du bnficiaire franais de la plus-value, elle approuve la cour d'appel
d'une part, d'avoir appliqu le droit allemand l'action rvocatoire exerce par le syndic allemand et ce, mme aprs
exequatur en France et d'autre part, d'avoir condamn le bnficiaire de la plus-value fictive au remboursement de
celle-ci avec un taux d'intrt calcul selon le droit allemand.
Dans l'arrt rendu sur pourvoi du syndic allemand (arrt Mialon), la Cour de cassation censure la juridiction de
proximit, pour ne pas avoir appliqu la loi allemande qui permettait selon le syndic allemand de faire remonter la
priode suspecte jusqu' quatre annes avant l'ouverture de la procdure collective pour recouvrer les bnfices fictifs
distribus pas la socit dbitrice.
La solution de ces deux arrts de la Cour de cassation ne saurait surprendre mme si c'est la premire fois, notre
connaissance, qu'elle est exprime aussi clairement sous la forme d'un motif de principe.
Cette solution se situe, en effet, dans la continuit des arrts Seb (Cass. com., 5 fvr. 2002, n 98-22.683 et
n 98-22.682, deux arrts : RJ com. 2002, p. 162 et s, note M. Menjucq) par lesquels la Cour de cassation avait admis
qu'une priode suspecte rgie par le droit tranger applicable la procdure collective produisait effet en France aprs
exequatur du jugement d'ouverture et y fondait l'annulation d'actes antrieurs au jugement tranger de faillite. Il rsultait
de ces arrts que certains effets de la loi trangre de la procdure collective pouvaient tre pris en considration pour
une priode antrieure au prononce du jugement tranger.

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Dans ces arrts Seb, la Cour de cassation avait considr effectivement que l'application d'une disposition particulire
du droit espagnol de la procdure collective, en l'occurrence l'article 878 du Code de commerce espagnol, selon
laquelle tous les actes de disposition et d'administration postrieurs la date laquelle rtroagissent les effets de la
faillite sont atteints de nullit, l'gard de toute personne mme de bonne foi, n'tait pas contraire la conception
franaise de l'ordre public international . Par cette affirmation, la Cour de cassation reconnaissait aussi ncessairement
que le droit applicable la procdure collective trangre tait comptent pour rgir l'action en nullit.
La comptence de la loi de la procdure collective pour gouverner l'action rvocatoire rsulte du lien qui existe entre
cette action et la procdure collective comme le prcise juste titre l'arrt Mialon.
Ce lien entre l'action rvocatoire exerce par le syndic et la procdure collective a pareillement t reconnu par la Cour
de justice dans le cadre du droit europen propos de la comptence juridictionnelle. Elle a ainsi admis dans l'arrt
Seagon du 12 fvrier 2009 (aff. C-339/07 : Rev. proc. coll. 2009, comm. 152, obs. Th. Mastrullo. - P. Ehret, La CJCE
instaure le principe vis attractiva concursus concernant les actions rvocatoires au niveau communautaire : Rev.
proc. coll., 2009, tude. 7) qu'une telle action drivent directement de la procdure d'insolvabilit et s'y insrent
troitement . Tel ne serait pas le cas, en revanche, d'une action rvocatoire exerce non par un organe de la procdure
collective mais par un tiers cessionnaire de cette action (CJUE, 19 avr. 2012, aff. C-213/10, F-Tex Sia : Europe 2012,
comm. 265, obs. L. Idot ; Act. proc. coll. 2012-11, comm. 155, obs. M. Menjucq. - V. supra comm. 184, note Th.
Mastrullo).
l'gard de la loi applicable l'action rvocatoire, le droit europen prvoit aussi, tant dans le cadre du rglement (CE)
n 1346/2000 (art. 4, m) que dans le cadre des directives sur l'assainissement et la liquidation des entreprises
d'assurance (dir. 2001/17, 19 mars 2001, art. 9, 2, l remplace depuis le 1er novembre 2012 par dir. 2009/138/CE,
25 nov. 2009, art. 274, 2, l) et des tablissements de crdit (dir. 2001/24, 4 avr. 2001, art. 10, 2, l), que cette loi est
celle de l'tat d'ouverture de la procdure collective.
En consacrant cette mme solution dans le cadre du droit international priv commun des procdures collective, la
Cour de cassation institue donc une continuit avec le droit europen des procdures d'insolvabilit.
Enfin, ds lors qu'est admis le principe que l'action rvocatoire est gouverne par la loi de la procdure collective, il est
cohrent que cette loi dtermine le rgime de cette action, notamment les dlais pour agir (arrt Mialon), ainsi que les
consquences de la rvocation de l'acte, en particulier les modalits de l'obligation de remboursement, y compris le taux
d'intrts (arrt Decombas).
Concernant, les dlais de l'action rvocatoire, la Cour de cassation ne parat pas prouver de rserve dans l'arrt Mialon
l'gard d'une priode suspecte suprieure deux annes, donc nettement plus longue que celle qui existe en droit
franais. L encore, elle se situe dans la continuit de l'un des arrts Seb du 5 fvrier 2002 (pourvoi n 98-22.683) dans
lequel une priode de 23 mois avait t juge non contraire l'ordre public international.
Droit international. - Nullit des actes de la priode suspecte. - Loi applicable. - Action rvocatoire
Action rvocatoire. - Droit international. - Loi applicable
Prestataire de services d'investissement. - Faillite internationale. - Loi applicable. - Action rvocatoire
Encyclopdies : Procdures collectives, Fasc. 3130 et 3220 ; Commercial, Fasc. 3130 et 3220

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LexisNexis SA

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Document 18 de 25

Revue des procdures collectives n 6, Novembre 2012, comm. 192

Effet en France d'une dcision de liquidation judiciaire trangre en l'absence

d'exequatur
Commentaire par Michel MENJUCQ
LIQUIDATION JUDICIAIRE
Sommaire

En l'absence d'exequatur, une dcision de mise en liquidation judiciaire prononce l'tranger ne peut produire, en France,
aucun effet de suspension des poursuites individuelle.

Cass. 1re civ., 28 mars 2012, n 11-10.639 : JurisData n 2012-005817 ; Rev. socits 2012, p. 400, obs. Ph. Roussel
Galle ; LEDEN mai 2012, p. 7, obs. F. Mlin ; Act. proc. coll. 2012, comm. 131, obs. V. Legrand ; JDI 2012, n 3, 15,
note L.-C. Henry

(...)
LA COUR (...)
Sur le second moyen, pris en sa seconde branche :
Vu l'article 509 du Code de procdure civile ;
Attendu qu'en l'absence d'exequatur, une dcision de mise en liquidation judiciaire prononce l'tranger, ne peut
produire, en France, aucun effet de suspension des poursuites individuelles ;
Attendu que, pour dclarer irrecevables, en France, les actions en remboursement formes par M. X. et Mme Y.
contre M. Elyas Hamed Alban Abdelwahed Z., en excution de reconnaissances de dettes contractes en 1993, la
cour d'appel constate que celui-ci a t plac en liquidation judiciaire et a bnfici le 21 aot 1996, soit
postrieurement aux reconnaissances de dettes litigieuses, de la part de l'United States Bankrupcy Court (District du
Connecticut) d'une remise de dettes, qui le librerait de toute dette antrieure cette dcision ;

Page 85

Qu'en statuant ainsi, alors que la dcision amricaine n'avait pas fait l'objet d'un exequatur, la cour d'appel a viol le
texte susvis ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de rpondre aux autres griefs : CASSE ET ANNULE, dans toutes ses
dispositions, l'arrt rendu le 5 novembre 2010, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en
consquence, la cause et les parties dans l'tat o elles se trouvaient avant ledit arrt et, pour tre fait droit, les
renvoie devant la cour d'appel de Versailles (...)

Note :
C'est un arrt d'un grand classicisme que la premire chambre civile de la Cour de cassation a rendu, en la forme d'arrt
de principe, le 28 mars 2012, en matire de faillite internationale. Elle y rappelle dans un attendu de principe limpide
qu' dfaut d'exequatur en France, une dcision trangre d'ouverture d'une liquidation judiciaire ne saurait avoir en
France aucun effet de suspension des poursuites individuelles.
En l'espce, la cour d'appel de Paris avait dclar irrecevables les actions en remboursement formes par des cranciers
en excution de reconnaissance de dettes contractes en 1993 par une personne physique ultrieurement soumise aux
tats-Unis une procdure de Bankruptcy, la cour d'appel estimant que l'ouverture de cette procdure librait le
dbiteur de toute dette antrieure.
La cassation tait invitable tant la jurisprudence est constante sur ce point (dj en ce sens, Cass. 1re civ., 25 fvr.
1986 : JCP G 1987, II, 20776, note J.-P. Rmery ; Rev. crit. DIP 1987, p. 589, note H. Synvet ; JDI 1988, p. 425, note
A. Jacquemont. - Cass. 1re civ., 24 mars 1998 : Bull. civ. 1998, I, n 122 ; JCP G 1998, II, 10155, note E. Kerkhove).
En effet, comme le rappelle la Cour de cassation, en statuant ainsi, alors que la dcision amricaine n'avait pas fait
l'objet d'un exequatur, la cour d'appel a viol l'article 509 du Code de procdure civile.
Dans le cadre international, c'est--dire hors du champ d'application des textes europens sur les procdures
d'insolvabilit (Rgl. (CE) n 1346/2000, 29 mai 2000. - Dir. 2001/17/CE, 19 mars 2001 sur l'assainissement et la
liquidation des entreprises d'assurance, remplace partir du 1er novembre 2012 par dir. 2009/138/CE, 25 nov. 2009.
- Dir. 2001/24/CE, 4 avr. 2001sur les tablissements de crdit), la solution est classique : une procdure collective
ouverte l'tranger ne saurait avoir sur le territoire franais d'effet de suspension des poursuites individuelles qu'aprs
qu'une juridiction franaise a procd l'exequatur la dcision trangre d'ouverture. En effet, l'exequatur est
ncessaire pour que la dcision trangre prononant l'ouverture d'une procdure collective bnficie en France de
l'autorit de la chose juge et de la force excutoire.
dfaut d'exequatur, la dcision trangre est dpourvue d'autorit de la chose juge et de ce fait, le dbiteur n'est pas
considr en France comme faisant l'objet d'une procdure collective : il n'est pas dessaisi de ses biens et ses cranciers
conservent leur droit de poursuite sur ses biens mme s'ils ont produit leurs crances la faillite ouverte l'tranger. En
outre, l'absence d'autorit de la chose juge de la dcision trangre permet aux juridictions franaises d'ouvrir une
procdure collective en France si un critre leur donne comptence.
L'absence d'exequatur induit aussi le dfaut de force excutoire, ce qui interdit que le syndic nomm dans la faillite
trangre puisse procder des actes d'excution sur les biens du dbiteur situs sur le territoire franais. Toutefois, le
jugement tranger d'ouverture de la faillite est un fait juridictionnel que l'ordre juridique franais ne peut ignorer, de
sorte que le jugement constitue la preuve du mandat du syndic tranger. Ce dernier peut ce titre ester en justice en
France au nom des cranciers pour solliciter l'exequatur ou former une tierce opposition contre un jugement franais qui
ouvrirait une procdure en France. Il peut encore dclarer dans une procdure franaise les crances des personnes qu'il
reprsente et il est aussi admis qu'il peut faire des actes conservatoires en France (CA Paris, 15e ch., sect. B, 9 sept.
2005, n 05-280185 : JCP E 2006, 1067, note J.-P. Dom).

Page 86

cet gard, on n'aperoit pas o se situerait la contradiction ou le paradoxe comme cela a pu tre soutenu
(C. Henry, note sous l'arrt : JDI 2012, n 3, 15), entre le principe de l'universalit de la procdure ouverte en France
consacre par les arrts Worms (Cass. 1re civ., 19 nov. 2002, n 00-22.334 : JurisData n 2002-016420 ; Bull. civ.
2002, I, n 275 ; JCP G 2002, II, 10201, concl. J. Sainte-Rose et note S. Sana-Chaill de Nr ; Act. proc. coll. 2003-1,
p. 1, obs. M. Menjucq ; Bull. Joly Socits 2003, 59, note E. Garaud ; JDI 2003, p. 133, note Ph. Roussel Galle et
M.-L. Niboyet ; Gaz. Pal. 26 juin 2003, n 177, p. 29 ; LPA 20 oct. 2003, note J.-P. Legros) et Khalifa Airways (Cass.
com., 21 mars 2006 : Bull. Joly Socits 2006, 185, note D. Bureau) et la ncessit de l'exequatur en France des
dcisions trangres. Le principe de l'universalit consacre simplement une vocation universelle de la procdure
collective ouverte en France et ne rend pas l'exequatur dans l'tat tranger requis superflu. Cette vocation s'applique
effectivement seulement dans la mesure de l'acceptation par les ordres juridiques trangers comme la prcis la Cour
de cassation dans les deux arrts prcdents, ce qui revient dire dans la mesure o la dcision franaise obtient
l'exequatur dans l'tat requis. Il n'y a donc aucune contradiction affirmer que l'effet en France des dcisions trangres
est aussi soumis leur exequatur par une juridiction franaise. La solution de reconnaissance immdiate et de plein
droit des dcisions d'ouverture qui existe en droit europen des procdures d'insolvabilit n'est effectivement pas
transposable dans le cadre international o n'existe aucune coordination ni harmonisation des critres de comptence
juridictionnelle ou des rgles de conflit de lois ou mme de certaines rgles substantielles.
Faillite internationale. - Liquidation judiciaire ouverte l'tranger. - Effet en France. - Absence d'exequatur
Liquidation judiciaire. - Jugement tranger. - Effet en France. - Absence d'exequatur
Encyclopdies : Procdures collectives, Fasc. 3130 ; Commercial, Fasc. 3130

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Document 19 de 25

Revue des procdures collectives n 2, Mars 2012, tude 7

L'pilogue de l'affaire Coeur Dfense sur les conditions de l'ouverture de la

sauvegarde
Etude par Michel MENJUCQ
agrg des facults de droit, professeur l'cole de droit de la Sorbonne (universit Paris I)
Sommaire

La cour d'appel de Versailles, statuant sur renvoi aprs cassation dans l'affaire Coeur Dfense, se conforme aux principes
poss par l'arrt de cassation et par la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union europenne pour la dtermination du
centre des intrts principaux. S'agissant de l'apprciation des difficults insurmontables de nature conduire la
cessation des paiements, la cour d'appel considre que l'exigibilit immdiate d'un prt en raison du non remplacement de
la banque de couverture aurait entran l'tat de cessation des paiements immdiat de la socit dbitrice. Ce risque
d'exigibilit immdiate tant rel, la demande d'ouverture d'une procdure de sauvegarde tait justifie.

1. - L'affaire Coeur Dfense connat enfin son pilogue, tout au moins sur les conditions d'ouverture de la procdure de
sauvegarde, avec cette dcision de la cour d'appel de Versailles du 19 janvier 2012 statuant comme cour de renvoiNote 1.
2. - Les faits ayant t maintes fois noncs dans les commentaires des prcdentes dcisions, l'on se contentera de les
rappeler le plus brivement possible. La socit par actions simplifie Heart of La Dfense (Hold), filiale de la socit
de droit luxembourgeois, Dame Luxembourg, elle-mme dtenue par la socit LBREP II Dame Sarl & Partners SCA,
appartenant au groupe Lehman Brothers, a achet en juillet 2007 un ensemble immobilier de bureaux dans le quartier
d'affaires Coeur Dfense . Cette acquisition principalement faite au moyen de deux prts in fine d'un montant global
de 1,6 milliard d'euros, devait se dnouer par la vente des actifs ou un refinancement au moment du remboursement du
capital, les loyers des bureaux ne couvrant que le paiement des intrts contractuels et les frais de gestion. Ces deux
emprunts taient garantis par une hypothque sur l'ensemble immobilier, par une cession des crances professionnelles
portant sur les loyers et charges chus et venir. En outre, la socit mre Dame Luxembourg avait nanti la totalit des
droits sociaux de Hold au profit des prteurs qui bnficiaient aussi d'un pacte commissoire. L'acquisition immobilire
tait aussi finance, bien que de manire trs accessoire, par des fonds propres apports par la socit Dame
Luxembourg rsultant d'un prt de 249 millions d'euros consenti, sous forme de versement en compte courant d'associ,
par son associ unique. Ce prt d'associ prvoyait que le remboursement devenait immdiatement exigible si la socit
Dame Luxembourg tait dans l'obligation de dlaisser les titres donns en nantissement qui constituaient son unique
actif. Ultrieurement, au mois d'aot 2007, les prts ont t cds un fonds commun de titrisation franais
(Windermere XII FCT) dont le gestionnaire tait la socit de droit franais SA Eurotitrisation.
3. - l'occasion de la crise financire en septembre 2008, les difficults du groupe Lehman Brothers, conduisirent le

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gestionnaire du fonds demander dans un premier temps le remplacement de Lehman Brothers International par un
autre tablissement pour assurer la couverture du risque de variation de taux au titre des contrats de prt in fine puis,
dans un second temps, la conclusion, avant le 3 novembre 2008, d'un nouveau contrat de couverture peine d'exigibilit
immdiate des contrats de prt, au motif que la socit Hold se trouvait dans un cas de dfaut au sens des contrats de
prt. Considrant qu'il n'tait pas possible de trouver un nouveau garant en pleine crise financire, les socits Hold et
Dame Luxembourg ont chacune demand l'ouverture d'une procdure de sauvegarde, ce que fit le tribunal de commerce
de Paris par un jugement du 3 novembre 2008.
4. - Le jugement de sauvegarde fut ensuite rtract par la cour d'appel de Paris dans l'arrt du 25 fvrier 2010Note 2 qui
avait fait droit aux demandes de la socit Eurotitrisation mais cette dcision fut censure par la Cour de cassation par
un arrt du 8 mars 2011Note 3 qui renvoya l'affaire devant la cour d'appel de Versailles.
5. - La question de la tierce-opposition exerce par un crancier franais ayant t rgle du fait de l'approbation par la
Cour de cassation de la recevabilit de celle-ci par la cour d'appel de Paris, ne restait plus en dbat que la caractrisation
d'une part du centre des intrts principaux de la holding luxembourgeoise, Dame Luxembourg, sur le territoire franais
(1) et d'autre part des difficults insurmontables pour les socits Hold et Dame Luxembourg de nature les conduire
la cessation des paiements (2).

1. La caractrisation du centre des intrts principaux de la holding

luxembourgeoise sur le territoire franais
6. - La cour d'appel de Paris avait vritablement fait l'impasse sur la question de la caractrisation en France du centre
des intrts principaux de la socit Dame Luxembourg alors que cette question commandait la comptence des
juridictions franaises pour ouvrir une procdure collective, quelle que soit sa nature, l'gard de cette socit. Mais ds
lors que la cour d'appel de Paris avait affirm que la socit de droit luxembourgeois Dame Luxembourg ne vrifiait pas
le critre d'ouverture de la sauvegarde prvu par le Code de commerce, c'est que forcment le droit franais tait
applicable et donc que le tribunal ayant dcid cette ouverture tait comptent pour se prononcer sur celle-ci. Ainsi,
implicitement mais ncessairement la cour d'appel de Paris avait admis que le centre des intrts principaux de la
socit Dame Luxembourg tait situ en FranceNote 4. Toutefois, comme la cour d'appel de Paris n'avait pas voqu
explicitement la comptence juridictionnelle, la Cour de cassation n'avait pas pu se prononcer sur ce point.
7. - La comptence juridictionnelle des tribunaux franais revenait donc en discussion devant la cour de renvoi
l'initiative de l'appelant, la socit Eurotitrisation, qui esprait ainsi faire reconnatre l'incomptence du tribunal de
commerce de Paris pour ouvrir la procdure de sauvegarde.
8. - La cour d'appel de Versailles se prononce de manire tout fait orthodoxe au regard de la jurisprudence de la Cour
de justice de l'Union europenne tablie par les arrts Eurofood du 2 mai 2006Note 5 et Interedil du 20 octobre 2011Note
6.
9. - Ainsi, la cour de renvoi relve que si en vertu de l'article 3 du rglement n 1346/2000 du 19 mai 2000 sur les
procdures d'insolvabilit, le centre des intrts principaux d'une socit est prsum tre situ dans l'tat de son sige
statutaire, cette prsomption simple peut tre renverse, s'il est dmontr que c'est depuis un autre lieu que la socit
gre habituellement ses intrts de manire vrifiable par les tiers, selon le considrant 13 du mme rglement.
10. - Or pour prciser que la prsomption pouvait tre renverse, la Cour de justice dans son arrt Eurofood avait
justement cit l'exemple d'une socit holding n'ayant pas d'activit dans l'tat de son sige statutaire.
11. - La cour d'appel de Versailles met donc en oeuvre cette invitation l'gard de la socit Dame Luxembourg en
suivant les prescriptions de l'arrt Interedil selon lesquelles la prsomption peut tre renverse si le centre de la direction
et du contrle de la socit est situe dans un autre tat que celui du sige statutaire.

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12. - Se livrant une apprciation globale des lments pertinents selon les termes de l'arrt Interedil, la cour
d'appel de Versailles applique la technique du faisceau d'indices concordants pour en dduire que la holding
luxembourgeoise tait en fait dirige depuis Paris.
13. - En effet, elle relve que la socit Dame Luxembourg n'avait au Luxembourg ni salari, ni activit et par voie de
consquence n'y ralisait aucun chiffre d'affaires. La cour d'appel de Versailles remarque en outre que les actes
juridiques les plus importants conclus par la socit Dame Luxembourg avec des tiers, notamment les srets
consenties, l'ont t Paris et que ces actes ayant donn lieu publicit, ils constituaient des lments objectifs et
vrifiables par les tiers.
14. - Elle en dduit donc logiquement que le centre des intrts principaux de cette socit holding tait Paris,
rejetant, notre avis, de manire tout fait justifie les lments tirs du statut fiscal luxembourgeois de la socit
Dame Luxembourg excip par la socit Eurotitrisation. En effet, les lments dterminant le critre du centre des
intrts principaux diffrent de ceux dfinissant la rsidence fiscale, particulirement le caractre vrifiable par les tiers,
essentiel pour la localisation du centre des intrts principaux, n'est pas pris en compte pour la dtermination de la
rsidence fiscale.
15. - Plus convaincants au regard de la jurisprudence Interedil taient les lments de l'appelant sur la localisation
Londres du centre des intrts principaux de la socit Dame Luxembourg en raison de son appartenance au groupe
Lehman Brothers dont la direction stratgique pour l'Europe tait Londres. Mais, comme le relve justement la cour de
renvoi, ces lments ne dmontraient pas l'existence d'actes de gestion objectifs et vrifiables par les tiers accomplis
Londres .
16. - Ainsi, selon la cour d'appel de Versailles, la prsomption en faveur du sige statutaire devant tre renverse et le
centre des intrts principaux de la holding localis Paris, le tribunal de commerce de Paris tait bien comptent pour
ouvrir la procdure de sauvegarde.

2. La caractrisation des difficults insurmontables pour le dbiteur de nature

conduire la cessation des paiements
17. - De ce point de vue, la Cour de cassation avait pos dans son arrt du 8 mars 2011 des jalons prcisNote 7 que la
cour de renvoi suit trs directement dans le cadre d'une argumentation factuelle.
18. - Ainsi, devant caractriser les difficults de nature conduire la cessation des paiements conformment l'article
L. 620-1 du Code de commerce dans sa rdaction, applicable l'espce, issue dans la loi du 26 juillet 2005 mais
antrieure l'ordonnance du 18 dcembre 2008 la cour de renvoi considre que la socit Hold rapporte la preuve
qu'au jour de l'ouverture de la procdure de sauvegarde, le risque de voir prononcer l'exigibilit immdiate du prt tait
rel et qu'elle tait donc confronte des difficults de nature la conduire la cessation des paiements .
19. - Pour la cour d'appel de Versailles, la menace par la socit Eurotitrisation, grant du fonds de titrisation, de
demander, lors de l'assemble des obligataires, le 3 novembre 2008, l'exigibilit immdiate du prt en raison du cas de
dfaut conventionnel que constituait le non remplacement de la banque de couverture n'tait pas thorique et la
socit Hold aurait t en tat de cessation des paiements l'instant mme de cette demande de remboursement anticip
du prt.
20. - La socit Eurotitrisation invoquait l'existence, paralllement l'envoi de ses courriers comminatoires sur
l'exigibilit immdiate du prt, de discussions avec la socit Hold. Mais, la cour d'appel de Versailles constate qu'
aucun moment lors de ces discussions, la socit dbitrice n'a pu obtenir d'assurance concernant le report du dbat sur
l'exigibilit immdiate du prt en assemble des obligataires. Elle en conclut, juste titre, que ces discussions ne
permettaient donc pas d'carter, au jour de l'ouverture de la procdure, la ralit du risque de cessation des paiements.

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21. - La socit Eurotitrisation allguait aussi le fait que la structuration de l'assemble des obligataires en plusieurs
classes d'obligataires permettait de savoir l'avance que la dcision de l'assemble ne pouvait tre que favorable la
socit Hold en raison de dclarations bienveillantes de la classe dite contrlante d'obligataires. L encore, la
cour de renvoi n'a pas de difficult pour rejeter cette argumentation en affirmant qu'aucun lment ne prouve que la
socit Hold avait connaissance de prtendues consignes de vote en sa faveur au sein de la classe contrlante de
l'assemble des obligataires.
22. - Concernant le caractre surmontable pour la socit Hold des difficults rsultant de l'obligation conventionnelle
de remplacer la banque de couverture entre le 15 septembre 2008, date de la dfection de Lehman Brothers, et le
3 novembre 2008, date prvue pour l'assemble des obligataires, la cour de renvoi n'a pas de difficult pour repousser
les arguments de la socit Eurotitrisation cherchant dmontrer que la souscription d'un nouveau contrat de couverture
tait possible pour la socit Hold. En effet, les tudes et les prtendues propositions taient soit dpourvues de
justificatifs, soit postrieures la crise financire et faites destination de la socit Eurotitrisation et non de la socit
Hold. En somme, elles n'avaient aucun caractre probant.
23. - De ce fait, tirant sa motivation des lments d'apprciation sa disposition, la cour de renvoi considre trs
justement que la brivet du dlai accord la socit Hold pour trouver un nouveau garant de couverture, l'incertitude
des marchs en pleine crise financire et le caractre excessif du montant de souscription du contrat au regard des
facults contributives de la socit Hold rendaient insurmontables pour cette dernire socit les difficults lies
l'obligation de souscrire un nouveau contrat de couverture avant le 3 novembre 2008.
24. - Relativement aux difficults de la socit Dame Luxembourg, la cour de renvoi se situe trs exactement dans le
sillage de l'arrt de cassation du 8 mars 2011, en considrant qu'en cas de dfaut de la socit Hold, la mise en oeuvre
du nantissement des actions de Hold et du pacte commissoire consentis par la socit Dame Luxembourg qui en aurait
dcoul automatiquement aurait ncessairement affect ngativement ses capacits de remboursement du prt en
compte courant de son actionnaire unique et de ce fait aurait provoqu l'exigibilit immdiate de ce prt. Or priv de son
seul actif constitu par les actions de la socit Hold, la socit Dame Luxembourg aurait t dans l'incapacit de
rembourser immdiatement ledit prt d'associ.
25. - cet gard, la cour de renvoi considre, l encore de manire parfaitement justifie, que l'accord de l'actionnaire
de la socit Dame Luxembourg pour l'ouverture de la procdure de sauvegarde ou que son attitude pendant la priode
d'laboration du plan ne permettait pas de prjuger de l'attitude qui aurait t la sienne en cas de dfaut de la socit
Dame Luxembourg. En effet, l'actionnaire de cette socit tait aussi indirectement protg par l'ouverture de la
sauvegarde qui empchait la ralisation des srets consenties. En l'absence d'ouverture de sauvegarde, son intrt aurait
t au contraire d'agir le plus vite possible en demandant le remboursement anticip du prt d'associ avant que les
srets prcites ne soient mises en oeuvre.
26. - Ainsi, selon la cour de renvoi, au moment de l'ouverture de la sauvegarde, taient aussi caractrises l'gard de
la socit Dame Luxembourg des difficults qu'elle ne pouvait pas surmonter de nature la conduire la cessation des
paiements. Certainement la fin d'une histoire. [squf]

Note 2 M. Menjucq, Affaire Heart of La Dfense : incertitudes sur le critre d'ouverture de la procdure de sauvegarde : Rev. proc. coll.
2010, tude 11. - Ph. Roussel Galle, Rtractation des jugements d'ouverture des procdures de sauvegarde dans l'affaire Coeur
Dfense : Dict. perm. diff. entr., Bull. 313, p. 3957. - B. Saintourens, Conditions d'ouverture de la sauvegarde : le recadrage de la cour
d'appel de Paris : Act. proc. coll. 2010-8, comm. 112. - G. Teboul : LPA 9 mars 2010, p. 12. - F.-X. Lucas, Les difficults des LBO sont-elles
solubles dans la sauvegarde ? : Bull. Joly Socits 2010, p. 211. - P.-M. Le Corre, La notion de difficult que le dbiteur ne peut surmonter :
Gaz. Pal. 16 et 17 avr. 2010, p. 13. - R. Dammann et G. Podeur : D. 2010. - G. Sonier et M. Menjucq, Du bon usage de la procdure de

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sauvegarde : La Tribune, 28 mai 2010.

Note 3 Cass. com., 8 mars 2011, n 10-13.988, n 10-13.989 et n 10-13.990 : M. Menjucq, Affaire Coeur Dfense : la Cour de cassation
recadre la cour d'appel de Paris sur la notion de difficults justifiant une sauvegarde : Rev. proc. coll.2011, repre 2. - Ph. Roussel Galle,
Conditions d'ouverture de la sauvegarde : les textes, rien que les textes ! : Dict. perm. diff. entr. 2011, Bull. 324, p. 1.
Note 4 M. Menjucq, Affaire Heart of La Dfense : incertitudes sur le critre d'ouverture de la procdure de sauvegarde : Rev. proc. coll.
2010, tude 11.
Note 5 CJCE, 6 mai 2006, aff. C-341/04, Eurofood : JCP G 2006, II, 10089, note M. Menjucq ; BRDA 2006, n 10 ; D. 2006, p. 1286, note
A. Lienhard ; D. 2006, p. 1752, note R. Dammann ; Bull. Joly Socits 2006, p. 907, note D. Fasquelle ; Rev. soc. 2006, p. 360, note J.-P.
Rmery ; JCP E 2006, I, 2071, note J.-L. Vallens.
Note 6 CJUE, 20 oct. 2011, aff. C-396/09 : Rev. proc. coll. 2011, comm. 177, tude 32 par M. Menjucq.
Note 7 V. notre Repre prc.
Note 1 V. infra CA Versailles, 13e ch., 19 janv. 2012, n 11/03519 : Rev. proc. coll. 2012, comm. 19, obs. B. Saintourens.

LexisNexis SA

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Document 20 de 25

Revue des procdures collectives n 1, Janvier 2012, tude 2

L'arrt Rastelli de la CJUE : un arrt en trompe-l'oeil sur l'extension de

procdure
Etude par Michel MENJUCQ
professeur l'cole de droit de la Sorbonne (Universit Paris I - Panthon-Sorbonne)
Sommaire

La CJUE vient de donner une rponse la question pose par la Cour de cassation franaise relative l'extension de
procdure fonde sur la confusion de patrimoines. Une procdure d'insolvabilit ouverte dans un tat membre ne peut tre
tendue une autre socit dont le sige statutaire est situ dans un autre tat membre sur le seul fondement de la
confusion des patrimoines de ces deux socits. La seule constatation de la confusion des patrimoines ne suffit pas
dmontrer que le centre des intrts principaux de la seconde socit se trouve dans l'tat d'ouverture de la procdure
visant la premire socit.

1. - CommentantNote 1 l'arrt du 13 avril 2010Note 2 par lequel la Cour de cassation a pos la question prjudicielle sur
la conformit au rglement europen n 1346/2000 sur les procdures d'insolvabilit de la rgle franaise, consacre
l'article L. 621-2 du Code de commerce depuis la rforme de 2005, relative l'extension de procdure pour confusion de
patrimoines, nous avions mis un doute sur l'utilit et surtout l'opportunit d'une telle question.
2. - Avec la rponse doublement ngative de la Cour de justice de l'Union europenne dans un arrt du 15 dcembre
2011Note 3, notre doute pourrait s'avrer fond car l'application de la rgle de l'extension de procdure, fort utile en
pratique, s'en trouve largement complexifie, au risque de provoquer une relle confusion dans l'esprit des juges et des
praticiens des procdures collectives. Cependant, la solution est probablement moins ngative qu'une premire analyse
pourrait le laisser penser et pourrait, en fait, se rvler tre en trompe-l'oeil.
3. - On peut rappeler rapidement les faits et la procdure l'origine du recours prjudiciel. La cour d'appel
d'Aix-en-Provence, saisie d'un contredit, avait reconnu, par un arrt du 12 fvrier 2009Note 4, que le tribunal de
commerce de Marseille pouvait tendre pour confusion de patrimoines, une procdure de liquidation judiciaire ouverte
l'encontre d'une socit de sige franais (dnomme Mdiasurcre international) une socit dont le sige social
statutaire tait situ en Italie et qui n'avait ni tablissement ni actif en territoire Franais. La cour d'appel fondait,
maladroitement, sa dcision sur la primaut du principe de l'universalit de la faillite par rapport au rglement
n 1346/2000 du 29 mai 2000 sur les procdures d'insolvabilit. Comme le remarquait justement le commentateur de cet
arrtNote 5, on voyait mal comment un principe dgag par la jurisprudence franaise pouvait primer des rgles
europennes. Contestant cet arrt, la socit de droit italien (dnomme Rastelli) avait form un pourvoi en cassation
pour violation de l'article 3 du rglement prcit et de l'article L. 621-2 du Code de commerce.

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4. - Or le rglement europen sur les procdures d'insolvabilit ignore cette rgle de l'extension de procdure pour
confusion de patrimoines et ne connat que deux critres de comptence juridictionnelle numrs par les paragraphes 1
et 2 de son article 3 : le critre du centre des intrts principaux du dbiteur, prsum tre pour les socits dans l'tat
membre de leur sige statutaire, permettant l'ouverture d'une procdure principale et le critre de l'tablissement
permettant l'ouverture d'une procdure secondaire, ce critre tant dfini par l'article 2 h du mme rglement comme
tout lieu d'exercice d'oprations conomiques non transitoires avec des moyens humains et des biens. l'vidence, ces
deux critres se concilient assez difficilement avec la rgle franaise de l'extension de procdure pour confusion de
patrimoines et le risque d'un conflit positif de juridictions n'est pas carter, ce qui a dcid la Cour de cassation
surseoir statuer et poser deux questions la Cour de justice de l'Union europenne.
5. - Les deux questions sont poses de manire un peu alambique mais parfaitement rsumes, en substance, par la
Cour de justice de l'Union europenne.
D'une part, il s'agit de savoir si le rglement doit tre interprt en ce sens qu'une juridiction d'un tat membre qui a
ouvert une procdure principale d'insolvabilit l'encontre d'une socit, en retenant que le centre des intrts
principaux de celle-ci est situ sur le territoire de cet tat, peut tendre, en application d'une rgle de son droit national,
cette procdure une deuxime socit, dont le sige statutaire est situ dans un autre tat membre, sur le seul
fondement d'une confusion des patrimoines de ces deux socits. Note 6
D'autre part, la demande porte sur la possibilit d'interprter le rglement de faon ce que dans l'hypothse o une
socit, dont le sige statutaire est situ sur le territoire d'un tat membre, est vise par une action tendant lui tendre
les effets d'une procdure d'insolvabilit ouverte dans un autre tat membre l'encontre d'une autre socit tablie sur le
territoire de ce dernier tat, la seule constatation de la confusion des patrimoines de ces socits suffit dmontrer que
le centre des intrts principaux de la socit vise par ladite action se trouve galement dans ce dernier tat. Note 7
6. - La Cour de justice de l'Union europenne rpond deux fois ngativement. Elle considre, d'abord, qu'une
juridiction nationale ne peut tendre, sur le fondement d'une rgle nationale, une procdure ouverte l'gard d'une
socit ayant le centre de ses intrts principaux dans l'tat de cette juridiction une autre socit dont le sige
statutaire est situ sur le territoire d'un autre tat membre, sauf dmontrer que le centre des intrts principaux de la
socit vise par l'extension est aussi sur le territoire de l'tat de la juridiction ayant ouvert la procdure initiale.
Ensuite, la Cour de justice estime que la seule constatation de la confusion des patrimoines de ces socits ne suffit
pas dmontrer que le centre des intrts principaux de la socit vise par l'extension de procdure se trouve aussi
dans l'tat d'ouverture de la procdure initiale. Pour ce faire, il faut prouver que la socit vise par l'extension dispose
du centre de ses intrts principaux, dfini selon les critres de l'arrt Interedil du 20 octobre 2011Note 8, dans l'tat o a
t ouverte la procdure initiale.
7. - L'interprtation du rglement n 1346/2000 par la Cour de justice de l'Union europenne qui l'a conduite rejeter
l'application de la rgle franaise de l'extension de procdure pour confusion de patrimoines dans le cadre du domaine
dudit rglement ne surprend pas. Elle mrite cependant une analyse approfondie (1) pour en mesurer parfaitement sa
porte (2).

1. Analyse du rejet de la rgle franaise de l'extension de procdure pour

confusion de patrimoines
8. - Pour la Cour de justice de l'Union europenne, la rgle franaise ne saurait fonder la comptence de la juridiction
ayant ouvert la procdure initiale (A). Elle considre aussi que la seule constatation de la confusion de patrimoines ne
suffit pas renverser la prsomption en faveur du sige statutaire (B).

A. - L'insuffisance de la rgle franaise pour fonder la comptence des juridictions dans le

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cadre du rglement n 1346/2000

9. - La Cour de justice de l'Union europenne rejette la rgle franaise de l'extension de procdure qui, selon elle,
constituerait un contournement du systme mis en place par le rglement Note 9 susceptible de provoquer un conflit
positif de juridictions. Il est vrai que la Cour de cassation avait, fort inopportunment, formul la deuxime question
prjudicielle, en analysant l'action aux fins d'extension comme l'ouverture d'une nouvelle procdure d'insolvabilit
ce qui conduisait assez logiquement la Cour de justice de l'Union europenne dclarer cette rgle non compatible avec
le rglement n 1346/2000.
En effet, si l'on considre que l'action en extension provoque l'ouverture d'une nouvelle procdure, alors videmment, il
faut que la juridiction ayant ouvert cette nouvelle procdure vrifie l'un des critres de comptence juridictionnelle
poss par l'article 3 du rglement n 1346/2000. La Cour de justice a ainsi beau jeu de constater que, dans l'affaire ayant
donn lieu au renvoi prjudiciel, la socit Rastelli n'avait en France aucun tablissement au sens de l'article 2h du
rglement prcis par l'arrt Interedil prcit, ce qui empchait l'ouverture d'une procdure secondaire.
En consquence, la Cour de justice rduit la question au fait de savoir si la comptence de la juridiction ayant tendu la
procdure pouvait tre fonde sur le critre du centre des intrts principaux prvu par l'article 3, 1er, du rglement.
Bien videmment, la juridiction mettant en oeuvre l'action en extension de procdure ne saurait vrifier ce critre
puisque c'est justement tout l'intrt de l'action en extension que de permettre une juridiction, en principe
incomptente selon les critres ordinaires de comptence, d'appliquer une autre personne (physique ou morale) une
procdure dj ouverte l'gard d'une premire personne.
10. - Ainsi, la faon dont tait pose la question prjudicielle orientait fortement la rponse de la Cour de justice.
Il devenait ensuite difficile au liquidateur judiciaire, Me Hidoux, et au gouvernement franaisNote 10 de dmontrer que
l'action en extension ne provoque pas l'ouverture d'une nouvelle procdure mais drive directement de la procdure
ouverte dans laquelle elle s'insre troitement, rendant ainsi le juge ayant ouvert la procdure initiale comptent pour
une telle action conformment la jurisprudence SeagonNote 11. Or, tel est bien le cas de l'action en extension qui
intgre un nouveau dbiteur dans une procdure dj ouverte en raison du caractre insparable de son patrimoine et de
celui du dbiteur contre lequel une procdure a t ouverte en premierNote 12.
C'tait cette analyse qu'il fallait suivreNote 13 puisque l'action en extension de procdure pour confusion de patrimoines
permet une juridiction de traiter de manire unitaire des dbiteurs qu'il est impossible de traiter sparment en raison
de l'imbrication de leur patrimoine.
Cependant, ce raisonnement ne trouve pas grce auprs de la Cour de justice qui, adoptant une position trs rigide, s'en
tient au constat que l'unicit de la procdure est sans incidence sur la personnalit juridique des deux dbiteurs Note
14. Or, reprenant la position dgage par l'arrt EurofoodNote 15 selon laquelle la comptence juridictionnelle s'apprcie
pour chaque dbiteur dot de la personnalit juridique, la Cour de justice de l'Union europenne en dduit, reprenant le
raisonnement initial fond sur l'ide qu'une nouvelle procdure est ouverte, que la dcision d'ouverture ne peut tre prise
que par les juridictions comptentes sur le fondement de l'article 3 du rglement.
En dfinitive, on s'aperoit que la formulation de la question par la Cour de cassation a largement conditionn la
rponse ngative de la Cour de justice de l'Union europenne.

B. - L'insuffisance de la constatation de la confusion de patrimoines pour renverser la

prsomption en faveur du sige statutaire
11. - Recale sur le principe de la comptence, la rgle franaise de l'extension de procdure pour confusion de
patrimoines l'est aussi sur la question du critre, puisque la Cour de justice de l'Union europenne considre que la seule
constatation de la confusion de patrimoines ne suffit pas dmontrer que le centre des intrts principaux de la socit

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vise par l'extension se situe dans l'tat o a t ouverte la procdure initiale.

Pour la Cour de justice, ni l'existence d'une confusion des comptes traduisant l'imbrication des patrimoines, ni
l'existence de relations financires anormales entre socits qui sont les deux critres alternatifs de la confusion des
patrimoines ne vrifient les conditions du centre des intrts principaux.
12. - Cependant, on ne peut suivre que partiellement la Cour de justice dans son affirmation. En effet, s'il faut admettre
que la confusion des comptes ou les relations financires anormales ne sont pas forcment vrifiables par les tiers, ce
qui ne satisfait pas les prescriptions du considrant 13 du rglement n 1346/2000, en revanche, on a vraiment du mal
suivre la Cour de justice lorsqu'elle affirme qu'une confusion de patrimoines n'implique pas ncessairement un centre
des intrts uniques et qu'il n'est pas exclu qu'une telle confusion soit organise partir de deux centres de direction
et de contrle situs dans deux tats membres diffrents Note 16. Si, bien videmment, rien n'est impossible,
l'hypothse cite par la Cour de justice est quasiment d'cole car, notamment dans le cas d'un groupe de socits o la
confusion de patrimoines est admise plus restrictivementNote 17, cette confusion traduit au contraire l'existence d'un seul
centre des intrtsNote 18 principaux. Effectivement, lorsque la confusion de patrimoines est reconnue, c'est que, dans les
faits, il n'existe qu'une masse active et passive uniqueNote 19, c'est--dire un seul patrimoineNote 20. La Cour de justice de
l'Union europenne invente donc, la figure juridique indite du patrimoine unique plusieurs ttes. Ainsi, nous pensions
que la confusion de patrimoines impliquait l'existence d'un centre unique des intrts. Ce n'est pas l'avis de la Cour de
justice qui considre, en dfinitive, qu'une juridiction ne peut se contenter de prouver la confusion de patrimoines mais
doit renverser la prsomption en faveur du sige statutaire et dmontrer que le centre des intrtsNote 21 principaux de la
socit vise par l'action aux fins d'extension se situe dans l'tat o a t ouverte la procdure initiale.

2. La porte du rejet de la rgle franaise de l'extension de procdure pour

confusion de patrimoines
13. - La double rponse ngative de la Cour de justice de l'Union europenne apporte un surcrot de complexit
l'application de la rgle franaise d'origine jurisprudentielle, consacre par l'article L. 621-2 du Code de commerce
puisqu'il faudra dsormais distinguer selon qu'il s'agira de procdures purement internes, de procdures purement
internationales au sens d'extra europennes ou de procdures d'insolvabilit au sens du rglement n 1346/2000 (A).
Toutefois, par un effet en trompe-l'oeil, cette double rponse permet d'europaniser le mcanisme de l'extension de
procdure (B).

A. - Une complexit accrue de l'application de la rgle franaise de l'extension de procdure

14. - Certes, ds lors que cette rgle est dclare non conforme au rglement prcit, elle ne saurait fonder la
comptence des juridictions nationales, en l'occurrence franaises, pour tendre une socit ayant son sige statutaire
dans un autre tat membre une procdure entrant dans le champ d'application du rglement n 1346/2000 mais elle peut
toujours tre applique aux procdures collectives purement franaises, donc infra europennes, ou aux faillites
purement internationales, donc extra europennes. En effet, elle peut continuer s'appliquer aux dbiteurs concerns par
l'extension de procdure pour confusion de patrimoines chappant au champ d'application du rglement europen soit
par le bas, parce que leur situation ne prsente aucun caractre transfrontalier, soit, par le haut, parce que le centre de
leurs intrts principaux est situ hors de l'Union europenneNote 22, la rgle de l'extension de procdure tant applicable
en droit international privNote 23.
15. - Cependant dans ces deux hypothses, il faudra que la juridiction saisie d'une action en extension s'assure qu'il
n'existe aucune connexion avec le rglement europen. Par exemple, dans le cas d'une situation a priori purement
franaise, les dbiteurs concerns ayant leur sige, au sens de l'article R. 600-1 du Code de commerce, sur le territoire
franais, la juridiction devra vrifier que ni le dbiteur initial, ni le dbiteur vis par l'action en extension de procdure
n'ont sur le territoire d'autres tats membres des actifs ou mme seulement qu'aucun de leurs cranciers n'ont leur
rsidence, leur domicile ou leur sige dans un autre tat membre. En effet, dans l'un ou l'autre de ces cas, les

Page 96

dispositions du rglement auraient vocation jouerNote 24. Cette vrification minutieuse n'est pas forcment trs simple
en pratique et pourrait retenir une juridiction de prononcer l'extension de procdure alors mme que la situation est
apparemment de droit interne.
16. - Pour autant, dans le cadre du champ d'application du rglement europen, toute extension de procdure ne parat
pas interdite mais elle doit suivre les conditions poses par le rglement tel que la Cour de justice l'a interprt dans
l'arrt Rastelli.

B. - Une europanisation du mcanisme de l'extension de procdure

17. - Ainsi, dans le cadre europen, une juridiction franaise ne peut pas fonder l'extension sur le fondement de l'article
L. 621-2 du Code de commerce. Ensuite, elle ne peut tendre une procdure une socit ayant son sige statutaire dans
un autre tat membre qu'en renversant pralablement la prsomption en faveur du sige statutaire et en dmontrant que
la socit vise par l'extension a le centre de ses intrts principaux dans l'tat membre dans lequel la procdure a t
initialement ouverte, c'est--dire dans l'tat membre o se situe la juridiction pratiquant l'extension de procdure. Cette
dmonstration ne saurait rsulter de l'existence de la confusion de patrimoines, insuffisante pour renverser elle seule la
prsomption, mais ne peut rsulter que d'une apprciation globale des lments caractrisant le centre des intrts
principaux comme il ressort des arrts EurofoodNote 25 et InteredilNote 26.
18. - ces conditions-l, une juridiction, notamment franaise mais pas seulement, devrait pouvoir tendre une
procdure initialement ouverte contre un dbiteur ayant son sige statutaire dans l'tat d'ouverture, un dbiteur ayant
son sige statutaire dans un autre tat membre. En effet, il ressort du dispositif de l'arrt Rastelli que c'est bien une
extension de procdure qui peut tre pratique et non l'ouverture d'une nouvelle procdure contre la socit ayant son
sige statutaire dans un autre tat membre.
19. - Or, en cas de confusion de patrimoines, il ne devrait pas tre trop difficile de renverser la prsomption en faveur
du sige statutaire. On sait que les juridictions nationales le font aisment en prsence de groupes de socits ; a fortiori,
si les liens entre des socits sont tels que leurs patrimoines respectifs sont imbriqus ou qu'il existe des relations
financires anormales, ladite prsomption devrait pouvoir tre facilement renverse par application des critres du
centre des intrts principaux pour permettre une juridiction de pratiquer l'extension de procdure.
20. - En outre, cette jurisprudence semble facilement transposable la confusion de patrimoines pour fictivit puisqu'il
sera extrmement simple de dmontrer que le sige statutaire de la socit fictive est aussi fictif, que cette socit est
dirige depuis l'tat o se situe le sige du matre de l'affaire et donc que c'est dans ce dernier tat membre que se situe
le centre des intrts principaux de la socit fictive.
21. - Finalement, si la Cour de justice de l'Union europenne rejette les modalits de l'extension de procdure la
franaise, elle n'en accepte pas moins son mcanisme dans le cadre du rglement n 1346/2000 mais aux conditions
qu'elle nonce. De la sorte, elle europanise l'action en extension de procdure, en permettant toutes les juridictions
nationales, et pas seulement aux juges franais, de la pratiquer aux conditions qu'elle a dfinies : c'est l'effet positif en
trompe-l'oeil de l'arrt Rastelli. [squf]

Annexe

CJUE, 15 dc. 2011, aff. C-191/10, Rastelli c/ Hidoux

1. La demande de dcision prjudicielle porte sur l'interprtation du rglement (CE) n 1346/2000 du Conseil, du 29
mai 2000, relatif aux procdures d'insolvabilit (JO L 160, p. 1, ci-aprs le rglement).

Page 97

2. Cette demande a t prsente dans le cadre d'un litige opposant Rastelli Davide e C. Snc (ci-aprs Rastelli) M.
Hidoux, agissant en qualit de liquidateur judiciaire de la socit Mdiasucre international (ci-aprs Mdiasucre), au
sujet de l'extension la premire socit de la procdure d'insolvabilit ouverte l'encontre de la seconde.
Le cadre juridique
Le droit de l'Union
3. Conformment son sixime considrant, le rglement se limite des dispositions qui rglent la comptence pour
l'ouverture de procdures d'insolvabilit et la prise des dcisions qui drivent directement de la procdure d'insolvabilit
et qui s'y insrent troitement.
4. L'article 3 du rglement, qui traite de la comptence internationale, dispose :
1. Les juridictions de l'tat membre sur le territoire duquel est situ le centre des intrts principaux du dbiteur sont
comptentes pour ouvrir la procdure d'insolvabilit. Pour les socits et les personnes morales, le centre des intrts
principaux est prsum, jusqu' preuve contraire, tre le lieu du sige statutaire.
2. Lorsque le centre des intrts principaux du dbiteur est situ sur le territoire d'un tat membre, les juridictions d'un
autre tat membre ne sont comptentes pour ouvrir une procdure d'insolvabilit l'gard de ce dbiteur que si celui-ci
possde un tablissement sur le territoire de cet autre tat membre. Les effets de cette procdure sont limits aux biens
du dbiteur se trouvant sur ce dernier territoire. [...]
5. Le treizime considrant du rglement indique que le centre des intrts principaux devrait correspondre au lieu o
le dbiteur gre habituellement ses intrts et qui est donc vrifiable par les tiers.
6. L'article 4 du rglement, relatif la loi applicable, prvoit :
1. Sauf disposition contraire du prsent rglement, la loi applicable la procdure d'insolvabilit et ses effets est celle
de l'tat membre sur le territoire duquel la procdure est ouverte [...].
[...]
Le droit national
7. La procdure de liquidation judiciaire est rgie par les articles L. 640-1 et suivants du code de commerce franais. En
ce qui concerne la juridiction comptente pour ouvrir une telle procdure, l'article L. 641-1 de ce code renvoie l'article
L. 621-2 du mme code qui, dans sa version rsultant de la loi n 2005-845 du 26 juillet 2005 de sauvegarde des
entreprises, disposait :
Le tribunal comptent est le tribunal de commerce si le dbiteur est commerant ou est immatricul au rpertoire des
mtiers.
Le tribunal de grande instance est comptent dans les autres cas.
La procdure ouverte peut tre tendue une ou plusieurs autres personnes en cas de confusion de leur patrimoine avec
celui du dbiteur ou de fictivit de la personne morale. cette fin, le tribunal ayant ouvert la procdure initiale reste
comptent.
Le litige au principal et les questions prjudicielles
8. Par jugement du 7 mai 2007, le tribunal de commerce de Marseille (France) a mis en liquidation judiciaire
Mdiasucre, dont le sige statutaire tait Marseille, et dsign M. Hidoux en qualit de liquidateur judiciaire.

Page 98

9. la suite de ce jugement, M. Hidoux a assign devant ce mme tribunal Rastelli, dont le sige statutaire tait
Robbio (Italie). Invoquant la confusion des patrimoines des deux socits, il a demand l'extension Rastelli de la
procdure de liquidation ouverte l'encontre de Mdiasucre.
10. Par jugement du 19 mai 2008, le tribunal de commerce de Marseille s'est dclar incomptent au regard de l'article 3
du rglement, aux motifs que Rastelli avait son sige en Italie et n'avait aucun tablissement en France.
11. Statuant sur le contredit form par M. Hidoux, la cour d'appel d'Aix-en-Provence a, par arrt du 12 fvrier 2009,
rform ce jugement et dclar le tribunal de commerce de Marseille comptent. cet gard, la cour d'appel a retenu
que la demande du liquidateur judiciaire visait non pas l'ouverture d'une procdure d'insolvabilit l'encontre de
Rastelli, mais l'extension cette socit de la liquidation judicaire dj ouverte l'encontre de Mdiasucre et que, en
vertu de l'article L. 621-2 du Code de commerce, le tribunal comptent pour statuer sur une telle demande d'extension
est celui de l'ouverture de la procdure initiale.
12. Saisie d'un pourvoi form contre cet arrt, la Cour de cassation a dcid de surseoir statuer et de poser la cour les
questions prjudicielles suivantes :
1) Lorsqu'une juridiction d'un tat membre ouvre la procdure principale d'insolvabilit d'un dbiteur, en retenant que le centre de
ses intrts principaux est situ sur le territoire de cet tat, le rglement [...] s'oppose-t-il l'application par cette juridiction d'une
rgle de son droit national lui donnant comptence pour tendre la procdure une socit dont le sige statutaire est fix dans un
autre tat membre, sur le seul fondement de la constatation d'une confusion des patrimoines du dbiteur et de cette socit ?
2) Si l'action aux fins d'extension doit s'analyser comme l'ouverture d'une nouvelle procdure d'insolvabilit, subordonne, pour que
le juge de l'tat membre initialement saisi puisse en connatre, la dmonstration que la socit vise par l'extension ait dans cet
tat le centre de ses intrts principaux, cette dmonstration peut-elle dcouler du seul constat de la confusion des patrimoines ? .

Sur les questions prjudicielles

Sur la premire question
13. Par sa premire question, la juridiction de renvoi demande, en substance, si le rglement doit tre interprt en ce
sens qu'une juridiction d'un tat membre qui a ouvert une procdure principale d'insolvabilit l'encontre d'une socit,
en retenant que le centre des intrts principaux de celle-ci est situ sur le territoire de cet tat, peut tendre, en
application d'une rgle de son droit national, cette procdure une deuxime socit, dont le sige statutaire est situ
dans un autre tat membre, sur le seul fondement d'une confusion des patrimoines de ces deux socits.
14. titre liminaire, il convient de relever que le rglement ne contient pas de rgle de comptence, tant juridictionnelle
que lgislative, se rfrant expressment l'extension, au motif d'une confusion des patrimoines, d'une procdure
d'insolvabilit ouverte dans un tat membre une socit dont le sige statutaire est situ dans un autre tat membre.
15. En effet, en ce qui concerne la comptence juridictionnelle, le rglement ne prvoit, son article 3, que deux critres
correspondant deux types de procdures diffrentes. Conformment au paragraphe 1er de cet article, le centre des
intrts principaux du dbiteur, prsum tre le lieu du sige statutaire pour une socit, donne comptence aux
juridictions de l'tat membre sur le territoire duquel il est situ pour ouvrir une procdure dite principale , qui produit
des effets universels en ce qu'elle s'applique aux biens du dbiteur situs dans tous les tats membres dans lesquels le
rglement est applicable. En vertu du paragraphe 2 de cet article, la prsence d'un tablissement du dbiteur permet aux
juridictions de l'tat membre sur le territoire duquel se trouve ledit tablissement d'ouvrir une procdure dite
secondaire ou territoriale , dont les effets sont limits aux biens du dbiteur se trouvant sur le territoire de ce
dernier tat (V. en ce sens, arrts Eurofood IFSC, 2 mai 2006, C-341/04 : Rec. CE 2006, I, p. 3813, pt 28, et Zaza
Retail, 17 nov. 2011, C-112/10, non encore publi au Recueil, pt 17).
16. S'agissant de la loi applicable, celle-ci est, conformment l'article 4, paragraphe 1er, du rglement, dpendante de

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la dtermination de la juridiction internationalement comptente. En effet, en ce qui concerne tant la procdure

principale d'insolvabilit que la procdure secondaire ou territoriale, la loi de l'tat membre sur le territoire duquel la
procdure est ouverte est applicable ladite procdure d'insolvabilit et ses effets (V. en ce sens, arrts Eurofood
IFSC, prc., pt 33, et MG Probud Gdynia, 21 janv. 2010, C-444/07 : Rec. CE 2010, I, p. 417, pt 25).
17. Compte tenu du rle qui revient au critre de comptence juridictionnelle, il convient donc de rechercher quel est
celui susceptible de s'appliquer dans l'affaire au principal.
18. cet gard, il n'apparat pas qu'il ait t soutenu que Rastelli possde en France un tablissement au sens de la
jurisprudence de la Cour, savoir une structure comportant un minimum d'organisation et une certaine stabilit en vue
de l'exercice d'une activit conomique (V. arrt Interedil, 20 oct. 2011, C-396/09, non encore publi au Recueil, pt 64).
Dans ces conditions, l'article 3, paragraphe 2, du rglement ne saurait trouver application.
19. Ds lors, il convient de se limiter rechercher si une comptence juridictionnelle pour connatre d'une action aux
fins de l'extension d'une procdure d'insolvabilit peut tre fonde sur l'article 3, paragraphe 1er, du rglement.
20. Dans ce contexte, il y a lieu de rappeler que la cour a jug que l'article 3, paragraphe 1er, du rglement doit tre
interprt en ce sens qu'il attribue galement une comptence internationale aux juridictions de l'tat membre sur le
territoire duquel a t ouverte une procdure d'insolvabilit pour connatre d'une action qui drive directement de la
procdure d'insolvabilit initiale et qui s'y insre troitement, au sens du sixime considrant du rglement (V. arrt
Seagon, 12 fvr. 2009, C-339/07 : Rec. CE 2009, I, p. 767, pts 19 21). Il convient donc d'examiner si une demande
d'extension d'une procdure d'insolvabilit motive par une confusion des patrimoines, telle que celle en cause au
principal, peut tre considre comme une telle action.
21. M. Hidoux et le gouvernement franais soutiennent que l'action aux fins de l'extension d'une procdure
d'insolvabilit pour cause de confusion des patrimoines doit tre considre comme une action qui drive directement de
la procdure d'insolvabilit initiale et qui s'y insre troitement. l'appui de leur thse, ils font valoir que, telle qu'elle
est prvue par le droit franais, qui constitue la loi applicable la procdure initiale en vertu de l'article 4, paragraphe
1er, du rglement, une telle extension n'a pas pour consquence d'ouvrir une nouvelle procdure, qui serait autonome
par rapport la procdure initialement ouverte, mais a uniquement pour consquence d'tendre les effets de la procdure
initiale une autre entit. Ils en dduisent qu'une juridiction franaise qui a ouvert une procdure principale
d'insolvabilit l'gard d'une socit tablie en France est galement comptente pour tendre la procdure une autre
socit qui a son sige dans un autre tat membre.
22. Cette thse repose ainsi, en substance, sur l'argument selon lequel, en droit franais, l'extension d'une procdure
principale d'insolvabilit n'instaure pas une nouvelle procdure, mais se borne intgrer dans la procdure dj ouverte
un dbiteur supplmentaire dont le patrimoine est insparable de celui du premier dbiteur.
23. Toutefois, cette unicit de procdure ne saurait masquer le fait, relev par les gouvernements nerlandais et
autrichien ainsi que par la Commission europenne, que l'extension de la procdure initiale un dbiteur
supplmentaire, juridiquement distinct de celui vis par cette procdure, produit l'gard de ce dernier les mmes effets
que la dcision d'ouverture d'une procdure d'insolvabilit.
24. Cette analyse est au demeurant corrobore par la circonstance, indique par la juridiction de renvoi, que, si l'unicit
de procdure est justifie par la constatation que les deux dbiteurs forment, en raison de la confusion de leurs
patrimoines, une unit de fait, cette constatation est sans incidence sur la personnalit juridique des deux dbiteurs.
25. Or, la cour a jug que, dans le systme de dtermination de la comptence des tats membres mis en place par le
rglement, qui est fond sur le centre des intrts principaux du dbiteur, il existe une comptence juridictionnelle
propre pour chaque dbiteur constituant une entit juridiquement distincte (arrt Eurofood IFSC, prc., pt 30).
26. Il y a lieu d'en dduire qu'une dcision produisant l'gard d'une entit juridique les mmes effets que la dcision

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d'ouverture d'une procdure principale d'insolvabilit ne peut tre prise que par les juridictions de l'tat membre qui
seraient comptentes pour ouvrir une telle procdure.
27. cet gard, il convient de rappeler que l'article 3, paragraphe 1er, du rglement confre, pour l'ouverture d'une telle
procdure, une comptence exclusive aux juridictions de l'tat membre sur le territoire duquel le dbiteur a le centre de
ses intrts principaux.
28. Ds lors, la possibilit pour une juridiction dsigne, conformment cette disposition, comme comptente l'gard
d'un dbiteur de soumettre, en application de sa loi nationale, une autre entit juridique une procdure d'insolvabilit
au seul motif d'une confusion des patrimoines, sans rechercher o se trouve le centre des intrts principaux de cette
entit, constituerait un contournement du systme mis en place par le rglement. Il en rsulterait notamment un risque
de conflits positifs de comptence entre juridictions d'tats membres diffrents, conflits que le rglement a prcisment
voulu viter afin d'assurer une unit du traitement des procdures d'insolvabilit au sein de l'Union.
29. Il y a donc lieu de rpondre la premire question pose que le rglement doit tre interprt en ce sens qu'une
juridiction d'un tat membre qui a ouvert une procdure principale d'insolvabilit l'encontre d'une socit, en retenant
que le centre des intrts principaux de celle-ci est situ sur le territoire de cet tat, ne peut tendre, en application d'une
rgle de son droit national, cette procdure une deuxime socit, dont le sige statutaire est situ dans un autre tat
membre, qu' la condition qu'il soit dmontr que le centre des intrts principaux de cette dernire se trouve dans le
premier tat membre.
Sur la seconde question
30. Par sa seconde question, la juridiction de renvoi demande, en substance, si le rglement doit tre interprt en ce
sens que, dans l'hypothse o une socit, dont le sige statutaire est situ sur le territoire d'un tat membre, est vise
par une action tendant lui tendre les effets d'une procdure d'insolvabilit ouverte dans un autre tat membre
l'encontre d'une autre socit tablie sur le territoire de ce dernier tat, la seule constatation de la confusion des
patrimoines de ces socits suffit dmontrer que le centre des intrts principaux de la socit vise par ladite action se
trouve galement dans ce dernier tat.
31. titre liminaire, il convient de rappeler que la notion de centre des intrts principaux du dbiteur au sens de
l'article 3, paragraphe 1er, du rglement est une notion propre ce dernier qui, partant, revt une signification autonome
et doit donc tre interprte de manire uniforme et indpendante des lgislations nationales (arrts prc. Eurofood
IFSC, pt 31, et Interedil, pt 43). Si le rglement ne fournit pas de dfinition de cette notion, sa porte est toutefois
claire par le treizime considrant du rglement, aux termes duquel [l]e centre des intrts principaux devrait
correspondre au lieu o le dbiteur gre habituellement ses intrts et qui est donc vrifiable par les tiers (arrts prc.
Eurofood IFSC, pt 32, et Interedil, pt 47).
32. Pour les socits, le centre des intrts principaux est prsum, conformment l'article 3, paragraphe 1er, seconde
phrase, du rglement, tre le lieu du sige statutaire. Cette prsomption et la rfrence faite dans le libell du treizime
considrant du rglement au lieu de gestion des intrts traduisent la volont du lgislateur de l'Union de privilgier le
lieu de l'administration centrale de la socit en tant que critre de comptence (arrt Interedil, prc., pt 48).
33. En rfrence au mme considrant, la cour a jug que le centre des intrts principaux du dbiteur doit tre identifi
en fonction de critres la fois objectifs et vrifiables par les tiers, afin de garantir la scurit juridique et la prvisibilit
concernant la dtermination de la juridiction comptente pour ouvrir la procdure d'insolvabilit principale (arrts prc.
Eurofood IFSC, pt 33, et Interedil, pt 49).
34. S'agissant d'une socit, la cour a prcis que, dans l'hypothse o ses organes de direction et de contrle se trouvent
au lieu de son sige statutaire et que les dcisions de gestion de cette socit sont prises, de manire vrifiable par les
tiers, en ce lieu, la prsomption prvue l'article 3, paragraphe 1er, seconde phrase, du rglement trouve pleinement
s'appliquer (arrt Interedil, prc., pt 50).

Page 101

35. Un renversement de cette prsomption est possible lorsque, du point de vue des tiers, le lieu de l'administration
centrale d'une socit ne se trouve pas au sige statutaire. Dans ce cas, la prsomption simple prvue par le lgislateur
de l'Union au bnfice du sige statutaire de cette socit peut tre carte si des lments objectifs et vrifiables par les
tiers permettent d'tablir l'existence d'une situation relle diffrente de celle que la localisation audit sige statutaire est
cense reflter (arrts prc. Eurofood IFSC, pt 34, et Interedil, pt 51).
36. L'apprciation qu'appellent ces lments doit tre porte de manire globale, en ayant gard aux circonstances
propres chaque situation (arrt Interedil, prc., pt 52).
37. S'agissant de l'hypothse, vise dans la seconde question, d'une confusion des patrimoines de deux socits, il
ressort des explications fournies par le gouvernement franais que, pour caractriser une telle situation, le juge national
s'appuie sur deux critres alternatifs, tirs respectivement de l'existence d'une confusion des comptes et de l'existence de
relations financires anormales entre les socits, telle l'organisation dlibre de transferts d'actifs sans contrepartie.
38. Comme l'ont fait valoir tant les gouvernements franais que nerlandais et autrichien ainsi que la Commission, de
tels lments sont en gnral difficilement vrifiables par les tiers. En outre, une confusion des patrimoines n'implique
pas ncessairement un centre des intrts unique. Il ne saurait tre exclu en effet qu'une telle confusion soit organise
partir de deux centres de direction et de contrle situs dans deux tats membres diffrents.
39. Il y a donc lieu de rpondre la question pose que le rglement doit tre interprt en ce sens que dans l'hypothse
o une socit, dont le sige statutaire est situ sur le territoire d'un tat membre, est vise par une action tendant lui
tendre les effets d'une procdure d'insolvabilit ouverte dans un autre tat membre l'encontre d'une autre socit
tablie sur le territoire de ce dernier tat, la seule constatation de la confusion des patrimoines de ces socits ne suffit
pas dmontrer que le centre des intrts principaux de la socit vise par ladite action se trouve galement dans ce
dernier tat. Il est ncessaire, pour renverser la prsomption selon laquelle ce centre se trouve au lieu du sige statutaire,
qu'une apprciation globale de l'ensemble des lments pertinents permette d'tablir que, de manire vrifiable par les
tiers, le centre effectif de direction et de contrle de la socit vise par l'action aux fins d'extension se situe dans l'tat
membre o a t ouverte la procdure d'insolvabilit initiale.
Sur les dpens
40. La procdure revtant, l'gard des parties au principal, le caractre d'un incident soulev devant la juridiction de
renvoi, il appartient celle-ci de statuer sur les dpens. Les frais exposs pour soumettre des observations la Cour,
autres que ceux desdites parties, ne peuvent faire l'objet d'un remboursement.
Par ces motifs, la Cour (premire chambre) dit pour droit :
1) Le rglement (CE) n 1346/2000 du Conseil, du 29 mai 2000, relatif aux procdures d'insolvabilit, doit tre interprt en ce
sens qu'une juridiction d'un tat membre qui a ouvert une procdure principale d'insolvabilit l'encontre d'une socit, en retenant
que le centre des intrts principaux de celle-ci est situ sur le territoire de cet tat, ne peut tendre, en application d'une rgle de
son droit national, cette procdure une deuxime socit, dont le sige statutaire est situ dans un autre tat membre, qu' la
condition qu'il soit dmontr que le centre des intrts principaux de cette dernire se trouve dans le premier tat membre.
2) Le rglement n 1346/2000 doit tre interprt en ce sens que dans l'hypothse o une socit, dont le sige statutaire est situ
sur le territoire d'un tat membre, est vise par une action tendant lui tendre les effets d'une procdure d'insolvabilit ouverte
dans un autre tat membre l'encontre d'une autre socit tablie sur le territoire de ce dernier tat, la seule constatation de la
confusion des patrimoines de ces socits ne suffit pas dmontrer que le centre des intrts principaux de la socit vise par
ladite action se trouve galement dans ce dernier tat. Il est ncessaire, pour renverser la prsomption selon laquelle ce centre se
trouve au lieu du sige statutaire, qu'une apprciation globale de l'ensemble des lments pertinents permette d'tablir que, de
manire vrifiable par les tiers, le centre effectif de direction et de contrle de la socit vise par l'action aux fins d'extension se
situe dans l'tat membre o a t ouverte la procdure d'insolvabilit initiale.

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Note 10 Arrt 15 dc. 2011, pt 21.

Note 11 CJCE, 12 fvr. 2009, Seagon c/ Deko - Marty - Belgium, aff. C-339/07, pt 21.
Note 18 V. Repre prc.
Note 21 V. Repre prc.
Note 1 V. notre Repre, L'extension de procdure pour confusion de patrimoines passe au crible du rglement n 1346/2000 : une question
suspense ! : Rev. proc. coll. 2010, repre 1.
Note 2 Cass. com., 13 avr. 2010, n 09-12.642 : JurisData n 2010-003932.
Note 3 CJUE, 15 dc. 2011, aff. C-191/10, Rastelli. - Pour un premier commentaire, V. H. Leclair de Bellevue : Rev. Sorbonne-6fis, janv.
2012 : www.univ-paris1.fr/diplomes/m20fis/revue/janvier2012.
Note 4 CA Aix-en-Provence, 12 fvr. 2009 : Rev. crit. DIP 2009, p. 766, note D. Bureau.
Note 5 V. D. Bureau, note prc.
Note 6 Arrt 15 dc. 2011, pt 13.
Note 7 Arrt 15 dc. 2011, pt 30.
Note 8 CJUE, 20 oct. 2011, aff. C-396/09. - Sur cette dcision, V. M. Menjucq, Centre des intrts principaux : les apports de l'arrt
Interedil de la CJUE du 20 octobre 2011 : Rev. proc. coll. 2011, tude 32.
Note 9 Arrt 15 dc. 2011, pt 29.
Note 12 Arrt 15 dc. 2011, pts 21 et 22.
Note 13 V. notre Repre, prc.
Note 14 Pt 24.
Note 15 CJCE, 2 mai 2006, aff. C-341/04, pt 30.
Note 16 Arrt 15 dc. 2011, pt 38.
Note 17 Cass. com., 19 avr. 2005, aff. Metaleurop : Bull. Joly Socits 2005, p. 690, note C. Saint Alary Houin ; JCP G 2005, II, 10088,
note O. Bouru et M. Menjucq. - Cass. com., 27 oct. 1998, 24 nov. 1998 et 8 dc. 1998 : RTD com. 1999, p. 189. - Sur l'ensemble de la
question, V. R. Dammann et G. Podeur, Les groupes de socits face aux procdures collectives : Rev. Lamy dr. aff. mai 2007, p. 65.
Note 19 Cass. com., 30 juin 2009, n 08-15.715.
Note 20 Cass. 1re civ., 13 fvr. 2001, n 98-16.109.
Note 22 Le considrant 14 du rglement n 1346/2000 prvoit effectivement que le rglement s'applique uniquement aux procdures dans
lesquelles le centre des intrts principaux du dbiteur est situ dans la Communaut europenne .
Note 23 V. M. Menjucq, Droit international et europen des socits : Montchrestien, 3e d. 2011, n 480.
Note 24 V. par exemple, rgl. n 1346/2000, art. 5 et 7 ou encore 39 et s.
Note 25 CJCE, 2 mai 2006, arrt prc.
Note 26 CJUE, 20 oct. 2011, arrt prc.

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Revue des procdures collectives n 6, Novembre 2011, tude 32

Centre des intrts principaux : les apports de l'arrt Interedil de la CJUE du

20 octobre 2011
Etude par Michel MENJUCQ
professeur l'cole de droit de la Sorbonne
Sommaire

L'arrt Eurofood du 2 mai 2006 avait apport des prcisions sur la notion de centre des intrts principaux et posait une
prsomption en faveur du sige statutaire, prsomption pouvant tre renverse. Pour le renversement de la prsomption,
l'arrt Eurofood envisageait le cas o la socit n'exerait aucune activit sur le territoire de l'tat membre o est situ son
sige social. L'arrt Interedil du 20 octobre 2011 retient une vision un peu diffrente et donne des prcisions sur les
conditions du renversement de la prsomption.

1. - Mme s'il n'aura probablement pas une notorit aussi grande que celle l'arrt Eurofood du 2 mai 2006Note 1, l'arrt
InteredilNote 2 s'inscrit dans la ligne des grands arrts de la Cour de justice de l'Union europenne en matire
d'interprtation du rglement n 1346/2000 sur les procdures d'insolvabilit. Il vient effectivement dans la double
continuit de l'arrt Eurofood et de l'arrt Staubitz-SchreiberNote 3 dont il prcise les solutions en prenant position dans
un contexte de mobilit du sige social avant ouverture d'une procdure collective.
2. - Les faits, tels qu'ils sont rapports dans l'arrt, ne sont pas de la plus grande clart et jettent un doute sur la porte
lui donner. Il ressort de l'expos des faits qu'une socit qui avait son sige statutaire en Italie l'a transfr, le 18 juillet
2001, Londres o elle a t inscrite au registre de la chambre de commerce anglaise avec la mention foreign
company (socit trangre), sa radiation du registre italien tant ralise le mme jour. Ce transfert de sige est
intervenu pralablement au rachat par un groupe anglais de cette socit et de son activit au moyen d'un contrat de
cession d'entreprise comprenant aussi des immeubles situs en Italie dont la proprit a aussi t transfre une socit
de droit anglais quelques mois plus tard. Postrieurement cette opration, la socit Interedil a t clture et
radie du registre anglais le 22 juillet 2002.
En octobre 2003, un tablissement de crdit italien a demand que la socit Interedil soit dclare en faillite en Italie.
La socit Interedil a contest la comptence de la juridiction italienne en demandant que la Cour de cassation italienne
statue titre pralable sur la comptence. Sans attendre la dcision de la Cour de cassation, le tribunal de Bari ouvre une
procdure de faillite contre la socit Interedil en juin 2004. En mai 2005, la Cour de cassation italienne rend sa
dcision dans laquelle elle estime que la prsomption en faveur du sige statutaire peut tre renverse en raison de la
prsence en Italie de biens immobiliers appartenant la socit Interedil ainsi que de contrats de bail s'y rapportant et de
contrats financiers avec des tablissements financiers italiens. Le recours prjudiciel intervient donc dans un contexte de

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conflit entre le tribunal de Bari et la Cour de cassation italienne. Le tribunal de Bari ayant saisi la Cour de justice de
l'Union europenne de quatre questions prjudicielles portant sur la notion de centre des intrts principaux, les
hypothses dans lesquelles la prsomption en faveur du sige statutaire peut tre renverse, la notion d'tablissement et
sur l'application des rgles communautaires l'encontre de la position de la Cour de cassation italienne.
3. - Plusieurs motifs d'irrecevabilit avaient t soulevs. Les principaux portaient d'abord, sur la possibilit pour une
juridiction de premire instance de poser une question prjudicielle. Avant l'entre en vigueur du trait de Lisbonne,
comme le rglement n 1346/2000 avait t adopt sur le fondement des articles 61 et 67 du Trait CE, seules les
juridictions de chaque tat membre statuant sans voie de recours pouvaient poser une telle question en vertu de
l'article 68 du mme trait. Mais ce dernier texte est devenu caduc avec l'entre en vigueur du Trait de Lisbonne, le
1er dcembre 2009, et la Cour de justice avait dj eu l'occasion de prciser qu'au regard de l'objectif de coopration
entre elle-mme et les juridictions nationales prvu par l'article 267 TFUE, il y avait lieu de permettre depuis le
1er dcembre 2009 aux juridictions nationales dont les dcisions sont susceptibles d'un recours en droit interne de saisir
la Cour de justice d'une demande prjudicielle, mme si cette demande a t dpose avant la date d'entre en vigueur
du Trait de Lisbonne. La demande du tribunal de Bari faite en juillet 2009 tait donc parfaitement recevable.
L'autre motif principal d'irrecevabilit rsidait dans l'inexistence de la socit Interedil depuis sa radiation du registre
anglais. Mais la Cour de justice constate que le droit italien n'interdit pas d'ouvrir une procdure contre une socit
dissoute aux fins du rglement des cranciers. Ds lors, la Cour de justice en dduit que l'interprtation demande par la
juridiction nationale a bien un rapport avec la ralit ou l'objet du litige et que le problme n'est pas de nature
hypothtique.
4. - Au fond, la Cour de justice apporte des prcisions sur trois points : la notion de centre des intrts (1), la date
considrer pour dterminer la juridiction comptente pour ouvrir la procdure d'insolvabilit, notamment en cas de
transfert de sige statutaire (2), enfin, la notion d'tablissement (3).

1. La prcision de la notion de centre des intrts principaux

5. - On sait que l'arrt EurofoodNote 4 a donn une interprtation de la notion de centre des intrts principaux voqu,
sans tre dfini, par l'article 3, paragraphe 1er, du rglement n 1346/2000 qui ne fait qu'noncer une prsomption
simple que le centre des intrts principaux est au lieu du sige statutaire. Il a, en premier lieu, indiqu qu'il s'agissait
d'une notion autonome qui doit tre interprte de manire uniforme et indpendante des lgislations nationales . Le
caractre autonome de la notion de centre des intrts principaux est expressment confirm par l'arrt Interedil.
Par ailleurs, interprtant la notion de centre des intrts principaux, l'arrt Eurofood avait pris appui sur le considrant
13 du rglement n 1346/2000 pour insister sur la ncessit d'une part que le centre des intrts principaux soit toujours
objectif et vrifiable par les tiers et d'autre part de prendre en considration l'activit de la socit dbitrice pour
dterminer la juridiction comptente.
Ainsi, l'arrt Eurofood prvoyait que la prsomption en faveur du sige statutaire pouvait tre renverse dans le cas
d'une socit bote aux lettres qui n'exercerait aucune activit sur le territoire de l'tat membre o est situ son sige
social . Il affirmait cependant que lorsqu'une socit exerce son activit sur le territoire de l'tat membre o est situ
son sige social, le simple fait que ses choix conomiques soient ou puissent tre contrls par une socit mre tablie
dans un autre tat membre ne suffit pas pour carter la prsomption prvue par le rglement .
L'activit fait incontestablement rfrence la notion d'exploitation ou de gestion mais pas celle de direction ou de
contrle, cette dernire notion tant par ailleurs distingue nettement de l'activit par l'arrt Eurofood qui l'oppose la
notion d'activit.
6. - cet gard, l'arrt Interedil ne s'inscrit pas dans la continuit de l'arrt Eurofood puisque, sans beaucoup d'autres
explications que le renvoi aux conclusions de l'avocat gnral Juliane Kokott, il substitue les notions de direction et de

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contrle, synthtises dans la notion d'administration centrale de l'article 54 TFUE, celle d'activit. La diffrence est
importante et cette substitution assez critiquable mme si elle est tempre par les lments d'objectivit et de
transparence pour les tiersNote 5.
Ainsi, selon l'arrt Interedil, l'lment dterminant du centre des intrts principaux est la localisation de
l'administration centrale. Cette interprtation n'tait certainement pas sous-jacente dans l'arrt Eurofood.
Dans l'arrt Interedil, l'administration centrale prend la place qu'avait l'activit dans l'arrt Eurofood. En ce sens, on peut
lire dans l'arrt Interedil que dans l'hypothse o les organes de direction et de contrle d'une socit se trouvent au
lieu de son sige statutaire et que les dcisions de gestion de cette socit sont prises, de manire vrifiable par les tiers,
en ce lieu, la prsomption prvue l'article 3, paragraphe 1er (...) trouve pleinement s'appliquer. Dans une telle
hypothse, (...) une autre localisation des intrts principaux de la socit dbitrice est exclue. Note 6
Toujours, selon l'arrt Interedil, un renversement de la prsomption prvue l'article 3, paragraphe 1er, seconde
phrase, du rglement est toutefois possible lorsque, du point de vue des tiers, le lieu de l'administration centrale d'une
socit ne se trouve pas au sige statutaire Note 7.
7. - Ce recours n'est pas dans la logique du rglement n 1346/2000. En effet, le considrant 13 qui nonce que le
centre des intrts principaux devrait correspondre au lieu o le dbiteur gre habituellement ses intrts de manire
objective et vrifiable par les tiers ne nous semble pas faire une rfrence implicite l'administration centrale. La
gestion des intrts n'est pas identique la direction effective et au contrle. Pour nous, la gestion se rapproche
davantage de la notion de centre d'exploitation car elle revt un caractre concret et oprationnel la diffrence de la
direction et du contrle qui sont beaucoup plus abstraites finalement plus difficile apprcier.
8. - Toutefois, l'apprciation de la localisation de l'administration centrale telle que dtermine par l'arrt Interedil ne
s'attache pas dans tous les cas aux seuls contrle et direction de la socit.
En effet, la Cour de justice fait jouer l'administration centrale un rle diffrent selon qu'il s'agit de conforter la
prsomption en faveur du sige statutaire ou de la renverser. Ainsi, la prsence des organes de direction et de contrle
d'une socit au lieu de son sige statutaire rend la prsomption irrfragable. En revanche, si l'administration centrale
n'est pas au lieu du sige statutaire du point de vue des tiers , la prsomption peut tre renverse la condition que
d'autres lments objectifs et vrifiables par les tiers que la seule localisation des organes de direction et de contrle
dmontrent la situation diffrente du centre des intrts principaux. La Cour de justice indique que, parmi les lments
prendre en considration Note 8, se trouvent la localisation de l'activit conomique, celle de biens, notamment
immobiliers, et de contrats relatifs l'exploitation de ces actifs ou leur financement car ces lments sont considrs
comme vrifiables par les tiers en raison de la publicit qu'ils gnrent en principe. Elle ajoute cependant que ces
lments ne sont suffisants pour renverser la prsomption que si une apprciation globale de l'ensemble des lments
pertinents Note 9 permet d'tablir que le centre effectif de la direction est situ dans un tat membre autre que celui du
sige statuaire, toujours de manire vrifiable par les tiers. Ainsi, la Cour de justice parat se rallier la technique du
faisceau d'indices concordants pratique par les juridictions nationales, notamment franaisesNote 10 ds lors qu'elle
indique que c'est uniquement une apprciation globale de l'ensemble des lments pertinents Note 11 qui permet de
renverser la prsomption en faveur du sige statutaire.
Pris la lettre, ce considrant est un gage de la force de la prsomption en faveur du sige statutaire puisqu'il en ressort
que la prsomption ne peut tre renverse que lorsqu'il rsulte d'un faisceau d'indices, apprci globalement du point de
vue des tiers, que l'administration centrale n'est pas localise au lieu du sige statutaire. Or en pratique, ce ne sont pas
toujours les tiers qui demandent l'ouverture d'une procdure d'insolvabilit dlocalise par rapport l'tat membre du
sige statutaire, ce sont souvent, dans le contexte de l'application du rglement n 1346/2000 aux groupes de socits,
les dirigeants de la socit dbitrice. Le considrant prcit n'interdit cependant pas ces derniers de saisir une
juridiction pour ouvrir une procdure d'insolvabilit autre que la juridiction dans le ressort de laquelle est situ le sige
statutaire mais ce considrant les oblige justifier de la localisation de l'administration centrale moins en fonction de la

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ralit de celle-ci qu'au regard de ce que les tiers pouvaient connatre de cette localisation. L'arrt Interedil est donc en
trompe l'oeil en renforant, en fait, la prsomption en faveur du sige statutaire.

2. Date considrer pour la localisation du centre des intrts principaux et

transfert de sige statutaire
9. - En l'occurrence, l'arrt Interedil vient prciser l'arrt Staubitz-Schreiber du 17 janvier 2006Note 12 sur la date
considrer pour dterminer la localisation du centre des intrts principaux. On sait que cet arrt avait estim que le
centre des intrts doit tre apprci la date de la demande d'ouverture de la procdure. La Cour de justice des
Communauts europennes avait prcis dans l'arrt Staubitz-Schreiber que la juridiction de l'tat membre sur le
territoire duquel tait situ le centre des intrts principaux du dbiteur lors de l'introduction par ce dernier de la
demande d'ouverture de la procdure d'insolvabilit demeure comptente pour ouvrir ladite procdure lorsque le
dbiteur dplace le centre de ses intrts principaux sur le territoire d'un autre tat membre aprs l'introduction de la
demande mais avant que la juridiction n'ouvre la procdure.
Il se dduisait de cette dcision que si tout transfert de sige postrieur la demande tait sans consquence sur la
comptence du juge, en revanche, un transfert de sige antrieur, mme de trs peu, la saisine du tribunal tait
susceptible d'emporter des effets sur la dtermination du tribunal comptent pour ouvrir une procdure d'insolvabilit.
C'est cette mme dduction qu'est parvenu le tribunal de Cologne en janvier 2008Note 13 dans l'affaire Pin Groupe AG
pour admettre l'ouverture d'une procdure principale moins d'un mois aprs le transfert du sige social en Allemagne.
Pour notre part, nous considrons qu'en cas de transfert de sige immdiatement antrieur la saisine du tribunal motiv
par la volont de manipuler les rgles de comptence juridictionnelle, la nouvelle localisation du sige n'a pas le
caractre habituel requis par le considrant 13 pour le lieu de gestion dterminant le centre des intrts principaux du
dbiteur. En ce cas, le centre des intrts principaux devrait, selon nous, demeurer au lieu o se situait le sige
d'origineNote 14.
10. - L'arrt Interedil apporte des prcisions utiles ce dbat mme s'il ne le clt pas dfinitivement. La Cour de justice
affirme qu'au regard des termes gnraux dans lesquels est rdig l'article 3, paragraphe 1er, du rglement, il y a donc
lieu de considrer que c'est le dernier lieu o se trouve ce centre (des intrts principaux) qui doit tre considr comme
pertinent aux fins de dterminer la juridiction comptente pour ouvrir une procdure d'insolvabilit principale Note 15.
Elle en dduit que dans le cas, comme l'affaire au principal, d'un transfert du sige statutaire avant l'introduction d'une
demande d'ouverture d'une procdure d'insolvabililit, c'est donc au nouveau sige statutaire que, conformment
l'article 3, paragraphe 1er, seconde phrase du rglement, est prsum se trouver le centre des intrts principaux, (...)
moins que la prsomption nonce l'article 3, paragraphe 1er, du rglement ne soit renverse par la preuve que le
centre des intrts principaux n'a pas suivi le changement de sige statutaire Note 16.
11. - cet gard, la position de la Cour de justice dveloppe dans l'arrt Interedil est cohrente et modre, tout au
moins si l'on s'en tient l'expos elliptique des faits. La cohrence rsulte du fait que ds lors que le sige statutaire
prsume de la localisation du centre des intrts principaux en vertu de l'article 3, paragraphe 1er, du rglement
n 1346/2000, le transfert de ce sige statutaire a ncessairement un effet sur la dsignation du tribunal comptent pour
ouvrir une procdure d'insolvabilit principale.
La modration de la solution vient de la prcision explicite que le renversement de la prsomption est possible s'il est
prouv que le centre des intrts principaux est demeur dans l'tat d'origine et n'a pas t transfr en mme temps que
le sige statutaire.
12. - En effet, dans l'espce soumise la Cour de justice, exclusive de tout abus selon l'avocat gnralNote 17,
l'ouverture de la procdure d'insolvabilit a t demande deux ans aprs le transfert de sige statutaire et une anne
aprs la radiation de la socit du registre public du nouveau sige. Il ne paraissait donc pas, en l'tat de la prsentation

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des faits, y avoir de risque de forum shopping dans ces circonstances, et il ne pouvait y avoir d'autre solution possible,
comme l'a fait remarquer la Cour de justice, que de privilgier, dans une telle hypothse, le lieu du centre des intrts
principaux au moment de la radiation de la socit dbitrice et de la cessation de toute activit de sa part Note 18.
Dans l'hypothse diffrente, faisant prsumer le forum shopping, d'un transfert du sige statutaire suivi d'une demande
immdiate ou dans un bref dlai d'ouverture d'une procdure d'insolvabilit principale auprs des juridictions de l'tat
du nouveau sige statutaire, les cranciers de l'tat membre du sige d'origine devraient pouvoir s'opposer la
comptence desdites juridictions en invoquant l'absence de transfert du centre des intrts principaux.
13. - Certes, le rglement n 1346/2000 n'nonce aucun dlai pendant lequel la comptence est maintenue aux
juridictions de l'tat d'origine, comme le prvoit l'article R. 600-1 du Code de commerce. Cependant, comme le
considrant 13 du rglement se rfre au caractre habituel du lieu de gestion de la personne morale, les cranciers
devraient pouvoir soutenir utilement, en se prvalant de l'interprtation de l'arrt Interedil, que lorsqu'une procdure
d'insolvabilit est ouverte immdiatement ou bref dlai aprs le transfert du sige statutaire, le centre des intrts
principaux n'a pas pu tre transfr cette date et que les juridictions de l'tat membre du nouveau sige statutaire ne
sont donc pas comptentes.

3. L'interprtation de la notion d'tablissement

14. - La dfinition de la notion d'tablissement est un enjeu important de l'interprtation du rglement n 1346/2000
dans le cadre de l'application de ce texte aux groupes de socits. La question est de savoir si ce critre de comptence
juridictionnel pour ouvrir une procdure secondaire, dfini l'article 2, h, du rglement, est applicable des
tablissements dots de la personnalit juridique, c'est--dire des filialesNote 19.
Les circonstances de l'espce soumise la Cour de justice ne se situant pas dans le cadre du rglement des difficults
d'un groupe de socits, il ne fallait pas esprer d'lments de rponse de l'arrt Interedil.
Simplement, cet arrt prcise que la notion d'tablissement ne peut tre caractrise par la seule prsence de biens
isols ou de comptes bancaires Note 20, ce dont personne ne doutait.
Il faut une structure comportant un minimum d'organisation et une certaine stabilit en vue de l'exercice d'une activit
conomique Note 21. Cette dfinition est applicable, l'vidence, une succursale. Elle peut aussi s'appliquer une
filiale. Le dbat n'est donc pas tranch. [squf]

Note 1 CJCE, 2 mai 2006, aff. C-341/04, Eurofood : JCP G 2006, II, 10089, note M. Menjucq ; BRDA 2006, n 10, info. 10 ; D. 2006,
p. 1286, note A. Lienhard ; D. 2006, p. 1752, note R. Dammann ; Bull. Joly Socits 2006, p. 907, note D. Fasquelle ; Rev. socits 2006,
p. 360, note J.-P. Rmery ; JCP E 2006, I, n 2071, note J.-L. Vallens.
Note 2 CJUE, 20 oct. 2011, aff. C-396/09 : Rev. proc. coll. 2011, comm. 177
Note 3 CJCE, 17 janv. 2006, aff. C-1/04, Staubitz-Schreiber : RJDA 4/06, n 449 ; D. affaires 2006, p. 367, note A. Lienhard ; Bull. Joly
Socits 2006, p. 753, note D. Fasquelle ; Rev. socits 2006, p. 346, note J.-L. Vallens.
Note 4 Arrt prc.
Note 5 Consid. 49.
Note 6 Consid. 50.

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Note 7 Consid. 51.

Note 8 Consid. 52.
Note 10 V. par exemple, en ce sens, les jugements dans l'affaire Eurotunnel : T. com. Paris, 2 aot 2006. - R. Dammann et G. Podeur,
L'affaire Eurotunnel : premires application du rglement n 1346/2000 la procdure de sauvegarde : D. 2007, p. 2329. - V. aussi, D.
Robine et F. Jault-Seseke : Bull. Joly Socits 2007, p. 37.
Note 9 Consid. 53.
Note 11 Arrt prc.
Note 12 Sur l'affaire PIN Group AG, V. R. Dammann et G. Podeur, Procdures d'insolvabilit : interprtation jurisprudentielle souple du
rglement : D. 2008, p. 2378.
Note 13 M. Menjucq, Droit international et europen des socits : Montchrestien, 3e d. 2011, n 520.
Note 14 Consid. 54.
Note 15 Consid. 56.
Note 16 Pt 48 des conclusions.
Note 17 Consid. 58.
Note 18 Sur l'enjeu de l'application du critre de l'tablissement aux filiales, V. M. Menjucq, Droit international et europen, ouvrage prc.,
n 531.
Note 19 Consid. 64.
Note 20 Consid. 63.

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Document 22 de 25

Revue des procdures collectives n 6, Novembre 2009, repre 6

Fiducie : la rforme de trop ?

Repre par Michel MENJUCQ
agrg des facults de droit
professeur l'universit Paris I-Panthon-Sorbonne
Sommaire
Depuis 2007, la fiducie qui se veut tre l'quivalent en droit franais du fameux Trust anglo-saxon n'en finit pas de
susciter les interventions du lgislateur ou de la Chancellerie, ce qui dmontre bien que cet instrument juridique s'adapte
difficilement notre climat juridique latin. Ainsi, aprs son introduction en droit franais par la loi du 19 fvrier 2007
(L. n 2007-211), plusieurs lois ou ordonnances, telles des fes se penchant sur le berceau, sont venues modifier son
rgime : la LME du 4 aot 2008 (L. n 2008-776), puis l'ordonnance du 18 dcembre 2008 (Ord. n 2008-1345) pour
mieux l'adapter aux procdures collectives, ensuite l'ordonnance du 30 janvier 2009 (Ord. n 2009-112) et encore la loi
favorisant l'accs au crdit des PME, adopte par le Parlement le 17 septembre 2009, dont l'article 16 avait pour objectif
de rendre la fiducie sharia compatible (V. F.-X. Lucas, La fiducie au pays de l'or noir : Bull. Joly Socits 2010,
p. 825) en modifiant l'article 2011 du Code civil pour les besoins de la finance islamique (V. J. Charlin, Fiducie, sukuk
et autres murabaha ou ijara ; propos de la finance islamique : JCP E 2009, 1946). Ce n'est donc pas moins de cinq
lois et ordonnances qui se sont rapportes la fiducie en seulement deux annes.
Hlas (mais l'on ne peut s'empcher de penser trs fort : heureusement !), le Conseil constitutionnel a ray d'un trait de
plume ledit article 16 de la loi favorisant l'accs au crdit des PME, ainsi d'ailleurs que l'article 14 de la mme loi qui
dispensait les experts-comptables de la dclaration de soupon dans le cadre de leur activit de consultation juridique,
par une dcision n 2009-589 DC du 14 octobre 2009, ces deux articles ayant fait les frais de la croisade du Conseil
constitutionnel l'encontre des cavaliers lgislatifs (V. B. Mathieu, Le Conseil constitutionnel poursuit la chasse aux
cavaliers lgislatifs ; propos de la dcision n 2009-589 DC du 14 octobre 2009 : JCP G 2009, 399). Mais que la
HALDE, ainsi que le MRAP, SOS racisme ou autres associations du mme acabit toujours promptes traquer la
moindre ombre d'islamophobie, se rassurent, il n'y a eu de la part du Conseil constitutionnel nulle charge contre un
quelconque cavalier islamique ; c'est seulement pour des raisons de technique lgislative et non pour incompatibilit
avec les valeurs constitutionnelles franaises que la loi favorisant l'accs au crdit des PME (formellement date du
19 octobre 2009 et portant le n 2009-1255) a t dleste de son article islamisant la fiducie, considr comme tant
sans lien avec l'objet de la loi (V. G. Nott, La loi tendant favoriser l'accs au crdit des PME : JCP G 2009, 400).
Au demeurant, l'article 2011 du Code civil tait en ralit, sur le fond, moins islamis qu'anglo-saxonis puisque la
modification rdactionnelle envisage par l'article 16 de ladite loi tait la suivante : Le fiduciaire exerce la proprit
fiduciaire des actifs figurant dans le patrimoine fiduciaire au profit du ou des bnficiaires . Or, avec d'autres (V. L.
Ayns et P. Crocq, La fiducie prserve des audaces du lgislateur : D. 2009, p. 2559. - Cf. aussi F.-X. Lucas,
art. prc.), on ne peut que s'interroger sur cette notion de proprit fiduciaire , qui parat distincte de la proprit

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tablie par l'article 544 du Code civil, puisque le snateur Philippe Marini, l'origine de cette modification, expliquait
que la rdaction propose allait avoir pour effet d'attribuer au fiduciaire la proprit juridique des biens alors que le
bnficiaire bnficierait de la proprit conomique des mmes biens . Cette distinction peut laisser perplexe en ce
qu'elle rappelle la diffrenciation entre le legal ownership et le beneficial ownership existant dans le trust mais qui
demeure fort mystrieuse pour les juristes franais. En outre, elle constituait une rupture avec l'orientation adopte par
le lgislateur franais lors de l'introduction de la fiducie qui avait eu le souci de concilier cette nouvelle institution avec
la conception traditionnelle du droit de proprit.
Aussi ne peut-on que se fliciter que le Conseil constitutionnel ait ainsi donn un temps supplmentaire de rflexion, au
combien ncessaire, avant probablement une sixime rforme de la fiducie, car, compte tenu de l'avidit du lgislateur
franais, par les temps qui courent, l'gard de la manne constitue par les investissements moyen-orientaux, il est fort
parier qu'il veuille intervenir nouveau. Aussi faut-il profiter de ce temps pour rflchir sur l'opportunit de modifier
la fiducie en y introduisant une proprit fiduciaire inconnue du droit franais afin de ne pas dfigurer la fiducie pour la
rendre compltement trangre aux conceptions les plus fondamentales du droit franais.
Et, s'il devait y avoir une sixime rforme, on peut se demander s'il ne faudrait procder aussi un rquilibrage en cas
de procdure collective au profit des cranciers non fiduciaires et du cessionnaire de l'entreprise. Effectivement, si,
l'issue de la rforme de l'ordonnance du 18 dcembre 2008, la fiducie mnage le dbiteur, constituant de la fiducie, en
cas de procdure de sauvegarde russie, voire, dans une moindre mesure, en cas de redressement judiciaire, la
condition que le dbiteur ait conclu avec le fiduciaire une convention de mise disposition des biens transfrs dans le
patrimoine fiduciaire, tel n'est plus du tout le cas dans l'hypothse d'une liquidation judiciaire du constituant (V.
G. Berthelot, Le traitement de la fiducie-sret dans la nouvelle ordonnance sur les procdures collectives : Dr. et
patrimoine oct. 2009, p. 89 et s.).
On pourrait rtorquer que c'est justement ce qu'il fallait dmontrer et qu'avec la fiducie-sret (mais aussi le gage sans
dpossession dsormais pourvu du fameux droit de rtention fictif depuis la LME), le crancier bnficiaire retrouve
enfin une sret efficace qui lui confre un droit exclusif sur les biens figurant dans le patrimoine fiduciaire lui
permettant d'obtenir la libre disposition du bien, ou en cas de vente, de percevoir le prix sans tre prim par qui que ce
soit, vente au demeurant qui ne saurait tre retarde pour motif de poursuite d'activit puisque la fiducie et la convention
de mise disposition sont cartes, dans le cadre de la liquidation judiciaire, du rgime des contrats en cours (V.
R. Dammann et M. Robinet, Quel avenir pour les srets relles classiques face la fiducie-sret : Cah. dr. entr.
2009, n 4, p. 35). En outre, le crancier bnficiaire de la fiducie est totalement immunis contre tout plan de cession
car les actifs transfrs dans le patrimoine fiduciaire et donc sortis du patrimoine du dbiteur ne peuvent tre compris
dans le plan de cession. Dans le combat sculaire entre les cranciers et leur dbiteur en difficult, soumis l'arbitrage
du lgislateur en recherche permanente d'un quilibre entre l'efficacit des srets et le sauvetage des entreprises en
difficult (V. sur ce point, le dossier sur le 121e Congrs des greffiers des Tribunaux de commerce, Les rformes des
srets et l'entreprise : Dveloppement du crdit et anticipation des difficults, dossier 16, infra p. 58), grce la
fiducie-sret (et au gage sans dpossession dot du droit de rtention fictif), le combat semble avoir chang d'me et la
victoire avoir chang de camp. On pourrait se fliciter de ce phnomne de balancier enfin favorable aux cranciers si
ce n'tait que dans ce Waterloo du dbiteur en difficult que l'on pressent, risquent aussi d'tre emports les cranciers
non fiduciaires (et non rtenteurs), le cessionnaire et peut tre mme une certaine conception des procdures collectives.
Ainsi, en liquidation judiciaire, le dveloppement de la fiducie-sret dont on attend toujours la cration d'un registre
national (V. infra P. Crocq, Srets mobilires : tat des lieux et prospective : Rev. proc. coll. 2009, dossier 18, infra p.
62) permettrait, en rupture totale avec le caractre collectif de la procdure, au crancier fiduciaire d'obtenir une
satisfaction individuelle hors procdure et pourrait aussi signer la fin des plans de cession (V. en ce sens, F.-X. Lucas,
L'efficacit des srets relles et les difficults des entreprises : Rev. proc. coll. 2009, dossier 17, infra p. 59).
En fait, une question hante l'esprit : cet effet dsintgrateur de la fiducie-sret, reine absolue des srets, en cas de
liquidation judiciaire, n'est-il pas excessif ? On ne voit gure, en effet, l'dification d'un quilibre gagnant-gagnant
(G. Berthelot, art. prc.) mais au contraire la concrtisation d'un gagnant et de beaucoup de perdants. En consquence,

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si le lgislateur devait une nouvelle fois remettre son ouvrage sur le mtier au sujet de la fiducie, il ne serait pas
malvenu d'en attnuer quelque peu certains effets en liquidation judiciaire.
Quoi qu'il en soit, aprs ces dtours sur les terres non familires, pour le juriste franais, de la finance islamique et des
concepts du droit anglo-saxon ou des instruments qui en sont les ersatz, c'est avec un rel plaisir que je renoue avec
les traditions chrtienne et laque en souhaitant tous les lecteurs de la Revue des procdures collectives un
Joyeux Nol et une excellente anne 2010.

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Document 23 de 25

Revue des procdures collectives n 4, Juillet 2009, repre 4

Affaire Eurotunnel : une cassation bienvenue !

Repre par Michel MENJUCQ
agrg des facults de droit, professeur l'universit Paris I-Panthon-Sorbonne
Sommaire
Le 30 juin 2009, la Chambre commerciale de la Cour de cassation a rendu cinq dcisions particulirement attendues
dans l'affaire Eurotunnel. Elle tait effectivement saisie des pourvois forms contre cinq arrts de la cour d'appel de
Paris du 29 novembre 2007 (CA Paris, 3e ch. B, 29 nov. 2007, cinq arrts : JCP E 2008, 113, note approbatrice de
E. Scholastique. - Pour une note critique, V. M. Menjucq : Rev. proc. coll. 2008, tudes 1) qui avaient dclar
irrecevable la tierce-opposition de cranciers trangers qui contestaient la comptence du tribunal de commerce de Paris
pour ouvrir des procdures de sauvegarde l'gard de cinq socits du groupe Eurotunnel. En effet, le sige statutaire
desdites socits n'tait pas situ sur le territoire franais et il ne relevait pas de l'vidence que le centre de leurs intrts
principaux tait localis en France, contrairement l'apprciation du tribunal de commerce de Paris dans ses jugements
du 2 aot 2006 (T. com. Paris, 2 aot 2006, V. R. Dammann et G. Podeur, L'affaire Eurotunnel : premires applications
du rglement n 1346/2000 la procdure de sauvegarde : D. 2007, p. 2329. - Voir aussi, D. Robine et
F. Jault-Seseke : Bull. Joly Socits 2007, p. 37). La tierce-opposition de ces cranciers trangers avait t dclare
recevable mais mal fonde par le tribunal de commerce de Paris dans cinq jugements du 15 janvier 2007 (T. com. Paris,
15 janv. 2007 : Bull. Joly Socits 2007, p. 459, note D. Robine et F. Jault-Seseke) et leur appel avait t jug
irrecevable par la cour d'appel de Paris.
Or, commentant (V. notre note prcite : Rev. proc. coll. 2008, tudes 1, n 2) la solution radicale adopte par la cour
d'appel de Paris, nous avions exprim le trouble que suscitaient ses arrts qui privaient les cranciers trangers de toute
possibilit de recours devant les juridictions franaises pour critiquer la dcision d'un juge franais s'estimant
internationalement comptent pour ouvrir en France une procdure de sauvegarde. Comme les cranciers trangers ne
disposaient pas non plus de voie de recours devant les juridictions des autres tats membres en vertu du principe de
confiance mutuelle affirm par la Cour de justice des communauts europennes dans l'arrt Eurofood (CJCE, 2 mai
2006, aff. C-341/04, Eurofood : JCP G 2006, II, 10089, note M. Menjucq ; BRDA 2006, n 10, info. 10 ; D. 2006,
p. 1286, note A. Lienhard ; D. 2006, p. 1752, note R. Dammann ; Bull. Joly Socits 2006, p. 907, note D. Fasquelle ;
Rev. socits 2006, p. 360, note J.-P. Rmery, JCP E 2006, 2071, note J.-L. Vallens), ils n'avaient donc aucune voie
pour contester la comptence des juridictions franaises. Il nous semblait que la solution retenue par le tribunal de
commerce de Paris dans les jugements du 15 janvier 2007 tait plus quilibre en ce qu'elle admettait l'existence d'une
voie recours des cranciers trangers, quitte dclarer leur action mal fonde. Parfois, le mieux est l'ennemi du bien et
en voulant tout prix assurer la restructuration du groupe Eurotunnel l'abri de la loi franaise, la cour d'appel de Paris
avait, l'excs selon nous, rduit les droits des cranciers.
C'est en ce sens que la censure exerce par Cour de cassation, parfaitement claire par les remarquables conclusions de

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Madame l'Avocat gnral Rgine Bonhomme (reproduites dans le prsent numro de la Revue, tude 16, p. 9), est tout
fait bienvenue car elle prserve les droits des cranciers domicilis dans un autre tat membre en leur ouvrant la voie de
la tierce-opposition. Ainsi, la Haute juridiction casse et annule les arrts de la cour d'appel de Paris, mais seulement en
ce que, infirmant les jugements du 15 janvier 2007, ils ont dit irrecevable la tierce opposition des cranciers trangers,
privant ces derniers de la possibilit effective de contester la comptence assume par le tribunal de commerce de Paris,
mconnaissant ainsi leur droit d'accs au juge et violant de ce fait tant le rglement n 1346/2000 que l'article 6, 1 de
la Convention europenne des droits de l'Homme.
Sans reprendre l'argumentation que nous avions dveloppe dans notre commentaire critique des arrts de la cour
d'appel de Paris, il nous semble utile de rappeler que nous avions essentiellement reproch cette juridiction de n'avoir
pas saisi la dimension transfrontalire de la situation juridique (V. notre note prcite : Rev. proc. coll. 2008, tude 1,
p. 11, n 14 et 15).
En effet, contrairement une situation purement interne l'gard de laquelle ce qui est en jeu est exclusivement la
nature de la procdure ouverte, sauvegarde, redressement ou liquidation judiciaires, dans le cadre transfrontalier dans
lequel se situait la tierce-opposition des cranciers trangers du groupe Eurotunnel, il s'agissait moins de contester la
nature des procdures ouvertes, en l'occurrence des procdures de sauvegarde, que la comptence des juridictions
franaises pour ouvrir de telles procdures de droit franais quel que ft la nature de celles-ci.
Autrement dit, dans un cadre transfrontalier, l'enjeu de la dcision d'ouverture n'est pas seulement le choix d'une
procdure, mais est avant tout le choix d'un juge national et par voie de consquence d'un systme juridique national.
C'est d'ailleurs la raison pour laquelle, les cranciers trangers n'avaient pas exerc de tierce-opposition contre les
dix-sept jugements d'ouverture de sauvegarde du 2 aot 2006 du tribunal de commerce de Paris, mais seulement contre
cinq d'entre eux qui concernaient des socits du groupe Eurotunnel, l'gard desquelles la comptence des juges
franais leur paraissait discutable.
En consquence, sous peine de mconnatre les mcanismes du droit communautaire, il ne fallait pas adopter un
raisonnement troitement franco-franais et partir de la procdure franaise ouverte pour en dduire les voies de recours
et la qualit des personnes pouvant les exercer car il n'tait pas possible de faire dpendre la comptence transfrontalire
d'un tribunal, du rgime national de la procdure ouverte. Il fallait effectivement ne pas oublier que, en l'occurrence, le
fondement de la comptence des tribunaux n'tait pas une norme interne mais l'article 3 du rglement CE n 1346/2000.
Nous avions prcis que cette difficult pouvait tre rsolue par application de l'article 6, 1 CEDH.
C'est exactement la solution retenue par la Cour de cassation qui s'est rsolument place dans un cadre transfrontalier en
visant le rglement CE n 1346/2000 et l'article 6, 1 CEDH pour affirmer qu'au-del des rgles franaises de
procdure, les cranciers domicilis dans un autre tat membre devaient pouvoir bnficier d'une voie de recours pour
contester la comptence des tribunaux franais.
Pourquoi a-t-elle restreint la tierce-opposition aux cranciers domicilis dans un autre tat membre ? Ce n'est pas
seulement pour viter l'encombrement des juridictions par l'exercice de tierces-oppositions qui auraient pu tre
nombreuses si elles avaient t ouvertes tout crancier. C'est essentiellement parce que la comptence d'un tribunal
national cre un prjudice particulier aux cranciers domicilis dans un tat membre autre que celui de la juridiction
qui a ouvert la procdure principale , que par simplification nous qualifions de cranciers trangers, bien que le critre
ne soit nullement la nationalit mais le domicile.
En effet, la comptence juridictionnelle entranant la comptence lgislative, les cranciers trangers subissent un
prjudice certain puisque, sans mme voquer les difficults de comprhension lies l'usage de langues diffrentes, ils
sont confronts une juridiction nationale dont ils ne connaissent pas la procdure et une loi nationale des procdures
collectives qu'ils ignorent aussi.
Ces difficults ne concernent bien videmment pas les cranciers domicilis en France qui sont censs en connatre la

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loi.
Pour les cranciers trangers, il n'est donc pas indiffrent, contrairement ce qu'un auteur avait pu affirmer un peu
rapidement (V. E. Scholastique, note prc., sous CA Paris, 29 nov. 2007), que la procdure soit ouverte en France plutt
que dans un autre tat membre, notamment celui o ils sont domicilis.
L'intrt propre des cranciers de bnficier de leur droit et de leur juge local est ainsi pris en considration par le
rglement n 1346/2000 qui reconnat aux cranciers d'un tablissement situ dans un autre tat que celui o est ouverte
la procdure principale, la possibilit de demander l'ouverture par un juge local d'une procdure secondaire de droit
local (Rgl. CE n 1346/2000, art. 3, 2).
Dans l'affaire Eurotunnel, seuls les cranciers ayant leur domicile hors du territoire franais avait ainsi un intrt
contester la comptence des tribunaux franais pour obtenir l'application de la loi de l'tat du sige statutaire des filiales
en cause.
En consquence, comme ces cranciers trangers subissent un prjudice particulier et rel du fait de l'ouverture en
France d'une procdure collective, la Cour de cassation tient compte de leur intrt propre et distinct pour leur rserver
la tierce-opposition afin qu'ils puissent contester la comptence des juges franais.
Par ailleurs, la cassation des arrts de la cour d'appel de Paris est bienvenue car la Cour de cassation vient de la sorte
briser une jurisprudence qui tait en train de se rpandre auprs des juges du fond, comme en tmoigne les arrts rendus
par la cour d'appel de Dijon (CA Dijon, ch. civ. B, 30 juin 2009, huit arrts), dans l'affaire Belvdre (Sur cette affaire,
V. T. com. Beaune, 16 juill. 2008, 8 jugements : Rev. socits 2008, p. 891, note M. Menjucq), le mme jour que ceux de
la Cour de cassation, dclarant irrecevable la tierce-opposition de cranciers trangers l'encontre de sauvegardes
ouvertes par un tribunal franais l'gard de socits d'un groupe franco-polonais.
Un pourvoi permettrait certainement d'obtenir cassation de ces arrts et serait aussi l'occasion pour la Cour de cassation
de rectifier une autre jurisprudence, tout aussi inapproprie, sur l'application du critre du centre des intrts principaux
prvu par l'article 3 du rglement CE n 1346/2000 des socits mre et filiale ayant toutes les deux leur sige social
sur le territoire franais, cette jurisprudence allant l'encontre des prvisions du rglement communautaire et violant les
dispositions de l'article R. 600-1 du Code de commerce (Sur cette application trs inapproprie du rglement CE
n 1346/2000, V. M. Menjucq, note trs critique prc. sous T. com. Beaune, 16 juill. 2008). Ce serait faire d'une
cassation deux coups.

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Revue des procdures collectives n 3, Mai 2009, tude 12

L'efficacit des srets l'preuve des procdures transfrontalires

Etude par Michel MENJUCQ
agrg des facults de droit
professeur l'universit Paris I - Panthon-Sorbonne
Sommaire

Le caractre international d'une procdure d'insolvabilit n'a pas que des incidences sur le droit applicable la procdure
collective. Il affecte galement les rgles applicables aux srets dont l'efficacit peut varier selon le contexte international
ou communautaire de la procdure et les rgles de rattachement retenues.

1. - Lorsque la procdure collective ouverte ne concerne qu'une situation purement interne, le dbiteur, ses actifs, son
passif et ses cranciers tant tous localiss sur le territoire franais, le droit franais rgne tant sur les rgles de la
procdure collective que sur celles applicables aux srets. Ainsi, l'intrieur de cette bulle franco-franaise, il est
possible de comparer l'efficacit respective des diffrentes srets.
2. - En revanche, tout change en cas de procdures d'insolvabilit transfrontalires qui sont des procdures concernant
des situations comportant au moins un lment d'extranit susceptible de les rattacher plusieurs ordres juridiques
nationaux. Cet lment d'extranit peut tenir la localisation du dbiteur, de ses biens, de ses dettes, de ses cranciers,
voire, dans le cas de groupes de socits, de socits qui contrlent la socit dbitrice.
3. - Dans toutes ces hypothses, les paramtres considrer sont dmultiplis. L'efficacit des srets dpend tout
d'abord de la loi nationale qui leur est applicable et qui n'est pas forcment la loi franaise, ensuite du lieu d'ouverture
de la procdure collective et de la loi qui la rgit, enfin de la localisation des biens objets de la sret.
4. - La difficult pour mesurer l'efficacit est d'autant plus grande que ces diffrents paramtres doivent tre combins :
ainsi, mme dans le cadre le plus simple pour nous (Franais) d'une procdure ouverte en France, il est particulirement
dlicat de comparer l'efficacit respective d'une hypothque portant sur un immeuble situ au Luxembourg (hypothque
soumise au droit luxembourgeois en application de la lex rei sitae) et d'une clause de rserve de proprit de droit
allemand, et ce d'autant plus, qu'il rsulte des textes communautaires sur les procdures d'insolvabilit que l'efficacit de
ladite clause de rserve de proprit, dpend moins de la loi nationale qui lui est applicable, que de la localisation en
France ou dans un autre tat europen du bien dont la proprit est rserve.
5. - En effet, mme l'gard de srets similaires dans diffrents droits nationaux, l'efficacit dpend d'autres
paramtres que la seule loi nationale applicable. Par exemple, en application de l'article 7 du rglement n 1346/2000 du

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29 mai 2000 sur les procdures d'insolvabilit, au regard d'une procdure ouverte en France, la clause de rserve de
proprit de droit franais mais portant sur un bien localis, au moment de l'ouverture de la procdure, en Allemagne,
serait plus efficace que la clause de rserve de proprit du droit allemand, pourtant rput plus protecteur du
bnficiaire, portant sur un bien situ en France. Et la solution serait diffrente si la situation se situait hors du champ
d'application du rglement communautaire prcit.
6. - On comprend donc que les paramtres sont trop nombreux pour tablir une comparaison entre les diffrentes
srets mme si l'on se focalisait sur les seules srets du droit franais. L'objectif de la prsente contribution consiste
plutt dgager quelques repres qu'il convient de retenir pour analyser l'efficacit d'une sret dans le cadre de
procdures transfrontalires.
7. - Mais, avant cela, une prcision de la notion de procdures transfrontalires doit tre apporte. Dans une conception
large que nous adoptons dans le cadre de cette tude, la notion recouvre deux hypothses diffrentes.
8. - La premire hypothse concerne les procdures comprises dans le champ d'application du rglement n 1346/2000
du 29 mai 2000 : pour la France, au titre de l'annexe A, modifie par le rglement n 694/2006 du 27 avril 2006, la
procdure principale peut tre une procdure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire et,
au titre de l'annexe B dfinissant la procdure secondaire, uniquement la liquidation judiciaire.
9. - Cette premire hypothse concerne aussi les procdures vises par les deux directives n 2001/17 du 19 mars 2001
sur l'assainissement et la liquidation des entreprises d'assurance et n 2001/24 du 4 avril 2001 sur l'assainissement et la
liquidation des tablissements de crdit transposes en droit franais respectivement par les ordonnances du 7 juin et
21 octobre 2004. Ces textes forment le socle du droit communautaire des procdures d'insolvabilit.
10. - Le rglement n 1346/2000 concerne les dbiteurs, personnes physiques ou morales, dont le centre des intrts
principaux est situ dans un tat membre de la Communaut Europenne, l'exception des entreprises ayant leur sige
au Danemark, cet tat n'ayant pas adopt le trait d'Amsterdam qui a transfr la comptence la CE pour lgifrer
dans le domaine des procdures collectives. Les deux directives sont, quant elles, applicables toutes les entreprises
du secteur vis qui, au titre de leur sige ou d'une succursale (lorsque le sige est situ hors Europe), ont obtenu
l'agrment dans un tat de la Communaut europenne, y compris le Danemark.
11. - La seconde hypothse intresse les procdures dans lesquelles le dbiteur a, soit son sige, soit, le rglement
n 1346/2000 n'ayant pas de porte extracommunautaire, seulement des actifs sur le territoire d'un tat tiers ou du
Danemark, sauf s'il s'agit d'une entreprise d'assurance ou un tablissement de crdit. Dans cette seconde hypothse,
s'appliquent les rgles de droit international priv des diffrents tats membres.
12. - Nanmoins, quelle que soit l'hypothse en cause, communautaire ou internationale, l'efficacit des srets est
affecte par le lieu o est ouverte la procdure. En effet, la rgle de conflit de lois, dnomme lex fori concursus, admise
tant en droit international des faillites qu'en droit communautaire dsigne la loi de l'tat du tribunal ayant ouvert la
procdure collective comme tant celle applicable la procdure collective. Il en rsulte que lorsqu'un tribunal franais
ouvre une procdure, celle-ci est rgie par le Code de commerce alors que lorsqu'il s'agit d'un tribunal tranger, la
procdure est rgie par une loi trangre, ce qui emporte des consquences sur le traitement des cranciers titulaires
d'une sret de droit franais.
13. - Ainsi, l'efficacit des srets se mesure diffremment selon que la procdure transfrontalire est ouverte en France
(1) ou qu'elle est ouverte l'tranger (2).

1. Efficacit des srets en cas de procdures transfrontalires ouvertes en

France
14. - Des procdures transfrontalires sont ouvertes en territoire franais chaque fois que le dbiteur y dispose, au

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regard du rglement n 1346/2000, du centre de ses intrts principaux, prsum par le sige statutaire, ou d'un
tablissement dot de moyens humains et de biens ou, au regard du droit international priv, de son sige social,
d'une succursale, sans oublier la facult pour une personne ayant la nationalit franaise de demander, en vertu des
articles 14 et 15 du Code civil, un tribunal franais l'ouverture d'une procdure franaise soit l'encontre de son
dbiteur tranger, soit l'gard d'elle-mme en tant que dbiteur, mme dfaut de tout sige ou tablissement en
France.
15. - l'gard d'un crancier rsidant en France et titulaire d'une sret personnelle rgie par le droit franais ou d'une
sret relle portant sur des biens localiss sur le territoire franais, le caractre transfrontalier de la procdure ainsi
ouverte en France ne l'affecte pas et sa situation est identique celle qu'il aurait en cas de procdure purement franaise.
16. - En fait, le caractre transfrontalier de la procdure emporte surtout des effets lorsque le crancier titulaire de
sret est rsident tranger (A), ou lorsque l'objet de sa sret relle est situ l'tranger (B).

A. - Droits des cranciers rsidant l'tranger

17. - Lorsqu'un crancier titulaire d'une sret rside l'tranger, deux questions peuvent se poser : comment peut-il
faire valoir l'existence de sa crance et de sa sret ? C'est la question de la dclaration de sa crance (1). Quelle loi
rgit sa sret ? C'est la question de la loi applicable la sret (2).
1 Dclaration de crance des cranciers trangers
18. - En droit international priv des faillites, la Cour de cassation a consacr le droit des cranciers trangers de
procder la dclaration (le terme de production est prfr en droit international) de leurs crances et des srets qui
en sont l'accessoire, l'expression de cranciers trangers visant les cranciers non rsidents de l'tat o est ouverte la
procdure, par une srie de trois arrts prononcs longue distance les uns des autres, attestant ainsi de l'anciennet et
de la permanence de la solution.
19. - L'arrt le plus ancien a t rendu le 11 mars 1913Note 1, dans une affaire faillite Nebel qui a admis qu'un crancier
allemand, dont le dbiteur avait son principal tablissement Leipzig et un tablissement secondaire Lyon, pouvait
produire sa crance aussi bien la faillite ouverte en Allemagne qu' celle ouverte en France. La solution a t
reconduite, exactement dans les mmes circonstances ( faillites concurrentes en Allemagne et en France), plus
rcemment par l'arrt BCT Computer du 19 janvier 1988Note 2, la Cour de cassation y affirmant que tous les
cranciers, sans distinction de nationalit, pouvaient produire dans la procdure ouverte en France, mme s'ils ont dj
concouru l'tranger . La mme solution a t admise dans l'arrt BCCI Overseas du 14 mai 1996Note 3. Une
jurisprudence constante interdit ainsi de limiter le droit de produire aux seuls cranciers ayant contract avec
l'tablissement principal ou secondaire considrNote 4.
20. - La production des crances et leur vrification sont soumises la lex fori concursus, ainsi qu'il ressort de l'arrt
prcit de la Cour de cassation du 14 mai 1996, dans l'affaire BCCI Overseas pour la production des crances et d'un
arrt de la premire chambre civile de la Cour de cassation en date du 6 juin 1990Note 5 pour leur vrification.
21. - Plusieurs dispositions du Code de commerce se rapportent aux aspects internationaux de la dclaration de
crances. Ainsi, selon L'article R. 622-24, alina 2, du Code de commerce les cranciers domicilis hors de France
mtropolitaine bnficient d'un dlai de quatre mois compter, de la publication au BODACC du jugement
d'ouverture pour dclarer leurs crances. L'article L. 622-25, alina 2, prcise que lorsqu'il s'agit de crances en
monnaie trangre, la conversion en euros a lieu selon le cours du change la date du jugement d'ouverture .
L'article L. 643-1, alina 2, du Code de commerce nonce des rgles similaires sur la conversion dans l'hypothse du
jugement de liquidation judiciaire.
22. - En droit communautaire, les cranciers locaux ou trangers ont le droit de produire leur crance soit la

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procdure unique de liquidation d'une entreprise d'assurance ou de crditNote 6, soit toute procdure principale ou
secondaire ouverte dans le cadre du rglement n 1346/2000Note 7.
23. - Les cranciers trangers connus sont favoriss dans cette production par une information individuelle qui doit tre
ralise sans dlai, par la juridiction ayant ouvert la procdure ou par le syndic nommNote 8. Cette information est faite
au moyen de l'envoi d'une note individuelle prcisant notamment les dlais observer, les sanctions du non respect de
ceux-ci, l'organe habilit recevoir la production de crance. Cette note doit aussi indiquer si les cranciers qui
bnficient d'un privilge ou d'une sret relle ont l'obligation de produireNote 9. La note doit tre rdige dans la
langue de l'tat o la procdure a t ouverte mais, dans un but de comprhension minimale par les cranciers trangers,
doit tre utilis un formulaire portant le titre Invitation produire une crance. Dlais respecter dans toutes les
langues officielles de l'Union europenneNote 10.
24. - Le rglement n 1364/2000 et les directives 2001/17 et 2001/24 facilitent aussi la production des crances et
contribuent tablir une certaine galit entre cranciers locaux et cranciers trangers en permettant aux cranciers
trangers d'utiliser dans leur production imprativement crite, la langue officielle de l'tat o ils rsident sauf porter
la mention Production de crance dans la langue de l'tat d'ouvertureNote 11.
25. - Une traduction de la production de crance peut nanmoins leur tre rclame dans cette dernire langue. C'est
une nouveaut par rapport au droit franais des faillites internationales qui pose de manire certaine le principe de la
production dans la langue de l'tat d'ouverture de la faillite, en application de la lex concursus, et prvoit donc que la
production dans une faillite ouverte en France doit se faire en franaisNote 12.
26. - Par ailleurs, aucun dlai n'tant prvu ni par le rglement ni par les directives communautaires, il faut se rfrer
la loi de la faillite. S'ils produisent une procdure ouverte en France, les cranciers trangers ont ainsi deux mois de
plus, soit quatre mois partir de la publication du jugement au BODACC.
27. - Lorsqu'ils produisent leurs crancesNote 13, les cranciers doivent envoyer une copie des pices justificatives s'il en
existe, indiquer la nature et le montant de la crance, sa date de naissance ; ils doivent aussi indiquer s'ils revendiquent
pour leur crance un privilge, une sret relle ou une rserve de proprit en mentionnant le bien sur lequel porte cette
garantie.
l'occasion de la dclaration de la crance et des srets qui en sont l'accessoire, peut se poser la question de la loi
applicable la sret.
2 La loi applicable la sret
28. - S'il s'agit d'une sret personnelle, en vertu de la rgle de conflit de lois contractuelle, la loi applicable au contrat
est la loi choisie par les parties ou, dfaut de choix exprs ou tacite, la loi de l'tat de la rsidence habituelle de la
partie qui ralise la prestation caractristiqueNote 14, en l'occurrence de celle qui se porte garant. En prsence d'un
crancier bnficiaire rsidant l'tranger, il est ncessaire d'examiner le contrat pour dterminer cette loi car rien
n'interdit aux parties de choisir une autre loi que la loi franaise : il faut donc examiner si le contrat contient une clause
de loi applicable ou l'analyser pour dterminer quelle a t la volont tacite des parties.
29. - S'il s'agit d'une sret relle, et qu'elle porte sur un bien situ en France, la loi gouvernant le principe et le rgime
de la sret est la loi franaise de situation du bien (lex rei sitae) mme si celui-ci appartient un dbiteur trangerNote
15. Il est donc impossible de stipuler pour un bien localis sur le territoire franais une garantie relle inspire d'un droit
tranger et non connue du droit franais. Il n'y a donc pas de diffrence avec le sort d'une sret relle dans le cadre
d'une procdure collective franaise purement interne.
30. - Pour la clause de rserve de proprit portant sur un bien situ en France, deux arrts de la Cour de cassationNote
16 ont indiqu que les conditions de la revendication de marchandises vendues avec clause de rserve de proprit sont
dfinies, en cas de procdure franaise de redressement judiciaire de l'acheteur, par la loi de la procdure collective

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quelle que soit la loi rgissant la validit et l'opposabilit en gnral de la clause de proprit rserve , ce qui
entrane notamment l'application de l'article L. 624-16 du Code de commerce.
Le dlai de revendication de deux mois est applicable aux bnficiaires de la clause rsidant l'tranger sans
prorogation, la cour d'appel de Paris ayant considr dans un arrt du 26 mars 2004Note 17, que la prorogation de dlai
de l'article 643 du CPC ne s'appliquait pas au dlai d'exercice de la revendication.

B. - Localisation l'tranger de l'objet de la sret

31. - La localisation sur le territoire d'un tat tranger du bien donn en garantie emporte des effets trs importants.
Certes, tant en droit des faillites internationales qu'en droit communautaire des procdures d'insolvabilit, le principe de
l'universalit de la faillite a t consacr (1) mais il comporte des limitations importantes (2).
1 Principe de l'universalit de la procdure collective
32. - En droit international priv, le principe de l'universalit de la faillite a t reconnu par la Cour de cassation dans
l'arrt Banque Worms du 19 novembre 2002Note 18 dans l'hypothse o le dbiteur avait son sige en France. Au visa du
principe de l'universalit de la faillite , la Cour de cassation y affirme que le redressement judiciaire prononc en
France produit ses effets partout o le dbiteur a des biens .
Un arrt du 21 mars 2006 de la Chambre commerciale de la Cour de cassation dans l'affaire Khalifa AirwaysNote 19,
affirme mme que le principe d'universalit de la faillite doit aussi s'appliquer lorsque la faillite est ouverte en France en
raison de la localisation non du sige de l'entreprise mais d'un simple tablissement.
33. - En droit communautaire, le principe d'universalit de la procdure rsulte directement des textes. Les directives
du 19 mars et 4 avril 2001 consacrent effectivement le principe d'une procdure de liquidation unique englobant tous les
biens du dbiteurNote 20. Dans le cadre du rglement n 1346/2000, la procdure principale ouverte dans l'tat membre
du centre des intrts principaux du dbiteur a une porte universelle et englobe tous les biens du dbiteur quelle que
soit leur localisation sur le territoire des tats membres, sous rserve de l'ouverture d'une ou plusieurs procdures
secondaires.
L'affirmation de ce principe devrait conduire traiter identiquement le titulaire d'une sret relle quelle que soit la
localisation du bien sur lequel elle porte.
34. - Cependant, ce n'est pas le cas, car le principe d'universalit connat aussi bien en droit international qu'en droit
communautaire des limitations importantes qui profitent, lorsqu'une procdure est ouverte en France, au crancier
titulaire d'une sret relle ou d'une clause de rserve de proprit, sur un bien situ l'tranger.
2 Limitation de l'universalit de la procdure favorable aux titulaires de srets sur un bien localis
l'tranger
35. - En droit international, l'efficacit du principe d'universalit de la faillite est limite par la ncessit d'obtenir
l'acceptation de la faillite ouverte en France par l'ordre juridique tranger concern. Tel fut rcemment le cas d'une
affaire soumise la cour d'appel de Versailles du 20 mars 2008Note 21 dans laquelle le liquidateur franais demandait la
condamnation d'une socit de droit suisse rembourser un paiement fait par le dbiteur postrieurement l'ouverture
de la liquidation judiciaire. La cour d'appel reconnat que pour produire ses effets sur les comptes de cette socit
ouverts en Suisse, il tait ncessaire de satisfaire les conditions prvues par l'article 166 de la loi fdrale suisse sur le
droit international priv, exigeant que le liquidateur ou un crancier obtienne du tribunal du lieu de localisation en
Suisse des biens, une dcision de reconnaissance du jugement franais ayant ouvert la procdure.
36. - En consquence, dfaut d'exequatur dans l'tat tranger, la procdure ouverte en France n'y produit pas d'effets

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et le dbiteur n'est pas considr comme soumis une procdure collective. tant rput in bonis, tous ses cranciers
peuvent exercer des poursuites individuelles, le dbiteur pouvant les payer ou leur consentir de nouvelles srets.
Ainsi, un crancier bnficiaire d'une sret relle ou d'une clause de rserve de proprit sur un bien localis dans un
pays o l'exequatur n'a pas t obtenu pourrait excuter sa sret et le cas chant, faire vendre le bien ou le revendiquer
directement, sans tre aucunement affect par la procdure franaise.
37. - C'est pour lutter contre cet absence d'effet que la Cour de cassation, dans l'arrt Banque Worms, utilise, pour la
premire fois l'injonction in personam, proche de l'anti-suit injunction du droit anglais, comme un moyen d'assurer
l'universalit de la faillite en enjoignant les cranciers de s'abstenir, de toute poursuite devant les juridictions trangres
et notamment de saisir les biens du dbiteur situs sur un territoire tranger. Toutefois, si l'injonction se rvle efficace
l'gard des cranciers ayant un intrt participer la procdure ouverte en France, pour les autres cranciers qui
n'envisagent pas d'y produire leurs crances, elle est sans porte. Elle est, par ailleurs, discutable au regard des principes
mmes du droit international priv dans la mesure o elle ralise une ingrence dans le fonctionnement de la justice
trangreNote 22.
38. - En revanche, lorsque l'exequatur est obtenu dans l'tat tranger o se situe le bien, la procdure y produit tous ces
effets. Concernant le sort des srets grevant un bien situ l'tranger, l'analyse la plus communment admise en droit
international priv propose une application partage de la lex rei sitae pour fixer le principe et le rgime de la sret et
de la loi de la faillite pour dterminer les conditions de son opposabilit et son rang.
39. - En droit communautaire, le principe d'universalit est renforc par le principe de la reconnaissance immdiate
de la dcision d'ouverture de la procdure principale par une autorit comptente dans tous les autres tats membres
sans aucune procdure ni formalit de publicit, principe pos par l'article 13 du rglement n 1346/2000 et par les
articles 8 de la directive 2001/17 et 9 de la directive 2001/24. Ainsi, la diffrence du droit international priv, les
procdures ouvertes dans le cadre communautaire produisent, ds leur prononc, dans tous les tats membres les effets
rsultant de loi applicable la procdure, sans qu'aucun exequatur ne soit ncessaire.
40. - Cependant, ces textes comportent une limitation importante. En effet, dans l'impossibilit de parvenir une
unification des rgles relatives l'opposabilit par les cranciers de leurs droits une faillite europenne, en raison de la
diversit des droits matriels nationaux relatifs aux srets, les textes communautaires ont tenu compte des droits
rgulirement acquis par les tiers en dehors du champ territorial immdiat de la procdure. Dans ce but, le rglement
n 1346/2000 et les directives 2001/17 et 2001/24 instituent une exception de taille au principe d'universalit en
prvoyant que certaines situations de droit ne sont pas affectes par la procdure d'insolvabilit.
41. - Ainsi, le droit communautaire prvoit des drogations importantes la porte universelle de la procdure
principale ou de la procdure de liquidation d'entreprises bancaires ou d'assurance en nonant la limitation des effets de
la procdure l'gard des droits rels des cranciers et de la clause de rserve de proprit sur les biens du dbiteur
situs l'tranger.
42. - cet gard, l'ouverture d'une procdure n'affecte pas le droit rel d'un crancier ou d'un tiers sur les biens,
meubles ou immeubles, corporels ou incorporels, appartenant au dbiteur, qui se situent, au moment de l'ouverture de la
procdure, sur le territoire d'un autre tat membreNote 23. Quelle que soit la nature des biens, les cranciers conservent
notamment, malgr l'ouverture d'une procdure dans un autre tat :
-----

le droit de raliser ou de faire raliser les biens et de se dsintresser sur le produit de la ralisation, en
particulier en vertu d'un gage ou d'une hypothque ;
le droit de recouvrer une crance mise en gage ou cde titre de garantie ;
ou encore le droit de revendiquer un bien et/ou d'en rclamer la restitution entre les mains de quiconque
le dtient ;
enfin le droit de percevoir les fruits d'un bien.

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43. - Ds lors que ces aspects ne sont pas intgrs dans le champ de la procdure de faillite, les rgles du droit
international priv commun retrouvent comptence. On doit donc appliquer la lex rei sitae qui s'applique non dans ses
dispositions particulires aux procdures collectives mais dans ses dispositions de droit commun pour dfinir le principe
et le rgime de la sret.
44. - Cette rgle limite l'application de la loi de la faillite sur les biens grevs d'une sret pourtant nonce par ces
mmes textesNote 24. Toutefois, par respect du principe d'galit, le droit communautaire prvoit que les actes voqus
pourraient tre remis en cause, en application de la loi de la faillite, lorsque celle-ci prvoit la nullit, l'annulation ou
l'inopposabilit des actes prjudiciables l'ensemble des cranciers, l'exemple du rgime franais des nullits de la
priode suspecte.
45. - La Cour de justice des communauts europennes a ainsi prcis dans un arrt du 12 fvrier 2009Note 25, que
l'action rvocatoire existant en droit allemand, tait de la comptence du tribunal ayant ouvert la procdure collective,
mme si elle est dirige contre un dfendeur ayant son sige statutaire dans un autre tat membre.
46. - Mais, il est possible au bnficiaire de l'acte d'chapper la sanction de la loi de la faillite en prouvant que l'acte
est soumis une autre loi que celle de la faillite et que la loi concerne ne permet par aucun moyen d'attaquer l'acte en
cause du fait de l'inapplication d'une autre action comparable dans ses effets l'action en nullit ou en inopposabilit
telle que par exemple une action paulienne. videmment, la preuve de l'inexistence d'un tel moyen incombe au
crancier.
47. - En consquence, la loi de la faillite affecte les srets relles grevant les biens situs dans le pays d'ouverture de la
procdure mais ne porte pas atteinte aux srets relles grevant les biens localiss dans une autre tat membre et
relevant de la lex rei sitae.
48. - Cette limitation est aussi l'origine de l'abandon par la loi du 26 juillet 2005 du principe de l'extinction des
crances non dclares. En effet, ds lors que le rglement communautaire et les directives prvoient que les srets
relles ne sont pas affectes par l'ouverture d'une procdure d'insolvabilit et qu'il prime le droit national, il fallait
considrer qu'elles survivaient l'extinction des crances prvue par le droit national alors qu'elles en taient
l'accessoire. Comme on a pu le relever, l'extinction d'une crance non dclare affectait un droit rel sur un bien situ
en France, mais non l'tranger. Le principe de l'accessoire n'y aurait pas rsist Note 26.
49. - Une mme limitation concerne la clause de rserve de proprit portant sur un bien qui se trouve, au moment
de l'ouverture de la procdure, sur le territoire d'un tat membre autre que celui d'ouverture de la procdureNote 27. Les
raisons de ces dispositions sont les mmes que pour celles concernant les droits rels : mme si tous les tats membres
connaissent la clause de rserve de proprit, des diffrences importantes existent entre les diverses lgislations
nationales.
50. - En outre, concernant la clause de rserve de proprit, le droit communautaire a cherch assurer l'efficacit de ce
moyen en vitant que le vendeur ne soit dpourvu de droits par une procdure dont il peut ne pas connatre l'effet
l'gard de la clause de rserve de proprit parce qu'il est lui-mme domicili dans un autre tat et que le bien a t livr
dans un tat diffrent de celui o a t ouverte la procdure. En effet, il faut comprendre que cette rgle vise protger
le fournisseur tranger ignorant des modalits suivre pour obtenir restitution du bien dans le cadre de la procdure
d'insolvabilit ou de liquidation.
51. - Ces solutions labores dans un souci de compromis, compte tenu de la diversit actuelle des droits nationaux en
matire de srets et de proprit rserve, vont l'encontre du principe de l'universalit de la faillite mais ne sont pas
dnue d'intrt car en respectant les droits rels acquis sur des biens situs l'tranger, elle a, au moins, l'avantage de la
prvisibilit pour le crancier.

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2. Efficacit des srets en cas de procdure transfrontalires ouvertes

l'tranger
52. - L'ouverture d'une procdure transfrontalire l'tranger n'est pas sans effet en France sur les cranciers titulaires
de srets, quel que soit le cadre international ou communautaire de la procdure transfrontalire (A). Cependant, le
contexte communautaire prsente une particularit concernant les effets l'gard des cranciers de procdures
transfrontalires ouvertes l'encontre de socits de droit franais appartenant un groupe europen (B).

A. - Effets des procdures transfrontalires ouvertes l'tranger l'gard des cranciers

titulaires de srets
53. - Si les effets en France des procdures transfrontalires communautaires ou internationales sont similaires une fois
que ces procdures ont t reconnues sur le territoire franais (2), en revanche les conditions de reconnaissance des
procdures transfrontalires se distinguent nettement selon qu'il s'agit de procdures internationales ou communautaires
(1).
1 Conditions de la reconnaissance des procdures internationales et des procdures communautaires
54. - Les procdures ouvertes sur le fondement du rglement n 1346/2000 ou des deux directives 2001/17 ou 2001/24
sont reconnues de plein droit ds leur prononc dans tous les tats membres, ce principe tant renforc par l'application
du principe de confiance mutuelle selon lequel les juridictions des autres tats membres ne peuvent pas contrler la
comptence de la juridiction nationale qui a ouvert en premier une procdure d'insolvabilitNote 28.
55. - Le rglement prvoit seulement la possibilit de ne pas reconnatre une procdure d'insolvabilit ouverte dans un
autre tat membre ou de ne pas excuter une dcision prise dans le cadre de cette procdure si la reconnaissance ou
l'excution produisaient des effets manifestement contraires son ordre public, en particulier ses principes
fondamentaux ou aux droits et aux liberts individuelles garantis par sa Constitution . Selon l'arrt Eurofood, l'atteinte
devrait constituer une violation manifeste d'une rgle de droit considre comme essentielle dans l'ordre juridique de
l'tat requis ou d'un droit reconnu comme fondamental dans cet ordre juridiqueNote 29.
56. - En ce sens, se conformant cette interprtation, la Cour de cassation, dans sa premire dcision concernant le
rglement n 1346/2000 par un arrt du 27 juin 2006Note 30, a dcid que l'absence d'audition des reprsentants du
personnel pralablement la dcision d'ouverture de la procdure d'insolvabilit ne constitue pas une violation
manifeste du droit fondamental tre entendue dont dispose une personne concerne par cette procdure.
57. - Au contraire, en droit international des faillites, la reconnaissance en France d'une dcision trangre d'ouverture
d'une procdure collective demeure soumise l'exequatur pour que cette dcision trangre bnficie en France de
l'autorit de la chose juge et de la force excutoire. dfaut d'exequatur, la dcision trangre n'a pas en France,
l'autorit de la chose juge et le dbiteur n'est pas considr comme faisant l'objet d'une procdure de faillite sur le
territoire franais : il n'est pas dessaisi de ses biens et ses cranciers conservent leur droit de poursuite sur ses biensNote
31 mme s'ils ont produit leurs crances la faillite ouverte l'tranger.
58. - Ainsi, tant que la dcision trangre n'a pas obtenu l'exequatur, les cranciers rsidant en France pourraient
exercer des poursuites individuelles, pour l'excution de leur crance en mettant en oeuvre leur sret sans tre affects
par l'ouverture d'une procdure dans un autre tat.
59. - En outre, l'absence d'autorit de la chose juge de la dcision trangre permet aux juridictions franaises d'ouvrir
une procdure en France si un critre leur donne comptence.
60. - Quant au dfaut de force excutoire, il interdit que le syndic nomm dans la faillite trangre puisse procder

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des actes d'excution sur les biens du dbiteur situs sur le territoire franais. Le syndic peut seulement ester en justice
en France au nom des cranciers pour solliciter l'exequatur ou former une tierce opposition contre un jugement franais
qui ouvrirait une procdure en France.
61. - Pour accorder l'exequatur, la juridiction franaise doit vrifier que la loi applique par la dcision trangre est
comptente en vertu des rgles de conflit franaises, ce qui en l'occurrence ne pose pas de difficult tant la lex fori
concursus est admise quasi universellement, que la juridiction trangre est comptente, qu'il n'y a pas de fraude ni de
contrarit l'ordre public international. En outre, il ne faut pas qu'il existe un jugement franais ayant ouvert
pralablement une procdure de droit local car il interdirait que l'autorit de la chose juge soit reconnue la dcision
trangre.
2 Effet de la reconnaissance des dcisions trangres l'gard des srets de droit franais
62. - En droit international, ds que l'exequatur est obtenu, le jugement tranger de faillite, dot de l'autorit de la chose
juge, emporte sur le territoire franais les effets que prvoit la loi trangre de la faillite : dessaisissement du dbiteur,
arrt des poursuites individuelles, paralysie des voies d'excution... De plus, l'attribution de l'exequatur rend irrecevable
toute demande d'ouverture de procdure collective en France. Il y a, dans cette hypothse, application de la thorie de
l'universalit de la faillite.
63. - Pourvu de la force excutoire en France, le jugement tranger de faillite constitue un titre permettant au syndic
tranger de raliser les biens du dbiteur situs sur le territoire franais. Cependant, le syndic est oblig de recourir aux
procdures franaises d'excution de droit commun.
64. - Une prcision doit tre apporte aussi sur la date laquelle le jugement tranger ayant obtenu l'exequatur en
France produit ses effets. L'arrt KlberNote 32, tout en prcisant que le jugement tranger ne peut permettre de recourir
en France des mesures d'excution avant la dcision d'exequatur, a introduit une certaine porte rtroactive
l'exequatur du jugement tranger de faillite en permettant de prendre en considration certains effets que la loi trangre
de fond attache la dcision dclare excutoire en France, sous rserve de la conformit la conception franaise de
l'ordre public international. Dans cette affaire la Cour de cassation a approuv la cour d'appel d'avoir, en se fondant sur
le jugement de faillite et les effets que la loi danoise lui attache ds son prononc, dclar d'une part inopposable la
masse des cranciers une inscription provisoire d'hypothque antrieure la dcision d'exequatur et d'autre part
irrecevable une action en paiement introduite galement avant cette dcision. Mais, outre la porte incertaine de l'arrt
Klber, le recours au mcanisme de la rtroactivit n'est pas exempt de critiques en raison de l'inscurit juridique qu'il
institue. Le report des effets du jugement d'exequatur la date de la dcision trangre ouvrant la faillite a pu paratre
confirm de manire implicite par un arrt de la Cour de cassation du 22 fvrier 2000Note 33. Dans cet arrt relatif une
saisie conservatoire pratique en France le lendemain de l'ouverture en Allemagne de la faillite du dbiteur saisi, la
Cour de cassation censure certes une cour d'appel qui avait dclar inopposable au syndic allemand la saisie en cause en
affirmant que le jugement allemand de faillite interdisait, ds son prononc, tous les cranciers, mme en France, de
pratiquer des saisies ou de prendre des mesures conservatoires mais seulement parce que la cour d'appel n'avait pas
prcis la disposition du droit allemand laquelle elle se rfrait implicitement.
65. - En droit communautaire (rglement et directives), la procdure collective ouverte dans un tat membre produit
ses effets ds le prononc du jugement d'ouverture, en vertu du principe de reconnaissance de plein droit, la procdure
ouverte produisant ses effets dans tous les autres tats membres ds qu'elle produit ses effets dans l'tat d'ouverture.
66. - Ces effets sont donc importants puisque les srets de droit franais sont opposables la procdure trangre dans
la mesure prvue, non par le Code de commerce, mais par la loi trangre de la faillite.
67. - Par exemple, si certains biens du dbiteur ont fait l'objet d'une fiducie-sret, l'opposabilit de cette sret la
procdure trangre ne dpend pas des rgles favorables du Code civil ou Code de commerce franais, notamment est
cart l'article 2024 du Code civil selon lequel le patrimoine fiduciaire n'est pas affect par l'ouverture d'une procdure

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collective de droit franais. Seules sont applicables les dispositions de la procdure collective trangre, avec une
difficult accrue si le droit tranger de la procdure collective ne connat pas une catgorie similaire de sret.
68. - En outre, le rglement n 1346/2000 et les directives n 2001/17 et 2001/24 prvoient identiquement que la loi de
l'tat d'ouverture de la procdure dtermine les rgles de distribution du produit de la ralisation d'un bien et le rang des
crances.
69. - Ainsi, dans le cadre d'une procdure ouverte l'tranger, l'efficacit des srets de droit franais dpend
exclusivement du droit tranger gouvernant la procdure collective.
70. - En outre, les srets de droit franais pourraient tre remises en cause par la mise en oeuvre d'un rgime tranger
de nullit comparable au rgime franais des nullits de la priode suspecte. En effet, deux arrts de la Cour de
cassation du 5 fvrier 2002 dans une affaire SebNote 34 admettent clairement qu'une priode suspecte trangre produit
effet en France et y fonde l'annulation d'actes antrieurs au jugement tranger de faillite. Il en rsulte donc que la loi
trangre de la faillite peut produire certains effets en France pour une priode antrieure au jugement tranger lorsque
le juge en application de son droit national des faillites fixe rtroactivement la date de cessation des paiements.
71. - cet gard, peu importe que le rgime tranger des nullits soit beaucoup plus svre que le rgime franais, la
Cour de cassation ayant considr dans ladite affaire Seb que l'annulation de plein droit, en vertu du droit espagnol
applicable la procdure, de tous les actes conclus pendant une priode suspecte d'une dure de 23 mois, sans aucune
exception et sans distinction selon la bonne ou mauvaise foi du cocontractant, ne constituait pas une violation de l'ordre
public international.

B. - Effets l'gard des cranciers titulaires de srets des procdures transfrontalires

ouvertes contre des socits de droit franais appartenant des groupes europens
72. - Alors que le rglement n'avait pas pris en considration les groupes de socits, ds les premires applications du
rglement par les juridictions nationales, notamment, l'origine de la jurisprudence, les juridictions anglaises dans les
affaires Isa DaysitekNote 35 et RoverNote 36, appliqurent le rglement 1346/2000 des groupes de socits en renversant
la prsomption en faveur du sige statutaire tablie par l'article 3 du rglement n 1346/2000, pour localiser le centre des
intrts principaux des filiales au sige de leur socit mre ou de leur socit soeurNote 37. La centralisation des
procdures par le tribunal de l'tat de la socit contrlante connut un vif succs en Europe o plusieurs procdures
d'insolvabilit dlocalises par rapport l'tat du sige social des filiales ont t ouvertes dans de nombreuses
affairesNote 38.
73. - En France, aprs avoir subi l'ouverture de procdures d'insolvabilit dlocalises l'encontre de filiales ayant leur
sige statutaire en France, les juridictions franaises ouvrirent leur tour, partir de socits ayant leur sige en France,
des procdures collectives de droit franais l'encontre des autres socits du mme groupe localises sur le territoire
d'autres tats membres, l'affaire Eurotunnel tant certainement la plus emblmatique.
74. - Malgr l'interprtation plus stricte de la notion de centre des intrts principaux retenue par l'arrt Eurofood, selon
laquelle lorsqu'une socit exerce son activit sur le territoire de l'tat o est situ son sige social, le simple fait que
ses choix conomiques soient ou puissent tre contrls par une socit mre tablie dans un autre tat membre ne
suffit pas pour carter la prsomption prvue par le rglement , la jurisprudence des juridictions nationales s'est
maintenue comme en ont tmoign les jugements du tribunal de commerce de Paris du 2 aot 2006 dans l'affaire
EurotunnelNote 39.
75. - Outre l'effet direct de forum shopping, l'application du rglement n 1346/2000 aux groupes de socits n'est pas
sans effet sur les cranciers titulaires de srets. Ainsi, l'ouverture de procdures dlocalises par rapport l'tat du
sige statutaire des filiales lorsque ces filiales sont oprationnelles et disposent d'actifs dans l'tat de leur sige emporte
des consquences pratiques non ngligeables sur les cranciers titulaires de srets relles, ou de bnficiaires de

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clauses de rserve de proprit.

76. - En effet, la dlocalisation des procdures favorise le jeu des articles 5 et 7 du rglement qui empchent que les
cranciers titulaires de srets relles ou d'une clause de rserve de proprit soient affects par la procdure ouverte
dans un autre tat. Ces cranciers pourraient ainsi totalement chapper la procdure dlocalise, en ralisant leur
sret, sans aucun gard pour la procdure ouverte dans l'tat membre du centre des intrts principaux, puisque dans la
plupart des cas, les actifs des filiales se situent dans l'tat de leur sige social (statutaire) et donc dans un autre tat que
celui o est ouverte la procdure. Ce rsultat aboutit rendre trs efficaces les surts relles (gage, hypothque) ou les
clauses de rserve de proprit portant sur les actifs des filiales localiss dans l'tat de leur sige statutaire, mais produit
l'effet inverse de celui recherch par le rglement 1346/2000 qui est de favoriser l'galit des cranciers.
77. - La neutralisation de cet effet est cependant possible par une interprtation extensive des articles 2, h et 3 2 du
rglement pour permettre l'ouverture d'une procdure secondaire dans l'tat du sige statutaire de la filiale. L'article 2, h
du rglement identifie plutt la notion d'tablissement une succursale, ce qui explique que les premiers commentateurs
du rglementNote 40, comme la circulaire du 17 janvier 2003, avaient considr qu'il tait impossible d'ouvrir une
procdure secondaire dans l'tat du sige statutaire. Mais, la dfinition est plus conomique que juridique et dans la
mesure o cet article ne fait aucune rfrence la notion de personnalit morale, elle ne s'oppose pas expressment ce
qu'une filiale puisse aussi caractriser un tablissement.
78. - L'ouverture d'une procdure secondaire dans l'tat du sige statutaire de la filiale qui peut tre demande par le
syndic de la procdure principale ou par toute personne ou autorit habilite demander l'ouverture d'une procdure
d'insolvabilit par la loi de l'tat d'ouverture de la procdure secondaire en vertu de l'article 29 du rglement prsente
plusieurs avantagesNote 41, neutralise le jeu des articles 5 et 7 du rglement, les cranciers titulaires de srets relles ou
de clauses de rserve de proprit sur les actifs situs dans l'tat du sige statuaire tant alors affects par la procdure
secondaire.
79. - En dfinitive, on ne peut achever que sur un constat modeste, en relevant que tant en droit international des
faillites que dans le cadre communautaire, les srets relles conservent une efficacit certaine, probablement suprieure
leur efficacit dans le cadre d'une procdure franaise purement interne. Mais, leur efficacit dpend essentiellement
de la localisation de leur objet hors du champ territorial national de la procdure collective, cette localisation dans un
autre tat que celui o est ouverte la procdure transfrontalire, permettant que la sret ne soit pas, provisoirement ou
dfinitivement, affecte par l'ouverture de la procdure. [squf]

Note 1 Cass. civ., 11 mars 1913 : DP 1914, 1, p. 185, note P. Pic ; JDI 1913, p. 910, note J. Perroud ; RCDIP 1913, p. 453.
Note 2 Cass. com., 19 janv. 1988 : Bull. civ. 1988, IV, n 47 ; RCDIP 1990, p. 527 ; D. 1988, p. 565, note J.-P. Rmery.
Note 3 Cass. com., 14 mai 1996 : Bull. civ. 1996, IV, n 131 ; D. 1996, p. 586, note M. Vasseur ; Bull. Joly Socits 1996, p. 838, note
A. Martin-Serf ; RCDIP 1996, p. 475, rapp. J.-P. Rmery.
Note 4 Pour un panorama de la doctrine en la matire, V. M. Menjucq, Droit international et europen des socits : Montchrestien, prcis
Domat, 2e d. 2008, n 496.
Note 5 Cass. 1re civ. : RCDIP 1993, p. 426, note M.-N. Jobard-Bachellier.
Note 6 Dir. n 2001/17, art. 16, et dir. n 2001/24, art. 16.
Note 7 Rgl. n 1346/2000, art. 32.

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Note 8 Rgl. n 1346/2000, art. 40. - Dir. n 2001/17, art. 15. - Dir. n 2001/24, art. 14.
Note 9 Rgl. n 1346/2000, art. 40, 2.
Note 10 Rgl. n 1346/2000, art. 42. - Dir. n 2001/17, art. 17. - Dir. n 2001/24, art. 17.
Note 11 Rgl. n 1346/2000, art. 42. - Dir. n 2001/17, art. 17. - Dir. n 2001/24, art. 17.
Note 12 Voir en ce sens, CA Lyon, 7 sept. 2001 : RJDA 6/2002, n 662. - J.-P. Rmery, Les aspects europens de la dclaration des
crances dans une procdure collective ouverte en France, contribution au colloque du Congrs des greffiers des tribunaux de commerce :
Lille, 13 sept. 2002.
Note 13 Rgl. n 1346/2000, art. 41. - Dir. n 2001/17 et n 2001/24, art. 16.
Note 14 V. Conv. Rome, art. 3 et 4, 11 juin 1980 sur les rgles de conflit de lois applicables aux obligations contractuelles. La mme rgle
est reprise par les articles 3 et 4 du Rglement Rome I n 593/2001 du 17 juin 2008, applicable aux contrats conclus aprs le
17 dcembre 2009.
Note 15 V. Cass. 1re civ., 17 nov. 1999 : D. 2000, p. 84, note J. Fadoul, affirmant que le principe et le rgime de l'hypothque judiciaire
provisoire sur un immeuble situ en France appartenant une socit suisse dclare en faillite Genve sont soumis la lex rei sitae et qu'il
en est de mme pour l'inscription dfinitive de cette hypothque.
Note 16 Cass. com., 8 mars 1988 : Rev. proc. coll. 1988, p. 305, obs. B. Soinne. - Cass. 1re civ., 8 janv. 1991 : D. 1991, p. 276, note J.-P.
Rmery ; JDI 1991, p. 993, A. Jacquemont.
Note 17 CA Paris, 26 mars 2004 : D. 2004, p. 1165.
Note 18 V. Cass. 1re civ., 19 nov. 2002 : JCP G 2002, II, 10201, concl. J. Sainte Rose, note S. Chaill de Nr.
Note 19 JCP E 2006, 2072, note J.-P. Legros ; D. 2006, p. 1466, note L.-C. Henry ; Bull. Joly Societs 2006, 185, note D. Bureau.
Note 20 Dir. n 2001/17, 19 mars 2001, art. 8, 1, al. 2. - Dir. n 2001/24, 4 avr. 2001, art. 9, 1, al. 2.
Note 21 CA Versailles, 13e ch., 20 mars 2008, RG n 07/03957 : D. 2008, p. 983, obs. A. Lienhard.
Note 22 La CJCE a d'ailleurs cart pour ce motif l'application de l'anti-suit injunction du droit anglais dans le cadre de la Convention de
Bruxelles du 27 septembre 1968, V. CJCE, 27 avr. 2004, aff. C-159/02, Gregory Paul Turner : D. 2004, p. 1919, note R. Carrier ; RCDIP
2004, p. 654, note H. Muir Watt. - Dans le mme sens, Cass. 1re civ., 30 juin 2004 : D. 2004, p. 2743, note N. Bouche ; Gaz. Pal. 14 et
15 janv. 2005, p. 30, obs. X. Train.
Note 23 Rgl. n 1346/2000, art. 5. - Dir. n 2001/17, art. 20. - Dir. n 2001/24, art. 21.
Note 24 Cf. Rgl. n 1346/2000, art. 4, 2. - Dir. n 2001/17, art. 9, 2, h. - Dir. n 2001/24, art. 10, 2, h.
Note 25 CJCE, 19 fvr. 2009, aff. C-339/07. - V. comm. de P. Erhet, La CJCE instaure le principe vis attractiva concursus concernant
les actions rvocatoires au niveau communautaire : Rev. proc. coll. 2009, tude 7.
Note 26 J. Deharveng, Bilan de quatre annes d'application du rglement n 1346/2000 : Rev. Lamy dr. aff., 10/2006, p. 108.
Note 27 Rgl. n 1346/2000, art. 7. - Dir. n 2001/17, art. 21. - Dir. n 2001/24, art. 22.
Note 28 Cf. CJCE, 2 mai 2006, aff. C-341/04, Eurofood : JCP G 2006, II, 10089, note M. Menjucq ; BRDA 2006, n 10, info. 10 ; D. 2006,
p. 1286, note A. Lienhard, D. 2006, p. 1752, note R. Dammann ; Bull. Joly Socits 2006, p. 907, note D. Fasquelle, Rev. socits 2006,
p. 360, note J.-P. Rmery ; JCP E 2006, I, 2071, note J.-L. Vallens. - Y. Chaput, Centre des intrts principaux et catgories juridiques de
l'insolvabilit des entreprises ( propos de l'arrt de la CJCE du 2 mai 2006) : RLDA 2006/6, n 309.
Note 29 CJCE 2 mai 2006 aff. 341/04, arrt prc.
Note 30 Cass. com., 27 juin 2006 : RJDA 1/07 n 82 ; JCP G 2006, II, 10147, note M. Menjucq ; D. 2006, p. 2257, note J.-L. Vallens ;
Banque et droit 109/2006, p. 3, note R. Dammann et G. Podeur.
Note 31 En ce sens, Cass. 1re civ., 25 fvr. 1986 : JCP G 1987, II, 20776, note J.-P. Rmery ; RCDIP 1987, p. 589, note H. Synvet ; JDI

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1988, p. 425, note A. Jacquemont.

Note 32 Cass. 1re civ., 25 fvr. 1986 : JCP G 1987, II, 20776, note J.-P. Rmery ; RCDIP 1987, p. 589, note H. Synvet ; JDI 1988, p. 425,
note A. Jacquemont.
Note 33 Cass. 1re civ., 22 fvr. 2000, aff. Transitas Internationale Spediteur : Bull. civ. 2000, I, n 51.
Note 34 Cass. com., 5 fvr. 2002 : RJ com. 2002, n 1594, note M. Menjucq.
Note 35 Cette affaire a donn lieu un arrt de CA Versailles, 4 sept. 2003 : RCDIP 2003, p. 655, note G. Khairallah ; D. 2003, p. 2352,
note J.-L. Vallens ; Rev. socits, 2003, p. 891, note J.-P. Rmery ; JCP G 2004, II, 10004, note M. Menjucq ; JCP E 2003, p. 2012, note
G.-A. Likillimba ; JDI 2004, p. 138, note A. Jacquemont ; RJDA 01/2004, p. 1, note F. Mlin ; Procdures 2003, comm. 239, obs.
C. Nourissat. - Le pourvoi dans l'intrt de la loi form contre cet arrt a t rejet par la Cour de cassation : Cass. com., 27 juin 2006 :
JCP G 2006, II, 10147, note M. Menjucq ; D. 2006, p. 2257, note J.-L. Vallens ; Banque et droit 109/2006, p. 3, note R. Dammann et
G. Podeur.
Note 36 T. com. Nanterre, 9e ch., 19 mai 2005, n 2005P00666, SAS Rover France : Rev. proc. coll. 2005, p. 241, chron. M. Menjucq ; JCP
E 2005, II, 10116, note M. Menjucq ; BRDA 14/05, inf. 6 ; D. 2005, p. 1787, jugement confirm par la cour d'appel de Versailles dans un
arrt du 15 dcembre 2005 : D. 2006, p. 379, note A. Lienhard ; Bull. Joly Socits 2006, p. 328, note F. Mlin ; D. 2006, p. 379, note
R. Dammann ; Gaz. Pal. 3-4 fvr. 2006, doctr. p. 14, M. Boccon-Gibod et X. Desnos.
Note 37 Sur l'application du rglement n 1346/2000 aux groupes de socits, V. M. Menjucq, Droit international et europen des socits,
ouvrage prc., n 527 et s.
Note 38 Sur cette jurisprudence, cf. R. Dammann, L'volution du droit europen des procdures d'insolvabilit et ses consquences sur le
projet de loi de sauvegarde : Rev. Lamy dr. aff. 2005, n 81, n 5066.
Note 39 T. com. Paris, 2 aot 2006, cf. R. Dammann et G. Podeur, L'affaire Eurotunnel : premires application du rglement n 1346/2000
la procdure de sauvegarde : D. 2007, p. 2329. - V. aussi, D. Robine et F. Jault-Seseke : Bull. Joly Socits 2007, p. 37.
Note 40 Par exemple, Ph. Rousel Galle : JCl. Procdures collectives, Fasc. 3125, n 37.
Note 41 Cf., A. Adeline, De l'ouverture d'une procdure principale d'insolvabilit : Journal des socits, juill. 2005. - R. Dammann, Droit
europen des procdures d'insolvabilit : problmatique des conflits de juridictions et de forum shopping : D. 2005, p. 1779.

LexisNexis SA

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Document 25 de 25

Revue des procdures collectives n 1, Janvier 2008, tude 1

Rflexions critiques sur les arrts du 29 novembre 2007 de la cour d'appel de

Paris dans l'affaire Eurotunnel
Etude par Michel MENJUCQ
professeur l'universit Paris I - Panthon-Sorbonne
Sommaire

Par cinq arrts du 29 novembre 2007, la cour d'appel de Paris a dclar irrecevable la tierce opposition de cranciers
trangers contre cinq jugements du tribunal de commerce de Paris ayant ouvert des procdures de sauvegarde l'endroit
de diverses socits du groupe Eurotunnel au motif que ces cranciers n'auraient pas qualit pour exercer cette tierce
opposition. Ces dcisions apparaissent contestables tant au regard des principes gouvernant la tierce opposition qu'au
regard du droit communautaire des procdures d'insolvabilit.

1. - La troisime chambre B de la cour d'appel de Paris a dclar irrecevable, le 29 novembre 2007Note 1, l'appel dirig
par certains cranciers trangers du groupe Eurotunnel l'encontre de cinq jugements du tribunal de commerce de Paris
du 15 janvier 2007Note 2 qui avaient dclar recevable mais mal fonde la tierce opposition contre cinq des dix-sept
jugements en date du 2 aot 2006Note 3 du mme tribunal de commerce de Paris ayant ouvert des procdures de
sauvegarde l'endroit de dix-sept socits du groupe Eurotunnel.
Une savante doctrineNote 4 a justifi point par point, avec force argumentation juridique, ces cinq arrts qui, infirmant
les jugements du 15 janvier 2007, concluent l'irrecevabilit de la tierce opposition de cranciers trangers pour
contester l'ouverture d'une procdure de sauvegarde par les juridictions franaises.
Tout serait donc pour le mieux dans le meilleur des mondes judiciaires possibles, le groupe Eurotunnel pouvant
dsormais se restructurer l'abri de recours de certains cranciers jugs intempestifs par la cour d'appel de Paris au
regard des sommes importantes qu'elle a alloues aux intims en application de l'article 700 du Code de procdure
civile.
2. - Cependant, mme si nul ne conteste les bienfaits de l'application de la procdure de sauvegarde qui ont permis de
sauver le groupe Eurotunnel, les arrts de la cour d'appel de Paris suscitent un certain trouble que ne parvient pas
dissiper l'argumentation thorique venue son soutien. L'auteur de ces lignes aurait t probablement rassrn si la
cour d'appel de Paris avait, comme prcdemment le tribunal de commerce de Paris, dclar la tierce opposition
recevable mais, le cas chant, mal fonde aprs examen au fond.
Parce qu'en effet, aprs que la Cour de justice des communauts europennes dans l'arrt EurofoodNote 5 a refus que les

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juridictions des autres tats membres ne contrlent la comptence de la juridiction de l'tat d'ouvertureNote 6, et a
affirm que toute contestation par une partie intresse de la comptence de la juridiction ayant ouvert la procdure
doit tre faite devant les juridictions de l'tat d'ouverture selon les recours prvus par le droit national de cet tatNote 7,
voil que la cour d'appel de Paris nous apprend qu'en droit franais, les cranciers, seraient-ils rsidents trangers, ne
disposent d'aucun recours pour contester l'ouverture d'une procdure de sauvegarde par une juridiction franaise.
La tierce opposition tait effectivement, aprs les dcisions d'irrecevabilit du contredit par arrts du 25 octobre 2007 de
la cour d'appel de Paris, la seule voie de recours envisageable par les cranciers, ds lors que leur reprsentant dans la
procdure, le mandataire judiciaireNote 8, n'avait pas qualit pour faire appel du jugement statuant sur l'ouverture de la
sauvegarde selon l'article L. 661-1, I, du Code de commerce qui rserve cette voie de recours au dbiteur dot de
l'exclusivit de la saisine, et au Ministre public dont on peut douter qu'il ne conteste jamais la comptence des
juridictions franaises.
Sans possibilit de recours transfrontalier ni de recours en droit franais, les cranciers ne disposent donc d'aucun
moyen procdural pour contester l'ouverture d'une procdure de sauvegarde ouverte en France l'endroit de socits qui
ont leur sige statutaire dans un autre tat membre ainsi d'ailleurs qu'une partie de leur activit. Contrairement ce qui a
pu tre critNote 9, on n'aperoit vraiment pas en quoi les arrts du 29 novembre 2007 tmoignent du souci de respecter
le droit effectif au juge des cranciers.
3. - Au del de l'utilit incontestable de la procdure de sauvegarde pour le groupe Eurotunnel, il nous semble
nanmoins que cette solution n'est pas satisfaisante au regard de la situation des cranciers et ce d'autant moins dans le
cadre de l'application du rglement n 1346/2000 du 29 mai 2000 aux groupes de socits qui conduit permettre
l'ouverture de procdures d'insolvabilit dlocalises par rapport l'tat du sige statutaire de certaines socits.
Il ne faut assurment pas perdre de vue, ce qu'a cependant fait la cour d'appel de Paris, que cette affaire se situe dans un
contexte transfrontalier et non dans un cadre purement franco-franais.
Ainsi, en fermant aux cranciers, notamment trangers, toute voie de recours possible contre le jugement d'ouverture de
la procdure de sauvegarde, il apparat que les dcisions de la cour d'appel de Paris ayant dclar irrecevable leur tierce
opposition ne sont conformes ni aux principes gouvernant la tierce opposition (1), ni au droit communautaire des
procdures d'insolvabilit qu'elle a compltement ignor (2).

1. Non conformit aux principes gouvernant la tierce opposition

4. - La cour d'appel de Paris a fond logiquement ses dcisions sur l'article L. 661-2 du Code de commerce nonant
que les dcisions statuant sur l'ouverture des procdures de sauvegarde, de redressement judiciaire et de liquidation
judiciaire sont susceptibles de tierce opposition ainsi que sur l'article 583 du Code de procdure civile dterminant, en
droit commun, les personnes ayant qualit pour exercer cette action.
Elle en a dduit, conformment une jurisprudence (un peu trop) ancienne et (de moins en moins) constante que d'une
part, les cranciers tiers opposants devaient tre considrs comme reprsents au jugement d'ouverture de la procdure
et d'autre part, que ds lors que relativement la comptence du tribunal franais qu'ils discutaient, ils n'invoquaient pas
la fraude et ne dmontraient pas l'existence d'un moyen qui leur serait personnel ou que seuls ils auraient pu faire valoir,
ils n'avaient pas qualit pour exercer la tierce opposition.
5. - Cette justification ne parat pas pouvoir tre reue, dans le cadre d'une tierce opposition forme par des cranciers
trangers contre un jugement d'ouverture d'une procdure de sauvegarde pour plusieurs raisons, chacune tant
suffisante. Ainsi, les cranciers devraient se voir reconnatre la qualit de tiers (A). Si une telle qualit ne leur tait pas
reconnue, il faudrait pour le moins admettre que les cranciers trangers, agissant dans un cadre transfrontalier,
disposent de moyens propres, au sens de l'article 583, alina 2, du Code de procdure civile, leur ouvrant la tierce
opposition (B).

Page 131

A. - Les cranciers, tiers au jugement d'ouverture d'une procdure de sauvegarde

6. - La notion de tiers n'est pas facile dterminer ds lors que l'article 583 du Code de procdure civile exclut de
l'exercice de la tierce opposition non seulement les parties au jugement mais aussi les personnes qui y sont reprsentes.
Or, en droit spcial des procdures collectives, les cranciers ne sauraient tre reprsents au jugement d'ouverture de la
procdure de sauvegarde par le mandataire judiciaire ds lors que ce dernier ne devient leur reprsentant qu' l'issue du
jugement d'ouverture car il n'entre en fonction qu'une fois le jugement d'ouverture rendu , comme l'a justement
remarqu P.-M. Le CorreNote 10.
7. - En revanche, selon une interprtation jurisprudentielle ancienneNote 11 du texte gnral qu'est l'article 583 du Code
de procdure civile, retenue par la cour d'appel de Paris dans les dcisions Eurotunnel, ils sont censs tre reprsents en
vertu d'une notion de reprsentation qui n'est pas uniquement celle du droit commun mais qui repose sur l'existence
d'une communaut d'intrts entre une partie et une personne trangre l'instance Note 12. Cette interprtation
extensive de la notion de reprsentation est depuis toujours critique en doctrineNote 13, surtout en matire de procdures
collectives, o elle s'apparente en une communaut d'intrts entre le loup et l'agneau (les rles tant selon les cas
interchangeables entre le dbiteur et ses cranciers). Le fondement de cette interprtation est d'ailleurs incertain, rendant
ainsi difficile toute tentative de systmatisation Note 14, la doctrine tant seulement unanime pour admettre qu'il ne
faut pas dissimuler que l'application par les tribunaux de la notion de reprsentation contient une bonne dose de
pragmatisme Note 15 visant tendre cette notion pour restreindre le champ de la tierce oppositionNote 16.
8. - Consciente probablement de la faiblesse du fondement de cette interprtation, la Cour de cassation y apporte des
drogations de plus en plus importantes.
9. - Ainsi, elle considre de plus en plus frquemment que la communaut d'intrts ne saurait suffire caractriser
une reprsentation Note 17.
Ensuite, contrairement une jurisprudence constante, la chambre commerciale de la Cour de cassation a admis, dans un
arrt du 19 dcembre 2006Note 18 fond sur l'article 6 1 de la Convention europenne des droits de l'Homme et
l'article 583 du Code de procdure civile, que le droit effectif au juge implique que l'associ d'une socit civile (...)
soit recevable former tierce opposition l'encontre de la dcision ouvrant la liquidation judiciaire de la SCI dont il
est associ. La doctrine se divise sur la porte de cet arrt : revirement de jurisprudence ou simple drogation ou
principeNote 19 ? Il n'en est pas moins un important coup de canif une interprtation que l'on croyait fermement tablie.
Enfin, la mme chambre commerciale de la Cour de cassation a rcemment reconnu, dans un arrt du 26 juin 2007Note
20, la recevabilit d'une tierce opposition exerce par un crdit-assureur l'encontre de l'ouverture d'une procdure de
sauvegarde.
10. - Pour minimiser la porte de la jurisprudence de la chambre commerciale de la Cour de cassation, une partie de la
doctrineNote 21 fait valoir qu'elle ne concerne pas des cranciers stricto sensu et que les personnes dclares recevables
dans leur tierce opposition pouvaient justifier d'un prjudice propre n du jugement attaqu, ce que ne sauraient faire les
cranciers d'un dbiteur d'une procdure de sauvegarde. Nous ne partageons pas ce dernier point de vue.
11. - En effet, sauf retenir une conception purement abstraite de la reprsentation par communaut d'intrts, il faut
certainement dissocier le cas de la procdure de sauvegarde ouverte avant cessation des paiements et celui des
procdures ouvertes aprs. En effet, si l'initiative de la sauvegarde est rserve au seul dbiteur, en cas de cessation des
paiements, au contraire, un crancier peut saisir le juge pour qu'il ouvre un redressement ou une liquidation judiciaires.
Dans ce dernier cas, on peut donc vritablement parler de reprsentation par communaut d'intrts dans la mesure o le
dbiteur dposant son bilan intervient la place de ses cranciers ou l'inverse que ceux-ci agissent la place de leur
dbiteur lorsqu'ils sont cranciers poursuivants en saisissant le tribunal.
En revanche, tel n'est pas le cas de la demande d'ouverture d'une procdure de sauvegarde qui est rserve au dbiteur

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l'exclusion de toute autre personne, cette procdure tant aussi ralise dans son intrt exclusif puisqu'elle provoque le
gel de son passif alors qu'il n'est pas en cessation des paiements. Ralise la demande exclusive du dbiteur et dans
son seul intrt, l'ouverture d'une procdure de sauvegarde ne permet pas de reconnatre l'existence mme trs abstraite
d'une reprsentation par communaut d'intrts avec ses cranciers qui est en l'occurrence une pure vue de l'esprit. Dans
une procdure de sauvegarde, les cranciers devraient donc se voir reconnatre la qualit de tiers.

B. - L'existence de moyens propres aux cranciers trangers

12. - L'existence d'un moyen propre aux cranciers trangers suppose l'examen de la qualit et de l'intrt pour agir qui
ne peut pas faire l'impasse sur la dimension transfrontalire de l'espce en cause.
13. - Ainsi, s'agissant de la qualit pour agir, les cranciers trangers doivent pouvoir exercer un recours l'encontre
d'une juridiction franaise se dclarant comptente pour ouvrir une procdure de sauvegarde. En effet, le dbat ici ne
porte pas sur la nature ou le rgime de la procdure ouverte mais sur la comptence des juges pour ouvrir une telle
procdure. C'est donc avant tout un problme de conflit de juridictions dont la rsolution prcde ncessairement le
dbat - si tant est qu'il y en ait un - sur les conditions d'ouverture de la procdure de sauvegarde. En effet, en matire de
faillite internationale comme en matire de procdure communautaire d'insolvabilit, le droit applicable la procdure
collective tant le droit national du juge comptentNote 22, il est ncessaire de dterminer d'abord quel est le juge
comptent pour savoir ensuite quel est le droit national des procdures collectives applicable.
14. - Or pour contester la qualit agir des cranciers dans le cadre des arrts de la cour d'appel de Paris, un auteurNote
23 procde par un raisonnement inverse en dduisant de la nature de la procdure ouverte l'impossibilit pour les
cranciers de discuter de la comptence des tribunaux franais. Ainsi, parce que le dbiteur a seul l'initiative de la
demande d'ouverture de la sauvegarde, cet auteur, la qualifiant d'action attitre , dduit de l'application des articles 31
et 32 du Code de procdure civile que le crancier n'a pas qualit pour contester la comptence des juridictions
franaises, alors que, en prolongeant son raisonnement, cette qualit serait reconnue aux cranciers en cas d'ouverture
d'un redressement judiciaire ou d'une liquidation judiciaire qui ne sont pas des actions rserves au dbiteur.
C'est, notre sens, ne pas tirer toutes les consquences des mcanismes du droit communautaire ou du droit
international priv que de procder ainsi. Mme si les recours doivent tre exercs selon le droit national du juge ayant
ouvert la procdure selon l'arrt Eurofood, on ne peut pas faire dpendre la comptence internationale ou
communautaire d'un tribunal, ou la qualit des personnes pouvant la contester, du rgime des procdures nationales
ouvertes par le tribunal dont la comptence est ainsi discute. Indpendamment du rgime de la procdure collective
ouverte, il convient de mnager aux cranciers une voie de recours, variable dans sa forme en application du droit
national, afin qu'ils puissent contester la comptence du tribunal dont le fondement, en matire de procdures
d'insolvabilit communautaires, n'est pas une norme nationale mais l'article 3 du rglement CE n 1346/2000.
15. - Cette difficult peut tre rsolue simplement par application de l'article 6 1 de la Convention europenne des
droits de l'Homme qui, l'gard de procdures collectives s'inscrivant dans un cadre communautaire ou international,
doit prvaloir sur les articles 31 et 32 du Code de procdure civile pour reconnatre aux cranciers, qualit pour exercer
une tierce opposition afin de contester la comptence des tribunaux franais indpendamment du rgime de la procdure
collective ouverte en France.
16. - S'agissant ensuite de l'intrt personnel, il est double pour les cranciers trangers par rapport l'tat d'ouverture.
D'abord, comme pour tous cranciers, l'ouverture d'une procdure de sauvegarde leur cause ncessairement un prjudice
puisque le dbiteur doit suspendre ses paiements alors qu'il n'est pas en cessation des paiementsNote 24. Certes, comme
on a pu le faire valoirNote 25, ce prjudice n'est pas propre certains cranciers mais est subi par tous.
Surtout, concernant cette fois les seuls cranciers trangers, dfinis non par leur nationalit mais par leur rsidence
habituelle situe dans un tat diffrent de celui de l'ouverture de la procdure, ceux-ci subissent un prjudice propre

Page 133

rsultant de l'ouverture d'une procdure dans un autre tat que celui o est situ le sige social de leur dbiteur. cet
gard, sauf retenir une perspective totalement ethnocentrique, on ne peut srieusement soutenir que les cranciers
trangers ne souffrent aucun prjudice propre du simple fait de l'ouverture de la faillite en France plutt que dans un
autre tat Note 26.
17. - Aurait-on la mme considration si un crancier franais d'une filiale immatricule en France et y dveloppant une
partie de ses activits, comme c'tait le cas pour les filiales en cause du groupe Eurotunnel, se voyait imposer l'ouverture
d'une procdure d'insolvabilit (vise l'Annexe A du rglement CE n 1346/2000) de Konkurssi par un juge
finlandais ou de Postepowanie par un juge polonais au motif que la filiale franaise serait gre habituellement
depuis la Finlande ou la Pologne parce que s'y trouverait sa socit mre ? Bien videmment non, au contraire, on
estimerait que ce crancier franais souffrirait un prjudice du fait d'tre priv du juge et du droit franais.
Et c'est d'ailleurs en raison de l'intrt propre des cranciers de bnficier de leur droit et de leur juge locaux que le
rglement n 1346/2000 reconnat aux cranciers d'un tablissement situ dans un autre tat que celui o est ouverte la
procdure principale, la possibilit d'ouvrir une procdure secondaire de droit localNote 27. Mme les praticiens les plus
libraux dans l'application du rglement CE n 1346/2000 aux groupes de socits soulignent l'intrt pour les
cranciers trangers de pouvoir retrouver leur droit et leur juge Note 28 par l'ouverture d'une procdure secondaire
dans l'tat du sige statutaire de la filiale, comme cela a t pratiqu dans l'affaire EMTECNote 29.
Il en rsulte que dans l'affaire Eurotunnel, si l'application de la loi franaise n'est qu'une consquence de la
comptence du tribunal et s'impose indistinctement tous les cranciers Note 30, seuls les cranciers trangers ayant
leur rsidence habituelle hors du territoire franais ont un intrt contester la comptence des tribunaux franais pour
obtenir l'application de la loi de l'tat du sige statutaire de la filiale concerne, ce qui caractrise l'existence d'un intrt
propre et distinct au sens de l'article 583, alina 2, du Code de procdure civile.
C'est ce que prtendaient les appelants lorsqu'ils excipaient de leurs documents contractuels soumis au droit anglais et
la comptence des juridictions anglaises pour tenter de dmontrer par des moyens personnels le caractre vrifiable
et prvisible du juge et de la loi du sige statutaire des filiales en cause du groupe Eurotunnel. En ce sens, la
circonstance que le tribunal qui a ouvert la procdure de sauvegarde avait examin sa comptence ne doit pas exclure la
possibilit pour les cranciers de faire valoir eux-mmes par des lments personnels de fait et de droit que le tribunal
franais n'est pas comptent.
18. - En dfinitive, en dclarant irrecevable la tierce opposition de cranciers trangers, les privant ainsi de tout droit
d'accs effectif et concret au juge pour contester la comptence du tribunal franais ayant ouvert une procdure de
sauvegarde alors que ceux-ci auraient d, soit se voir reconnatre la qualit de tiers au jugement d'ouverture de
sauvegarde, soit, pour le moins, obtenir reconnaissance de l'existence de moyens propres, rsultant de leur situation de
cranciers ayant leur rsidence habituelle hors du territoire franais et invoquant la comptence des juridictions et de la
loi de l'tat du sige statutaire de la socit dbitrice, les dcisions de la cour d'appel de Paris dans l'affaire Eurotunnel
ne sont conformes ni l'article 6 1 de la Convention europenne des droits de l'Homme, ni l'article 583 du Code de
procdure civile.
Ces dcisions ne sont pas non plus conformes au droit communautaire des procdures d'insolvabilit.

2. Non conformit au droit communautaire des procdures d'insolvabilit

19. - En l'occurrence, le droit communautaire est fix, non par le rglement n 1346/2000 silencieux sur les recours
contre la dcision d'ouverture, mais par la Cour de justice des communauts europennes dans l'arrt Eurofood du 2 mai
2006 qui se fait lgislateur europen Note 31, en prvoyant l'exercice de recours par une partie intresse (A) ou
par une personne concerne (B).

A. - Le recours exerc par une partie intresse

Page 134

20. - Selon le considrant 43 de l'arrt Eurofood, si une partie intresse (...) entend contester la comptence assume
par la juridiction qui a ouvert cette procdure (principale), il lui appartient d'utiliser, devant les juridictions o celle-ci a
t ouverte, les recours prvus par le droit national de cet tat membre l'encontre de la dcision d'ouverture .
L'expression de partie intresse est videmment sujette discussion. Renvoie-t-elle la notion de partie l'instance
au sens du droit interne de la procdure civile, notamment du droit franais, ou bien renvoie-t-elle une notion
communautaire autonome plus gnrale visant les parties la procdure d'insolvabilit, ce qui inclurait ncessairement
les cranciers mme s'ils y sont reprsents par le mandataire judiciaire ?
Dans le premier cas, l'expression applique la procdure de sauvegarde n'ouvrirait de recours qu'au dbiteur dans
l'hypothse seulement o le tribunal franais s'estimerait incomptent pour ouvrir une telle procdure ou au ministre
public.
Dans le second cas, l'expression postulerait que, mme dans une procdure de sauvegarde, les cranciers devraient tre
dots d'un recours par le droit national puisque s'ils doivent utiliser les voies de recours prvues par le droit national
encore faut-il qu'il en existe un, la formulation positive du considrant 44 de l'arrt Eurofood impliquant l'existence de
tels recours nationaux.
Nous penchons pour la seconde interprtation car, l'vidence, l'emploi de l'expression de partie intresse est faite
dans une perspective gnrale pour dpasser les particularits nationales. Mais dfaut, d'un nouveau recours
prjudiciel devant la Cour de justice des communauts europennes sur ce point, il est difficile d'avoir des certitudes sur
le sens exact de cette expression.
Tel n'est pas le cas, en revanche, de l'expression de personnes concernes beaucoup plus claire.

B. - Le recours exerc par une personne concerne par la procdure d'insolvabilit

21. - cet gard, aucune discussion n'est possible, les cranciers sont bien des personnes concernes par la
procdure de sauvegarde.
Or, partant de la situation particulire de l'affaire Eurofood concernant le droit du liquidateur provisoire nomm par la
juridiction de Dublin d'tre entendu ou d'obtenir communication des pices de la procdure ouverte par le tribunal de
Milan, la Cour de justice des communauts europennes procde par gnralisation pour poser le principe du droit d'tre
entendu pour toutes personnes concernes par la procdure . Elle poursuit en indiquant dans le considrant 66 que
si les modalits concrtes du droit tre entendu peuvent varier, en fonction de l'urgence qu'il peut y avoir statuer,
toute restriction de ce droit doit tre dment justifie et entoure de garanties procdurales assurant aux personnes
concernes par une telle procdure une possibilit effective de contester les mesures adoptes dans l'urgence .
Ce considrant 66 de l'arrt Eurofood est fondamental car il est vis par deux autres considrants de l'arrt dont la porte
est distincte.
22. - Il est d'abord vis expressment par le considrant 41 selon lequel la juridiction d'un tat membre saisie d'une
demande d'ouverture d'une procdure d'insolvabilit doit vrifier sa comptence au regard de la notion de centre des
intrts principaux et qu'il y a lieu de souligner qu'un tel examen doit se drouler dans le respect des garanties
procdurales essentielles que requiert le droulement d'un procs quitable (V. pt 66 du prsent arrt) . Ce renvoi au
considrant 66 signifie donc qu' dfaut d'avoir t entendues, les personnes concernes par la procdure d'insolvabilit
doivent pouvoir bnficier d'une possibilit effective de contester les mesures adoptes.
En consquence, dfaut pour le tribunal de commerce de Paris d'avoir entendu les cranciers trangers du groupe
Eurotunnel avant d'ouvrir, le 2 aot 2006, la procdure de sauvegarde, comme il aurait pu le faire puisque le tribunal
peut entendre toute personne dont il estime l'audition utileNote 32 mais dont on convient de la difficult pratique, une
possibilit de contester cette dcision aurait d leur tre ouverte en application des considrants 41 et 66 de l'arrt

Page 135

Eurofood. Il en rsulte qu'en dclarant irrecevable leur tierce opposition, les privant ainsi de toute voie concrte de
recours, la cour d'appel de Paris ne s'est pas conforme aux principes poss par la Cour de justice des communauts
europennes.
23. - Le considrant 66 est ensuite vis implicitement par le considrant 67 qui en dduit, la lumire de ces
considrations , que l'article 26 du rglement n 1346/2000 doit tre interprt comme permettant un tat membre de
refuser de reconnatre une procdure d'insolvabilit ouverte dans un autre tat lorsque cette dcision d'ouverture a t
prise en violation manifeste du droit fondamental tre entendu dont dispose toute personne concerne par une telle
procdure .
Ainsi, en privant les cranciers trangers qui n'ont pas t entendus lors de l'ouverture de la sauvegarde de toute
possibilit effective de contester la comptence des tribunaux franais, les arrts du 29 novembre 2007 de la cour
d'appel de Paris pourraient, en vertu de l'interprtation retenue de l'article 26 du rglement n 1346/2000, ne pas tre
reconnus dans un autre tat membre. Certes, le principe de confiance mutuelle limite la non reconnaissance des
dcisions aux hypothses par nature fort restreintes de violation de l'ordre public ou de principes fondamentaux, l'arrt
de la Cour de cassation du 27 juin 2006 en tant une illustrationNote 33. Mais, cet arrt ne prjuge pas de la dcision que
pourrait rendre une juridiction d'un autre tat membre qui pourrait ne pas reconnatre les arrts de la cour d'appel de
Paris en considrant que le refus de la cour d'appel de Paris d'accorder une possibilit effective et concrte aux
cranciers de contester la comptence des juridictions franaises constitue une atteinte au principe fondamental du droit
au procs quitable.
En dfinitive, le souci fort comprhensible de permettre au groupe Eurotunnel de se restructurer sous la protection de la
loi franaise ne doit cependant pas conduire adopter des solutions pnalisantes l'avenir pour l'application du droit
franais. Il ne faudrait pas oublier qu'il y a une vie des procdures communautaires d'insolvabilit aprs l'affaire
Eurotunnel ! [squf]

Annexe

CA Paris, 3e ch., sect. B, 29 nov. 2007, St Elliott international L.P. c/ St Eurotunnel Services Limited : Juris-Data
n 2007-354294
La Cour (...) :
Vu l'appel interjet par les socits Elliott international L.P., The Liverpool Limited Partnership, Tompkins Square
Park, M.D. SASS RE/Enterprise Partners et M.D. SASS Corporate Resurgence Partners III du jugement du tribunal de
commerce de Paris (1re ch. A, n RG : 2006058715), rendu le 15 janvier 2007, qui les a dites recevables mais mal
fondes en leur tierce opposition contre le jugement d'ouverture de la procdure de sauvegarde de la socit The
Channel Tunnel Group Limited, rendu le 2 aot 2006 (...) ;
Sur quoi,
o Considrant que le tribunal de commerce de Paris a, par un jugement rendu le 2 aot 2006, ouvert une procdure de
sauvegarde, conformment aux dispositions des articles L. 621-1 et suivants du Code de commerce, l'gard de la
socit de droit anglais The Channel Tunnel Group Limited, Mes Leguerneve et Hess tant dsigns administrateurs
judiciaires avec mission de surveiller ensemble le dbiteur en sa gestion, la SELAFA MJA en la personne de Me Pierrel
et en celle de Me Leloup-Thomas tant dsigne mandataire judiciaire et une priode d'observation de six mois tant
ouverte ; que le tribunal, qui, le mme jour, a ouvert 17 procdures de sauvegarde l'gard des 17 socits constitutives
du groupe Eurotunnel, a justifi sa comptence au regard du rglement europen n 1346/2000 en date du 29 mai 2000,

Page 136

relatif aux procdures d'insolvabilit, relevant que les conditions d'ouverture d'une procdure de sauvegarde dfinies
l'article L. 620-1 du Code de commerce taient runies ds lors, d'une part, que les capacits financires des diffrentes
entits constitutives d'Eurotunnel ne permettaient pas de rembourser une dette dont elles taient toutes garantes
solidaires et qui s'levait 9 milliards d'euros, d'autre part, que les 17 socits allaient se trouver en tat de cessation des
paiements l'chance de remboursement de capital de janvier 2007 et, enfin, que la restructuration financire de
l'entreprise tait seule susceptible de permettre la poursuite de son activit conomique et l'apurement de son passif, que
la tierce opposition forme contre ce jugement par les socits Elliott international L.P., The Liverpool Limited
Partnership, Tompkins Square Park, M.D. SASS RE/Enterprise Partners et M.D. SASS Corporate Resurgence Partners
III, titulaires, en leur qualit de fonds d'investissements, de dettes ou obligations mises par le groupe Eurotunnel, a t
dclar recevable mais non fonde par le jugement dfr ; que les premiers juges, qui n'ont pas discut, parce qu'elle
n'tait pas souleve, la recevabilit de la tierce opposition qu'ils ont qualifie de contestable en droit faute d'intrt
agir, ont nouveau procd un examen de leur comptence seule conteste au regard du rglement prcit ;
o Considrant que Me Hess, dont la mission d'administrateur judiciaire a certes pris fin le 15 janvier 2007, date
laquelle a t arrt le plan de sauvegarde de la socit The Channel Tunnel Group Limited, ne sera pas mis hors de
cause comme il le demande ds lors qu'il a t dsign par le jugement frapp de tierce opposition et qu'il est donc
intress par la prsente procdure ;
o Considrant que les appelantes ont, simultanment l'exercice de leur recours ordinaire de l'appel, attaqu le jugement
par la voie du contredit, lequel a t dclar irrecevable par un arrt rendu le 25 octobre 2007 ; que la socit The
Channel Tunnel Group Limited en tire la consquence que l'appel doit aussi tre dclar irrecevable au motif qu'il ne
saurait tre engag deux actions principales dont l'objet, si chacune des actions triomphait, aboutirait une contrarit
de dcisions ;
o Mais considrant que n'ont pas t exercs simultanment deux recours ordinaires ou encore un recours ordinaire et un
recours extraordinaire ; que le contredit est une voie de recours spcifique sur la comptence, qui n'a pu, ds lors,
entraner l'irrecevabilit de l'appel ; que la Cour aurait pu, mais ne l'a pas estim utile, joindre les deux procdures ;
o Considrant que l'article L. 661-2 du Code de commerce nonce seulement que : Les dcisions statuant sur
l'ouverture de la procdure sont susceptibles de tierce opposition ;
o Considrant que la tierce opposition, voie de recours extraordinaire visant faire rtracter ou rformer un jugement au
profit de celui qui n'a pas particip la procdure ayant conduit la dcision lsant ses intrts, est ds lors rglemente
par les articles 582 et suivants du Nouveau Code de procdure civile ;
o Considrant que les deux premiers alinas de l'article 583 du Code de procdure civile disposent : Est recevable
former tierce opposition toute personne qui y a intrt, la condition qu'elle n'ait t ni partie ni reprsente au
jugement qu'elle attaque. Les cranciers et autres ayants cause d'une partie peuvent toutefois former tierce opposition au
jugement rendu en fraude de leurs droits ou s'ils invoquent des moyens qui leurs sont propres ;
o Considrant que la voie de la tierce opposition apparat ainsi ferme aux cranciers du dbiteur, voie que leur ouvre
l'alina 2 prcit, par exceptions au principe, si leurs droits ont t atteints raison d'une fraude ou s'ils ont un moyen
propre faire valoir ; qu'il ne leur suffit donc pas d'tre intresss par la procdure ;
o Considrant en l'espce que les appelantes, qui ont ainsi un droit effectif au juge, discutent essentiellement la
comptence du tribunal ; que cette question, supposer qu'elles soient admises la poser, a t examine dans le
jugement d'ouverture ; qu'il ne peut ds lors s'agir d'un moyen qui leur est personnel ou encore qu'elles seules auraient
pu faire valoir ;
o Considrant, s'agissant de la fraude, que force est de constater que les appelantes ne prtendent pas que la socit The
Channel Tunnel Group Limited aurait dessein, pour porter atteinte leurs droits, fait le choix du tribunal de commerce
de Paris pour obtenir l'ouverture d'une procdure de sauvegarde non autrement conteste ; qu'il ne leur suffit pas

Page 137

d'exciper de leurs documents contractuels soumis au droit anglais et la comptence des juridictions anglaises pour que
soit dmontre une fraude qu'elles ne sous-entendent d'ailleurs pas ;
o Considrant que le jugement dfr sera infirm ; que la tierce opposition sera dclare irrecevable ;
Par ces motifs : dit l'appel recevable ; (...) infirme le jugement dfr ; dit irrecevable la tierce opposition (...).
M. Monin-Hersant, prs.

Note 1 V. notamment CA Paris, 3e ch., sect. B, RG n 07/05764, 29 nov. 2007 : Juris-Data n 2007-346870 et CA Paris, 3e ch., sect. B, RG
n 07/05752, 29 nov. 2007 : Juris-Data n 2007-354294 (cet arrt est reproduit en annexe).
Note 2 T. com. Paris, 15 janv. 2007 : Bull. Joly Socits 2008, p. 459, note D. Robine et F. Jault-Seseke.
Note 3 T. com. Paris, 2 aot 2006. - Sur ce jugement, V. R. Dammann et G. Podeur, L'affaire Eurotunnel : premires application du
rglement n 1346/2000 la procdure de sauvegarde : D. 2007, p. 2329. - V. aussi, D. Robine et F. Jault-Seseke : Bull. Joly Socits 2007,
p. 37.
Note 4 E. Scholastique, note sous CA Paris, 29 nov. 2007 : JCP E 2008, 1087.
Note 5 CJCE, 2 mai 2006, aff. C-341/04, Eurofood : JCP G 2006, II, n 10089, note M. Menjucq ; D. 2006, p. 1286, note A. Lienhard ;
D. 2006, p. 1752, note R. Dammann ; Bull. Joly Socits 2006, p. 907, note D. Fasquelle ; Rev. socits 2006, p. 360, note J.-P. Rmery ;
JCP E 2006, I, 2071, note J.-L Vallens. -- Y. Chaput, Centre des intrts principaux et catgories juridiques de l'insolvabilit des entreprises
( propos de l'arrt de la CJCE du 2 mai 2006) : Rev. Lamy dr. aff. 2006/6, n 309.
Note 6 Considrant 44.
Note 7 Considrant 43.
Note 8 Il est vrai aussi que le mandataire n'entre en fonction qu' l'issue du jugement d'ouverture qui le dsigne. V. infra n 6.
Note 9 E. Scholastique, note prc. note 4 sous CA Paris, 29 nov. 2007, n 13.
Note 10 Droit et pratique des procdures collectives : Dalloz 2006, n 233.54, p. 296.
Note 11 Cass. req., 8 juill. 1850 : DP 1850, 1, p. 244.
Note 12 N. Fricero, Rp. proc. civile Dalloz, Vbis Tierce opposition, n 57.
Note 13 D. Veaux et P. Veaux-Fournerie, Les surprises de la tierce opposition, tudes offertes Henri-Daniel Cosnard : Economica 1990,
p. 409, spc. n 19 et s.
Note 14 En ce sens, N. Fricro, op. cit. note 12, n 55. - Dans le mme sens, R. Martin, J.-Cl. Procdure civile, Vbis Tierce opposition,
n 54.
Note 15 R. Martin, loc. cit. note 14.
Note 16 N. Fricero, loc. cit. note 12. - R. Martin, loc. cit. note 14.
Note 17 Cass. 2e civ., 5 mai 1993, n 91-18.612 : Juris-Data n 1993-000818 ; Bull. civ. 1993, IV, n 169 ; D. 1993, inf. rap. p. 148 ; JCP G
1993, II, 22171, note E. du Rusquec. - Cass. 2e civ., 2 avr. 1997, n 95.11.387 : Juris-Data n 1997-001644. - Cass. 2e civ., 22 oct. 1998,
n 95-21.219 : Juris-Data n 1998-004132. - Cass. 1re civ., 2 dc. 1997, n 96-14.383 : Juris-Data n 1997-005180.
Note 18 Cass. com., 19 dc. 2006, n 05-14.816 : Juris-Data n 2006-036648 ; JCP G 2007, II, 10076, note D. Cholet ; D. 2007, p. 157,

Page 138

obs. A. Lienhard ; Bull. Joly Socits 2007, p. 466, note P. Cagnoli et J. Vallansan ; RTD com. 2007, p. 401 ; Dr. socits 2007, comm. 22,
obs. H. Lcuyer et comm. 24, obs. F.-X. Lucas.
Note 19 La mme chambre commerciale avait effectivement quelques mois plutt rejet un pourvoi fond sur un moyen semblable : Cass.
com., 23 mai 2006 : D. 2006, p. 1742, obs. A. Lienhard ; Bull. Joly Socits 2006, p. 1173, note J.-J. Barbiri ; RTD com. 2006, p. 618, obs.
M.-H. Monsri-Bon.
Note 20 Cass. com., 26 juin 2007, n 06-20.820, FS-P+B+R+I : Juris-Data n 2007-039782 ; JCP E 2007, 2120, note J. Vallansan.
Note 21 E. Scholastique, note prc. note 4, n 11.
Note 22 Rgl. n 1346/2000, art. 4.
Note 23 E. Scholastique, note prc. note 4, n 7.
Note 24 En ce sens, J. Vallansan, note prc. note 20 sous Cass. com., 26 juin 2007.
Note 25 E. Scholastique, note prc. note 4 sous CA Paris, 29 nov. 2007, n 9.
Note 26 E. Scholastique, note prc. note 4, n 12.
Note 27 Rgl. n 1346/2000, art. 3, 2.
Note 28 R. Dammann et G. Podeur, Le mandat ad hoc, une porte d'entre pour l'application aux groupes de socits du rglement europen
relatif aux procdures d'insolvabilit : Rev. Lamy dr. aff. nov. 2006, p. 105.
Note 29 T. com. Nanterre, 15 fvr. 2006 : D. 2006, p. 793, obs. J.-L. Vallens.
Note 30 E. Scholastique, loc. cit. note 4.
Note 31 D. Tricot, Les enjeux de la rforme franaise des procdures collectives dans la mise en oeuvre du rglement communautaire : Rev.
Lamy dr. aff., nov. 2006, p. 100 et s., spc. p. 101.
Note 32 C. com., art. L. 621-1, al. 1er.
Note 33 Cass. com., 27 juin 2006, n 03-19.863 : Juris-Data n 2006-034272. - Sur cet arrt V. R. Dammann et G. Podeur, L'affaire
Daisytek : l'pilogue : Banque et droit 2006, n 1009, p. 3. - M. Menjucq, Premire application par la Cour de cassation du rglement du
29 mai 2000 : JCP G 2006, II, 10147. - V. aussi D. Tricot, art. prc. note 31.

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