FONDO DE COMERCIO

FALLOS Y ARTCULOS LA LEY.

Voces:
CLAUSULA DE INTERDICCION DE CONCURRENCIA ~ SUBADQUIRENTE
~ TRANSFERENCIA DE FONDO DE COMERCIO
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Tribunal:
Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala A (CNCom)
(SalaA)
Fecha:

20/03/1996

Partes:

Chaar, Ana M. c. Aguado de Alonso, Mara C.

Publicado en: LA LEY 1997-B, 354, con nota de Nilda E. Di Bartolo - DJ 1997-1, 817
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SUMARIOS:
1.
-- La obligacin de no concurrencia estipulada en el contrato de transferencia
de fondo de comercio, importa el compromiso de no instalar un comercio igual,
anlogo, similar o del mismo gnero o ramo que el enajenado.
2.
-- La obligacin de no concurrencia estipulada en el contrato de transferencia
del fondo de comercio, implica para el enajenante la prohibicin de establecerse
directamente, ni por interpsita persona. Debe abstenerse de todo acto que pueda
afectar las cualidades productivas de beneficios, pues, dado que el vendedor debe
garantizar al comprador el debido goce de lo que le transmite, es de fundamental
importancia dicha prohibicin, ya que su incumplimiento puede, por ejemplo,
desviar clientela del fondo de comercio transferido.
3.
-- El derecho a la no concurrencia previsto en el contrato de transferencia del
fondo de comercio, no tiene carcter estrictamente personal y puede ser cedido al
subadquirente del fondo cuyo valor aumenta. As, cabe admitir que a tal fin no es
necesaria una cesin formal --arts. 1454 y 1459, Cd. Civil-- y que en la
transferencia del establecimiento est implcita la cesin del derecho del
transmitente contra su predecesor.
4.
-- Las obligaciones asumidas por el vendedor --en el caso, clusula de no
concurrencia establecida en el contrato de transferencia del fondo de comercio-- no
se extinguen con la enajenacin siguiente del mismo, pues se transmiten al
adquirente sucesivo, que pasa a tener accin directa contra los antecesores de su
vendedor que violen la interdiccin de no reestablecerse.
TEXTO COMPLETO:
2 Instancia. -- Buenos Aires, marzo 20 de 1996.
Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
La doctora Mguez de Cantore dijo:
1. La sentencia de fs. 193/200 rechaz la demanda instaurada por cobro de la
clusula penal de
500 diarios compensatoria de los daos y perjuicios experimentados, establecida en
el documento glosado a fs. 26/27 para el supuesto de que la vendedora incumpliera
el compromiso de no reestablecerse con un negocio de similar ramo que el
enajenado, dentro de un radio de 100 m. y por el largo de diez aos.
El a quo tras relativizar el valor del acta de constatacin notarial glosada a fs. 22/23
y fotografas anexas consider que la prueba testimonial e informativa result
adversa a la posicin de la actora, ya que ninguno de los locales mencionados en el
escrito de inicio estn habilitados a nombre de la demandada si son explotados por
sta.

2. Contra dicho pronunciamiento se alz la accionante, quien sustent el recurso

interpuesto con el memorial de fs. 208/212, que mereci la rplica de la contraria
obrante a fs. 216/218.
La queja impetra la revocatoria del fallo desarrollando diversos argumentos y
controvirtiendo la valoracin del material probatorio efectuada por el a quo, y en
especial la falta de consideracin del proceso laboral "Pugliese, Mara Carmen c.
Alonso, Carlos A. y otro s/despido", cuya agregacin como prueba fue admitida por
este tribunal por resolucin de fs. 220/221.
3. La demandada vendi a la actora el local designado como unidad funcional
nmero dos, sito en la planta baja de M. ..., y el fondo de comercio dedicado al
rubro de "Fotografa y sus anexos", comprometindose en el instrumento de fecha
27/2/1987 "a no instalar otro negocio similar al enajenado, en un plazo de 10 aos,
en una distancia de 100 mts., a excepcin de los que ya posee en la calle M. ... y
V. ... todos de esta Ciudad".
En el principio de responde la demandada reconoci haber vendido a la actora en
febrero de 1987 el local designado como unidad funcional dos sito en M. ...y el
fondo de comercio dedicado a sacar y vender fotografas de revelado instantneo
en color, con mquinas tipo "Polaroid" y anexos. Estructur su defensa en que las
fotos de revelado no instantneo para documentos de identidad que deben ser en
color, slo pueden obtenerse en el comercio de su propiedad sito en M. ... ya que es
el nico laboratorio de la zona que cuenta con la tecnologa necesaria para llevar a
cabo dicho proceso. En tales condiciones considera que aun si en otros locales
prximos el enajenado comercializara fotografas obtenidas por este procedimiento
no estara violando la clusula inserta en el instrumento del 27/2/1987.
El argumento es insustancial toda vez que la obligacin de no concurrencia importa
el compromiso de no instalar un comercio igual o anlogo o similar o del mismo
gnero o ramo que el enajenado.
Del informe de la Municipalidad de Buenos Aires de fs. 168 resulta que el fondo de
comercio enajenado por la accionada sito en M. ... fue habilitado a nombre de la
actora con fecha 11/8/87 entre otros rubros en carcter de reproducciones, estudio
y laboratorio fotogrfico, habilitacin que desde el 8/6/89 consta a nombre de
Roberto Angulo, Mara Pugliese, Eulalio Rossa. Esta ltima circunstancia es
corroborada por el mandamiento de constatacin practicado el 15/5/89 glosado a fs.
141, de modo que Eulalio O. Rossa, es inquilino de la actora y exhibe habilitacin
municipal de fecha 9/6/1989 respecto del mentado comercio.
En el sub judice, no invoc la actora haber transferido el fondo de comercio a un
tercero, sin embargo se encuentra acreditado por el mentado mandamiento de
constatacin que Eulalio O. Rossa, es inquilino de la demandante y que exhibe
habilitacin municipal de fecha 9/6/1989 respecto del comercio sito en M. ... Capital
Federal, circunstancia que corrobora el informe de fs. 169 vta. La habilitacin a
favor de dicho tercero presupone que existi transferencia del fondo de comercio a
su favor y que se encuentra alquilado el local donde aqul funciona. La actora no
cuestion ninguno de estos elementos de juicio ni suministr explicacin alguna al
respecto.
Del acta de constatacin notarial de fecha 21/12/1987 surge que en los negocios
sitos en M. ... y ... ubicados todos ellos dentro del radio de 100 metros del local
enajenado a la accionante y dedicados a anlogo ramo de fotografa segn surge de
las fotos anexas de fs. 24/25, emiten facturas con membretes que rezan... "Foto A.,
M. ..." segn resulta de la documentacin glosada a fs. 20/21, lugar al que
posteriormente es derivada la clientela para las extracciones requeridas,
explicndose que "se trataba de la misma empresa que atenda en distintos
locales". Similar procedimiento se observ respecto del negocio sito en V. ....
Ms all de que el negocio de M. ... no consta habilitado a nombre de la
demandada, segn surge de los informes producidos por la Municipalidad de
Buenos Aires de fs. 113 y fs. 168, lo cierto es que Mara del Carmen Pugliese trabaj
en relacin de dependencia para Graciela Aguado y su cnyuge Carlos A. Alonso en
el perodo comprendido entre mayo de 1987 y abril de 1988. El vnculo fue
reconocido por los demandados, al expresar que aquella comenz a laborar en el
local de comercio que explotaban sito en M. ... dedicado a la obtencin de
fotografas para documentos expedidos por la Polica Federal desde el febrero de

1988 (fs. 7vta/8 del responde). La sentencia de fs. 101/105 y fs. 1215 dictada por el
Juzgado Nac. del Trabajo n 5, hizo lugar parcialmente a la demanda laboral, que fue
consentida en lo sustancial por los accionados segn consta en el pronunciamiento
de fs. 122 del exp. 53.645/88, que en este acto tengo a la vista.
Juzgo pues fehacientemente acreditado el reestablecimiento indirecto o encubierto
de la parte demandada, toda vez que ms all de no ostentar la titularidad dominial
formal del comercio, lo cierto es que regentea un negocio de similar ramo o gnero
que el enajenado, dentro de su zona de influencia para l interdicta.
Recurdese que la mentada prohibicin alcanza al enajenante que no puede
reestablecerse directamente, ni por interpsita persona acudiendo a la clsica
figura del "testaferro". El vendedor tiene la obligacin de garantizar al comprador el
debido goce de lo que le transmite y por ello, es de fundamental importancia la
prohibicin de reestablecerse en condiciones tales que puedan significar desviar la
clientela del fondo de comercio transferido. En consecuencia como es lgico debe
abstenerse de todo acto que pueda afectar su integridad y sus cualidades
productivas de beneficios. Por consiguiente, todo acto suyo susceptible de afectar la
explotacin del fondo vendido y originar una disminucin de su clientela, importa
una violacin de la mencionada obligacin de garanta y el comprador tiene el
derecho de hacerla cesar e inclusive conseguir que se decrete la clausura del
negocio que abri el vendedor, como consecuencia de haber sido violada la
obligacin de no hacer (arts. 505, inc. 1 y 549, Cd. Civil) y de ser indemnizado por
los perjuicios --dao emergente y lucro cesante-- que se le hayan ocasionado.
En el sub judice, al haber el demandado a su vez enajenado el fondo de comercio
cedi al nuevo adquirente los derechos como acreedor de la obligacin de no hacer
asumida por el primitivo vendedor.
Cabe recordar que el derecho a la no concurrencia no tiene en general, un carcter
estrictamente personal y puede ser cedido al subadquirente del fondo cuyo valor
aumenta. Mas an por lo general se admite que a tal fin no se precisa una cesin
formal con arreglo a los arts. 1454 y 1459 del Cd. Civil, y que en la transferencia
del establecimiento est implcita la cesin del derecho del transmitente contra su
predecesor. En sntesis, las obligaciones asumidas por el vendedor no se extinguen
con la enajenacin siguiente del fondo de comercio, sino que se transmiten al
adquirente sucesivo. Dicho subadquirente tiene accin directa contra los
antecesores del vendedor que violen la interdiccin de no restablecerse.
No obstante lo expresado considero que a la actora le asiste el derecho de accionar
por cobro del perjuicio tarifado en la clusula penal pactada experimentado en el
perodo comprendido entre el 27/2/87 y el 26/4/89 fecha en que promovi la
demanda.
El reajuste de la multa pactada desde febrero de 1987 hasta marzo de 1991
representa la suma de $ 199,85 diarios, que deber liquidarse durante el lapso de
480 das aproximadamente, lo que arrojara una pena exorbitante y
desproporcionada con la gravedad de la falta que sanciona, y con el precio
actualizado del bien enajenado. Cabe recordar que la facultad de los jueces para
morigerar las clusulas penales, en aquellos casos en que su aplicacin literal lleva
a consecuencias atentatorias a la regla moral del art. 953 del Cd. Civil, puede
disponerse de oficio. Por todo ello juzgo equitativo limitarla a $ 10.000 a valores de
este pronunciamiento. Dicho importe devengar intereses que se liquidarn desde
la notificacin de la demanda hasta el 31/3/91 a la tasa del 6 % anual, y a partir del
1/4/91 y mientras el crdito permanezca impago a la tasa que percibe el Banco de
la Nacin Argentina en sus operaciones ordinarias de descuento a 30 das (CNCom.,
en pleno del 27/10/94 en autos "La Razn S.A. s/quiebra s/inc. pago de los
profesionales --art. 288--" --La Ley, 1994-E, 412--).
Por todo lo expuesto propongo al acuerdo receptar el recurso deducido por la actora
y revocar la sentencia apelada. En consecuencia condnase a la demandada a
pagar a aqulla dentro del 10 da de notificado la suma de $ 10.000 con ms los
intereses que se liquidarn de acuerdo a las pautas vertidas en los considerandos,
con expresa imposicin a su cargo de las costas de ambas instancias en su
condicin de parte vencida (art. 68, Cd. Procesal). As expido mi voto.
Por anlogas razones, los doctores Peirano y Jarazo Veiras adhirieron al voto
precedente.

Por los fundamentos del acuerdo precedente, se resuelve: Revocar la sentencia

apelada de fs. 193/200. En consecuencia condenar a la demandada a abonar dentro
del dcimo da de notificada la suma de $ 10.000 a valores de este
pronunciamiento, con ms intereses, los que se liquidarn desde la notificacin de
la demanda hasta el 31/3/91 a la tasa del 6 % anual, y a partir del 1/4/91 y mientras
el crdito permanezca impago se calcularn a la tasa que percibe el Banco de la
Nacin Argentina en sus operaciones ordinarias de descuento a 30 das. Con costas
en ambas instancias a la accionada vencida (art. 68, Cd. Procesal). -- Isabel Mguez
de Cantore. -- Manuel Jarazo Veiras. -- Julio J. Peirano.
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La Ley S.A. 2003

Voces:

FONDO DE COMERCIO ~ TRANSFERENCIA DE FONDO DE COMERCIO

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Titulo: Algunos problemas que plantean las transferencias de fondos de comercio
Autor: Gutirrez Zaldvar, Alfonso
Publicado en: LA LEY 2001-B, 1271
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"Uno de los fines de las leyes es que se puedan aplicar."
Antes de empezar con este trabajo, que tiene por fin mostrar algunos problemas
que tenemos en la prctica con las transferencias de fondos de comercio, queremos
sealar que estos inconvenientes no surgen por que la ley sea mala, sino porque
esta dirigida a otra realidad. Fue redactada para otro pas, otra economa, otro tipo
de transferencias. La ley fue promulgada en el ao 1934, desde ese momento han
pasado sesenta y siete aos, el pas es otro, nuestra economa es otra, el objeto de
las transferencias en cuanto a monto, tamao y modalidades es otro, la ley es la
misma.
Comenzamos con una breve historia.
Antes de la sancin de la ley 11.867, las operaciones de venta de establecimientos
comerciales e industriales estaban regidas por los preceptos del libro II del ttulo IV
del Cdigo de Comercio, "De la compraventa mercantil", por contratos y
obligaciones afines, normas particulares y por los usos y costumbres comerciales.
Supletoriamente se usaban normas de la compraventa civil.
Este sistema pona en riesgo a los acreedores, porque la jurisprudencia estableca
que, el comprador del activo de una casa de comercio que no se haca cargo del
pasivo, no estaba obligado a afrontarlo. Los acreedores entonces deban accionar
contra el vendedor, que podra no tener ms bienes, haberse insolventado, o haber
usado lo obtenido por la venta para pagar otras obligaciones. El cuadro era difcil;
vendedor que cobro convertido en insolvente y comprador no responsable por
deudas anteriores.
Antes de la promulgacin de la ley tampoco era obligatorio la publicacin de avisos
anunciando la transmisin y en la prctica no se hacan.
Con la finalidad de salvaguardar los derechos de los acreedores y poner coto a
abusos, en 1934 se dict la ley 11.867 que an est vigente.
Uno de los fines perseguidos con su promulgacin era que los acreedores tuvieran
conocimiento de la compraventa y estableca una publicidad obligatoria "para que
todos los acreedores puedan tomar la participacin necesaria, a fin de salvaguardar
sus crditos en el acto de la venta" (1). Se manifest que: "La ley va ms lejos an,
cuando prev el caso del comerciante deshonesto y establece una sancin punitiva
a fin de que tenga el castigo que corresponda" (2) afirmndose tambin que est
creo "un sistema riguroso de publicidad, la retencin del precio hasta tanto no
expiren los plazos legales durante los cuales los acreedores del vendedor pueden

formular oposicin y trabar embargo, la presuncin absoluta de simulacin de todo

pago hecho con anterioridad, la prohibicin de toda venta por un precio inferior al
pasivo que resulte de la suma de las deudas confesadas por el vendedor y de los
crditos que, aunque no reconocidos, formulen oposicin fundada en ttulo hbil de
crdito"(3).
Estas normas no se modificaron con los aos, pese a que el tamao de las
compaas que se transferan y la complejidad de las operaciones, fueron
aumentando. Esto es comn en nuestro pas; Las leyes no se reforman, salvo las
impositivas y las que traban las operaciones con nuevos controles, que al final no
sirven. El aparato estatal parece ms proclive a impedir que a promover el
movimiento econmico. La funcin del legislador de crear instrumentos que tiendan
a la mayor velocidad y seguridad en las transacciones no se cumple y las normas se
mantienen sin adecuarse a las realidades econmicas, la tecnologa y los tiempos.
No hay un criterio de que las leyes deben reformarse porque posibilitan la
productividad econmica. Tampoco un criterio de grandeza, de cambio para el pas.
A veces se promulgan cosas tan complicadas, que si la aplicacin no es obligatoria
los contratantes siguen otros sistemas, de mayor riesgo y costo, pero que
posibilitan razonablemente llevar a cabo el fin buscado.
Eso pasa muchas veces con las transferencias: las disposiciones Impositivas, la
inseguridad en la interpretacin de lo establecido, las presentaciones de Ingresos
Brutos, Aportes Previsionales y la dificultad para conseguir que se expidan los
certificados requeridos por esos organismos, hacen que se lleven a cabo ventas de
acciones de sociedades directamente, sin utilizar el sistema de la ley, pese a que
ste da ventajas y seguridades a compradores y acreedores.
La ley rige las transmisiones que se efectan por venta y tambin las que se
realizan por cualquier ttulo, sea oneroso o gratuito, de establecimientos
comerciales o industriales, se trate de enajenaciones privadas o en remate pblico.
Con su promulgacin, se solucionaron problemas primordiales, pero con el correr de
los aos y la cambiante jurisprudencia se perdi nocin de lo que exiga la ley,
surgiendo interpretaciones contradictorias.
Veamos algunos problemas que se plantean y las dudas que traen:
1. Qu se entiende por fondo de comercio? Qu elementos lo integran? El
procedimiento instaurado por la ley es obligatorio u optativo?
El fondo de comercio constituye una universalidad formada por todos los elementos
que lo integran. No es una simple universalidad, como una biblioteca o un rebao,
sino un conjunto de cosas y derechos, un verdadero organismo econmico, con
perfecta unidad, constituido por elementos estticos (materiales: instalaciones,
mercaderas, maquinarias, etc., e incorporales: nombre, derecho al local, patentes y
marcas, etc.) y un elemento dinmico o funcional, conocido en la doctrina italiana
con el nombre de aviamento, que en nuestro pas se denomina llave -crdito y
atraccin sobre el pblico determinante de la clientela- (4). Todos ellos se
encuentran integrados al servicio de un proceso productivo destinado a lograr
beneficios econmicos.
No obstante, los distintos elementos conservan su individualidad y autonoma. Esto
significa que pueden transferirse individualmente sin por ello transferir el fondo, con
excepcin, quizs del elemento funcional (llave, clientela), cuyo traspaso sin el
establecimiento, algunos autores no aceptan.
El art. 1 de la ley, hace una mencin de los elementos que considera que integran
un establecimiento comercial o fondo de comercio, no siendo esta enumeracin
limitativa. Las partes pueden determinar en forma expresa que se transfiere, excluir
de la operacin algunos de los elementos que enumera el artculo e incluir otros no
enumerados. Si nada estipularon las partes, la transferencia comprendera los
elementos que menciona el artculo y slo esos.
Con respecto a su obligatoriedad entendemos que su rgimen es optativo. Se puede
transferir un fondo de comercio sin cumplir con los requisitos de la ley, la diferencia
estar dada por la responsabilidad frente a terceros que asume el comprador, ya
que al comprar el Fondo sin seguir el procedimiento establecido, quedar sometido
a pagar deudas anteriores a su adquisicin, ignore o no su existencia y queda
tambin responsable frente al fisco por los aportes previsionales y las deudas
impositivas que tengan lo que adquiri.

Asimismo, puede ocurrir, que el incumplimiento no sea total, se siga el mismo y al

final no se inscriba la Transferencia. Habindose publicado edictos y efectuada la
inscripcin es posible tambin que las partes hayan incurrido en omisiones punibles
por la ley. Por ejemplo, si no se hubieran retenido y depositado la sumas debidas a
algn acreedor que hizo valer sus derechos (arts. 3 a 5); en tal caso, ni la
transferencia ni la inscripcin son nulas, pero los que cometieron la infraccin sern
solidariamente responsables con el vendedor por el importe de los crditos que
resulten impagos, hasta el monto del precio de lo vendido, de acuerdo al artculo
once de la ley.
Consideramos entonces que las partes son libres para obviar el procedimiento
establecido por la ley, advirtiendo, no obstante, las consecuencias de esta decisin,
en cuanto a la responsabilidad emergente y a la oponibilidad del acto respecto de
terceros. Entendemos que la transferencia as realizada no es nula, (5) pues la ley
no es de orden pblico.(6).
El nico caso en el cual sera obligatorio cumplir con las disposiciones de la ley,
sera cuando se aporte el fondo de comercio a una sociedad. El art. 44 de la ley de
sociedades (Adla, XLIV-B, 1310) establece: "(Fondo de Comercio) - Tratndose de
aporte de un fondo de comercio, se practicar inventario y valuacin, cumplindose
con las disposiciones legales que rijan su transferencia." La resolucin 6/80 de la
Inspeccin General de Justicia (Adla, XLI-A, 607) en su artculo 23 inciso d) dice: "Se
acreditar el cumplimiento de las disposiciones de la ley 11.867...".
2) Momento de firmar la Transmisin del Fondo
Varios autores al interpretar la ley entendieron que en los casos que hubiere
oposiciones, hay que retener y depositar dichas sumas por veinte das, para que los
acreedores habilitados puedan realizar los respectivos embargos judiciales y
despus otorgar el documento de venta. Creemos que esto no puede ser as.
Entraran en juego tres artculos: 1) el art. 4 que nos dice que "El documento de
transmisin slo podr firmarse despus de transcurridos diez das desde la ltima
publicacin, y hasta ese momento, los acreedores afectados por la transferencia,
podrn notificar su oposicin..."; 2) el art. 7 que establece que "Transcurrido el
plazo que seala el art. 4 sin mediar oposicin, o cumplindose, si se hubiera
producido, las disposiciones del art. 5, podr otorgarse vlidamente el documento
de venta,..."; y 3) el art. 5 seala: "El comprador, rematador o escribano, debern
efectuar esa retencin y el depsito y mantenerla por el trmino de veinte das, a
fin de que los presuntos acreedores puedan obtener el embargo judicial".
En la prctica (en la Capital Federal) el da que se firma la transferencia, el
martillero o escribano interviniente, retiene del precio la suma sobre la cual se han
efectuado oposiciones vlidas y las deposita en la Casa Central del Banco de la
Nacin Argentina, en una cuenta especial y las mantiene por el plazo de veinte das.
En la mayora de los casos (nos atreveramos a decir en todos) el dinero para
depositar se obtiene retenindolo del precio que paga el adquirente, pues
generalmente el enajenante no tiene fondos disponibles para cancelar las deudas.
Por esto, no consideramos posible el sistema en el cual primero el comprador debe
entregar el dinero, luego de ah se apartan las sumas que se deben pagar a los
acreedores oponentes que se depositan para su embargo y luego se firmara la
transferencia. No resulta lgico pensar que el adquirente va a entregar el dinero, sin
la transferencia firmada para que se deposite por veinte das en una cuenta
especial, para que luego de este plazo se firme el contrato de venta. Con esta
teora, el adquirente estara adelantando dinero, hoy, para firmar el contrato dentro
de veinte das. Qu ocurrira, si el vendedor en ese tiempo cae en quiebra? O
luego se niega a firmar con el dinero ya depositado a favor de los acreedores
embargantes? Qu pasara si en ese lapso se embargan elementos del fondo o
inhiben al vendedor? Qu sucedera si el dinero depositado es embargado y luego
la operacin no se realiza?
El comprador para recobrar su dinero se ver envuelto en uno o muchos litigios
para retirar las sumas depositadas, si es que lo puede hacer. Desde ya adelantamos
que deber presentarse en cada uno de los juicios donde se dictaron los embargos
preventivos y explicar que la operacin no se concret y que le permitan retirar su
dinero. Las derivaciones que se pueden dar a esta interpretacin pueden ser
tragicmicas. Podramos, por ejemplo suponer que quizs los acreedores

embargantes son sndicos de concursos preventivos o acreedores, que a su vez son

deudores fallidos y as sucesivamente. Con esta teora sola, la ley sera de imposible
cumplimiento.
Entendemos que: La ley establece que el contrato se firme, haya o no oposicin
luego de los diez das destinados a stas. Si hubiere oposiciones, la o las persona/s
designada/s (el comprador, rematador o escribano), de acuerdo al artculo quinto,
retendrn en el momento de la firma del contrato, el dinero para luego depositarlo
por veinte das en la cuenta especial. Transcurrido el plazo, las sumas no
embargadas deben ser retiradas para entregarlas a quien correspondan.
3) Las operaciones a plazo se convierten en operaciones de plazo vencido?
Otro punto que creemos importante de mencionar, es que aparentemente con el
sistema de la ley, an las obligaciones de pago con plazo, se transforman por
imperio de la misma en operaciones de plazo vencido.
Esto podra ser evitado si el comprador retiene las sumas que el deudor-vendedor
adeuda y las reserva para pagar al acreedor a su vencimiento.
Ms claro para nosotros sera el caso en que la transferencia del fondo de comercio
incluya un inmueble que est hipotecado por prestamos, cuyo plazo no ha vencido
y que estn garantizadas con hipoteca. El comprador puede recibir el inmueble,
retener las sumas garantizadas por la hipoteca y recin pagarlas a su vencimiento?.
Entendemos que s.
Algunos autores piensan lo contrario, que el sistema de la ley convierte a todas las
operaciones en exigibles y de plazo vencido al momento en que uno entra en el
procedimiento de la ley, posicin con la cual diferimos. No esta hecha la ley para
mejorar la situacin de un acreedor, adelantando su plazo de cobro, sino para
impedir que los bienes sean transferidos dejndolo desprotegido. No puede ser que
se haya hecho un prstamo a diez aos, a una determinada tasa y que se convierta
esa obligacin en exigible al mes por una transferencia del fondo a un tercero. Por
otra parte, en el ejemplo de la hipoteca, tenemos una garanta real, que se
transferira con el bien.
4) Plazo para firmar la transferencia
No menos importante, es el plazo para firmar el contrato de transferencia. El
artculo cuarto establece que "El documento de transmisin solo podr firmarse
despus de transcurridos diez das desde la ltima publicacin...".
La ley fija un plazo para que los acreedores puedan presentarse y el comprador
conozca las oposiciones y el estado de la Compaa. Pero la creciente complejidad
de las transacciones hace que a veces se firme el contrato a los treinta das o ms,
de terminadas las publicaciones. Esto no se debe a mala fe, sino a que la
complejidad de las operaciones, auditoras, presentaciones a defensa de la
competencia y recaudos impositivos, llevan a que se demore la firma del
instrumento definitivo. Muchos organismos pblicos, no contestan consultas en
abstracto, hay que tener el documento firmado, la obligacin establecida y recin
se abocan a la contestacin. Es fastidioso pero razonable.
Ahora, si el contrato definitivo se firma veinte, treinta o ms das, despus de la
ltima publicacin, nos podemos encontrar con que hay deudores corrientes que
efectuaron oposiciones y por el ciclo normal de los negocios, ya fueron pagados y
otros nuevos que ingresaron a contratar con la compaa o nuevos crditos de
proveedores habituales, que son posteriores a la publicacin y anteriores a la firma
del contrato definitivo. Aqu de nuevo vemos dos situaciones: 1) la del escribano
que responde solidariamente por las oposiciones que a l le efectuaron, en tiempo y
forma; y 2) la del comprador que creemos que deber responder por las nuevas
deudas de la compaa que compra, que nacieron luego de efectuadas las
oposiciones y que no estn cubiertas por las mismas. El comprador deber armar
un control o una auditora durante ese tiempo en que la compaa sigue
contratando y generando nuevas obligaciones.
Si no se est de acuerdo con esta posicin y el tiempo ha sido muy largo, entonces
creemos que se tendr que publicar nuevamente para determinar la deuda, al
tiempo de firmar.
5) Publicaciones
El art. 2, de la ley establece que la transferencia "...slo podr efectuarse
vlidamente con relacin a terceros previo anuncio durante cinco das en el 'Boletn

Oficial' de la Capital Federal o provincia respectiva y en uno o ms diarios o

peridicos del lugar en que funcione el establecimiento...".
El problema provoca dudas en a un caso comn, por ejemplo: Sociedad Annima,
constituida e inscripta en la Capital Federal, con una fbrica en la Provincia de
Buenos Aires. Si se transfiere el fondo de Comercio (la fbrica), se deber pedir el
certificado de inhibiciones, hacer las publicaciones e inscribirse en las dos
jurisdicciones.
Algunos sostienen que por "lugar en que funcione el establecimiento", debe
entenderse no slo a la sede central sino tambin a las sucursales, ya que a pesar
de que la empresa tiene su domicilio especial en el lugar de stas "para slo la
ejecucin de las obligaciones all contradas por los agentes locales de la sociedad"
(art. 90 inc. 4, Cd. Civil), la deudora no es la sucursal sino la sociedad. Los
interrogantes surgen en los siguientes casos: Una empresa que tiene su sede en
Capital Federal y 15 sucursales ubicadas en distintas provincias, deciden transferir
el fondo de comercio de la sucursal Santa Fe. Aqu tendramos dos posibilidades de
publicaciones: a) que las publicaciones deban ser hechas en la sede central y en
cada una de sus sucursales o b) que se deban realizar en Santa Fe y en el lugar de
su sede. Consideramos que la postura correcta es la b); pues la ley se refiere al
lugar en donde funciona el establecimiento de fondo de comercio que se transfiere
y la sociedad legalmente es una sola, por eso se publica tambin en su domicilio
legal.
6) Transferencias Totales o Parciales
Con respecto a los elementos que se transfieren, la ley parece estar pensada para
situaciones en las cuales se transfiere la totalidad de la empresa, pero algunos
autores, con los cuales coincidimos, entienden que se pueden efectuar
transferencias parciales. Veamos los casos:
a) Cuando el negocio est descentralizado territorialmente en sucursales o
representaciones y se enajenan algunas de ellas y se retienen otras. Este tipo de
transferencias, no trae ningn inconveniente, ms all de las publicaciones
(problema al que nos hemos referido).
b) Cuando una empresa tenga objetos comerciales de distinta ndole, o realice
actividades comerciales diversas, y deciden transferir una de ellas y continuar con
las dems. Encontramos una gran cantidad de casos: Por ejemplo una empresa que
tiene un restaurante y un negocio de delivery; o una que vende semillas y
fertilizantes, y resuelve transferir la produccin y actividad de semillas y continuar
explotando el sector fertilizantes.
Como ya dijimos otros autores han tratado esta transferencia parcial (por actividad
comercial diversificada- mencionada en el punto b)), pero no han sealado los
problemas intrnsecos de este tipo de operaciones.
En todo esto nos interesa y hacemos hincapi en la responsabilidad no slo del
comprador, por no cumplir ya sea, por error o inadvertencia con alguna de las
disposiciones de la ley; sino que tambin nos interesa la situacin del escribano
interviniente ya que es habitualmente la situacin en la que nosotros estamos
ubicados.
Para resaltar mejor los inconvenientes de este tipo de transferencias, vamos a
utilizar un ejemplo.
Supongamos que nos contratan para efectuar la transferencia de un fondo de
comercio parcial de una empresa, que vale diez millones de pesos (7). Pero
transfieren slo un sector o una de las actividades que desarrolla, como ser su
operatoria de transportes, o en una compaa de gaseosas su sector de
embotellamiento, que en el ejemplo que proponemos, vale doscientos mil pesos.
El profesional interviniente y el comprador se van a encontrar con los siguientes
interrogantes: 1) La nota enunciativa de los crditos adeudados, que debe presentar
el enajenante al comprador (ver art. 3), Debe contener todas las deudas de la
empresa o slo las del sector que se enajena?; 2) Las oposiciones que podran
presentarse, pueden ser por deudas de otro sector, y en este caso, El escribano
debe retener y depositar para su embargo estas sumas, an siendo de sectores de
la empresa que no se transfieren?; 3) Qu pasa si las deudas sobre las que se
efectan oposiciones ms las presentadas en la nota (por ser de toda la empresa),
son superiores al precio de venta del sector a transferir? (ver art. 8); 4) Qu pasa

si la compaa no tiene una contabilidad separada por sector?, cosa que en los
hechos no importa pues la deuda es de la sociedad y no del sector que se
transfiere.
Las respuestas a estos interrogantes son que la nota deber contener todas las
deudas de la compaa y que el escribano o la persona designada debe retener
todas las sumas sobre las que se efectuaron oposicin, aun cuando estas
correspondan a un sector distinto al que se enajena. En las publicaciones
consideramos conveniente que se informe que slo se transfiere el sector
transporte, embotellador, semillas, segn el caso, para que slo se opongan los
acreedores interesados. Con respecto a los acreedores de otros sectores listados en
la nota, el comprador debera pedir que enven a su vez una nota manifestando que
no se oponen a que el vendedor cobre sin estar sus crditos cancelados, liberndolo
de retener.
Pese a esto, si un acreedor de otro sector se opone o denunciado en la nota, no
libera al comprador de retener, se deberan incluir dichos montos en las
retenciones. Es importante aclarar que las soluciones al problema mencionado
habra que tratarlas en cada caso en particular, teniendo en cuenta el monto, las
partes y la situacin del sector que se transfiere.
7) Oposiciones
La ley otorga a los acreedores la posibilidad de oponerse y cobrar sus crditos y de
esta manera, impide que se haga efectivo el pago del precio antes de ser
desinteresado, es decir, se opone para que se retenga el monto de lo que se le
adeuda y no al acto global de la transferencia.
La ley otorga el beneficio en cuestin a aquellos acreedores que han contribuido al
cumplimiento de los fines del fondo, o sea, a la obtencin de beneficios econmicos.
El art. 8 in fine nos dice: "...Estos crditos deben proceder de mercaderas u otros
efectos suministrados al negocio o de los gastos generales del mismo"(8).
8) Sumas a retener para su depsito y en su caso su posterior embargo
Otro tema que la ley deja lugar a varias interpretaciones es cules son los crditos
que se deben retener. El problema se produce en ver si son: a) los denunciados
mediante nota firmada de acuerdo con el art. 3| de la ley, ms los que presentaron
su oposicin; o b) slo los que han presentado oposicin.
La diferencia puede ser grande. El problema se plantea, porque la ley en su art. 3|
establece: "El enajenante entregar en todos los casos al presunto adquirente una
nota firmada,...crditos por los que se podr solicitar de inmediato las medidas
autorizadas por el artculo 4...".
Al usar la ley el trmino "se podr", algunos interpretan que es potestad de las
partes incluir o no las sumas denunciadas en la nota, en el depsito para embargo.
Nosotros creemos que deben ser incluidas pero esa es una situacin que
compromete solamente al comprador, no al martillero o al escribano interviniente.
Este no recibe la nota, slo la recibe el comprador y l debe decidir si incluye o no
los crditos de la lista en los montos a depositar para ser embargados. Por lo tanto
el martillero o escribano slo est obligado a retener las sumas sobre las cuales
recibe oposiciones.
El problema parece fcil de interpretar, cuando uno no est involucrado. Pero si se
es uno de los responsables solidarios al que se refiere el art. 11, la situacin
cambia. Uno depende de la opinin futura de un tribunal, que extienda o no la
solidaridad a actos dudosos o establecidos de una manera indirecta en una ley poco
clara. Por lo tanto transcribimos lo establecido en el art. 3: "El enajenante
entregar en todos los casos al presunto adquirente una nota firmada, enunciativa
de los crditos adeudados, ...". La ley habla del presunto adquirente como
destinatario de la nota, no se refiere al escribano o martillero. Por ello consideramos
que estos ltimos deberan controlar y retener para su depsito, slo los crditos
sobre los cuales han recibido oposiciones. Pues la nota de acuerdo con lo que surge
de la ley slo se debe presentar al comprador, el cual quedara obligado a pedir la
retencin de esas sumas o a responder por las consecuencias.
Esta nota que el vendedor debe entregar al adquirente, tiene un doble efecto: por
un lado significa el reconocimiento del vendedor sobre la deuda que l mismo
denuncia; por otro hace conocer al adquirente su existencia, imposibilitndolo de
alegar posteriormente su desconocimiento.

En orden al sistema de oposicin el citado reconocimiento produce importantes

consecuencias. Los acreedores incluidos en la nota: 1) No estn obligados a
efectuar oposicin. Reconocidos expresamente por el vendedor y como
consecuencia del conocimiento por medio de la lista que obtiene el comprador,
nace para este ltimo la obligacin de retener y depositar los montos
correspondientes (o desinteresarlos directamente), sin que sea necesario a esos
efectos que el acreedor denunciado formalice oposicin (9); 2) No deben justificar
sus ttulos: Sin haberse opuesto o an en caso de hacerlo, no necesitarn ni les ser
exigible demostrar su acreencia mediante el ttulo justificativo ni los asientos de su
contabilidad (10). Si luego de efectuadas las oposiciones resultara el pasivo mayor
que el precio pactado es facultad del adquirente cuestionar a los acreedores
particulares incluidos en la nmina, para lo cual podr indudablemente exigir la
correspondiente justificacin; 3) Qu pasa si el acreedor es denunciado, pero como
acreedor de una suma menor?. El adquirente retendr y depositar la suma
denunciada por el vendedor. A partir de ah se presentan nuevamente varios
supuestos o posibilidades: I) el acreedor tiene el derecho de oponerse por el total de
su crdito o por la diferencia no reconocida, siempre y cuando pueda justificarlo de
acuerdo con las previsiones del artculo cuarto. Si no creemos que perdera sus
derechos legales por la diferencia. Estara en la misma situacin del acreedor que
no se opone en los plazos de ley; II) efectuada la oposicin por la suma total, pero
tornndose el crdito cuestionable a la luz del reconocimiento parcial del vendedor,
creemos que igualmente debe el adquirente o el escribano depositar la suma total
sobre la que se hizo oposicin (11).
Con respecto a los acreedores incluidos en la lista, se podr decir: Cmo se
enteran stos de que han sido incluidos en la nota?. La ley no trata este tema. En la
prctica se aconseja que el comprador o quien haya sido designado en el contrato,
les comunique que se est transfiriendo un fondo de comercio y que el enajenante
los ha incluido en la nota, por determinado monto, para que sepan a qu atenerse.
La ley tampoco establece cundo debe ser presentada la nota. Se entiende que
debe serlo con anterioridad al momento en que se deban retener las sumas para su
posterior depsito.
La ley en su art. 8 nos dice: "No podr efectuarse ninguna enajenacin de un
establecimiento comercial o industrial por un precio inferior al de los crditos
constitutivos del pasivo confesado por el vendedor, ms el importe de los crditos
no confesados por el vendedor, pero cuyos titulares hubieran hecho la oposicin
autorizada por el art. 4 salvo el caso de conformidad de la totalidad de los
acreedores...". En este artculo la ley exige que el monto de la transferencia tiene
que ser superior a los crditos de los dos grupos de acreedores (situacin que
hemos sealado cuando la transferencia es parcial).
9) Plazo para la firma del contrato y su posterior inscripcin. Procedimiento de
Inscripcin
La ley en su art. 7 nos dice: "...podr otorgarse vlidamente el documento de
venta, el que, para producir efecto con relacin a terceros, deber extenderse por
escrito e inscribirse dentro de diez das en el Registro Pblico de Comercio o en un
registro especial creado al efecto."
Aqu encontramos nuevamente que lo prescripto por la ley es confuso y difcil de
plasmar en la realidad.
Veamos: 1) Cuando dice: "...deber extenderse por escrito..." debemos entender
que el plazo de diez das es a partir de que se haya firmado el contrato de
transferencia; 2) Cuando dice: "...e inscribirse dentro de diez das..." debemos
entender que su presentacin en el Registro debe ser dentro de los diez das. No as
su inscripcin.
Este plazo de diez das que se da, es difcil de cumplir, pero es importante resaltar
que la presentacin tarda al registro, no perjudica la validez y efectividad de la
transferencia, tampoco autoriza a negar la inscripcin, pero puede perjudicar al
adquirente del fondo, porque la inscripcin fuera de trmino slo ser vlida frente
a terceros a partir de la fecha de inscripcin (12).
Con respecto a la inscripcin entendemos que sta debe hacerse en cada uno de
los lugares donde se transfiera el fondo de comercio. Por ejemplo: si el fondo se

encuentra en Capital Federal y en la provincia de Buenos Aires, al igual que las

publicaciones la inscripcin se deber hacer en los dos lugares (13).
Cuando el contrato de transferencia se realizara por Escritura Pblica, en la Capital
Federal deber llevar para su inscripcin la Precalificacin Notarial, la cual constar
de: 1) Nombre del escribano y su registro, la fecha de la escritura, el funcionario
autorizante y el folio de la misma; 2) Naturaleza del acto documentado (si fue en
forma privada o en remate pblico); 3) La ubicacin del establecimiento, la clase y
rubro; 4) Las publicaciones (comienzo y vencimiento). Las oposiciones y su
levantamiento; 5) Los datos del vendedor, los del comprador y el precio; 6) Si se
cumpli con el art. 1277 del Cd. Civil, respecto al asentimiento conyugal; 7) Los
recaudos administrativos exigibles; 8) Que se ha pedido el certificado de
inhibiciones del vendedor.
Si la transferencia se hace por instrumento privado con firmas certificadas, el
dictamen profesional puede ser hecho por un abogado. Si las oposiciones son
recibidas por un escribano o un martillero, este deber hacer un certificado con la
lista de las mismas y la situacin de cada una de ellas.
Procedimiento de Inscripcin: El contrato de transferencia se acompaar con un
escrito dirigido al Inspector General de Justicia, debidamente sellado solicitando la
correspondiente inscripcin y detallando la documentacin que se adjunta, que
bsicamente deber constar de : a) Formulario de inscripcin; b) Primer testimonio
(copia) o documento de transferencia; c) Fotocopias margen ancho y fotocopias
simples; d) Tasa retributiva; e) Constancia de haberse publicado los avisos de ley
(acompaando las pginas del boletn de publicaciones oficiales y del diario o
peridico en que fueran insertas y los recibos correspondientes); f) Certificado de
libre deuda; g) Certificado de Inhibiciones, en el caso de que no se agregue al
protocolo del escribano de acuerdo con el artculo sexto del dec. 88.168/36 (Adla,
1920-1940, 1054); h) Dictamen Precalificado, legalizado.
10) Riesgos
Con este tipo de leyes surgen dos problemas. Primero la resistencia a modificarlas,
que siempre ha sido grande en nuestro pas. Pasan los aos y se van dando
distintas interpretaciones a los mismos supuestos. Segundo, que los Organismos
Pblicos, en su afn de recaudar dictan permanentemente normas con el fin de
controlar y verificar su pago, exigiendo certificados y constancias que luego no
entregan o entregan tarde, extendiendo con esto los plazos de inscripcin y
agravando la responsabilidad del comprador frente a terceros.
En otros pases del mundo hay un mayor movimiento legislativo. Si las
consideraciones que se tuvieron al dictar una ley cambiaron, se hace una reforma y
listo.
Nuestra ley es buena pero hay que adecuarla a la realidad.
Con su redaccin actual el comprador y los intermediarios, quedan con dudas
interpretativas en temas que los dejan obligados solidariamente. Especialmente los
intermediarios, como son los escribanos y martilleros, que se pueden encontrar
respondiendo por montos exorbitantes.
Se podr decir, bueno si uno cumple estrictamente los plazos y requisitos de la ley,
no habra por qu preocuparse pero no es as. Hemos encontrado opiniones
doctrinarias que entienden que el adquirente y el intermediario responden tambin
por los crditos que a pesar de no haber sido presentados en la nota, y de no
haberse hecho oposicin, surgen de los libros de la sociedad. Puede parecer
razonable que esto se extienda al adquirente que supuestamente debera haber
hecho una auditoria, pero hacer responsable de esto al escribano o martillero cuya
obligacin encuentra su fin en el cumplimiento de la ley y la buena fe, parece
demasiado.
Lo que ms nos llama la atencin es encontrar fallos en los cuales los jueces se
esmeraron en demostrar la inconstitucionalidad e innecesariedad de la acreditacin
de que el vendedor no se halla inhibido para disponer de sus bienes, exigida por el
artculo 6 del Decreto Reglamentario 88.168/36 (14). Exigencia, a nuestro entender,
coherente y por otro lado encontramos fallos en los cuales, se ha extendido la
solidaridad al intermediario por la omisin de actos no exigidos.
El artculo 11 es muy claro cuando nos dice sobre quin cae la responsabilidad
solidaria al decir: "Las omisiones o transgresiones a lo establecido en esta ley,

harn responsables solidariamente al comprador, vendedor, martillero o escribano

que las hubieran cometido, por el importe de los crditos que resulten impagos,
como consecuencia de aqullas y hasta el monto del precio de lo vendido".
Habra que tratar de llegar a un punto, en que se protejan los derechos de los
acreedores y que no se extiendan responsabilidades, exigiendo conductas que la ley
no manda, menos en defensa de quienes no han resguardado sus derechos, de
acuerdo con lo exigido por la ley.
11) Otro problema increble. La ley de defensa de la competencia y su decreto
reglamentario (15) (*)
Otro punto a tener en cuenta es que el dec. 89/2001, reglamentario de la ley de
defensa de la competencia (Adla, Bol. 2/2001, p. 2), establece en su art. 8 que:
"...El plazo de UNA (1) semana para la notificacin que prev el Artculo 8 de la Ley
N 25.156 comenzar a correr:...2. En las transferencias de fondos de comercio, el
da en que se inscriba el documento de venta en el Registro Pblico de Comercio de
acuerdo con lo previsto por el Artculo 7 de la Ley N 11.867..."
Por lo tanto en los casos que debamos realizar la notificacin al Tribunal de Defensa
de la Competencia, debemos: realizar las publicaciones, hacer las retenciones,
firmar la transferencia, pagar el impuesto de sellos cuando correspondiere, realizar
las retenciones de impuesto a las ganancias en su caso, conseguir los libre deudas,
realizar los depsitos establecidos que en algunos casos sern embargados y por
ltimo inscribir el documento en el Registro Pblico de Comercio. Una vez hecho
esto podemos presentarnos para que el organismo correspondiente nos d la
autorizacin o no. Esto parece una broma de mal gusto. No puede ser que luego de
realizar toda la transferencia, con los costos que ello implica, nos informen que no
se puede realizar.
Suponemos que el organismo una vez visto lo establecido en el decreto
reglamentario de reciente promulgacin, pedir su urgente modificacin o admitir
consultas en las cuales las partes ya hayan asumido un compromiso por escrito de
realizar la transferencia.
Adems el Organismo tiene 45 das para resolver, lo que complicara los plazos para
la transferencia
12) Normas a tener en cuenta
Impuesto de Sellos nacional: El decreto 114 del 29 de enero de 1993 (Adla, LIII-A,
174), derog el impuesto de sellos, mantenindose slo para las escrituras pblicas
de compraventa de inmuebles o de cualquier otro contrato por el cual se transfiere
el dominio de inmuebles. El decreto 2291 del 23 de diciembre de 1994 (Adla, LV-A,
872), sustituye el prrafo 3, del art. 2, del dec. 114/93 antes citado por lo
siguiente: "Quedan exentas del gravamen las escrituras pblicas de compraventa
de inmuebles destinados a viviendas". Considranse incluidas en la exencin,
aquellas en las que "la transaccin se lleve a cabo con el objeto de locar el
inmueble para vivienda". "La presente exencin incluye tambin, la compraventa de
terrenos cuyo destino sea la construccin de viviendas".
Por lo tanto la transferencia de fondos de comercio onerosa no estara gravada por
sellos. La duda surgira cuando el fondo est integrado por un inmueble, y este
ltimo no encuadre en las exenciones del dec. 2291/94. En estos casos habra que
retener Sellos por el inmueble. Pues el dec. 114/93 nos dice en su art. 2: "...
Quedan incluidas en dicha escala las transferencias de dominio de inmuebles que
se realicen con motivo de:...b) Transferencias de establecimientos comerciales o
industriales."
Impuesto de sellos en la provincia de Buenos Aires: En la provincia de Buenos Aires,
la transferencia de fondo de comercio onerosa tributa el 1% sobre el precio y le
corresponde el Cdigo 893-02. Con respecto a los inmuebles tributa el 4% sobre la
valuacin fiscal o el precio, el que sea mayor.
En una consulta realizada al Ministerio de Economa-Direccin Recaudacin, sobre el
importe a retener con respecto a sellos en una transferencia en la cual uno de los
elementos que se transfera era un inmueble, se resolvi lo siguiente: Expediente
nmero 2306-659865/98. Haba que separar el importe de los elementos del fondo,
como ser; la Llave del Negocio, Clusula de no Competencia, Bienes de Cambio,
Bienes de Uso, por un lado y l o los inmuebles por el otro, tributando el 1% y el 4%
respectivamente.

Tambin la provincia exigi en el caso mencionado, en el cual se transferan

mercaderas, que el 1% retenido era incluyendo el Valor Agregado (I.V.A). Elevamos
tambin este punto a consulta pues entendamos que el impuesto al valor agregado
es un impuesto de orden nacional que ya ha sido retenido por el organismo
pertinente (D.G.I.), por lo tanto no se debera pagar impuesto de sellos sobre el
I.V.A. pues resultara un impuesto sobre otro impuesto. La respuesta a esta consulta
fue la siguiente: "I. El monto imponible en el presente contrato es el precio.- II. El
precio es el "valor pecuniario en que se estima una cosa. Prestacin consistente en
numerario o en valores de inmediata o fcil realizacin, que un contratante da o
promete, por conmutacin de la cosa, servicio o derecho que adquiere". (Definicin
segn Diccionario). Siendo que lo que da o promete en pago el comprador es todo
el precio, la suma final de la operacin, es obvio que es este importe total, el que
debe entenderse como precio. El precio es uno solo: el total. A partir de all
podemos concluir en que a los efectos del impuesto de sellos y en lo referido al
"monto imponible", el mismo est formado por la agregacin de todos los tems,
que conforman el monto de la contratacin. Lo precedentemente expuesto significa
que el cmulo del Impuesto de Sellos se efecta sobre la base del monto que
consta en el acto instrumentado, sin excluir los tributos que pudieran producir el
efecto de elevar el valor de la compra, por el fenmeno de traslacin de las cargas
fiscales, por cuanto stas tambin forman parte del precio. Concordante con
Dictmenes 86/78, 12/81 y 43/90".
Lamentablemente vemos aqu nuevamente el afn recaudador, al exigir un
impuesto sobre otro impuesto.
13) Libre deudas
a) Certificado de libre deuda (AFIP - DGI). Se solicita donde uno est inscripto.
La ley nacional. 17.250 (Adla, XXVII-A, 238). "Rgimen Jubilatorio. Control y
Fiscalizacin". Establece:
Art. 4: "Ser requisito indispensable la presentacin de una declaracin jurada
respecto de la no existencia de deuda exigible en concepto de aportes,
contribuciones y toda otra obligacin previsional, sin perjuicio de lo dispuesto por
los art 22 de la Ley 14.236 y 12 de la Ley 14.499, para la realizacin..." (Adla, XIII-A,
164; XVIII-A, 136). Luego el art. 12 de la ley 14.499 nos dice: "A partir del 1 de
octubre de 1958 las instituciones de crdito bancario y los Registros Pblicos de
Comercio del pas requerirn de los empleados, previo al otorgamiento de crdito o
inscripcin de transferencia, disolucin o liquidacin de fondos de comercio,
constancia de que no adeudan a las Cajas Nacionales de Previsin en las que
estuvieran inscriptos suma alguna en concepto de aportes y/o contribuciones, o que
habindose acogido a moratoria se encuentran al da en el cumplimiento de la
misma, salvo que el prstamo sea solicitado para abonar aportes y/o contribuciones
adeudados. Las Cajas Nacionales de Previsin concedern el certificado necesario
dentro de los 15 das de haberles sido solicitado, salvo el caso de que tuvieren
impedimento para ello, en cuyo supuesto extendern constancia del hecho, con la
cual la institucin bancaria o el registro darn curso a la gestin. Esta constancia
tendr validez por el trmino de 6 meses."
En el caso de que el organismo no expida el certificado de libre deuda en el plazo
de 15 das, se puede solicitar a la Inspeccin General de Justicia, que libre un oficio
para que en un nuevo plazo de 15 das se expida el certificado. Si pasados los
nuevos quince das (das hbiles) el organismo no expidi el respectivo certificado,
la Inspeccin General de Justicia puede disponer que se inscriba el Fondo de
Comercio.
b) Libre deuda Ingresos Brutos: Se solicita en la Jurisdiccin sede y donde uno est
inscripto. Se solicita el cese total o parcial de la actividad.
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723).
(1) Ley 11.867 (Adla, 1920-1940, 524). Comentario a la ley por el doctor Isaac
Halpern.
(2) Informe del diputado Abalos, D. Ses. Dip., 1932, t.V,p.33. Segn comentario a la
ley por el doctor Isaac Halpern.
(3) Idem (1).

(4) FERNNDEZ, Raymundo L. y GMEZ LEO, Osvaldo R., "Tratado Terico-Prctico

de Derecho Comercial", Ed. Depalma.
(5) CNCom., sala, A, 17/11/60, LA LEY, 102-888, S-6592; CcomCap., 17/7/30, LA LEY,
15-1060; C2CC La Plata, 10/12/57, DI, 54-49; CNCom., sala E, 12/2/87, LA LEY,
1987-B, 101; d., sala B, 27/12/91, LA LEY, 1992-C, 126. Y ZUNINO, Jorge Eduardo,
"Fondo de Comercio", 2 ed. actualizada y ampliada, Ed. Astrea.
(6) CNCom., sala B, 21/3/52, LA LEY, 68-7.
(7) Utilizamos montos desmesurados para facilitarnos el ejemplo.
(8) Cam.Civ. Cap., 21/9/38, LA LEY, 12-108. "Perazza, Antonio c. Ca. La Columbia
Autobs y otra.
(9) Cm. Com., LA LEY, 10-959.
(10) Idem (i). SCBuenos Aires, 4/9/45, LA LEY, 40-621. Ao 1945.
(11) ZUNINO, "Fondo de Comercio - Rgimen Legal de su Transferencia", Ed. Astrea.
(12) CNCiv., sala E, 15/06/1981, Laurenzano, Norberto.N c. Saucedo, Santiago y
otro, ED, 95-520.
(13) CCiv.2 Cap,dic 22-941. LA LEY, 25-626. Ao 1942.
(14) LA LEY, 10-662. Ao1938.
(15) Ley 25.156. Defensa de la competencia. Sancionada el 25 de agosto de 1999 y
promulgada el 16 de septiembre de 1999. Decreto 89/2001.
(*) El texto de la ley y los antecedentes parlamentarios que le dieron origen han
sido objeto de publicacin en nuestra revista "Antecedentes Parlamentarios", t.
2000-A, p. 1.
________________________________________
La Ley S.A. 2003

Voces:
ACTUALIZACION MONETARIA ~ DEMANDA ~ FONDO DE COMERCIO ~
IMPUESTO ~ PUBLICACION DE EDICTOS ~ TRANSFERENCIA DE FONDO DE
COMERCIO
________________________________________
Tribunal:
Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala E (CNCom)
(SalaE)
Fecha:

21/04/1994

Partes:

Calvo, Ramiro c. Sanroman Prez, Eladio y otros.

Publicado en: LA LEY 1995-D, 62, con nota de Jorge Osvaldo Zunino.
________________________________________
SUMARIOS:
1.
- La ley 11.867 (Adla, 1920-1940, 524), permite otorgar la posesin
anticipada del fondo de comercio aun cuando no se haya efectuado la publicacin
de edictos y la consiguiente suscripcin del documento de venta, por lo que no
puede dudarse acerca de su licitud.
2.
- El derecho reconocido por el art. 4, prr. 2 de la ley 11.867 (Adla, 19201940, 524) a los acreedores omitidos no autoriza a los enajenantes a obviar los
recaudos impuestos en todos los casos por el art. 3 de la ley, de modo que resulta
notoriamente insuficiente para satisfacer esas disposiciones la nmina en la que
slo se mencionan ciertos impuestos y acreedores, sin detallar el monto de los
crditos ni sus vencimientos.
3.
- La falta de introduccin del reclamo por desvalorizacin monetaria en el
escrito de demanda no constituye impedimento para su admisin, en la medida que
el traslado de la expresin de agravios haya otorgado a los contendientes suficiente
oportunidad de defensa, mxime considerando que el reajuste refiere a algo que no
es sustancialmente diverso del reclamo originario de la litis, sino este mismo
razonablemente traducido a valores vigentes en tiempo posterior.

TEXTO COMPLETO:
2 Instancia. -- Buenos Aires, abril 21 de 1994.
Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
El doctor Ramrez dijo:
I. La sentencia dictada a fs. 394/399 --a cuyos resultandos me remito en orden a la
resea de la cuestin litigiosa-- acogi la demanda promovida contra los
vendedores y los intermediarios de una frustrada operacin de transferencia de
cierto fondo de comercio. Aqullos fueron condenados a abonar la suma de $ 5 por
aplicacin de lo previsto en la clusula 15a. del boleto de compraventa. Mientras
que a los segundos se les impuso restituir la suma de $ 3,170, oportunamente
entregada por el adquirente.
A fs. 403 el juez admiti parcialmente el pedido de aclaratoria planteado por la
heredera del actor. En tal sentido estableci que "se ha tenido por rescindido el
contrato que motivara la presente litis", y dispuso la repotenciacin de la suma
debida por los intermediarios, con ms intereses.
El a quo juzg, en cambio, improcedente la solicitud de actualizacin y accesorios
formulada por igual va respecto del monto al que fueron condenados los
vendedores, por no haber "sido materia de tratamiento en su oportunidad".
Cabe aqu puntualizar que antes de la elevacin de los autos, la actora inform que
los intermediarios le abonaron ntegramente, en forma extrajudicial, el crdito que
les fuera reclamado.
II. Tanto la accionante como los enajenantes codemandados mantuvieron sus
respectivos recursos.
La vencedora se agravia en cuanto el sentenciante no atendi su solicitud de
actualizacin monetaria e intereses respecto al importe por el que fueran
condenados los codemandados representados por el letrado Osvaldo Bruno (v.
escrito de fs. 427/429, respondido a fs. 440/441). Estos, a su turno, cuestionan la
procedencia de la demanda, solicitando su rechazo en esta instancia (presentacin
de fs. 436/438 vta., contestada a fs. 443/444).
III. La finalidad del recurso deducido por los codemandados impone su tratamiento
prioritario.
Afirman, bsicamente, los recurrentes que no hubo de su parte transgresin u
omisin alguna al rgimen de transferencias de fondos de comercio establecido por
la ley 11.867. Destacan que el actor no poda considerar rescindida la operacin, en
la medida que al tiempo de notificar esa decisin an no haba vencido el plazo
fijado por el art. 4 de dicho cuerpo normativo. Puntualizan que las publicaciones en
el Boletn Oficial y en el peridico Eco Comercial finalizaron el 6/8/87 y el 13/8/87,
respectivamente; de all --sostienen-- que el documento de transmisin slo pudo
firmarse vlidamente el 17 o el 23 de agosto de 1987.
Sobre tal base, los quejosos sostienen que el adquirente careca de derecho y
fundamento para rescindir unilateralmente el negocio, decisin que califican de
apresurada por haberse adoptado cuando se encontraban pendientes los plazos
legales de publicacin de edictos.
IV. El planteo desarrollado por los apelantes no se adecua a los antecedentes de la
causa.
Del texto del telegrama remitido por el actor el 4/8/87, resulta que la rescisin no
estuvo motivada por la falta de suscripcin del documento definitivo de transmisin,
sino por el incumplimiento, atribuido a los destinatarios, de los requisitos detallados
en el acta notarial levantada el 1/8/87, en oportunidad en que deba entregarse la
posesin.
Ello sentado, es claro que los cocontratantes no supeditaron en ningn momento la
entrega del negocio a la publicacin de edictos, ni a la firma del documento
definitivo de transmisin. Ntese que en el boleto de compraventa celebrado el
3/6/87 se pact como fecha de entrega y toma de posesin el 30/6/87 (clusula 4a.,
fs. 3 vta.). Posteriormente, el 29/6/87, las partes postergaron la concrecin de ese
acto para el 25/7/87, aunque aclararon que el comprador poda tomar la posesin
"en el momento que lo desee antes del vencimiento de la prrroga". Y finalmente, el
24/7/87, consintieron en que los martilleros procedieran a publicar los edictos de
ley, fijando --mediante clusula adicional-- como ltima fecha de posesin el 1/8/87.

De otro lado, la propia enajenante entendi en su momento que la posesin poda

ser otorgada con prescindencia de la publicacin edictal y --por consecuencia-- de la
suscripcin del documento de venta, habida cuenta que mediante telegrama
cursado, tambin, el 4/8/87 intim al adquirente a tomar posesin del negocio en el
plazo de 48 horas.
Por ltimo corresponde sealar que, malgrado las crticas formuladas al sistema, la
ley vigente permite otorgar la posesin anticipada (v. Zavala Rodriguez, "Cdigo de
Comercio ...", comentario a la ley 11.867, t. II, pto. 1441, p. 223/4, ed. 1961); por lo
que no puede dudarse de su licitud.
V. En otro orden los quejosos pretenden quitar relevancia a la consideracin
formulada por el a quo en torno a la falta de completitividad de la nmina de
acreedores, invocando lo dispuesto por el art. 4, prr. 2 de la ley 11.867.
El argumento me parece insustancial, por cuanto el derecho reconocido por dicha
norma a los acreedores omitidos en la nota, no autorizaba a los enajenantes a
obviar los recaudos impuestos "en todos los casos" por el art. 3 de la ley citada, as
como por la clusula 13a. del boleto de compraventa. De tal modo, la nmina
suscripta el 23/7/87, en la que slo se mencionan ciertos impuestos y acreedores,
sin detallar el monto de los crditos ni sus vencimientos, resulta notoriamente
insuficiente para satisfacer aquellas disposiciones.
VI. Por lo dems, como ha sido sostenido por el actor en su demanda y reiterado por
la cnyuge heredera al contestar agravios, los vendedores incurrieron en otros
incumplimientos trascendentes.
Advirtase por caso que, de acuerdo a la clusula 10a. del boleto de compraventa,
los enajenantes se obligaron a transferir el da de la posesin todos los derechos y
obligaciones emergentes del contrato de locacin. Ello as y toda vez que este
ltimo instrumento prohiba al locatario su transferencia (clusula 8a., fs. 19), los
codemandados deban obtener la conformidad expresa del locador. Extremo que no
ha sido cumplido, segn lo ha precisado el juez de grado mediante inimpugnada
fundamentacin, tras evaluar las declaraciones de los testigos Tavelli (fs. 397 vta.,
penltimo prrafo).
VII. Los enajenantes tampoco se preocuparon en obtener los certificados de libre
deuda, a cuya entrega se haban comprometido.
En efecto, conforme lo acordado en la clusula 7a. del boleto, aqullos deban
entregar al adquirente los certificados de libre deuda de ingresos brutos, obras
sociales y sindicatos, CASFEC --entre otros--, encomendando a los intermediarios
para que, en su nombre y representacin, gestionaran y obtuvieran los mismos.
Conviene precisar que, segn se asent en dicha clusula, los gastos y honorarios
de tales gestiones seran descontados del precio total de venta; estipulacin que
permite inferir que los aludidos certificados tenan que ser entregados el da de la
posesin, pues era en ese momento cuando el comprador deba abonar el saldo de
precio adeudado (clusula 4a., fs. 3).
Sin embargo, como ya lo adelantara, el acta de constatacin labrada a solicitud del
adquirente comprueba que al 1/8/87 la comentada obligacin contractual no haba
sido cumplida. Y tampoco fue satisfecha con posterioridad, como lo demuestra la
prueba informativa evaluada por el juez mediante consideraciones que no fueron
controvertidas por los recurrentes (v. fs. 398, lt. prr. y fs. 398vta., prr. 1 "in
fine").
VIII. En las condiciones descriptas, concluyo que los distintos incumplimientos
incurridos por los vendedores imposibilitaron al adquirente la toma de posesin en
la fecha y trminos pactados. Y juzgo, en definitiva, que la rescisin del contrato
admitida en la anterior instancia, debe reputarse ajustada a derecho.
Por todo ello, propicio rechazar los agravios deducidos por los codemandados y
confirmar la sentencia apelada en lo que fue materia de impugnacin.
IX. Resta analizar el recurso de la parte actora, quien solicita por va de apelacin
que la suma a cuyo pago fueron condenados los enajenantes, sea enriquecida
mediante el clculo de actualizacin monetaria e intereses.
La circunstancia de que el reclamo por desvalorizacin monetaria no haya sido
introducido en la demanda, no constituye bice decisivo para su admisin en la
medida que el traslado de la expresin de agravios ha otorgado a los contendientes
suficiente oportunidad de defensa. Consecuentemente y toda vez que el reajuste

solicitado se refiere a algo que no es sustancialmente diverso del reclamo originario

de la litis, sino como esto mismo, razonablemente traducido en valores vigentes en
tiempo posterior, corresponde acoger con tal alcance el planteo deducido (conf.
fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin reseados por Jos Luis Amadeo
en JA, 1987-IV, Nos. 23 a 26, p. 1033).
Si esta solucin fuese compartida por mis colegas, el monto nominal de la condena
de que se trata, deber ser indexado desde agosto de 1987 hasta marzo de 1991
(art. 8, ley 23.928), segn los ndices de precios mayoristas, nivel general,
proporcionados por el Indec, correspondientes a esos meses.
Finalmente, para el supuesto de que los deudores no cumplan el veredicto dentro
del plazo fijado por el juez de grado, la acreencia actualizada devengar intereses,
los que se liquidarn de acuerdo a la tasa pasiva promedio informada por el Banco
Central, acorde con lo dispuesto en la aclaratoria de fs. 403 respecto al crdito
adeudado por los intermediarios.
X. En sntesis, propongo al acuerdo: 1. desestimar los agravios deducidos por los
codemandados representados por el letrado Osvaldo Bruno; 2. disponer la
repotenciacin del monto nominal de la condena ($ 5), segn las pautas indicadas
en el punto anterior; 3. establecer que, en caso de incumplimiento tempestivo del
fallo, la acreencia actualizada devengar intereses a la tasa antes sugerida; 4.
imponer a los recurrentes vencidos el pago de las costas de alzada; y 5. declarar
por su orden las costas derivadas del recurso de la actora, en razn de las
particularidades de la cuestin.
El doctor Arecha dijo:
Comparto los fundamentos vertidos por el juez preopinante por lo que adhiero a la
solucin por l propiciada. Voto, en consecuencia, en igual sentido.
Por los fundamentos del acuerdo precedente: 1. se confirma la sentencia de grado
en cuanto fue impugnada por los codemandados; 2. se dispone la repotenciacin
del monto nominal al que los mismos fueron condenados, conforme a las pautas
sugeridas por el vocal preopinante; 3. se establece que, para el caso de
incumplimiento tempestivo de la sentencia, el crdito actualizado devengar
intereses, segn la tasa mencionada en la ponencia que informa el decisorio; 4. se
imponen a los recurrentes vencidos las costas derivadas de su apelacin; y 5. se
declaran en el orden causado las concernientes al recurso de la actora. El doctor
Guerrero no vota por encontrarse en uso de licencia (art. 109, Reglamento para la
Justicia Nacional). -- Rodolfo A. Ramrez. -- Martn Arecha.
La Ley S.A. 2003
Voces:
FONDO DE COMERCIO ~ TRANSFERENCIA DE FONDO DE COMERCIO
________________________________________
Titulo: Transferencia de fondos de comercio (Entrega anticipada de la posesin y
resolucin del contrato)
Autor: Zunino, Jorge O.
Publicado en: LA LEY 1995-D, 61
Fallo comentado:
- Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala E (CNCom)(SalaE) ~
1994/04/21 ~ Calvo, Ramiro c. Sanroman Prez, Eladio y otros.
________________________________________
SUMARIO: I. El caso. -- II. Carcter y alcance de la ley 11.867. -- III. Relacin entre el
perfeccionamiento del contrato y el de la transferencia. -- IV. El denominado
"boleto" de compraventa es un contrato perfecto y definitivo. Consecuencias. -- V. El
boleto es un contrato definitivo pero la transferencia resultante debe considerarse
sujeta a condicin. -- VI. Compatibilizacin de los postulados antes expuestos a la
luz del fallo en anlisis. Conclusin.

I. El caso
A tenor de los considerandos del fallo en anlisis, la actora demand la resolucin
del "boleto" de compraventa de un fondo de comercio alegando que, a la fecha en
que deba ser entregada la posesin segn lo convenido por las partes, la
vendedora aqu demandada no haba dado cumplimiento a obligaciones
trascendentes puestas a su cargo por la ley y el contrato mismo, tales como,
obtener la autorizacin para ceder la locacin, entregar la nmina completa de
acreedores, presentar certificados de libre deuda, etctera.
La demandada esgrimi como defensa de fondo que, a la fecha en que se le
notificara la decisin de resolver, no haban vencido los plazos establecidos por los
arts. 4 y 7 de la ley 11.867 (Adla, 1920-1940, 524) para suscribir vlidamente el
documento definitivo de venta y por ende hacer entrega de la posesin. De tal
modo, segn esta interpretacin, no habra vencido igualmente el plazo en que
deban estar cumplimentadas las obligaciones a su cargo.
La posicin de la Cmara, confirmando la sentencia de primer grado, se resume en
el siguiente prrafo "...corresponde sealar que, malgrado las crticas formuladas al
sistema, la ley vigente permite otorgar la posesin anticipada (v. Zavala Rodrguez,
"Cdigo de Comercio..., comentario a la ley 11.867, t. II, pto. 1141, p. 223/4, ed.
1961); por lo que no puede dudarse de su licitud". De este modo, consider
ajustada a derecho la actitud de la actora en cuanto a resolver el contrato a la fecha
convenida para la entrega de la posesin, aunque no se encontraren vencidos los
plazos indicados por la ley 11.867.
Esta es, pues, la cuestin central a comentar.
II. Carcter y alcances de la ley 11.867
Comencemos por recordar que la finalidad inmediata de esta preceptiva se resume
en la tutela del inters de los acreedores del fondo de comercio mediante la
instauracin de un rgimen de publicidad y oposicin (arts. 2 a 5, 7 a 9 y 11),
sin descuidar el de terceros en general como efecto del mentado rgimen de
publicidad (arts. 2 y 7).
Se instaura de este modo un particular sistema que obliga a diferenciar el
perfeccionamiento del contrato respecto de las partes y la transferencia del fondo
(objeto de ese contrato) con relacin a acreedores y terceros. En lo que atae a las
partes, se regirn por las normas comunes que gobiernan el contrato (compraventa,
permuta, cesin de derechos, donacin, etctera): en el caso de la compraventa
concluye con el acuerdo de voluntades y se perfecciona con la entrega de la cosa.
La transferencia as resultante ser oponible a los acreedores y terceros cumplidos
que sean los recaudos de publicidad, oposicin e inscripcin que establece la ley
11.867 (1).
As, pues, la cuestin sobre si el rgimen de la ley 11.867 es de aplicacin optativa
u obligatoria ha quedado zanjada desde antiguo al destacarse que las partes son
libres para obviar el procedimiento especial, concluyendo en que la transferencia
as realizada no es nula, aunque s inoponible a acreedores y terceros (2), quienes,
de este modo, podrn accionar sobre el patrimonio de su deudor natural (el
vendedor del establecimiento) pero tambin sobre el fondo de comercio an ya en
el patrimonio del adquirente, quien no podr alegar en este caso las disposiciones
del art. 2412 del Cd. Civil. Esto as, sin perjuicio de obtener dos o ms deudores
solidarios en caso que corresponda la responsabilidad que instituye el art. 11 de la
ley (3).
III. Relacin entre el perfeccionamiento del contrato y el de la transferencia
No obstante lo expuesto, es obvio que el rgimen tuitivo impuesto por la ley 11.867
en beneficio de acreedores y terceros influye necesariamente sobre la relacin de
partes al establecer una serie de recaudos que, entre otras cosas, tienen que ver
con el precio, la sea y la entrega de la posesin. Lo importante para el caso es
determinar el alcance de esa influencia, tema directamente vinculado a las
caractersticas del sistema imperante.
a) Sistema actual. Alcance de la expresin "vlidamente" en la ley 11.867. Los arts.
2 y 7 de la ley 11.867, en efecto, se constituyen en la columna sobre la que
descansan otras obligaciones del comprador y del vendedor (v. gr. arts. 4, 8 y 9).
Pero, como puntualmente expresa el mentado art. 2 (el cual, por su carcter,
influye sobre el resto de la preceptiva especial), estas obligaciones lo son respecto

de acreedores y terceros. De aqu que, desde siempre, y por las razones que ya
hemos apuntado (supra 2), la expresin "vlidamente" que tales normas contienen
no deben ni son entendidas en el sentido de que su incumplimiento genera la
nulidad del acto, sino su inoponibilidad a los eventuales terceros perjudicados o la
responsabilidad solidaria entre comprador, vendedor e intermediarios, segn el
caso.
As, v. gr., se puede pactar libremente el precio, pero teniendo en cuenta que si
resulta inferior al pasivo del establecimiento computado segn dispone el art. 8,
tanto comprador, vendedor como eventuales intermediarios resultarn
solidariamente responsables por la diferencia frente a acreedores impagos (4) o
tales acreedores podrn accionar sobre el fondo de comercio aunque ya est en
manos del adquirente (arts. 2 y 11, ley 11.867).
Pueden tambin las partes convenir la entrega de sumas de dinero a cuenta o como
sea, pero tales entregas se consideran simuladas si perjudican el inters de algn
acreedor (art. 9, ley 11.867).
Del mismo modo, pues, se puede hacer entrega anticipada de la posesin
--entendiendo por tal los casos en que se hace tradicin del fondo antes de
cumplidos los recaudos de publicidad, oposicin, retencin y depsito que resea el
art. 7 de la ley 11.867-- pero sabiendo que tal entrega puede resultar inoponible
respecto de acreedores y terceros (arts. 4 y 7, ley 11.867).
b) Proyectos de reforma. Un cambio de sistema. La entrega anticipada de la
posesin ha sido objeto de especial inters en tanto se la consider desde siempre
como causa directa de no pocos conflictos y de resultados desvaliosos en la
aplicacin de la ley (5). As, en efecto, pese al indudable beneficio que reporta a las
partes el cabal cumplimiento del rgimen especial es frecuente la entrega
anticipada as como tambin la recepcin de seas o entregas a cuenta de precio
antes del cumplimiento de dichas formalidades. Esta prctica, como decimos, es
fuente permanente de conflictos cuando, ya entregado el bien y recibido total o
parcialmente el precio convenido, resulta que el enajenante no puede cumplir con
algunas de las obligaciones accesorias, el precio resulta en definitiva inferior al
pasivo del establecimiento, etctera. Estas cuestiones, como en el caso comentado,
terminan en sede judicial a instancias de las partes mismas o de los acreedores,
cuando bien pudieron ser convenientemente prevenidas.
El tema fue materia de los proyectos de reforma. As, el Proyecto Michelson
sancionaba expresamente con la nulidad y la responsabilidad solidaria del
enajenante, adquirente e intermediarios la entrega de la posesin antes de
cumplidos los recaudos en tutela del inters de los acreedores(6). Se alteraba, as,
toda la actual inteligencia sobre el alcance de la preceptiva especial, al punto que
sobre ello pudo decir Zavala Rodrguez que, a partir de ese proyecto "ya no podr
invocarse la diferencia entre validez del acto con relacin a las partes y la validez
del acto con relacin a terceros" (7).
IV. El denominado "boleto" de compraventa es un contrato perfecto y definitivo.
Consecuencias
Lo brevemente expuesto, deja claro que el sistema actual en materia de
transferencias de fondos de comercio prev un rgimen tuitivo del inters de
acreedores y terceros que permite diferenciar el perfeccionamiento del contrato
entre las partes y el de la transferencia resultante respecto de terceros.
De aqu que, simplificando un tanto la cuestin, las partes puedan: a) obviar
totalmente el procedimiento especial de la ley 11.867, en cuyo caso la transferencia
no ser nula pero resultar inoponible a los acreedores del enajenante, quienes
podrn accionar sobre el establecimiento aun ya en el patrimonio del adquirente; b)
someter la transferencia al procedimiento especial, en cuyo caso, slo ante
omisiones o incumplimientos que signifiquen perjuicio para los acreedores del fondo
(v. gr., en nuestro caso, la entrega anticipada de la posesin resultando despus
que el precio convenido no alcanza a cubrir el pasivo del establecimiento) generar
la responsabilidad solidaria del enajenante, el adquirente y eventuales
intermediarios en los trminos del art. 11 de la ley 11.867.
Corolario de lo antedicho respecto de la diferencia entre el perfeccionamiento del
contrato y el de la transferencia, resulta la opinin conteste de doctrina y
jurisprudencia en el sentido de que si bien el art. 7 de la ley 11.867 hace referencia

al "documento de venta" (8) que slo puede ser otorgado "vlidamente" despus de
cumplidas las disposiciones de los arts. 4 y 5 del mismo ordenamiento, es sta
una previsin que hace al perfeccionamiento de la transferencia respecto de
acreedores y terceros pues, por lo dems, el denominado "boleto" no es un
convenio particular con miras a una venta futura, sino que entraa para las partes
un contrato perfecto y definitivo (9).
Desde esta perspectiva, hemos tenido oportunidad de destacar que la consecuencia
ms importante y la verdadera finalidad de la interpretacin anterior se resumen en
que el precitado boleto no puede ser considerado por las partes como una simple
promesa y otorgarle la mera calidad de documento provisorio para eximirse de las
responsabilidades contractuales y legales nacidas de su suscripcin (10).
V. El boleto es un contrato definitivo pero la transferencia resultante debe
considerarse sujeta a condicin
No obstante lo expuesto en el pargrafo anterior es claro que cuando, como en el
caso que nos ocupa, las partes deciden someter la transferencia al trmite de la ley
11.867, la relacin tambin se ver necesariamente influenciada por l, tal como
acontece en otros aspectos (supra 3). Esto as, porque slo cumplidos tales
recaudos, tanto enajenante como adquirente tendrn seguridad sobre la viabilidad
de la transferencia respecto de terceros y acreedores y de no ver comprometida su
responsabilidad solidaria en el futuro o padecer los efectos de la inoponibilidad.
Por ello es conteste la doctrina en considerar que, hasta el momento de la
conformacin del pasivo del establecimiento a travs del cumplimiento de los pasos
legales, la transferencia se encuentra sometida a condicin, la cual puede ser
suspensiva si no se ha hecho entrega todava de la posesin o resolutoria si sta ya
ha sido entregada(11).
Si, en efecto, las partes han apelado al trmite especial para obtener las
seguridades que su aplicacin les reporta, justo es reconocerle a cualquiera de ellos
el derecho de negarse vlidamente a entregar o recibir la posesin antes de
cumplimentados los pasos previos (arts. 4 y 7) aun a pesar de la fecha convenida
en el boleto (12).
Bien se advierte que lo manifestado en este punto merece ser compatibilizado con
lo expresado en el anterior respecto de la naturaleza del denominado "boleto".
VI. Compatibilizacin de los postulados antes expuestos a la luz del fallo en anlisis.
Conclusin
Llevando lo dicho al caso de autos, cierto es que los demandados tenan el derecho
de resistir la pretensin resolutoria de la contraria, alegando negarse a entregar la
posesin mientras no venciera el plazo fijado por el art. 4 de la ley 11.867 y se
produjeran o no las eventuales oposiciones de parte de los acreedores del fondo.
Pero, al mismo tiempo que deducan esa defensa, deban demostrar que, a la fecha
pactada en el boleto, estaban en condiciones de efectivizar dicha entrega por haber
cumplido con todas las obligaciones puestas contractualmente a su cargo. De otro
modo, se estara utilizando la falta de completividad del procedimiento legal como
mera excusa para justificar el incumplimiento de un contrato definitivo como es el
denominado "boleto" en la transferencia de fondos de comercio.
Por ello, aunque algo escueto en su formulacin, consideramos que el fallo en
anlisis deviene atinado y ajustado a derecho.
A modo de conclusin, digamos entonces que, habiendo optado los otorgantes por
el procedimiento establecido en la ley 11.867, cualquiera de ellos puede negarse a
entregar o recibir la posesin mientras no hayan concluido los trmites legales de
publicidad y oposicin destinados a establecer el pasivo y desinteresar a los
acreedores que eventualmente ejerzan sus derechos. Pero, quien esto alegue,
deber demostrar que por su parte ha dado cumplimiento a la totalidad de las
obligaciones puestas a su cargo en la forma y en la fecha convenidas: esto as
porque respecto de la relacin interna el denominado "boleto" es un contrato
perfecto y definitivo que no puede ser tomado como un simple documento
provisorio para eximirse de las responsabilidades nacidas de su suscripcin.
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723).

(1)Sobre este aspecto, ver GARO, Francisco J., "Derecho comercial. Compraventa", t.
2, vol. I, p. 500, Ed. Depalma, Buenos Aires; ZUNINO, Jorge O., "Fondo de comercio",
p. 49 y sigts., 268, Ed. Astrea, Buenos Aires.
(2)CNCom., sala B, 21/5/58, La Ley, 93-312; CNCom., sala A, 17/11/60, La Ley, 192888 (S-6592).
(3)Sobre cundo corresponde la "inoponibilidad" o la "responsabilidad solidaria"
entre comprador, vendedor e intermediario, ver ZUNINO, Jorge O., "Fondo de
comercio", ps. 431 y siguientes.
(4)Sin que valga en este caso la limitacin que contiene el art. 11 de la ley 11.867
("...hasta el monto del precio de lo vendido") porque lo violado en tales
circunstancias son, precisamente, las previsiones relativas al precio (ZUNINO, Jorge
O., "Fondo de comercio", ps. 269 y siguientes).
(5)ZAVALA RODRIGUEZ, Carlos J., "Cdigo de Comercio", t. II, p. 283, citando a
Michelson y Halperin, Ed. Depalma, Buenos Aires.
(6)Ver ZAVALA RODRIGUEZ, Carlos J., "Cdigo de Comercio", t. II, p. 284.
(7)ZAVALA RODRIGUEZ, Carlos J., "Cdigo de Comercio", t. II, p. 284.
(8)Este documento "de venta" o "definitivo" no sustituye al denominado "boleto"
suscrito oportunamente por las partes; es slo la manifestacin de l a los fines de
la inscripcin. Por ende, cualquier modificacin debe hacerse constar expresamente
(CNCom., sala B, 19/7/57, La Ley, 89-290).
(9)CCom. Cap. 5/7/47, La Ley, 47-492; CNCom., sala B, 20/11/72, La Ley, 152-31;
GARO, F. J., "Derecho Comercial. Compraventa", t. II, vol. I, p. 502; FERNANDEZ,
Raymundo L., "Cdigo de Comercio", t. II, p. 75; ZAVALA RODRIGUEZ, Carlos J.,
"Cdigo de Comercio", t. I, p. 268.
(10)ZUNINO, Jorge O., "Fondo de comercio", p. 269.
(11)Ver, ZUNINO, Jorge O., "Fondo de comercio", p. 401.
(12)ZUNINO, Jorge O., "Fondo de comercio", p. 273.
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La Ley S.A. 2003