Hans Kelsen, uno de los juristas ms importantes de la historia jurdica, es tambin

uno de los ms criticados, ora por desconocimiento ora por malicia. Es el destino que
les toca a los grandes hombres despus de la muerte. Y Kelsen lo es, lo sigue siendo.
Por qu se miente tanto sobre l? Esta es la pregunta que el reconocido profesor
espaol Juan Antonio Garca Amado (el mismo que destroza la ponderacin en
menos de veinte minutos) se hace en su blog Dura lex. Aqu va su respuesta, tan
apasionada como incisiva.
Por qu se miente sobre Kelsen en las aulas y los libros? Por ignorancia y por mala
fe. Por ignorancia, porque una cosa es citar y otra haber ledo. Pero sobre todo hay
mala fe. Kelsen resulta odioso a muchos, que optan por injuriarlo. Resulta odioso a
totalitarios, nacionalistas, iusnaturalistas con o sin sotana, polticos disfrazados de
cientficos del Derecho que quieren que las decisiones jurdicas sean exactamente
como a ellos les gusta y les conviene, defensores del activismo judicial siempre y
cuando que lo jueces sean amigos suyos o de su misma camada, ponderadores de
valores y derechos que creen que stos pueden pesarse igual que se pesan las papas
o las zanahorias en el mercado, profetas de la constitucin material que
materialmente viven de la constitucin, profesores nacionales con doctorado
extranjero que defienden, paradjicamente, una ciencia jurdica puramente autctona.
Y tantos otros.
Los primeros fueron aquellos antiguos juristas nazis que lo llamaban perro judo en
tiempos de Hitler y que, despus del 45, convertidos en grandes demcratas y
moralistas sin tacha, siguieron echndole las culpas de todos los males pasados. Se
detesta

a Kelsen porque

el

pensamiento

jurdico

poltico

kelseniano

fue

radicalmente desmitificador, ferozmente crtico con la impostura de tanta metafsica

jurdica al servicio de simples afanes de dominacin que se niegan a pasar por las
urnas, con la falsedad de tanto absolutismo moral que sirve ante todo para estar a
bien con los poderes establecidos y dar la razn al tirano de turno, y con tantas nfulas
de elevacin moral de altos jueces que lo son porque jams contradicen al poder que
los nombra en las cosas que a ste ms le duelen.
Toda la teora pura kelseniana se puede sintetizar en una frmula bien simple: si
usted, profesor, quiere hacer autntica ciencia jurdica, describa las normas
jurdicas en vigor y explique de cuntas maneras pueden interpretarse. Pero
si lo que a usted le gusta es dictaminar sobre cules son justas e injustas, cules
deben o no deben ser aplicadas y cmo deben los jueces fallar exactamente cada
caso, reconozca honestamente que usted anda haciendo poltica e intenta que la
prctica del Derecho pase por el aro de sus personales convicciones. Est en su
derecho, pero llame a las cosas por su nombre y no disfrace de ciencia perfecta
su ideologa particular. Por eso Kelsen molesta tanto a toda esa sarta de charlatanes

que fingen que sus palabras expresan la verdad objetiva sobre el Derecho y no la mera
opinin personal de individuos que slo quieren ms influencia social y mejor sueldo.
De todas las mentiras que los profesores suelen decir sobre Kelsen, hay dos
particularmente burdas y, por ello, de enorme xito. Una, que su teora de la aplicacin
del Derecho ve la decisin judicial como puro silogismo y mera subsuncin. La
otra, que el pensamiento jurdico y poltico de Kelsen lleva a unconservadurismo
radical y es culpable hasta de las atrocidades jurdicas delnazismo. Hoy diremos algo
solamente de la primera y dejaremos para otro da la relacin entre Kelsen y la
poltica democrtica.
Kelsen est en las antpodas de cualquier visin de la decisin judicial como simple
operacin subsuntiva determinada nicamente por las reglas de la lgica. Basta leer el
captulo final de la Teora pura del Derecho, en cualquiera de sus ediciones, para
comprobarlo sin duda posible. A diferencia del puro cientfico, que describe el Derecho
sin valorarlo, el juez no puede fallar sin la mediacin de sus juicios de valor, pues ha
de valorar las pruebas de los hechos y ha de valorar tambin cul es la interpretacin
preferible de las normas que concurran, entre otras cosas.
La decisin judicial es actividad valorativa, y desde el relativismo tico kelseniano
no hay pauta objetiva ni verdad posible en materia de juicios de valor. Por eso son tan
marcados los tintes irracionalistas con los que Kelsen pinta la decisin judicial. Todo lo
contrario de aquel racionalismo ingenuo y aquella pretensin de pura objetividad
judicial que era propia del positivismo del siglo XIX y que reaparece hoy en cierto
neoconstitucionalismo y sus ponderaciones.
El propio Kelsen escribi contra la teora de lasubsuncin en trminos que no dejan
dudas, mostrando la raigambre iusnaturalista de dicho enfoque, como teora que
piensa que el juez halla su decisin plenamente prescrita y preescrita en la ley, del
mismo modo que el legislador encuentra la suya en el orden natural o en el orden
divino

de

la

Creacin

(cfr.

su Naturrecht

und

positives

Recht). Es

ms,

dice Kelsen que la teora del juez como mero autmata se corresponde con la
ideologa de la monarqua constitucional: el juez, que se ha hecho independiente del
monarca, no debe ser consciente del poder que la ley le otorga, que no puede dejar de
otorgarle por su carcter de ley general. El juez debe creer que es mero autmata, que
no produce Derecho creativamente, sino Derecho ya producido, que encuentra en la
ley una decisin ya acabada y lista (Wer soll der Hter der Verfassung sein?).