Teora de la Pena

Derecho penal: mecanismo de reaccin frente a los delitos LA PENA:

restriccin de derechos que los rganos competentes de control social
imponen a toda persona que se la considere responsable por un hecho
punible. (principio de legalidad)
Medidas de seguridad: estn destinadas a eliminar situaciones respecto
de las cuales el uso de la pena no es procedente.
Teoras de la pena
Son teoras elaboradas para justificar la imposicin de una pena y de all
el ejercicio del ius puniendi estatal
TEORIA DE LA RETRIBUCION (justicia y expiacin): predica que lo
que legitima el ejercicio del ius puniendi estatal es la relacin del ideal de
justicia, criterio que requiere afirmar la culpabilidad del autor para
fundamentar el derecho subjetivo del Estado a imponer una pena. Dicha
teora prescinde de toda finalidad socialmente til. Se habla de una teora
absoluta basada en el antiguo principio del Talin (ojo por ojo diente por
diente)
Exige que la pena es justa cuando manifiesta pautas de proporcionalidad
con el delito: exige valorar la culpabilidad del autor con la comisin del
hecho punible para cuantificar la sancin que le corresponde.
Expositores: KANT (Metafsica de las Costumbres) intento fundamentar
las ideas de retribucin y justicia como leyes inquebrantables. La ley
penal es un imperativo categrico pues si falta justicia, carece de valor
la existencia del hombre en sociedad. La pena debe ser aunque el Estado
y la sociedad ya no exista. HEGEL (Filosofa del Derecho) concibe al delito
como negacin al derecho, y la pena como negacin de la
negacin. Se diferencia con Kant por el objeto por el que reemplaza el
principio de Talin por la igualdad valorativa entre el delito y la pena.
Ambos coinciden en cuanto no reconocen finalidades preventivas a la
pena.
A su vez, las Iglesias han apoyado esta teora hasta la poca de posguerra
al concebir la realizacin de justicia como un mandato de Dios y la pena
como la ejecucin de la magistratura divina.
Ventaja: ofrece un principio de medida para la pena. Si la pena debe
corresponder a la magnitud de la culpabilidad, quedan descartadas
aquellas penas drsticas en donde la culpabilidad del autor es leve. A su
vez, impone un lmite al poder estatal.
Desventaja: si la misin del DP es la proteccin de bienes jurdicos, no es
sostenible una teora de la pena que prescinda de toda finalidad social. La
retribucin fomenta la pena all tambin donde no es necesaria por

razones de proteccin de bienes jurdicos, perdiendo legitimacin social.

Tambin, las consecuencias socio-polticas no deseadas.
Ejemplos prcticos: prisin perpetua en los delitos de lesa humanidad
donde el principal fin buscado es la compensacin del dao causado. La
individualizacin de la pena queda asociada a la gravedad del hecho
realizado y al grado de culpabilidad del autor, dndose la proporcionalidad
entre el delito y la pena.
TEORIA DE LA PREVENCION ESPECIAL:
La misin de la pena es disuadir al autor de futuros hechos punibles, la
prevencin dirigida al autos individual (especial). Es una teora relativa.
La misma puede ser POSITIVA: mediante la resocializacin del autor, y
NEGATIVA mediante al intimidacin o el encierro el mismo.
Expositores: se remonta a los inicios del pensamiento penal con Seneca,
Protgoras y Platn pero en la poca de la ilustracin esta teora fue
retomada por FRANZ VON LISZT (1851-1919). Von Liszt sostuvo que
puede llevarse a cabo mediante tres formas:
a) Asegurando a la generalidad frente al autor mediante su encierro
b) Intimidando al autor con la pena para evitar futuros delitos
c) Mediante su mejoramiento (resocializacin).
Dichos tratamientos van a depender del autor que se trate. El encierro del
autor consuetudinario al que no puede intimidrselo ni tratarlo, la
intimidacin del autor ocasional, y el mejoramiento de aquellos
susceptibles de resocializacin.
Ventajas Positiva: en cuanto a la PEP se obliga exclusivamente a la
proteccin del individuo y de la sociedad adaptndose a la misin del
derecho penal y ayuda al autor a integrarlo (estado social).
Desventajas Positiva:
falta de principio de medicin para la pena: Llevara a mantener
detenido a un condenado hasta que este se viera resocializado
pudiendo terminar en una condena indeterminada y en los casos de
delitos leves, cuando esto constituya una perturbacin de la
personalidad, podra imponerse una pena privativa de la libertad de
larga duracin (casos donde alguien se revele como criminalmente
peligroso) lo que puede conllevar a una intromisin del DP ms
amplia que la dada por la teora de la retribucin.
Delitos ocasionales y autores imprudentes: no resuelve que hacer
con aquellos autores que no necesitan ser resocializados. EJ: nazis.
CRITICA: la teora de la retribucin critica a esta teora desde el punto de
vista de la vulneracin de la dignidad humana
Desventajas Negativa:
Tampoco ofrece un principio de medicin para la pena

TEORIA DE LA PREVENCION GENERAL

Dicha teora no ve el fin de la pena en una retribucin por el hecho
cometido ni en la actuacin sobre el autor, sino en la influencia sobre la
generalidad. Se le debe ensear a la sociedad a travs de amenazas y
ejecuciones penales lo relativo a las prohibiciones legales y as, disuadir a
la totalidad de su infraccin. Posee la finalidad de prevencin al igual que
la TPE pero la pena no debe actuar en forma especial sobre el autor sino
en general.
Positiva: mediante la afirmacin de la norma y establecimiento de
confianza en el ordenamiento jurdico. La misin de
reforzar la
inquebrantabilidad del ordenamiento jurdico frente a la comunidad
jurdica y de reforzar de este modo la confianza de la poblacin en el
derecho (Jakobs)
A su vez, se pueden observar tres objetivos y efectos diferentes de la PGP:
a) El efecto del ejercicio en la confianza en el derecho que se produce
en la poblacin por medio de la actividad de la justicia penal
b) El efecto de confianza que resulta cuando el ciudadano ve que el
derecho se impone
c) El efecto de satisfaccin que se instala cuando la conciencia
jurdica se tranquiliza como consecuencia de la sancin por sobre el
quebrantamiento del derecho
Negativa: concepto de intimidacin en los dems que estn en peligro de
cometer similares hechos punibles, punto acentuado por Feuerbach,
mediante las amenazas penales y de all amenaza general.
Expositores: FEUERBACH (1775-1833) el cual derivo su teora de la
prevencin general a partir de la teora psicolgica de la coaccin. Se
imaginaba el alma del autor potencial que estaba cayendo en la tentacin
como un campo de batalla entre los motivos que lo impulsaban y los que
lo refrenaban a la comisin del delito y pensaba que se deba generar
sentimiento de desagrado en la psiquis del dubitante por medio de la
conformacin de las amenazas penales, las cuales podran generar
prevalencia de los esfuerzos contarios a la comisin y de este modo,
ejercer una coaccin psicolgica para la omisin del hecho. (PAGINA
25)
JACKOBS desde la faz positiva describiendo a la pena como el mecanismo
para el mantenimiento de la realidad social y la confianza del
ordenamiento jurdico.
Ventajas Negativa: muchos hombres solo ponen freno a sus deseos
instintivos contrarios a las leyes cuando observan que aquel que para su
satisfaccin se vale de vas extra legales no tiene xito, sino que sufre un
gran perjuicio (la pena).
Desventajas Negativa: hoy en da solo una parte menor de los hombres
con tendencia a criminalidad se aproxima aun hecho con tanta reflexin
como para ser accesible a una intimidacin (delinquir con el CP bajo el
brazo), y que aun as no es la gravedad de la pena lo que amenaza sino

la medida del riesgo de ser atrapado. Es por esto que se puede concluir
que no es la agravacin de las penas lo que hace posible el xito de la
teora sino la intensificacin de la persecucin penal.
Ventajas Positiva: al tener como objetivo la evitacin del delito, est
orientada a la proteccin del DP a diferencia de la retributiva y no pierde
significacin mediante el reconocimiento de la prevencin especial; ya
que desde el punto de vista de la prevencin no es suficiente con que la
pena acte solo sobre el penado sino que adems es necesario que
produzca efectos generales.
Puede declarar sin ninguna restriccin que aun en el caso de la
ausencia de peligro de reiteracin no se puede renunciar totalmente
a la pena, la sancin es necesaria porque los hechos punibles que
permanecen sin consecuencias para el autor incitan a la
intimidacin.
PRINCIPIO DE LEGALIDAD: El principio de prevencin general no
tiende a reemplazar las descripciones claras del hecho por
pronsticos de peligrosidad oscuros y objetables desde el punto de
vista del estado de derecho, sino que exige en lo posible
determinaciones exactas porque el objeto de la prohibicin debe
estar fijado de antemano si el ciudadano debe ser motivado a tomar
distancia de un determinado comportamiento.
A su vez, difcilmente pueda ser refutada por la practica como pasa
con la PGE (por falta de medios para la resocializacin) ya que la
objecin de que todo hecho punible muestra la ineficacia de la
teora se la puede contraponer con que su efectividad se ve en que
a pesar de toda la criminalidad, la mayora de la poblacin se
mantiene fiel al derecho.
Desventajas Positiva:
No contiene un principio de medicin para la pena, cuando menos la
prevencin general negativa, siempre se encuentra expuesta al
peligro de convertirse en terror estatal.
Con respecto a la crtica elaborada por Kant y Hegel, tiene mayor
peso en esta teora la lesin de la dignidad del hombre que la
prevencin especial.
Posee la misma falencia que la teora de la retribucin en cuanto a
que no puede dar impulso a la ejecucin de la pena. La mera
intimidacin de los ciudadanos ms bien fomentara la reincidencia
en lugar de evitarla, y ser ms lo que perjudicara que lo que
beneficiara la lucha contra el crimen.
Ejemplos prcticos: la prevencin general opera en todas las figuras
penales porque la amenaza en dirigida a toda la sociedad es decir, la
amenaza es la condena en s misma. Las penas establecidas en el Cdigo
Penal ejercen la funcin de intimidacin a la comunidad para que la
misma se abstenga a cometer los hechos tpicos descriptos en las normas.
TEORIAS RETRIBUTIVAS DE LA UNION
4

 Consisten en una combinacin de las concepciones de retribucin y

prevencin general y especial y consideran que ambas son
finalidades de la pena a ser perseguidas en forma conjunta. La
necesidad de expiacin y retribucin por un lado y junto a ella, el fin
de intimidacin. La funcin de mejoramiento y aseguramiento de a
confianza del derecho se encuentran en segundo plano.
Ni las teoras absolutas ni las relativas por si solas son capaces de
determinar de forma adecuada al objeto del contenido y lmites de
la pena.
TEORIA PREVENTIVA DE LA UNION
Finalidad de la pena exclusivamente preventiva: dado que las
normas penales solo estn justificadas cuando tienen por objetivo la
proteccin de la libertad individual y un ordenamiento social
tendiente a ella. La PG y la PE deben coexistir como finalidades de
la pena. Esto no resulta problemtico en los casos en donde la pena
determinada en la sentencia concreta es adecuada para el logro de
ambos objetivos ni tampoco donde no existe peligro de reiteracin
pero se produce una contradiccin all donde ambos objetivos
exigen medidas diferentes. Por ejemplo, cuando una joven ha
cometido durante una ria lesiones con resultado muerte; por
razones de prevencin general puede parecer adecuado un castigo
de prisin, mientras que con respecto a las medidas de prevencin
especial solo podran admitir un ao, de ejecucin condicional
porque una pena ms severa desocializara al autor y podra
esperarse un futuro desvo hacia la criminalidad. Es por esto que si
bien ambos objetivos se contradicen, el fin de resocializacin
preventivo especial toma el primer lugar, en compensacin,
la preventiva general domina el mbito de las amenazas
penales y justifica la pena por si sola en caso de ausencia o
fracaso de los fines de la prevencin especial (se establece un
orden jerrquico).
Renuncia a toda retribucin: solo la retribucin puede justificar la
punicin de los autores del nazismo quienes vivieron socialmente
integrados y no constituan un peligro. Sin embargo, la punicin de
dichos delitos es necesaria pro razones de prevencin general ya
que su no persecucin debera conmover fuertemente a la sociedad.
El principio de culpabilidad como medio para la limitacin de la
injerencia: la falencia es que todas las teoras preventivas, el hecho
de que su punto de partida no contenga lmites al poder estatal
puede solucionarse mediante una prohibicin de superar la
culpabilidad del autor. Si bien la pena no puede superar el grado de
culpabilidad del autor, si puede NO alcanzarla, en tanto el fin de
prevencin lo admita.