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Introduction:

Le droit administratif et
linvention du juge
La spcificit du droit administratif franais, par rapport la plupart des systmes juridiques
en vigueur dans le monde, est de devoir ses caractristiques et ses principes fondateurs
lesprit rvolutionnaire, et davoir trouv ses premiers dveloppements dans la volont
dorganisation et de toute-puissance de ltat du Premier Empire. Nes dans ces
circonstances historiques particulires au dbut du XIX me sicle, les structures et les
principes du droit administratif ont t progressivement modifis, paralllement
lvolution des rgimes politiques franais vers la Rpublique, par une institution possdant
la particularit dtre la fois le conseiller du Gouvernement et le juge administratif
suprme : le Conseil dtat.
Depuis la naissance du droit administratif, il a toujours t de principe que certaines
activits des personnes publiques ou des personnes prives charges d'un service public,
plus ou moins tendues selon la qualit des personnes, les modes et les domaines
d'intervention devaient faire l'objet d'un contrle juridictionnel. Cette tche de contrle de
l'activit administrative directe ou indirecte et de la qualit des personnes qui
laccomplissent devait tre confie lorigine une organisation juridictionnelle spcialise :
une juridiction administrative. Nanmoins, en raison de lambigut initiale de la lgislation,
il sest vite avr que certains litiges slevant entre les particuliers et les prestataires
dactivits administratives pouvaient parfois entrer dans la comptence du juge judiciaire.
Si le contrle juridictionnel de l'activit administrative est en principe confi un juge
spcifique, le juge administratif, il relve ainsi du juge judiciaire soit dans ses fonctions
rpressives, o il peut se trouver amen apprcier la rgularit d'un acte administratif, soit
dans ses fonctions civiles, o il aura par exemple prononcer la responsabilit des
personnes publiques et des personnes prives charges de la gestion d'un service public. En
revanche, ce contrle nappartient jamais au Conseil constitutionnel sauf en matire de
dlimitation des comptences (art. 37 de la Constitution de 1958), et en matire
d'organisation des oprations lectorales (o il peut tre amen apprcier la rgularit
d'un dcret).
La question de savoir si un contentieux appartient au juge administratif ou au juge judiciaire
est donc dune importance cruciale. Dune part, elle dfinit, en premire approximation,
lensemble des litiges soumis au droit administratif et les domaines dapplication matrielle
de ce droit. Dautre part, elle permet la fois de poser les principes de rpartition et
dtudier les dplacements constants et progressifs de la comptence du juge administratif,
en gnral son dtriment. Les dveloppements qui suivent ont pour but d'exposer les
principes fondamentaux de la justice administrative, c'est--dire l'existence des juridictions
administratives; leur fondement historique dans la sparation des autorits administratives
et judiciaires; les problmes poss par la rpartition des comptences entre l'ordre
administratif et l'ordre judiciaire et leur solution par le Tribunal des conflits; l'architecture
gnrale des recours contentieux dont disposent les particuliers.

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Chapitre 1 : La dlimitation dun contentieux


administratif
La perfection n'est pas de ce monde et lactivit administrative ne peut pas rgler toutes les
situations en satisfaisant la fois l'intrt dclar gnral et les intrts des particuliers. Il
arrive donc qu'apparaissent des litiges entre les particuliers et les personnes publiques ou les
personnes prives charges de la gestion d'un service public. Pour rgler ces litiges, les
intresss peuvent tout d'abord s'adresser la personne concerne en la saisissant d'un
recours administratif. Sont ainsi des recours administratifs, les recours gracieux par lesquels
les intresss demandent l'autorit qui a pris l'acte de rgler elle-mme une contestation
qui s'lve son propos; les recours hirarchiques par lesquels les intresss demandent
l'autorit hirarchique suprieure de rgler une contestation ne d'un acte pris par un de ses
subordonns; les recours prvus par la loi du 2 mars 1982 par lesquels des particuliers
demandent au prfet de dfrer un acte d'une autorit locale au contrle du tribunal
administratif ( dfr provoqu ); les recours de tutelle, par lesquels un intress demande
l'autorit de tutelle d'annuler un acte pris par une autorit administrative plac sous sa
tutelle. Enfin, il existe des possibilits de conciliation, de transaction ou d'arbitrage, qui
demeurent facultatives, mais que le Conseil d'Etat souhaite encourager (Cf. Rgler autrement
les conflits, Etude du CE, Doc. fr. 1993). Il est ainsi possible dobtenir du prsident du
tribunal administratif, en labsence de tout litige n, lhomologation dune transaction (CE
avis, 6 dcembre 2002, Synd. intercom. de lHa-les-Roses, Rec.xxx, AJDA.xxx) destine
remdier aux consquences dune annulation, dune illgalit non rgularisable, ou de
difficults particulires dexcution.
Depuis 1973, il faut ajouter la possibilit pour les particuliers d'adresser des rclamations au
mdiateur. Il s'agit d'une personnalit nomme en Conseil des ministres pour six annes
non renouvelables, et dote de pouvoirs d'investigation et de divulgation pour intervenir
auprs des autorits administratives. Les arguments que l'on fait valoir devant le mdiateur
peuvent tre fonds sur le droit mais aussi sur l'opportunit, l'quit. Ces rclamations ne
sont pas soumises une procdure particulire, hormis le fait qu'elles doivent tre
initialement transmises au mdiateur par un parlementaire. Depuis 1977, il faut galement
mentionner les recours spciaux que tout intress peut adresser, dans les matires qui les
concernent respectivement, aux autres autorits administratives indpendantes.
Lorsque ces recours ne sont pas exercs, ou ont t puiss, les intresss peuvent aussi
introduire des recours juridictionnels. C'est l'volution de ces recours, jointe aux donnes
de l'organisation des juridictions administratives, qui explique historiquement la formation
du droit administratif.

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Section I : Labsence de choix par les constituants


La naissance du contentieux administratif rsulte de la fondation initiale dorganes qui ont
ensuite, progressivement, constitu un ordre juridictionnel et produit la fois les arguments
de leur lgitimation et un droit administratif matriel. Elle peut tre dcrite en trois temps.

1) En 1790, l'Assemble constituante est saisie de deux propositions d'organisation qu'elle rejette
toutes les deux.

La premire tait de confier aux tribunaux judiciaires l'intgralit du contentieux


administratif. Elle fut refuse en raison de la crainte trs prsente l'poque, de voir se
renouveler les abus des Parlements de l'Ancien Rgime, qui avaient parfois russi
paralyser l'action du pouvoir excutif (d'o la ncessit de l'Edit de Saint-Germain en
1641). Les constituants affirment donc la sparation des autorits administratives et
judiciaires dans la loi des 16-24 aot 1790, sur l'organisation judiciaire : Les fonctions
judiciaires sont distinctes et demeureront toujours spares des fonctions administratives.
Les juges ne pourront, peine de forfaiture, troubler de quelque manire que ce soit les
oprations des corps administratifs, ni citer devant eux les administrateurs pour raison de
leur fonction . Parce qu'elle fut difficile faire respecter, cette loi dut tre confirme par
celle du 16 fructidor an III : Dfenses itratives sont faites aux tribunaux de connatre des
actes d'administration de quelque espce qu'ils soient, aux peines de droit .
La deuxime proposition tait de confier le contentieux administratif des tribunaux
administratifs. Cette solution fut rejete car elle entranait la fondation de juridictions
d'exception dont on avait eu expressment la volont de supprimer le principe.
Consquence de ce double rejet : c'est aux autorits administratives qu'est attribu le soin
de se juger. Les directoires de dpartement et de districts, autorits excutives locales, sont
juges des affaires locales (loi des 7-11 septembre 1790). Le Conseil des ministres, prsid
par le Roi (loi des 27 avril-25 mai 1791), puis les ministres eux-mmes (Constitution du 5
fructidor an III) pour ce qui concerne les affaires de leur comptence sont appels rgler
les litiges auxquels leurs services sont parties prenantes. C'est le systme de l'administrateurjuge.
Tout le travail de la thorie juridique de droit public dans la premire moiti du XIX me
sicle consiste justifier ce systme en affirmant que juger l'administration, c'est aussi
administrer : il n'est donc pas ncessaire d'avoir recours une fonction juridictionnelle
entre les autorits administratives et le ministre, c'est--dire au cur d'une personne
publique, et une fonction juridictionnelle judiciaire ne saurait s'exercer au-dessus des
ministres puisqu'il est interdit aux tribunaux de connatre des actes d'administration.

2) Dix ans plus tard, en l'an VIII, la consquence de cette situation est concrtise au plan
organique.

C'est la constitution de juridictions administratives, le Conseil d'tat (Constitution du 22


frimaire an VIII) et les conseils de prfecture (la loi du 28 pluvise an VIII en fonde un par
dpartement). Les juridictions administratives ainsi fondes sont distinctes des services
administratifs actifs des personnes publiques. Cependant, elles sont aussi leurs conseils
(comme leur nom l'indique). De plus, les ministres conservent leur fonction juridictionnelle
pour les affaires de leurs services. C'est le systme du ministre-juge.

Ce sont l les institutions de base de la juridiction administrative pendant presque un


sicle. Il faut alors dcrire lvolution que leur a imprime le Conseil dEtat de 1800
2000.
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Section II : Lunification par le Conseil dEtat

a) Les ministres
sont les juges de droit commun en premier ressort du contentieux administratif. Ils relvent
en appel du Conseil d'tat. Les ministres conservent cette qualit jusqu' l'arrt Cadot (CE,
13 dcembre 1889, Cadot, Rec.1148, concl. Jagerschmidt, S 1892.3.17, note Hauriou ; on
excepte CE, 10 mars 1843, Brienon, rest sans lendemain). Il s'agit d'un arrt implicite,
auquel d'ailleurs, la thorie juridique n'accorda pas immdiatement la valeur qui est la
sienne aujourd'hui. Les ministres cessent alors d'tre juges de droit commun en premier
ressort, cette qualit est transfre, par cet arrt du Conseil d'Etat, au Conseil d'Etat luimme.
b) Les conseils de prfecture
tablis par la loi du 28 pluvise an VIII auprs de chaque prfet, sont des juges d'exception
en premier ressort. Ils ne sont comptents que dans les domaines o un texte leur attribue
la connaissance d'un type d'affaires (ainsi en est-il ds le dpart du contentieux des travaux
publics et des contributions directes). Par les dcrets-lois des 6 et 26 septembre 1926, leur
nombre est rduit 22. Par le dcret-loi du 5 mai 1934, il leur est attribu l'essentiel du
contentieux des affaires locales. Par le dcret-loi du 17 juin 1938, le contentieux des
contrats portant occupation du domaine public leur est transfr. Enfin, la rforme du
contentieux administratif ralise par le dcret-loi du 30 septembre 1953, motive par
l'encombrement du Conseil d'tat, leur attribue logiquement la comptence de juge de
droit commun en premier ressort, et modifie leur nom en consquence : les conseils de
prfecture deviennent les tribunaux administratifs.
c) Le Conseil d'tat
ds l'poque de sa fondation comme juridiction administrative, est juge de premier et
dernier ressort des recours pour excs de pouvoir. Il fut naturellement considr comme
juge d'appel de droit commun des dcisions des ministres et des conseils de prfecture.
Enfin, il est juge de cassation des jugements des juridictions statuant en premier et dernier
ressort comme la Cour des comptes, ou seulement en dernier ressort comme le Conseil
suprieur de l'Instruction publique (lui-mme juridiction d'appel).
Le rle de juridiction administrative du Conseil d'tat fut affect par trois volutions
fondamentales. Jusqu'en 1872, le Conseil d'tat rendait des projets d'arrt formellement
soumis l'approbation du chef de l'Etat. C'tait le systme dit de la justice retenue. La loi
du 24 mai 1872 met fin ce systme en instituant la justice dlgue. Le Conseil d'tat
rend souverainement ses dcisions juridictionnelles au nom du peuple franais. Le principe
ainsi consacr est un principe fondamental reconnu par les lois de la Rpublique qui fonde
l'indpendance du Conseil d'tat (CC, 22 juillet 1980, Loi de validation, Rec.46, AJDA
1980.602, note Carcassonne, RD publ. 1980.1658, D 1981.IR.356, obs. Hamon).
En 1889, le Conseil d'tat lui-mme, par l'arrt Cadot, se dclare juge de droit commun en
premier et dernier ressort de l'ensemble du contentieux administratif. Cette qualit lui est
te par la rforme de 1953.
En 1987, la premire loi intervenir pour la rforme d'un contentieux administratif (loi du
31 dcembre 1987) dcharge, toujours pour des raisons d'encombrement, le Conseil d'Etat
d'une partie de sa comptence d'appel au profit de nouvelles juridictions : les cours
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administratives d'appel. Les derniers textes intervenus en application de cette loi (dcret du
17 mars 1992, loi du 8 fvrier 1995) achvent ce transfert au point que l'on peut dire
aujourd'hui que les cours administratives d'appel sont majoritairement les juges
administratifs d'appel, mme si le Conseil dtat conserve la qualit, rsiduelle pour les
recours non expressment attribus aux cours, de juge dappel de droit commun. En
consquence de cette rforme, le Conseil d'tat tend aussi son domaine de juge de
cassation en tant que juridiction suprme de l'ordre administratif; les tribunaux
administratifs et les cours administratives dappel reoivent plnitude de juridiction pour
rgler les contestations lies lexcution de leurs dcisions.

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Chapitre 2 : La construction dune juridiction


administrative
L'attribution par les rformes de l'an VIII, du contentieux administratif des juridictions
appeles conseils a une signification profonde et toujours actuelle. Le juge administratif
franais n'est pas seulement un juge spcialis en matire administrative. Il se doit d'tre
proche des services et des principes d'action administratifs, avoir une connaissance intime
de la pratique administrative. Juger l'administration, c'est aussi administrer. Cela ne signifie
pas que le juge administratif soit systmatiquement favorable aux points de vue des
personnes publiques et des personnes prives charges de la gestion d'un service public.
Simplement, le juge administratif doit avoir le sens de l'quilibre, de la conciliation, de
l'quit. La conciliation quilibre entre l'exercice de la puissance publique et les intrts
des personnes prives est indniablement une russite du Conseil d'tat qui ne tient que
d'elle sa survie dans certaines priodes troubles (1815, 1830, 1848, 1870, 1962).
On peut en trouver l'illustration dans l'examen des diffrentes juridictions administratives,
mais aussi dans le fait que les principes fondateurs de l'organisation de la juridiction
administrative sont aujourd'hui insrs dans les normes constitutionnelles de rfrence.
Statut constitutionnel de la juridiction administrative. L'ensemble de la juridiction
administrative a rcemment reu un statut constitutionnel qui met le principe de sa
sparation de l'ordre judiciaire hors d'atteinte de la loi ordinaire. Ce statut constitutionnel a
t bauch par la dcision prcite du Conseil constitutionnel fondant l'indpendance de
la juridiction administrative sur un principe fondamental reconnu par les lois de la
Rpublique. Il a t confirm par la reconnaissance que, conformment la conception
franaise de la sparation des pouvoirs , le principe selon lequel l'annulation et la
rformation des dcisions prises, dans l'exercice des prrogatives de puissance publique ,
par les autorits administratives, appartient la juridiction administrative, est lui-mme un
principe fondamental reconnu par les lois de la Rpublique (CC, 23 janvier 1987, Conseil de
la concurrence, Rec.8, AJDA 1987.345, note Chevallier, RD publ. 1987.1341, note Gaudemet,
RFD adm. 1987.287, note B. Genevois, D 1988.117, note Luchaire).
Est ainsi confr la juridiction administrative un domaine de comptence de principe, qui
lui est constitutionnellement rserv. La dcision Conseil de la concurrence prcise les
exceptions cette comptence : il s'agit des matires qui appartiennent "par nature"
l'autorit judiciaire (justice judiciaire, tat-civil, liberts individuelles, et en l'espce les litiges
provoqus par les dcisions du Conseil de la concurrence). Cependant, ces exceptions
prcises et limites la rpartition classique des comptences sont strictement interprtes
(CC, 28 juillet 1989, Police des trangers, Rec.81, AJDA 1989.619, note Chevallier, RFD adm.
1989.619, note Genevois, D 1990.161, note Prtot, non conformit la Constitution d'une
disposition lgislative donnant comptence aux tribunaux judiciaires pour connatre des
recours forms contre les arrts prfectoraux de reconduite la frontire des trangers en
situation irrgulire).
Selon la jurisprudence administrative et constitutionnelle, l'tendue de la comptence de la
juridiction administrative est une matire lgislative en application de l'article 34 de la
Constitution de 1958 qui dispose la loi fixe les rgles concernant les garanties
fondamentales accordes aux citoyens pour l'exercice des liberts publiques (CE ass., 30
mai 1962, Assoc. nat. de la meunerie, Rec.233, D 1962.630, concl. Bernard, AJDA 1962.285,
chr.; CC, 20 fvrier 1987, Code rural, Rec.22).

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Il est en consquence impossible au pouvoir rglementaire de dterminer la comptence de


la juridiction administrative, notamment en soumettant le personnel de services publics
caractre industriel et commercial un statut de droit public ou en qualifiant d'administratif
un service public caractre industriel et commercial (TC, 24 juin 1968, Soc. Distilleries
bretonnes et Soc. d'approvisionnements alimentaires (2 arrts), Rec.801, concl. Ggout, AJDA
1969.311, note de Laubadre, D 1969.117, note Chevallier, JCP 1969.15764, note Dufau;
TC, 20 octobre 1997, Albert, JCP 1995.10012, concl. Arrighi de Casanova; RFD adm.
1998.451).

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Section I : Les diffrentes juridictions

1. - Le Conseil d'tat
Le Conseil d'tat, fond en 1799 (art. 52 Constitution du 22 frimaire an VIII) l'image de
l'ancien conseil du Roi est la fois le conseil du gouvernement et la juridiction suprme de
l'ordre administratif (204 membres en service ordinaire). Il est aujourd'hui prsid par le
Premier ministre en vertu de l'ordonnance du 31 juillet 1945, qui peut tre suppl par le
ministre de la Justice. En temps ordinaires et en pratique, le Vice-Prsident dirige
l'institution l'aide d'un bureau qui comprend les prsidents des sections.

A. Organisation des formations de jugement


Le Conseil d'tat comprend six sections, dont cinq sections administratives (intrieur,
finances, travaux publics, sociale, rapports et tudes) et une section dite du contentieux. La
section du contentieux est divise en dix sous-sections spcialises par matire pour les
besoins de l'instruction et du jugement des affaires. Les dcisions rendues par le Conseil
d'tat statuant au contentieux sont couramment appeles arrts.
Les arrts sont rendus soit par une sous-section (3 membres), dans les affaires trs simples;
soit par deux ou trois sous-sections runies, dans le cas le plus normal; soit par la section
du contentieux, en cas de difficults juridiques relles (dans ce cas, la dcision est cite sous
la forme CE sect.); soit par l'assemble du contentieux, lorsqu'il s'agit d'une dcision de
principe, d'un revirement de jurisprudence particulirement important, d'une dcision
dlicate en raison de ses consquences politiques et pour laquelle il est utile de faire
connatre la solidarit du Conseil entier (dans ce cas, la dcision est cite sous la forme CE
ass.). La formation de jugement de la section du contentieux ne comprend pas l'intgralit
des membres, mais seulement le prsident, les trois prsidents-adjoints, les dix prsidents
des sous-sections, deux conseillers des sections administratives et le rapporteur de l'affaire
(17 membres, quorum de 9). La formation de jugement de l'assemble du Conseil d'Etat ne
comprend pas non plus tous les membres du Conseil. Elle se compose du vice-prsident
du Conseil d'tat, des six prsidents de section, des trois prsidents adjoints de la section
du contentieux, du prsident de la sous-section qui a instruit l'affaire et du rapporteur (12
membres, elle comprend donc moins de membres que la formation de jugement de la
section du contentieux, mais quorum identique de 9).
Les formations courantes (sous-sections seules ou runies) rendent par an peu prs 13
000 dcisions dont 500 de srie et 9250 en formation collgiale (la section et l'assemble du
contentieux en formation de jugement rendent entre 50 et 100 arrts). Il faut y ajouter
environ 1400 avis. Le stock d'affaires en instance au 31 dcembre 2001 est de 10 124, soit
110% de la capacit annuelle de jugement, ce qui explique que 60 % des dossiers aient cette
dure moyenne de rglement.

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B. Comptence juridictionnelle
a) en premier ressort
Le Conseil d'tat est comptent en premier ressort pour connatre 1. des recours pour
excs de pouvoir a) contre les dcrets et ordonnances, b) contre les dcisions ministrielles
rglementaires ou nominatives si elles ont t prises aprs avis du Conseil d'tat, c) contre
les dcisions administratives des organismes collgiaux nationaux, 2. de tous types de
recours a) concernant les litiges relatifs la situation individuelle des fonctionnaires
nomms par dcret du Prsident de la Rpublique , b) les lections aux conseils rgionaux,
et au parlement europen, c) des litiges ns hors des ressorts territoriaux des tribunaux
administratifs et conseils du contentieux administratif, ou des actes administratifs dont le
champ d'application s'tend au del du ressort d'un seul tribunal administratif, d) les
dcisions des autorits administratives indpendantes, e) les dcisions du ministre de
lconomie en matire de concentrations conomiques, 3. De tous les recours en
interprtation ou en apprciation de lgalit des actes dont lannulation peut par ailleurs lui
tre demande. Les arrts du Conseil rendus au titre de cette comptence directe en
premier ressort sont insusceptibles dappel ou de cassation.
b) en appel
Le Conseil d'tat est comptent en appel au titre d'une comptence de droit commun pour
les juridictions administratives spciales (Art. L. 321-2. CJA - Dans tous les cas o la loi
n'en dispose pas autrement, le Conseil d'Etat connat des appels forms contre les dcisions
rendues en premier ressort par les autres juridictions administratives) mais titre
dexception pour les Cours administratives dappel. Ce contentieux dappel est rsiduel. Il
lui revient de re-juger l'ensemble d'une affaire, en tant que deuxime degr de juridiction
dans les cas suivants : 1. appel des jugements de tribunal administratif portant a) sur les
recours incidents en apprciation de lgalit ou en interprtation, b) sur tous types de litiges
relatifs aux lections municipales et cantonales; 2. appel des dcisions de toutes les
juridictions administratives spciales qui ne seraient pas elles-mmes dotes dun second
degr de juridiction (commissions darrondissement des dommages de guerre, juridictions
arbitrales). Les arrts du Conseil rendus en appel sont insusceptibles de pourvoi en
cassation. Mais en revanche, il est trs frquent que, aprs avoir prononc la cassation (cf.
ci-dessous) le Conseil dtat rgle lui-mme laffaire au fond et exerce donc pleinement une
fonction de juge dappel.
c) en cassation
Le Conseil d'tat est aussi la juridiction de cassation (ncessairement unique) de l'ordre
administratif. Il statue donc sur les pourvois en cassation forms contre les dcisions des
juridictions administratives spciales de premier et dernier ressort ou de dernier ressort,
ainsi que contre les arrts rendus par les cours administratives d'appel. A ce titre, le Conseil
d'tat peut juger le jugement ou l'arrt et renvoyer en cas d'annulation (comme la Cour de
cassation). Mais il peut aussi, en application de lart. L. 821-2 CJA (initialement, loi du 31
dcembre 1987), si l'intrt d'une bonne administration de la justice le justifie , juger luimme l'affaire au fond. Une telle comptence, outre qu'elle vite l'allongement des dlais
dj peu acceptables du contentieux administratif, permet au Conseil d'tat d'assurer sans
tat d'me l'unit de la jurisprudence au fond.
d) sur renvoi

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Symtriquement, les tribunaux administratifs et cours administratives d'appel ont la facult


de renvoyer au Conseil d'tat les questions de droit nouvelles qui posent des difficults
srieuses et pourraient intresser de nombreux litiges (art. L. 113-1 CJA; CE sect. avis, 6
octobre 1995, Chevillon, AJDA 1996.944, chr. premier refus, risque de substitution aux
voies de recours). Le Conseil d'tat est donc aussi une juridiction de renvoi.

2. - Les tribunaux administratifs


Les tribunaux administratifs ainsi dnomms depuis la rforme de 1953, sont les
juridictions administratives de droit commun en premier ressort du contentieux
administratif (L. 211-1 CJA). Leur organisation, leur fonctionnement, et l'essentiel de rgles
de recevabilit et de comptence les concernant sont contenus dans le Code de justice
administrative (JO du 4 mai 2000). Les tribunaux administratifs rendent des dcisions
appeles jugements.
Il existe 37 tribunaux administratifs (29 en mtropole, le prochain en septembre 2008
Toulon), leur ressort correspond en gnral en mtropole une rgion. La plupart
comportent plusieurs chambres (de trois magistrats en principe). La comptence territoriale
des tribunaux administratifs s'nonce ainsi : le tribunal comptent est celui dans le ressort
duquel rside l'auteur de l'acte attaqu. Les drogations, nombreuses, ont pour but de
dcharger le tribunal administratif de Paris : quant aux litiges immobiliers, le tribunal
territorialement comptent est celui du lieu de l'immeuble; quant aux litiges en
responsabilit, c'est celui du lieu du fait gnrateur du dommage). Ces rgles de
comptence territoriale sont d'ordre public sauf en matire contractuelle, la double
condition d'avoir fait l'objet d'une option antrieure la naissance du litige, et de ne pas
tre contraire un intrt public.
La formation de jugement normale est la chambre compose de trois magistrats.
Cependant, il existe des procdures durgence qui permettent parfois au prsident du
tribunal administratif de statuer sans audience et par ordonnance (art. R.222-1 CJA :
dsistements, non-lieux statuer, irrecevabilit manifeste non rgularisable, incomptence
manifeste, jugements se limitant lattribution de frais irrptibles, sries). Par ailleurs, la loi
du 8 fvrier 1995 (art. L.222-13, L.774-1 CJA) a institu un juge statuant seul aprs audition
du commissaire du gouvernement et audience publique ( la diffrence du juge unique des
constats durgence, rfrs et reconduites la frontire). Ce juge, qui est le prsident ou un
conseiller de 1re classe, a reu un champ de comptence dont la varit rappelle celui du
juge dinstance (dclarations de travaux, redevance audiovisuelle, difices menaant ruine,
contraventions de grande voirie, pensions, APL, communication de documents
administratifs, service national, responsabilit de lEtat pour refus de prter la force
publique lexcution de jugements, demandes de remise gracieuse fiscale, litiges relatifs
la situation individuelle courante des agents publics, responsabilit dune personne publique
lorsque le montant du litige est infrieur 8.000 ). Le volume daffaires concern varie
entre un quart et un huitime du contentieux actuel des tribunaux administratifs.
Les tribunaux administratifs sont composs de 600 magistrats dont le statut rsulte d'un
dcret du 28 septembre 1988, et l'indpendance est pose par la loi du 6 janvier 1986,
modifie par celle du 25 juin 1990 (art. L.231-1, R.231-1 CJA). Ils rendent peu prs 170
000 dcisions par an, et le stock daffaires est estim 200 000. Le dlai moyen de
jugement est donc de lordre de deux ans.

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3. - Les cours administratives d'appel


Ces juridictions ont t fondes par la loi du 31 dcembre 1987 pour entrer en
fonctionnement le 1er janvier 1989. Il s'agit d'une innovation en contentieux administratif,
mais d'une copie peu originale des structures de la procdure civile.
Il existe huit cours administratives d'appel : Bordeaux, Douai, Lyon, Marseille, Paris,
Nancy, Nantes, Versailles, composes de plusieurs chambres. Les magistrats font partie du
mme corps que les conseillers des tribunaux administratifs : le corps des conseillers des
tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel.
La comptence des cours administratives d'appel a t dfinie dans la loi du 31 dcembre
1987. Sa mise en uvre a t progressivement assure par des dcrets pris aprs avis du
Conseil d'tat. Elle figure aujourdhui aux art. L.211-2 et 3 CJA.
Les cours administratives d'appel connaissent en appel 1. des dcisions des tribunaux
administratifs rendues sur les recours pour excs de pouvoir, 2. des dcisions des tribunaux
administratifs en matire de plein contentieux l'exception des litiges relatifs aux lections
municipales et cantonales qui restent de la comptence d'appel du Conseil d'tat, (ce qui
unifie la comptence en matire lectorale puisqu'il connat dj en premier et dernier
ressort des litiges relatifs aux lections rgionales et europennes), 3. des dcisions des
tribunaux administratifs en matire de contravention de voirie, 4. des jugements rendus par
les commissions du contentieux de l'indemnisation des rapatris.
La formation normale de jugement des cours administratives dappel est la chambre,
compose de cinq conseillers. Cependant les principes rsultant de larticle R. 222-1 CJA
(juridiction du prsident de formation de jugement des TA) sont applicables aux prsidents
de chambres des cours administratives dappel.
Au moment de la rforme, le Conseil d'tat comptait, au titre de sa comptence d'appel, 26
000 affaires en instance, soit cinq annes de sa production annuelle. Ce retard a t
rcupr loccasion du transfert aux cours en 1989. Mais depuis le volume du contentieux
augmente. Les cours administratives d'appel, avec 150 magistrats rendent 13 000 dcisions
par an, et le dlai moyen de jugement tend dpasser 3 ans, car le stock atteint aujourdhui
40 000 affaires.
Pour conclure sur ces diffrentes juridictions administratives, il faut rappeler que les rgles
de comptence d'attribution entre elles sont d'ordre public, et qu'il existe un mcanisme
interne de correction des erreurs. Lorsque l'instruction fait apparatre que la juridiction
saisie n'est pas la juridiction administrative comptente, l'affaire est renvoye au prsident
de la section du contentieux ou un conseiller d'Etat par lui dsign qui dsignera par
ordonnance la juridiction comptente.

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Section II : Les divisions du contentieux administratif


Les juridictions administratives statuent sur quatre types de recours qui constituent autant
de branches du contentieux administratif. La distinction entre ces branches du contentieux
est importante pour des raisons pratiques. Les dlais auxquels ils sont soumis, les pouvoirs
du juge, l'obligation du ministre d'avocat sont susceptibles de variations. La classification
des branches du contentieux administratif a t prsente par Aucoc et reprise par
Laferrire. Pour l'tat du droit positif sur deux branches, S. Doumb-Bill, "Recours pour
excs de pouvoir et recours de plein contentieux, propos de la nouvelle frontire", AJDA
1993.3; J. Tercinet, "Le retour de l'exception de recours parallle", RFD adm. 1993.705.

1. - Le contentieux de pleine juridiction ou plein contentieux


En vertu de sa dnomination ce type de contentieux est celui o le juge administratif
possde les pouvoirs les plus tendus. Non seulement il peut annuler des actes, mais il peut
galement prononcer des condamnations pcuniaires, et substituer sa propre dcision
celle qui lui est soumise. Cette branche du contentieux comprend en gnral les
contestations relatives aux contrats administratifs; celles qui tendent mettre en uvre la
responsabilit d'une personne publique et la condamner une indemnisation; celles qui
sont relatives au contentieux fiscal ou au contentieux lectoral, dans lesquels le juge
administratif doit pouvoir modifier le montant des impositions et les rsultats lectoraux.
Ce contentieux est trs htrogne, puisqu'il porte juger des questions tant de droit
objectif (contentieux lectoral, fiscal, des installations classes, des difices menaant ruine)
que de droit subjectif (reconnaissance d'un droit contractuel, d'un droit des dommages et
intrts). Malgr cela le principe reste que ces recours sont soumis l'obligation du
ministre d'avocat, mme s'il existe des drogations spcifiques (et nombreuses).

2. - Le contentieux de la lgalit
Plus prcisment que ce que laisse penser son intitul, ce contentieux est celui dans lequel
il est demand au juge administratif de se prononcer sur la rgularit d'un acte. Si le recours
est direct, exerc par voie d'action, il s'agit d'un recours pour excs de pouvoir, le juge
administratif a la facult d'annuler l'acte. Si, l'occasion de l'examen d'une autre dcision,
une partie invoque l'illgalit d'une disposition contre laquelle l'action directe n'est plus
recevable, le juge peut dclarer la nullit de cette disposition, ce qui cartera son
application et entranera la nullit des dcisions prises sur son fondement. C'est l'exception
d'illgalit (Cf. infra).
Au contentieux de la lgalit appartient aussi le recours en apprciation de lgalit. Il s'agit
d'un recours incident. Il provient d'une question de lgalit dcouverte en cours d'instance
par le juge judiciaire et pose au juge administratif parce que la solution de la question
commande la solution du litige et parce que le juge judiciaire est incomptent pour la
donner lui-mme (question prjudicielle). Il peut tre exerc contre tout type d'actes
(dcisions, contrats, circulaires : CE, 19 juin 1981, Lesage, Dr. adm. 1981 n 237). Ce
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recours n'aboutit pas une annulation mais la dclaration par le juge administratif de la
lgalit ou de l'illgalit de l'acte en cause.
Peut galement tre rattach au contentieux de la lgalit, le rarissime recours en
dclaration d'inexistence, qui vise faire dclarer par le juge administratif qu'une dcision
est juridiquement inexistante (le plus souvent en raison de la gravit des atteintes la
lgalit qu'elle contient). Si le requrant exerce en ses lieu et place, un recours pour excs de
pouvoir, le juge procdera de lui mme sa requalification en recours en dclaration
d'inexistence.
Le contentieux de la lgalit tant un contentieux objectif, c'est--dire portant juger des
questions de droit objectif, les recours prcits sont dispenss du ministre d'avocat depuis
1864.

3. - Le contentieux de l'interprtation
Lorsqu'un acte administratif est obscur, le juge qui doit l'appliquer n'est pas forcment
comptent pour l'interprter, c'est--dire pour dire sa signification et son contenu prcis. Il
doit alors renvoyer au juge administratif. C'est le domaine du recours en interprtation qui
peut tre direct ou incident.
Ce contentieux est inclassable dans la sparation entre contentieux objectif et contentieux
subjectif. Il est toujours soumis l'obligation du ministre d'avocat.

4. - Le contentieux de la rpression
Quantitativement peu reprsent, ce contentieux traduit non pas un recours relatif un
acte, mais des poursuites exerces contre des personnes juridiques afin d'obtenir une
sanction. Il s'agit en pratique de condamner les auteurs de contraventions de grande voirie,
c'est--dire de faits de nature porter prjudice au domaine public ou son usage :
dtriorations de passages niveau ou implantation de cltures empchant le passage
public sur le domaine public. Et aussi de rprimer les infractions une rglementation
disciplinaire (Cour de discipline budgtaire et financire -amendes-, Conseil suprieur de la
magistrature -rvocation-, Section disciplinaire de conseils ordinaux -radiation-, juridictions
universitaires).

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Section III : Les principes fondamentaux des recours et


du jugement

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Sous-section I : Lexercice des recours


Les recours contentieux sont caractriss par des lments fondamentaux que l'on peut
rappeler en guise d'introduction. Les recours contentieux proviennent de litiges qui n'ayant
pas trouv de solution amiable par la voie des recours administratifs ou des recours parajuridictionnels, sont ports devant un juge qui a pour mission de trancher la contestation.
Ces litiges deviennent contentieux ds qu'ils sont ouverts par une requte non suspensive
de l'excution des dcisions contestes. Ils obissent des rgles particulires de forme, de
procdure et dlais et doivent tre jugs conformment aux rgles de droit. Ils aboutissent
enfin une dcision revtue de l'autorit de la chose juge.

1. - Principe de l'absence deffet suspensif du recours


L'exercice d'un recours juridictionnel devant la juridiction administrative contre un acte
administratif ne suspend pas l'excution de cet acte (art. L. 4 CJA). Ce principe n'est qu'une
application au contentieux de ce que le Conseil d'tat appelle rgle fondamentale du droit
public , le privilge du pralable (CE ass., 2 juillet 1982, Huglo, Rec.257, AJDA 1982.657,
concl. Biancarelli, note Lukaszewicz, D 1983.327, note Dugrip, Rev. adm. 1982.627, note
Pacteau).
Pour temprer ce principe dans ce qu'il aurait de plus choquant, de plus grave ou de plus
injuste, le requrant peut demander au juge par une requte distincte, une dcision
juridictionnelle spciale. Pour le droit commun de ces procdures, le systme actuel rsulte
de la loi du 30 juin 2000 unifiant les procdures durgence sous la comptence du juge des
rfrs, cest--dire le prsident de la juridiction ou le magistrat dlgu par lui (art. L.511-1
CJA). On doit distinguer parmi les rfrs, ceux qui sont soumis par le Code une
condition durgence, des autres, appels rfrs ordinaires (rfr constat art. L.531-1 ;
rfr instruction art. L.532-1 ; rfr provision art. L.541-1) qui seront tudis en cours de
contentieux. Il existe trois rfrs durgence.

A. Le rfr-suspension
Art. L. 521-1 CJA : Quand une dcision administrative, mme de rejet, fait l'objet d'une
requte en annulation ou en rformation, le juge des rfrs, saisi d'une demande en ce
sens, peut ordonner la suspension de l'excution de cette dcision, ou de certains de ses
effets, lorsque l'urgence le justifie et qu'il est fait tat d'un moyen propre crer, en l'tat de
l'instruction, un doute srieux quant la lgalit de la dcision.
Le rfr-suspension peut tre demand pour tout dcision administrative, sauf procdure
spciale y drogeant. Ds lors que la condition durgence et le moyen crant un doute
srieux sont reconnus par le juge, il est accord (CE sect., 19 janvier 2001, Confd. nat. des
Radios libres, AJDA 2001.150, chron., RFD adm. 2001.378, concl. Touvet.
Anciennement, ce rgime tait qualifi de sursis excution . Cette dcision ntait pas aise obtenir car la
jurisprudence administrative exigeait pour l'accorder la runion de deux conditions : l'invocation d'un moyen srieux, c'est-dire susceptible de permettre au juge du fond de prononcer l'annulation de la dcision dont le sursis est demand (dcret
du 30 juillet 1963); le caractre difficilement rparable de la dcision, ou irrversible des consquences de la dcision (CE
ass., 12 novembre 1938, Ch. synd. des constructeurs de moteurs d'avion, Rec.840, S 1939.3.65, concl. Dayras). Mme lorsque les
deux conditions taient runies, le juge administratif possdait la facult d'accorder le sursis excution, il n'en avait pas
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l'obligation (CE, Ass., 13 fvrier 1976, Assoc. de sauvegarde du quartier Notre-Dame, Rec.100, Rev. adm. 1976.380, concl.
Morisot, AJDA 1976.302, chr., RD publ. 1976.903, note Drago, D 1977.115, note Pellet). Le juge de cassation enfin ne
contrle pas l'existence d'un moyen srieux lorsque les juges du fond refusent d'accorder le sursis alors qu'ils le font en cas
d'octroi de celui-ci (CE sect., 5 novembre 1993, Commune de Saint-Quay-Portrieux, Rec.xxx, RFD adm. 1994.43, LPA 1994
n 35, p. 19).

B. Le rfr-libert
Art. L. 521-2, CJA : Saisi d'une demande en ce sens justifie par l'urgence, le juge des
rfrs peut ordonner toutes mesures ncessaires la sauvegarde d'une libert
fondamentale laquelle une personne morale de droit public ou un organisme de droit
priv charg de la gestion d'un service public aurait port, dans l'exercice d'un de ses
pouvoirs, une atteinte grave et manifestement illgale. Le juge des rfrs se prononce dans
un dlai de quarante-huit heures.
Les conditions de ce recours apparu avec la rforme de 2000 sont donc triples : lauteur de
la dcision doit agir dans lexercice normal de ses pouvoirs ; une libert individuelle,
publique ou fondamentale doit tre atteinte par la dcision dont on demande la
suspension ; latteinte doit tre tout fait excessive. (CE sect., 18 janvier 2001, Commune
de Venelles, AJDA 2001.153, chron. ; RFD adm. 2000.399, concl. Touvet).

C. Le rfr conservatoire
Art. L. 521-3, CJA : En cas d'urgence et sur simple requte qui sera recevable mme en
l'absence de dcision administrative pralable, le juge des rfrs peut ordonner toutes
autres mesures utiles sans faire obstacle l'excution d'aucune dcision administrative .
Le troisime rfr durgence est la forme assouplie dun ancien recours qui interdisait au
juge dordonner, dans une procdure durgence, des mesures pouvant faire prjuger en tout
ou partie le rglement du litige au fond ( prjudice au principal ). Dornavant, le juge peut
prendre toute mesure utile, soit contre des personnes prives impliques dans le litige
(expulsion, arrt de travaux) soit lgard des personnes publiques (communication de
documents), pourvu quil ne contrecarre pas une dcision.
Il existe enfin des procdures spcialises tendant obtenir la suspension dun acte
administratif et qui varient selon la nature de cet acte : arrt de reconduite la frontire
des trangers, dcision de conclure un contrat de dlgation de service public ou un march
public. Elles seront tudies ultrieurement.
Le sursis excution pouvait aussi faire l'objet de rgimes spciaux, qui n'exigeaient qu'une des conditions : l'existence
d'un moyen srieux. Par exemple, en vertu de la loi du 2 mars 1982, le sursis excution des dcisions des autorits
dcentralises doit tre accord par le tribunal administratif, ds lors que l'un des moyens invoqus parat srieux (art. 3,
46, 69-V). Il en est de mme de la loi du 12 juillet 1983, relative la dmocratisation des enqutes publiques (art. 6), et de
la loi du 10 juillet 1976 (art. 2), relative la protection de la nature, qui prcise un seul moyen srieux : l'absence d'tude
d'impact. Lart. L. 421-9 du Code de lurbanisme qui permet une personne publique attaquant un permis de construire
de ninvoquer lappui de la demande de sursis quun moyen srieux.
Il existait enfin un rgime acclr de rponse aux requtes fin de sursis excution, que lon peut appeler
suspension provisoire. Il a t supprim par la loi du 30 juin 2000. Lart. L. 513-1 (ancien article L.10 du Code des TACAA dans la rdaction de la loi du 8 fvrier 1995) prvoyait que, lorsquune dcision administrative fait lobjet dune
demande de sursis excution, le prsident de la formation de jugement peut par ordonnance et au terme dune
procdure contradictoire, prononcer la suspension de cette dcision pour trois mois . Il fallait pour cela remplir deux
conditions : lexcution aurait eu des consquences irrversibles et la requte comportait un moyen srieux.

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2. - Conditions de recevabilit des recours


En supposant que le recours soit port devant une juridiction comptente (Cf. infra), il faut
pour que le juge l'examine au fond, qu'il soit tout d'abord dclar recevable. Les rgles de
recevabilit sont d'ordre public, et l'irrecevabilit doit donc tre releve d'office par le juge.

A. Conditions de forme
a) Prsentation de la requte
Les conditions de recevabilit peuvent tre des conditions de pure forme, mais elles sont
peu nombreuses. La requte, fournie en plusieurs exemplaires, doit tre rdig en langue
franaise, identifier son auteur, contenir une demande prcise (conclusions) et distinguer
l'expos des faits de celui des arguments de droit (moyens).
b) Ministre davocat
Le plus souvent, en raison de textes particuliers, une requte doit tre prsente au juge
administratif par le ministre dun avocat. Devant le Conseil dEtat et le Tribunal des
conflits, le ministre dun avocat au Conseil dEtat et la Cour de cassation est obligatoire.
Devant la Cour administrative dappel, ou le tribunal administratif (Art. R. 431-2 CJA) un
avocat, ou un avou en exercice est obligatoire, sauf pour un certain nombre de requtes
numres par le Code (Art. R. 811-7 CJA). Enfin, il est possible de retenir que par nature,
le contentieux de lexcs de pouvoir (et les domaines connexes de lapprciation de lgalit
et de la dclaration dinexistence) sont dispenss du ministre davocat (D. 2 novembre
1862, art. 1; Art. R. 811-7 CJA); il en est de mme en matire dlections.
c) Justification du mandat daction
Le principal problme pos par l'existence du mandat est relatif l'action en justice des
personnes morales de droit priv. Longtemps confondus, sont aujourd'hui distingus deux
mandats : celui, interne la personne morale, qui confie un de ses reprsentants le soin
d'agir en justice mandat ad agendum , et celui, externe et semblable celui confi par
des personnes physiques, par lequel ce reprsentant investit lui-mme un mandataire, le
plus souvent choisi parmi ceux de l'art. R. 431-2 CJA. Le premier donne qualit pour agir
au reprsentant de la personne morale. Le second donne qualit pour agir et reprsenter au
mandataire professionnel. Le premier est la condition ncessaire du second (CE, 30 juin
1954, synd. chrtien des inspecteurs grads de la prfecture de police, Rec.402). En consquence, le
simple fait que la requte d'une personne morale soit prsente par un mandataire lgal,
notamment par un avocat, ne suffit pas justifier de la ralit du mandat de reprsentation
de la personne morale (CE, sect. avis art. 12, 29 nov. 1991, synd. des commerants non
sdentaires de la Savoie, Rec.414, RFD adm. 1992, p. 234, concl. M.-D. Hagelsteen). Il est
galement ncessaire de justifier que lorgane de la personne morale, et qui a confi le
recours au mandataire, est lui-mme habilit agir. Les organes dune personne morale qui
ont qualit pour agir en justice sont dtermins, pour certains types de ces personnes, par
les lois et rglements. Ainsi les socits sont valablement engags par leur prsident ou leur
directeur gnral (L. du 24 juillet 1966, art. 113 CE, 5 mars 1980, req. n 14611, RJF
5/80, p. 210); les syndicats de coproprits par leur syndic (L. n 65-557, 10 juill. 1965, art.
16 et 18); les caisses primaires ou rgionales dassurance-maladie par leur conseil
dadministration (C. sc. soc., art. L. 121-1 CE, 21 octobre 1995, caisse rg. dassurancemaladie Rhne-Alpes, req. n 117946); les associations syndicales autorises par leur prsident,
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habilit par le bureau syndical (Loi du 21 juin 1865 art. 3; Dcret du 18 dcembre 1927, art.
36 CAA Paris, 4me ch., 14 juin 1994, Sarl La Bastide, req. n 93-1078). Pour d'autres
personnes morales, comme les associations ou les syndicats, il convient de se rfrer aux
statuts et rglements intrieurs de chacune d'entre elles. Si les statuts ne confient pas de
mandat un organe particulier, une association ou un syndicat est rgulirement engag par
lorgane tenant tenant de ces statuts le pouvoir de reprsenter la personne morale en justice
(revir. de CE, 8 fvrier 1989, Comit de dfense du chemin de ronde de Damgan, Rec.837 et CE, 7
avr. 1993, Groupes autonomes de l'enseignement public, Dr. adm. 1993, n 234, obs. D. K.). Aprs
une parenthse de dix ans (CE, 8 fvr. 1989, prc.) la jurisprudence nexige plus qu'il y ait
une habilitation explicite de lorgane qui introduit la requte agir en justice (CE, 3 avril 1998,
Fdration de la plasturgie, Rec.xxx, AJDA 1998.xxx, chr.).
e) Documents durbanisme et dcisions relatives loccupation des sols
Enfin, en matire durbanisme, les recours contre une dcision ne sont recevables qu la
condition davoir t notifis lauteur et aux bnficiaires de cette dcision (R. 411-7 CJA,
code urb. L. 600-1; CE sect. avis, 1er mars 1996, assoc. Soisy Etiolles Environnement, et CE
sect. avis, 6 mai 1996, Sarl Nicolas, AJDA 1996.566, chr.).

B. Conditions de fond
L'essentiel des conditions de recevabilit tiennent la qualit de l'auteur et la procdure,
c'est pourquoi seront examins successivement la capacit de l'auteur, l'intrt personnel, la
rgle de la dcision pralable, l'exigence de respect d'un certain dlai.
a) La capacit de l'auteur du recours
Il s'agit d'un principe gnral de procdure valable aussi dans les autres branches du droit.
L'auteur du recours doit avoir la capacit d'ester en justice ou bien tre reprsent
conformment aux rgles de la capacit civile. Cette rgle empche les services
adminsitratifs non personnaliss dagir en justice de leur propre initiative. Dans certains cas,
par ex. en matire durbanisme, cette capacit nest pas triviale, puisque lart. L. 600-1-1 du
Code de lurbanisme dnie la capacit aux associations de la loi de 1901 dont les statuts
auraient t dposs aprs la publication de lacte doccupation des sols attaqu.
b) L'intrt donnant qualit agir
Il s'agit d'un point diffrent du prcdent. Non seulement l'auteur du recours doit tre
capable d'agir mais il doit y avoir intrt. Cet intrt est assez facilement reconnu par la
juridiction administrative en gnral.
Ainsi, la qualit de contribuable d'une collectivit territoriale confre un intrt attaquer
toutes les dcisions pourvues d'un incidence financire (CE, 29 mars 1901, Casanova,
Rec.333, S 1901.3.73, note Hauriou), celle d'usager des services publics donne intrt
contester les mesures d'organisation et de fonctionnement de ces services publics (CE, 21
dcembre 1906, Synd. des propritaires et contribuables du quartier Croix-de-Seguey-Tivoli, Rec.962,
concl. Romieu, S 1907.3.33, note Hauriou), celle d'lecteur permet de contester les
dcisions en rapport avec les lections (CE, 19 octobre 1962, Brocas, Rec.533, S 1962.307,
concl. Bernard). Il y a cependant des limites cet intrt. La qualit de contribuable
national n'autorise pas contester les dcisions de toute autorit administrative au motif
qu'elle aurait des consquences financires (CE, 13 fvrier 1930, Dufour, Rec.176), car cette
solution aboutirait en pratique ouvrir le recours tout citoyen contre toute dcision et
vider de son contenu la notion d'intrt agir. De mme : un dput n'est pas par nature
recevable attaquer les dcisions du gouvernement (CE, 27 fvrier 1987, Noir, Rec.84,
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AJDA 1987.332, chr.) ; un tudiant non docteur qui s'est vu plagier par un docteur d'Etat
n'a pas d'intrt agir contre la dcision attributive de ce grade (CE, 20 janvier 1992, Mme
Melin, Rec.xxx, AJDA 1993.219, note Teboul).
En fait, il doit exister un lien estim suffisamment direct par le juge administratif entre la
situation du requrant et l'acte contest. La nature de l'intrt en jeu, matriel ou moral
importe peu. Par exemple, un tiers gn par l'dification d'un immeuble soumis permis de
construire est recevable attaquer la dcision d'octroi du permis (CE, 15 avril 1983,
Commune de Menet, Rec.154), sauf s'il est trop loign, ou si l'immeuble est peu visible (CE,
25 mars 1981, Lochet, Rec.164). Mais une socit se plaignant d'une concurrence potentielle
du fait de la construction d'un immeuble commercial n'est pas recevable agir contre le
permis de construire (CE sect., 13 mars 1987, Soc. Albigeoise de spectacles, Rec.xxx, AJDA
1987.332, D 1988.66, note Thouroude; CE, 7 juillet 1993, Soc. Economats du Centre, Rec.xxx,
AJDA 1993.830, obs. Bouyssou).
Enfin, l'intrt agir pose la question de l'action collective ou action des groupements.
Bien sr, un groupement est recevable agir pour toute affaire relative son existence en
tant que personne morale : dcision niant sa reprsentativit, fait juridique lui causant
prjudice. La recevabilit des recours des groupements est galement admise contre les
atteintes aux intrts professionnels qu'il a pour objet de dfendre (CE, 13 janvier 1975, Da
Silva, Rec.16). Il faut cependant que l'atteinte concerne la totalit de ses membres ou une
partie d'entre eux qui ne dispose pas de structure particulire de reprsentation susceptible
d'intenter l'action (de manire ne pas multiplier les recours ayant le mme objet et les
mmes auteurs CE, 11 juillet 1984, Union des group. de cadres sup. de la fonction pub., Rec.258).
Lorsqu'une dcision individuelle est en cause, le principe est que les dcisions "positives"
(nomination, promotion, reclassement) parce qu'elles ont des consquences ngatives sur
les intrts de ceux qui n'en bnficient pas, matrialisent l'intrt direct des groupements
agir contre elles (CE, 26 dcembre 1925, Rodire, Rec.1065, RD publ. 1926.32, concl. CahenSalvador, S 1925.3.49, note Hauriou). Mais s'agissant des dcisions "ngatives" (refus
d'avantages, sanctions), seuls leurs destinataires ont intrt pour agir, le groupement
dispose simplement de la facult d'appuyer un recours des intresss par la procdure de
l'intervention (CE, 28 dcembre 1906, Synd. des patrons-coiffeurs de Limoges, Rec.977, concl.
Romieu, RD publ. 1907.25, note Jze; pour une mise au point rcente et ferme sur les
tentatives d'extension de la recevabilit, CE sect., 13 dcembre 1991, Synd. CGT des employs
communaux de la mairie de Nmes et Synd. Inter-co CFDT de la Vende (2 arrts), Rec.xxx, concl.
contr. Toute, RFD adm. 1993.250, AJDA 1992.350, obs. J.-M. Breton, pour des synd.
d'agents publics; et CE ass., 10 avril 1992, Soc. Montalev, Rec.xxx, concl. contr.Hubert, RFD
adm. 1993.261, AJDA 1992.536, chr., pour les autres).
c) La dcision pralable
La rgle de la dcision pralable provient de la loi du 17 juillet 1900, reprise par le dcret n
65-29 du 11 janvier 1965. Mais son fondement est plus ancien : il provient du fait que le
Conseil d'tat dans le rgime procdural du dbut du XIX me sicle ne pouvait tre saisi que
de dcisions. Il a maintenu cette exigence aprs 1889, rendant utile l'adoption de
dispositions textuelles.
La rgle de la dcision pralable peut tre ainsi nonce : la recevabilit des recours est
subordonne au fait qu'il soient dirigs contre une dcision. Cette exigence ne fait pas
problme en cas de recours pour excs de pouvoir ni dans le contentieux de l'annulation en
gnral, mais elle est d'un grand poids dans le plein contentieux. Si un prjudice rsulte
d'un acte administratif non dcisoire ou d'un fait juridique, l'intress doit en principe
provoquer une dcision en adressant une demande expresse d'allocation de dommages et
intrts la personne publique ou prive (CE, Sect. 13 juin 1984, Assoc. Club athl. Mantes-laville, Rec.218, AJDA 1984.572) auteur du prjudice. Cependant, pour que l'auteur de l'acte
Cours de droit administratif Pr Gilles J. Guglielmi 2004

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ou des faits litigieux ne puisse par inertie faire obstacle l'action de l'intress, une dcision
de rejet est rpute intervenue au bout de deux mois de silence. On l'appelle dcision
implicite de rejet (Cf. infra).
Il existe deux grands types dexceptions la rgle de la dcision pralable. La premire,
relative des dispenses, intresse certains domaines : celui des travaux publics. La victime
d'un dommage de travaux publics peut saisir le tribunal administratif d'une demande
d'indemnisation sans que soit intervenue une dcision. Expressment mentionne par le
dcret n 65-29 du 11 janvier 1965, cette dispense rsulte aussi de l'histoire, puisque la loi
du 28 pluvise an VIII en disposait ainsi quant la manire de procder en ce domaine
devant les premiers conseils de prfecture ; celui des procdures durgence, dj tudi.
L'autre exception est relative un type particulier de recours. Il s'agit du dfr que peut
engager le prfet contre les actes soumis transmission des collectivits territoriales.
Lorsque ces actes sont des contrats, il ny pas juridiquement de dcision (CE sect., 26 juillet
1991, Commune de Sainte-Marie de la Runion, AJDA 1991.739, chr.). Il ny en a pas plus
lorsque ces actes sont des actes administratifs unilatraux non dcisoires (CE ass., 15 avril
1996, Synd. CGT des hospitaliers de Bdarieux, Rec.xxx, AJDA 1996.405, chron.). Il est vrai
que la situation n'engage finalement que des personnes publiques et qu'il s'agit d'une
dtermination lgislative. Le dfr prfectoral, bien qu'il soit une espce de recours pour
excs de pouvoir, a pour finalit spciale d'assurer le contrle de l'Etat sur les actes d'autres
personnes publiques.
d) Le dlai de recours

1. Principe

Les recours dirigs contre une dcision sont recevables condition d'tre exercs dans un
dlai de deux mois. Ce dlai est de droit commun (art. R. 421-1 CJA), mais il peut en
certaines matires, tre allong ou raccourci. Ce dlai s'entend du dpt de la "requte
sommaire", qui ne dveloppe pas forcment les moyens de droit.
Il s'agit d'un dlai franc, c'est--dire excluant le jour de la dcision et celui d'expiration du
dlai. Exemple : une dcision publie ou notifie le 7 dcembre, le dlai commence courir
le 8 dcembre 0 heure, il expire le 7 fvrier 24 heures, le recours est recevable jusqu'au 8
fvrier 24 heures. Sauf s'il s'agit d'un dimanche ou d'un jour fri, auquel cas le recours est
encore recevable le jour ouvrable suivant.
Le point de dpart du dlai est donn par la naissance de la dcision en cas de dcision
implicite de rejet (contentieux de lexcs de pouvoir), par la publication ou l'affichage en
cas d'acte rglementaire, par la notification son destinataire pour les actes nominatifs, la
condition que le dlai et les possibilits de recours (art. R. 421-5 CJA) soient mentionns
dans la notification.
Un rgime particulier, consacr par la loi du 12 avril 2000 (art. 19), concerne les demandes de
dcision adresses par un particulier un service administratif ( lexclusion des demandes
des agents). L'autorit administrative saisie doit dlivrer un accus de rception comportant
des mentions obligatoires (identification des agents et services, dlai d'intervention de la
dcision, d'une ventuelle dcision implicite de rejet, dlai de recours). En cas d'absence
d'accus de rception ou d'omission de mentions, le dlai ne court pas. Nanmoins, le
dfaut de dlivrance d'un accus de rception n'emporte pas l'inopposabilit des dlais de
recours l'encontre de l'auteur de la demande lorsqu'une dcision expresse lui a t
rgulirement notifie avant l'expiration du dlai au terme duquel est susceptible de natre
une dcision implicite. Par ailleurs, de faon sauvegarder les droits des dtenteurs d'une
autorisation administrative, l'inopposabilit des dlais n'est pas applicable lorsque des tiers
exercent des recours administratifs contre ces autorisations (CE sect. Avis, 15 juill. 2004,
Damon, RFDA 2004.894, concl. Stahl). Enfin, la notification n'est pas obligatoire lorsque
joue la thorie de la connaissance acquise: les membres des organismes collgiaux sont
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censs avoir la connaissance des dcisions prises par l'organisme (CE, 4 aot 1905, Martin,
Rec.749); et l'exercice d'un recours contre une dcision constitue la connaissance de celle-ci
(CE sect., 13 mars 1998, Mauline, Rec.80).
Un autre rgime particulier est celui du dfr prfectoral, o le dlai ne commence courir
qu' dater de la transmission ou de la demande d'un tiers de dfrer un acte non transmis.

2. Exceptions

Il existe des exceptions la rgle du dlai, certains recours tant recevables sans condition
de dlai. Il s'agit d'une part de ceux dont, en consquence de la dispense de dcision
pralable, le dlai n'a pas de point de dpart, par exemple les recours de plein contentieux
en matire de travaux publics (R. 421-1 CJA). Il s'agit ensuite des dcisions implicites de
rejet soit en matire de plein contentieux, soit en matire dexcution des jugements, soit en
toute matire lorsqu'elles manent d'autorits collgiales ou l'issue de leur consultation (R.
421-3 CJA). Hormis ces cas, les dcisions implicites de rejet en matire dexcs de pouvoir
demeurent soumises lexigence du dlai. Il s'agit enfin de cas particuliers relevant des
textes ou des principes gnraux de la procdure (recevabilit des recours contre les
dcisions inexistantes).
Il existe des rductions du dlai d'action: en matire lectorale municipale ou cantonale,
cinq jours; rgionale ou europenne, dix jours; en matire de reconduite la frontire par
arrt, 48 h.
Il existe galement des prorogations de dlai. Certaines rsultent de dispositions textuelles
(dcret du 19 dcembre 1991 pour la demande daide juridictionnelle non codifi au CJA
sauf R. 612-2; art. R. 921-3 CJA pour les demandes dastreinte pour inexcution de la chose
juge ; intervention dune dcision expresse pendant une instance engage contre une
dcision implicite, at. R. 421-2). D'autres prorogations viennent de la jurisprudence : aucun
cas de force majeure n'est accept pour une telle prorogation, mais paradoxalement, elle
peut intervenir par la volont mme du futur requrant. En effet l'exercice d'un recours
administratif, gracieux ou hirarchique, ou demande de dfr, dans le dlai de recevabilit,
interrompt celui-ci jusqu' intervention de la dcision, implicite ou explicite, sollicite par le
recours administratif. Le dlai repart " zro" (c'est--dire pour deux mois s'il s'agit du dlai
de droit commun) dater de cette dcision intervenue sur recours gracieux. Cette
prorogation n'est valable qu'une fois : on ne peut pas exercer successivement un recours
gracieux puis un recours hirarchique pour conserver le dlai de recevabilit du recours
contentieux (CE sect., 27 janvier 1950, Delle Ducrot). A titre drogatoire, en matire de
dfr prfectoral lencontre des actes des collectivits locales, le dlai peut tre prorog
deux fois : par une demande de pices complmentaires (diffrant la date effective de la
transmission) puis par un recours gracieux (CE, 4 novembre 1996, Dpartement de la
Dordogne, Rec.xxx, AJDA 1997.185, concl. Maug), mais il ne sagit pas en fait dun cumul
de recours administratifs.
Il faut enfin faire une place particulire l'exception d'illgalit. Si une premire dcision
est devenue dfinitive par l'expiration du dlai de recevabilit, elle peut nanmoins faire
l'objet d'une contestation indirecte. A l'appui d'un recours suppos recevable contre une
autre dcision, l'intress peut invoquer l'illgalit de la dcision devenue dfinitive comme
fondement de son action contre cette autre dcision. Le juge sera alors tenu d'examiner le
lien entre la dcision dfinitive et celle qui fait l'objet de l'action, la lgalit de la dcision
dfinitive, et de tirer les consquences d'une ventuelle illgalit de celle-ci sur celle-l. C'est
l'exception d'illgalit.
L'exception d'illgalit contre les rglements est perptuelle (CE, 29 mai 1908, Poulin,
Rec.580, D 1910.3.17), c'est--dire que l'illgalit d'un acte rglementaire peut toujours tre
invoque comme fondement du recours contre une de ses mesures d'application (CE
sect., 19 fvrier 1967, Soc. des Ets Petitjean, Rec.63, AJDA 1967.285, RTD eur. 1967.681,
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concl. Questiaux). Il y a ici deux prcisions et une exception. Deux prcisions : en matire
pnale, il n'est pas ncessaire qu'il s'agisse d'une mesure d'application, il suffit que l'acte
attaqu modifie le rglement prtendument illgal (CE sect., 24 janvier 1992, Assoc. des
centres E. Leclerc, Rec.39, AJDA 1992.336, chr., RFD adm. 1992.499, concl. Hubert) et
l'exception d'illgalit sera accepte; en matire d'urbanisme un permis de construire ou une
autorisation de lotir ne sont pas des actes d'application des plans d'occupation des sols et
l'exception d'illgalit sera refuse (CE, 9 janvier 1981, Comit pour l'environnement de Nancy,
AJDA 1981.377, note Hostiou). Une exception propre au contentieux de lurbanisme :
lorsque lillgalit invoque rsulterait dun vice forme ou de procdure dun document
durbanisme, elle nest recevable que dans les six mois de son entre en vigueur (loi du 9
fvrier 1994, C. urb. L.600-1).
L'exception d'illgalit contre les dcisions non rglementaires n'est pas recevable au-del
du dlai de droit commun (CE sect., 26 juillet 1982, Boissier, Rec.302, concl. Dondoux,
AJDA 1982.696, chr.) sous rserve de deux exceptions. L'exception d'illgalit contre les
dcisions non rglementaires dommageables est galement recevable sans condition de
dlai (CE, 3 dcembre 1952, Dubois, Rec.555, JCP 1953.7353, note Vedel, la rvocation
illgale d'un fonctionnaire, mesure nominative devenue dfinitive fonde valablement un
recours en indemnisation).
L'exception d'illgalit contre les mesures non rglementaires incluses dans une opration
complexe est recevable sans condition de dlai (CE, 28 dcembre 1917, Perrens, Rec.880).
L'opration complexe est un ensemble de faits juridiques et de dcisions dont les
prcdentes sont destins permettre l'diction des suivantes (CE, 6 juillet 1977, Consorts
Girard, RD publ. 1977.1323, note Waline, l'exception d'illgalit d'une dclaration d'utilit
publique est recevable sans dlai l'occasion d'un recours dirig contre l'un des actes pris
pour l'expropriation). Par ailleurs, la recevabilit du moyen tir de lexception dillgalit
dun acte non rglementaire sapprcie en se plaant la date o le moyen est soulev
devant le juge et non celle o il se prononce sur son bien-fond (CE sect., 20 juin 1997,
Kessai, AJDA 1997.894, concl. Abraham; cela peut avoir de limportance au cas o lacte
argu dillgalit est devenu dfinitif du fait dune dcision de justice, alors que le juge de
lexception na pas encore statu).
d) L'obligation du recours administratif pralable
Il peut arriver, que le recours juridictionnel doive tre prcd d'un recours administratif.
L'obligation peut rsulter d'un texte (contentieux des tats excutoires, dcret n 86-520 du
14 mars 1986; contentieux des impts directs, L. proc. fisc. art. R.190-1, L. 281). Elle peut
galement provenir d'un contrat (CE, 3 janvier 1958, Soc. Provence Construction, AJDA
1958.2.60). Enfin, elle peut tre dcouverte par la jurisprudence (CE, 17 novembre 1950,
Garnoy, Rec.103), mais le Conseil d'Etat demeure hostile une gnralisation
jurisprudentielle de l'obligation de recours pralable ou de l'obligation de conciliation.
La loi du 31 dcembre 1987 a prvu la gnralisation de ce pralable obligatoire en matire
de contentieux contractuel et de contentieux de la responsabilit extracontractuelle. Elle a
renvoy pour le dtail des dcrets pris aprs avis du Conseil d'tat, qui ne sont pas ce
jour intervenus. Le Conseil d'Etat se propose de fonder des procdures facultatives de
rglement des litiges en dveloppant lusage de lart. L. 211-4 CJA, ou en confiant au juge
des rfrs le soin de concilier ou de dsigner un conciliateur.
Dans le cas o le recours administratif obligatoire n'a pas t exerc, le recours
juridictionnel est irrecevable.

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3. - Possibilits de rgularisation
Malgr la prsence de certaines imperfections pouvant entraner l'irrecevabilit du recours
si on les apprcie au moment de son introduction, il est possible de raliser un effacement
a posteriori de ces imperfections. Il faut d'une part qu'elles ne rvlent pas une irrecevabilit
congnitale (CE, 6 mai 1977, Garrigues, Rec.208, obligation de recours administratif
pralable; CE, 1er juin 1953, Vasnier, Rec.254, obligation d'indiquer les moyens dans la
requte; CE, 22 mars 1989, Delle Mudalige, Rec.99, obligation de rdiger en franais) et que
d'autre part, elles soient corriges avant la clture de l'instruction : on parle alors de
rgularisation.
Sont ainsi rgularisables le dfaut de signature (TA Clermont, 9 janvier 1981, Trincal,
Rec.867), de production de copies et documents (CE, 11 janvier 1911, Roy, Rec.10),
l'absence d'avocat dans un contentieux o leur ministre est obligatoire (on lui fera signer
les pices de la procdure, CE 19 juillet 1933, Scherer, Rec.793), l'absence de dcision
pralable (qu'il faut alors provoquer en cours d'instance, CE 22 juillet 1938, Lambert,
Rec.718), lomission du timbre (CE avis art. 12, 18 fvrier 1994, Chatbi, D 1994.309, note
Prtot). La rgularisation intervient le plus souvent l'initiative du requrant, mais elle peut
galement rsulter de l'attitude de l'auteur de l'acte attaqu, s'il rpond au fond sans
invoquer l'irrecevabilit (CE, 13 mars 1903, Allicane, Rec.237), ou de l'expiration de certains
dlais de recours lorsque la combinaison de recours aboutit des impasses (CE sect., 20
novembre 1992, M. Joseph, Rec.xxx, AJDA 1993.130, concl. Arrighi de Casanova, pourvoi
rgularis par l'expiration du dlai d'opposition contre l'arrt). Enfin de toutes faons, la
rgularisation doit dans la plupart des cas tre sollicite par le juge, en vertu du Code et de
la jurisprudence (art. L. 612-1 CJA : "lorsque des conclusions sont entaches d'une
irrecevabilit susceptible d'tre couverte aprs l'expiration du dlai de recours, la juridiction
ne peut les rejeter en relevant d'office cette irrecevabilit qu'aprs avoir invit leur auteur
les rgulariser" rdaction du dcret n 97-563 du 29 mai 1997).

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Sous-section II : Le jugement et son excution


Dans ce titre, le terme "jugement" dsigne le processus mis en uvre par une juridiction
administrative pour aboutir une dcision qui recevra, selon la nature de la juridiction et de
la formation de jugement, la dnomination juridique convenable (arrt, jugement,
ordonnance).

1. - Le droulement du jugement
Aprs enregistrement de l'acte introductif d'instance, s'engage la phase d'instruction qui
aboutit logiquement au prononc d'une dcision juridictionnelle . Il est alors utile de
prciser quels sont les pouvoirs du juge dans le processus de jugement et quels recours
peuvent ventuellement tre exercs contre ses dcisions.

A. L'instruction et laudience
L'instruction est conduite par le rapporteur dsign pour mettre l'affaire au clair. Elle
consiste runir les mmoires et observations produits par les parties, plus rarement
prononcer des mesures spciales destines amliorer la connaissance des faits (expertises,
transport sur les lieux, audition de tmoins). Pour mener bien cette tche, le juge
administratif s'est reconnu le pouvoir d'adresser aux personnes publiques concernes
l'injonction de produire toute information estime ncessaire la solution du litige (CE
sect., 1er mai 1936, Couespel du Mesnil, Rec.485).
L'instruction est crite, contradictoire, et inquisitoriale.
Le caractre crit est une constante dans la pratique. Les mesures d'instruction "orales" ne
sont prises en compte qu' travers leur procs-verbal.
Le caractre contradictoire a longtemps t un principe gnral du droit. Il possde
aujourd'hui une pleine valeur lgislative (art. L.5 CJA). Les parties au litige doivent avoir
une connaissance complte des moyens et des documents produits par l'adversaire ou
utiliss par le juge (CE, 13 dcembre 1968, Assoc. synd. des propritaires de Champigny-surMarne, Rec.645), et pouvoir y rpondre (CE, 31 dcembre 1976, Assoc. Les amis de l'le de
Groix, Rec.585, JCP 1977.2.18589, concl. Genevois). Ce principe sapplique galement
lorsque le juge entend relever doffice un moyen dordre public : il doit provoquer les
observations des parties (art. R. 611-7 CJA; CE sect., 30 octobre 1992, Assoc. de sauvegarde
du site Alma-Champ de Mars, Rec.384, AJDA 1992.822, concl. Lamy) mme sil nest pas
tenu de prciser les motifs de fait et de droit sur lesquels il pourrait fonder sa dcision (CE,
21 dcembre 1994, SARL La Flotte fr., LPA 1995, n 50, p. 10, concl. Arrighi de
Casanova).
Le caractre inquisitorial de la procdure d'instruction se traduit par le fait que le juge dirige
le procs, organise les changes d'observations et fixe les dlais. Mme si les requrants
doivent apporter des lments de preuve, le juge administratif participe dans l'instruction
la production de la preuve, notamment en vertu de ses pouvoirs d'injonction, et malgr les
incertitudes relatives l'application de la loi du 17 juillet 1978 sur la communication des
documents administratifs.

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La clture de l'instruction est la condition ncessaire pour permettre l'inscription au rle


d'une formation de jugement. Il y est procd par ordonnance devant les tribunaux
administratifs et cours administratives d'appel, sans forme pour l'instant devant le Conseil
d'tat.
Les dbats ont lieu en audience publique (art. L.6 CJA). Mais le plus souvent l'audience
publique ne permet aux parties (ou leurs avocats devant le Conseil d'tat) que de
prsenter des observations sur les conclusions contenues dans leurs mmoires, et au
commissaire du gouvernement que de lire ses propres conclusions. Cependant, le rle du
commissaire du gouvernement est essentiel. Contrairement sa dnomination (ord. des 2
fvrier et 12 mars 1831), il exprime en toute indpendance ses conclusions, son
apprciation qui doit tre impartiale, sur les circonstances de fait de l'espce et les rgles de
droit applicables ainsi que son opinion sur les solutions qu'appelle, suivant sa conscience, le
litige (CE ass., 10 juillet 1957, Gervaise, Rec.467, AJDA 1957.2.394, chr.; art. L.7 CJA). Il
appartient la juridiction et participe la fonction de jugement, par suite, ses conclusions
n'ont pas faire l'objet d'un dbat contradictoire (CE, 29 juillet 1998, Esclatine, Rec.320,
AJDA 1999.69, note Rolin). Linstitution du commissaire du gouvernement est conforme
dans son principe au droit europen de la CESDH (CEDH, 7 juin 2001, Kress c/ France)
et celui des Traits relatifs la Communaut et lUnion europennes (par analogie avec
les attributions de lavocat gnral prs la CJCE : ord. 4 fvrier 2000, Emesa Sugar, RFD
adm. 2000.415, note Delvolv). En revanche sa prsence au dlibr est exclue sagissant
daffaires portant sur des accusations en matire civile et pnale au sens de la Cour (arrt
Kress prcit). Le Conseil dEtat ne sest pas conform cette jurisprudence, un dcret de
procdure byzantin a mme t pris, distinguant la prsence au dlibr (admise) de la
participation au dlibr (interdite). Logiquement, la CEDH a renouvel sa condamnation
(CEDH, 5 juillet 2005, Loyen, AJDA 2005.1593, chr. Flauss), refus explicitement de
rformer sa jurisprudence Kress (CEDH, 12 avril 2006, Martinie, JCP A 2006.1131, note
Adrian ; AJDA 2006.986, note Rolin) et rejet la distinction prsence/participation
(CEDH, 9 novembre 2007, Sacilor-Lormines, LPA 2007 n 96, note Claeys et Melleray).
Le dcret du 1er aot 2006 actuellement en vigueur, interdit seulement la prsence au
dlibr du commissaire du gouvernement devant les juridictions infrieures et ouvre
aux parties la possibilit de demander quil ny assiste pas devant le Conseil dEtat (art. R.
733-3 CJA).

B. La dcision juridictionnelle et les pouvoirs du juge


Les dcisions des juridictions administratives sont rendues publiquement (art. L. 10 CJA).
Le juge dispose dans sa fonction juridictionnelle, de plusieurs pouvoirs qui varient avec la
nature du contentieux. Dans le contentieux de l'annulation, il s'agit du pouvoir d'annuler
l'acte, c'est--dire d'effacer son existence pour l'avenir comme pour le pass. Dans le
contentieux de pleine juridiction, le juge administratif peut, on l'a vu, substituer sa propre
dcision un acte juridique, par exemple inverser le rsultat d'une lection, modifier le
montant des sommes dues dans une affaire fiscale. Dans tout type de contentieux, le juge
doit relever d'office les moyens d'ordre public, c'est--dire constater et tirer les
consquences d'infraction des rgles de droit considres comme fondamentales
(mconnaissance des rgles de comptence juridictionnelle et de recevabilit, incomptence
de l'auteur de l'acte, rtroactivit des rglements).
Les pouvoirs du juge pour prendre sa dcision sont encadrs par deux principes. Le
premier est le respect de la demande du requrant. Le juge administratif ne peut pas statuer
ultra petita, c'est--dire au del de la demande du requrant, mais il ne peut pas non plus
statuer sur une seule partie de la demande et abandonner le reste (infra petita).
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Le second rsulte dune autolimitation qui serait fonde sur la sparation entre la juridiction
administrative et les autorits administratives actives : l'interdiction que se fait elle-mme
la juridiction administrative de prendre des dcisions qui relvent de la comptence
dadministrateurs actifs et d'adresser une personne publique ou une personne prive
charge de la gestion d'un service public (CE, 4 novembre 1983, Noulard, Rec.451), une
injonction de faire ou de ne pas faire (sauf pendant l'instruction des recours). Encore ce
second principe connat-il une limitation depuis la loi du 8 fvrier 1995.
La loi du 8 fvrier 1995 (codifie depuis, art. L.911-1 CJA) confre aux juridictions
administratives un pouvoir dinjonction destin prvenir les difficults dexcution de
leurs dcisions. Le juge administratif doit se proccuper des suites que les autorits
administratives rserveront ses jugements ou arrts, sil est saisi de conclusions en ce sens,
en leur adressant des injonctions dans deux cas : dune part lorsque le jugement ncessite
une mesure dexcution que lautorit administrative doit obligatoirement prendre - cas des
reconstitutions aprs annulation - le juge prescrit alors la mesure en lassortissant le cas
chant dun dlai dexcution (art. L. 911-1, CJA); dautre part, si le jugement implique
ncessairement la prise par lautorit administrative dune nouvelle dcision aprs une
nouvelle instruction - cas des annulations de refus-, le juge fixe le dlai dans lequel cette
nouvelle dcision doit intervenir (art. L. 911-2, CJA). La condition de mise en uvre est
quil y ait une demande du requrant, soit aprs constatation de linexcution, par requte
distincte, soit de manire prvisionnelle dans la requte initiale elle-mme. Lapprciation
du juge seffectue la date laquelle il rend son jugement et non en se replaant la date
de la dcision annule. Elle doit respecter lautorit absolue de chose juge attache aux
annulations pour excs de pouvoir.
Dans ces deux cas, sur demande de la partie intresse, le juge peut assortir son injonction
dune astreinte (art. L.911-3).
Il nen demeure pas moins que le principe selon lequel le juge administratif ne saurait
adresser des injonctions une autorit administrative demeure, en dehors des cas prcis de
la loi du 8 fvrier 1995 (CE, 7 avril 1995, Grekos, req. n 95123; CE, 18 octobre 1995,
Reghis, req. n 156252, AJDA 1996.155, chr., o le Conseil rejette une demande
dinjonction parce que lannulation quil prononce impose lautorit administrative de
prendre une nouvelle dcision, mais pas dans un sens dtermin). En sens inverse, CE, 12
juillet 1995, Domarchi, req. n 161803, injonction de communiquer des documents
administratifs; CE, 29 dcembre 1995, Kavvadias, req. n 129659, AJDA 1996.155, chr.
injonction de rintgrer un fonctionnaire dans le prolongement de la jurisprudence
Rodire). De mme, le juge administratif se refuse toujours annuler les mesures prises par
une autorit administrative en excution dun contrat administratif.

2. - L'excution des dcisions juridictionnelles

A. Valeur des dcisions juridictionnelles


La dcision juridictionnelle prononce par le juge administratif est revtue de l'autorit de
la chose juge. Elle s'impose donc tant aux auteurs des actes et faits faisant l'objet du
recours qu'au requrant lui-mme. En principe, l'autorit de la chose juge est plus souvent
relative, elle concerne les mmes parties sur le mme objet avec la mme cause. En matire
d'excs de pouvoir, un arrt d'annulation possde l'autorit absolue de la chose juge, erga
omnes et rtroactivement. Cette annulation peut se suffire elle-mme et ne pas demander
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de mesure d'application de la part des autorits administratives. Le juge administratif peut


aussi prciser les consquences de l'annulation qu'il prononce, notamment quant aux
reconstitutions de carrire (CE, 26 dcembre 1925, Rodire, Rec.1065, RD publ. 1926.32,
concl. Cahen-Salvador, S 1925.3.49, note Hauriou; et loi du 8 fvrier 1995). Car le principe
demeure que l'annulation n'interdit pas son auteur de prendre une nouvelle dcision,
identique dans son contenu celle qui aurait t annule par le juge pour seuls vices de
forme ou de procdure. Le dcret du 28 novembre 1983 (art. 2) a cependant prvu une
obligation particulire de faire droit toute demande d'annulation d'un acte nonrglementaire pris en application d'un rglement qui aurait t reconnu illgal dans une
dcision juridictionnelle, mme par voie d'exception.
Mais l'autorit de la chose juge n'est acquise qu' l'gard des dcisions juridictionnelles
devenues dfinitives, c'est--dire notamment de celles qui n'ont pas fait l'objet de voies de
recours. Or, il est souvent possible d'exercer un recours juridictionnel contre les dcisions
des juridictions administratives. Certaines voies de recours sont limites : l'opposition, la
tierce-opposition, le recours en rvision, le recours en rectification d'erreur matrielle;
d'autres sont largement ouvertes : l'appel et le pourvoi en cassation. Le principe est que les
voies de recours ne sont pas suspensives (sauf exception textuelle concernant soit des
juridictions spciales -commissions centrales d'aide sociale, commissions du contentieux de
l'indemnisation des rapatris, conseils de l'ducation nationale-, soit la matire lectorale -C.
lect., art. L. 233, L. 250, L. 362-).
Il faut enfin remarquer qu'il est possible, pour corriger les consquences de l'absence d'effet
suspensif des recours, de demander un rfr suspension des dcisions juridictionnelles, en
application du Code de la juridiction administrative (art. R. 811-15 et s., R. 531-7). Le
rgime gnral de l'octroi de cette suspension est quelle peut tre ordonn la demande du
requrant si l'excution de la dcision de premire instance attaque risque d'entraner des
consquences difficilement rparables et si les moyens noncs dans la requte paraissent
srieux en l'tat de l'instruction (R. 811-17 CJA). Il existe cependant deux rgimes spciaux
concernant certains jugements rendus par les tribunaux administratifs. Le premier prvoit
le cas o un appelant diffrent du requrant en premire instance exerce un recours en
appel et demande le sursis excution du jugement de tribunal administratif au motif qu'il
risque la perte dfinitive d'une somme qui ne devrait pas rester sa charge dans l'hypothse
d'un succs de l'appel (R. 811-16). Il s'agit en fait des cas d'insolvabilit prsume du
requrant victorieux devant le tribunal administratif, sauf en rfr ou les deux conditions
du sursis subsistent (R. 531-7 CJA). Le second rgime s'applique au cas d'appel des
jugements d'annulation rendus sur recours pour excs de pouvoir par les tribunaux
administratifs : il suffit que l'un des motifs de l'appelant soit jug srieux (R. 811-15).

B. Obligation d'excution et sanction de l'inexcution


Les auteurs de dcisions annules ou de faits juridiques donnant lieu indemnisation sont
tenus d'excuter la dcision juridictionnelle qui les dsigne. Cette obligation est absolue.
Elle ne peut tre efface que par une validation lgislative conforme, dans son principe, la
Constitution de 1958, mais dont les modalits d'exercice sont encadres par le Conseil
constitutionnel (CC, 22 juillet 1980, Lois de validation, Rec.46, AJDA 1980.602, note
Carcassonne, D 1981.IR.356, obs. Hamon; CC, 28 dcembre 1995, JO du 31, p. 19099,
insuffisance du motif exclusivement financier); conforme aussi dans son principe la
CESDH, mais dont l'application est encadre par le Conseil d'Etat (CE, 5 dcembre 1997,
Lambert, req. n 140.032, LPA n 71, du 15 juin 1998, note Le Gars). Nanmoins, par
rapport au niveau dexigence de la CEDH, il peut y avoir un cart dapprciation. Pour les
juridictions nationales il faut un motif suffisant dintrt gnral , alors que pour la
CEDH le motif dintrt gnral doit tre imprieux (CEDH, 28 octobre 1999, Zielinski,
Cours de droit administratif Pr Gilles J. Guglielmi 2004

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AJDA 2000.533, note Flauss, RD publ. 2001.23, note Prtot : non conformit dune
validation lgislative franaise lart. 6, alors que le Conseil constitutionnel avait dclar la
loi conforme la Constitution). Cependant, le comportement des autorits administratives
n'est pas toujours parfait. Il existe donc plusieurs moyens de faire respecter cette obligation.
a) L'annulation du refus
Tout d'abord, le refus d'excuter une dcision d'annulation est illgal.
Il peut d'une part, tre lui-mme annul par la voie du recours pour excs de pouvoir (CE,
23 juillet 1909 et 22 juillet 1910, Fabrgues, S 1911.3.121, note Hauriou). Il peut d'autre part,
fonder une demande en dommages et intrts raison du prjudice caus par l'inexcution
(CE, 22 dcembre 1955, Soubirou-Pouey, Rec.607).
b) La saisine du Mdiateur
En cas de refus durable dexcuter, le bnficiaire du jugement peut demander un dput
de saisir le Mdiateur de la Rpublique, qui possde le pouvoir d'enjoindre l'autorit
administrative de respecter l'autorit de la chose juge (loi du 3 janvier 1973, modifie, art.
11). Cependant, ce pouvoir semble rarement exerc. Le projet de rforme constitutionnelle
de 2007 prvoit sa transformation par la cration d'un vritable dfenseur du peuple sur
le modle espagnol.
c) La demande d'astreinte
Il est aussi possible de rechercher la condamnation de la personne publique ou de la
personne prive charge de la gestion d'un service public une astreinte, c'est--dire au
paiement potentiel d'une somme fixe par jour de retard. Le rgime des astreintes
administratives provient de la loi du 16 juillet 1980, de la loi du 30 juillet 1987, art. 30 (en
ce qui concerne les personnes prives charges de la gestion d'un service public), et de la loi
du 8 fvrier 1995 (aujourdhui intgres au CJA).
Le champ d'application des lois du 16 juillet 1980 et du 8 fvrier 1995 (art. L. 911-1 10
CJA) est l'inexcution des dcisions de toute juridiction administrative, quelle qu'elle soit.
Il n'est pas ncessaire que ces dcisions soient dfinitives, il est mme tout fait possible
puisque les voies de recours ne sont pas suspensives en principe, que l'on poursuive
l'excution d'un jugement frapp d'appel ou d'un pourvoi en cassation. Le tribunal
administratif est comptent pour connatre des demandes dexcution concernant ses
jugements devenus dfinitifs, la cour administrative dappel est comptente pour ses arrts
et pour les jugements des tribunaux administratifs frapps dappel devant elle. En revanche,
cette procdure n'est pas applicable aux dcisions des juridictions de l'ordre judiciaire
mme si elles sont comptentes dans certains litiges concernant les autorits
administratives.
Pendant un temps, les arrts de condamnation une astreinte sont rests peu nombreux
(CE sect. 17 mai 1985, Menneret, Rec.149, concl. Pauti, AJDA 1985.399, chr., D 1985.583,
note Auby, Rev. adm. 1985.467, note Pacteau, est le premier), car la procdure tait assez
lourde et ncessitait de passer par le Conseil dEtat. Ce passage est aujourdhui facultatif (L.
911-4 et 5 CJA).
Mais depuis la loi du 8 fvrier 1995 et le dcret du 3 juillet 1995 une procdure simplifie
est enfin de nature amliorer lexcution des dcisions juridictionnelles. Si lautorit
administrative comptente na pas rpondu une demande dexcution dune dcision
juridictionnelle, les particuliers bnficiaires de cette dcision, l'expiration d'un dlai de
Cours de droit administratif Pr Gilles J. Guglielmi 2004

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trois mois (ou sans dlai pour les dcisions ordonnant des mesures durgence), peuvent
demander au juge administratif de prescrire les mesures ncessaires lexcution dun
jugement en les assortissant au besoin dune astreinte (R. 921-1 CJA). Ces demandes sont
dispenses du ministre davocat (R. 431-3, R. 811-7, CJA) et ntant pas des requtes mais
des demandes susceptibles de classement administratif, elles devraient tre considres
comme dispenses du timbre.
Si lautorit administrative a expressment refus dexcuter, la demande doit tre prsente
dans le dlai de recours contentieux normal (2 mois) quelle interrompt. La procdure
suivie peut alors tre dune double nature. Dans un premier temps, le prsident du tribunal
ou de la cour, ou le rapporteur dsign accomplissent toutes diligences quils jugent utiles,
cest--dire quils privilgient un traitement non contentieux. Si lexcution est considre
comme obtenue lissue de cette phase, il est procd un classement administratif de la
demande. Si les problmes demeurent, le prsident de la juridiction, dans un second temps,
ouvre par ordonnance insusceptible de recours une procdure juridictionnelle nouvelle
instruite et juge durgence. Alors pourra tre prononce une astreinte dont la formation de
jugement fixe la date deffet. Si postrieurement la date deffet les mesures dexcution ne
sont pas intervenues, le juridiction procde la liquidation de lastreinte (sous le rgime des
articles L. 911-6 L. 911-8 CJA). Le montant de l'astreinte nest donc effectivement d par
l'autorit administrative dfaillante que si elle n'excute pas la premire dcision dans le
dlai fix (CE, 14 nov. 1997, Communaut urbaine de Lyon, AJDA 1998.60, concl. Arrighi de
Casanova). Le responsable de la condamnation peut tre traduit devant la Cour de
discipline budgtaire et financire.
La synthse des difficults d'excution est prsente par chaque juridiction au prsident de
la section du rapport et des tudes du Conseil dEtat. Quelques exemples pourront tre
publis dans le rapport annuel du Conseil d'tat, ce qui peut tre un moyen de pression
efficace. Par ailleurs, toute condamnation dune personne publique payer une somme
dargent peut entraner pour lagent public responsable, lapplication de l'article L. 313-12
du code des juridictions financires prvoyant une amende (L. 911-10). Lorsque lastreinte
pour inexcution est prononce par le Conseil dtat, larrt est transmis automatiquement
la Cour de discipline budgtaire et financire (R. 931-8 CJA).
d) Le paiement direct
Enfin, en application du dcret du 11 avril 1988 et de la loi du 12 avril 2000, art. 17, si le
jugement inexcut porte condamnation verser une somme d'argent, c'est--dire en
pratique dans le plein contentieux, il existe un procd de paiement forc. Pour des
condamnations pcuniaires de l'Etat, la prsentation du jugement au comptable public
comptent entrane le paiement; s'agissant des condamnations pcuniaires des collectivits
territoriales ou tablissements publics, l'autorit charge du contrle budgtaire (le prfet
pour les collectivits territoriales) procde, comme en matire de dpenses obligatoires, au
mandatement d'office de la somme due.

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Premire Partie:
Le droit administratif, espace
dinterprtation du juge

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Chapitre 1 : Les contours de la comptence de la


juridiction administrative
La comptence de la juridiction administrative est une matire lgislative en vertu de
l'article 34 de la Constitution de 1958 et de la dcision du Conseil constitutionnel de 1980,
Loi de validation. Nanmoins, les textes intervenus sont rares et ne concernent pas des
questions d'ensemble. On peut distinguer les solutions de principe, c'est--dire celles qui
sont apparemment conformes l'interprtation du principe de sparation des pouvoirs.
Puis des solutions drogatoires cette interprtation. Enfin, il faut exposer des solutions
trs spcifiques dont le lien avec le principe de sparation est tantt de conformit, tantt
de drogation, tantt insusceptible de qualification.

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Section I : L'incomptence de la juridiction


administrative vis--vis des litiges trangers au
contentieux administratif
La juridiction administrative a t fonde et a consolid son existence pour rgler les
rapports entre les personnes publiques (et plus rcemment les personnes prives charges
de la gestion d'un service public) d'une part et les particuliers d'autre part. De ce caractre
profond, il vient que la justice administrative ne connat du contentieux des personnes
publiques que dans la mesure o il est relatif la fonction d'administrer. Aussi, les actes
lgislatifs qui relvent de la fonction lgislative de l'tat, les actes politiques qui relvent de
la fonction excutive seule ou de ses rapports avec les autres fonctions, les actes d'exercice
de la fonction juridictionnelle ne sauraient relever de la comptence de la juridiction
administrative. Celle-ci saisie titre principal et exclusif sur de telles questions doit se
dclarer incomptente. Si l'examen d'un litige fait apparatre que la solution dpende de
l'apprciation d'une telle question, elle peut parfois tre considre comme une question
prjudicielle.

1. - Les lois et les conventions internationales


Le juge administratif n'est videmment pas comptent pour connatre titre principal de
recours exercs contre les lois et les conventions internationales, car ces actes ne sont pas
administratifs. Mais du fait que les lois et conventions internationales sont des sources du
droit, les juridictions administratives sont amenes se prononcer sur certaines de leurs
caractristiques fondamentales et donc indirectement en connatre.

A. Contrle de l'existence et de l'entre en vigueur


Pour appliquer une loi ou une convention internationale, il est ncessaire de savoir si elle
existe, c'est--dire si elle est promulgue ou ratifie. Le juge administratif (comme le juge
judiciaire) contrle donc l'existence d'une promulgation ou d'une ratification (CE, 18 avril
1951, lections de Nolay, Rec.189 pour des actes internationaux; CE ass., 1er juillet 1960,
FNOSS, Rec.441, AJDA 1960.1.152, chr., D 1960.690, concl. Braibant, note L'huillier). Si
les juridictions administratives ne se reconnaissent pas pour linstant comptence pour
apprcier la rgularit des actes de promulgation dune loi, elles acceptent en revanche de
contrler la ratification ou lapprobation des traits ou accords internationaux (CE ass., 18
dcembre 1998, SARL du parc dactivits de Blotzheim, Rec.xxx, AJDA 1999.180, chron.). Le
dernier tat de la jurisprudence semble indiquer que les accords en forme simplifie doivent
sans exception tre approuvs, soit par lautorit excutive comptente, soit par
autorisation du Parlement conformment aux articles 53 et 55 de la Constitution, sans quoi
ils ne sont pas applicables.
Pour appliquer ces textes, il faut galement savoir s'ils sont entrs en vigueur. Le juge
administratif vrifie donc l'existence d'une publication, et de plus, la rgularit de cette
publication (CE ass., 13 juillet 1965 , Soc. Navigator, Rec.422, concl. Fournier, Rev. crit. DIP
1966.612, note Dehaussy, accord publi sans dcret).
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Enfin, il faut rappeler que les ordonnances de l'article 38 de la Constitution, une fois
qu'elles ont t ratifies, explicitement ou implicitement, par le lgislateur, ne peuvent pas
tre examines par le juge administratif (CE, 12 fvr. 1997, Synd. nat. des inspecteurs des
affaires sanit. et soc., RFDA 1997.1009 concl. Maug; TC, 10 mars 2007, Prfet de
l'Essonne (aff. du CNE)). La seule nuance o le juge administratif s'autoriserait se
reconnatre comptent serait le cas o la loi de ratification aurait essentiellement pour but
de faire obstacle au droit de toute personne un procs quitable garanti par l'art. 6-1 de la
CESDH (CE, 8 nov. 2000, Hoffer, RFDA 2001.454 concl. contr. Maug et CE, 17 mai
2002, Hoffer, RFDA 2002.917, concl. Maug), ce qui est peu probable.

B. Interprtation
Le juge administratif (comme le juge judiciaire), est pleinement comptent pour interprter
les lois, au cas o se prsente une relle difficult d'interprtation. Il n'en est pas de mme
en ce qui concerne les conventions internationales, pour lesquelles sa comptence est
nuance.
Tout d'abord, la fin du 20me s. seulement, le juge administratif s'est reconnu comptent
pour interprter lui-mme, sans renvoi au ministre des affaires trangres comme c'tait la
rgle auparavant, les actes internationaux (CE ass., 29 juin 1990, GISTI, Rec.171, AJDA
1990.621, concl. Abraham, note Teboul, RFD adm. 1990.923, note Lachaume, et 1085, obs.
Ruzi, RD publ. 1990.1579, note Sabiani, D 1990.560, note Sabourin; propos d'un accord
franco-algrien). Le contenu de la notion d'interprtation est vaste. Il est ainsi susceptible
d'englober la fois la qualification des actes, leur signification, et leur porte. En revanche,
il est douteux que l'apprciation de la rciprocit mentionne l'article 55 de la
Constitution de 1958 en fasse partie, s'agissant d'une condition d'application sur laquelle le
Conseil d'tat ne reconnat pas sa propre comptence (CE ass., 29 mai 1981, Rekhou,
Rec.220, RD publ. 1981.1707, concl. Thry, AJDA 1981.459, chr., RGDIP 1982.410, note
Blumann, Rev. crit. DIP 1982.65, note Lagarde ; confirm par CE ass. 9 avril 1999, ChevrolBenkeddach, AJDA 1999.401, chron.).
Dans le cas particulier du droit communautaire europen, les Traits de Rome (art. 234 CE,
ancien art. 177 TCE) disposent que la Cour de justice des communauts europennes est
comptente pour interprter les dispositions des Traits et des actes drivs produits par les
institutions europennes. Les cours suprmes en prsence de relles difficults
d'interprtation sont tenues de surseoir statuer et de renvoyer la Cour de justice des
communauts europennes. Les autres juridictions en ont la facult quelles exercent
souverainement (CE sect., avis, 4 fvrier 2000, Mouflin, AJDA 2000.554, concl. Goulard ;
CE, 1er juin 1994, Latierce, Rec.278, AJDA 1994.633, concl. Arrighi de Casanova). Ces
cours doivent videmment se conformer l'interprtation donne par la Cour de justice
des communauts europennes, qui est valable d'ailleurs pour des affaires ultrieures dans
lesquelles les dispositions interprtes seraient invoques (pour un exemple rcent, CE ass.,
28 fvrier 1992, Soc. an. Rothmans International France, et Soc. Arizona Tobacco Products (deux
arrts), Rec.78, RFD adm. 1992.425, note Dubouis, RD publ. 1992.1480, note Fines, RTD
eur. 1992.265, note Simon, JCP 1992.2.21859, note Teboul, D 1992.207, art. Kovar).
Pendant une trentaine d'annes, le Conseil d'tat a limit le renvoi prjudiciel la Cour de
justice des communauts europennes en considrant le plus frquemment possible que les
actes drivs soumis son contrle ne prsentaient pas de difficult d'interprtation et
n'avaient donc pas tre renvoys (thorie de l'acte clair : CJCE, 6 octobre 1982, Rev.
march commun 1983.363, note Masclet, RTD eur. 1982.155, note Lagrange). Cette tendance
semble actuellement en rgression, mme si la thorie subsiste (CE, 8 janvier 1997, Tapie,
AJDA 1997.288, concl. Stahl).
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C. Apprciation de validit
La Constitution de 1958 prvoit dans son article 55 que les traits et accords internationaux
rgulirement ratifis ou approuvs ont une autorit suprieure celle des lois, (sous
rserve de rciprocit). Le juge administratif franais peut se trouver confront, l'occasion
de l'examen d'actes administratifs, une exception de non-conformit de la loi une
convention internationale.
Le juge administratif se reconnat comptent pour apprcier la conformit de la loi aux
traits et accords internationaux depuis l'arrt Nicolo (CE ass., 20 octobre 1989, Nicolo,
Rec.190, concl. Frydman, RFD adm. 1989.813, concl., note Genevois, AJDA 1989.756,
chr., note Simon, D 1990.135, note Sabourin, RFD adm. 1990.267, obs. Ruzi, RTD eur.
1989.771, note Isaac). Il en est de mme pour le juge judiciaire depuis 1975 (Cass. ch.
mixte, 24 mai 1975, Soc. des Cafs Jacques Vabre, D 1975.497, concl. Touffait, AJDA
1975.567, note Boulouis, RD publ. 1975.1335, note Favoreu et Philip, Clunet 1975.820, note
Ruzi, RGDIP 1976.960, note Rousseau, Rev.crit. DIP 1976.347, note Foyer et Holleaux).
En revanche, ni le juge administratif ni le juge judiciaire ne se reconnaissent comptents
pour apprcier la conformit d'une loi ou d'une convention internationale la Constitution
elle-mme. Il faut bien remarquer ici que s'agissant de l'application par le juge de la
hirarchie des sources du droit, ce refus ne rsulte que d'une auto-limitation (CE, 6
novembre 1936, Arrighi, Rec.966, D 1938.1 concl. Latournerie, note Eisenmann; CE ass.,
20 octobre 1989, Roujansky, confirmant le mme jour que l'arrt Nicolo, la volont du
Conseil d'tat de maintenir cette auto-limitation). Nanmoins, celle-ci pourrait tre
moyen terme assouplie (CE, 16 dc. 2005, Min. Affaires sociales, sur une abrogation implicite
de la loi par la Constitution, et dclarations publiques de divers membres influents du
Conseil dEtat).
De mme, en application de l'art. 234 CE (ancien art. 177 TCE), et de manire analogue
aux problmes d'interprtation, l'apprciation de la validit des actes drivs en droit
communautaire europen appartient la Cour de justice des communauts europennes
par le mcanisme du renvoi. Il faut que se pose une difficult relle et srieuse quant la
validit pour que le juge administratif y procde. Le juge national demeure comptent pour
tirer les consquences, dans le litige pendant, de l'apprciation donne par la Cour de
justice des communauts europennes (CE sect. 26 juillet 1985, ONIC, Rec.233, RTD eur.
1985.145, concl. Genevois, AJDA 1985.536, chr.).

2. - Les actes des pouvoirs publics constitutionnels en tant


que tels
On dsignera ainsi les actes pris par le pouvoir excutif, le pouvoir lgislatif ou le Conseil
constitutionnel dans l'exercice de leurs fonctions constitutionnelles. Le principe peut
s'noncer comme suit : les litiges relatifs ces actes sont exclus de la comptence de la
juridiction administrative. A cet gard, les actes de gouvernement, plus proches de la
fonction administrative, doivent tre particulirement distingus des deux autres.

A. Les actes de gouvernement


a) Dfinition
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Les actes de gouvernement sont prcisment dfinis comme les actes manant d'une
autorit administrative de l'excutif que la juridiction administrative refuse de contrler.
A l'origine, le fondement de la jurisprudence tait que ces actes procdaient de "mobiles
politiques" (CE, 9 mai 1867, Duc d'Aumale, Rec.472, concl. Aucoc, S 1867.2.124). Puis, ces
actes ont t considrs comme insusceptibles de relever de la comptence administrative
en raison du champ dans lequel ils interviennent, champ des matires politiques que le
Conseil d'tat apprcie non en raison des seules dclarations de leur auteur, mais en
fonction de critres objectifs (CE, 19 fvrier 1875, Prince Napolon, Rec.155, concl. David,
D 1875.3.18). Comme ces actes ne peuvent pas relever de la comptence judiciaire, ils sont
de fait soustraits tout recours juridictionnel. La raison fondamentale du refus de la
juridiction administrative de contrler ces actes est qu'ils relvent de l'action non
administrative de l'excutif ou si l'on prfre que leur fondement n'est, ni de prs ni de loin,
l'exercice du pouvoir rglementaire.
b) Identification
Les actes de gouvernement sont ainsi identifis d'une part comme les actes des organes
excutifs dans leurs rapports constitutionnels avec tous les pouvoirs publics, et d'autre part,
comme les actes de ces organes dans leurs rapports avec les organisations internationales et
les tats trangers.
1) De faon gnrale, sont exclus de la comptence de la juridiction administrative les
actes traduisant les rapports constitutionnels des pouvoirs publics entre eux : dcrets du
Prsident de la Rpublique dcidant de soumettre un projet de loi au rfrendum (CE, 19
octobre 1962, Brocas, Rec.533, S 1962.307, concl. Bernard, AJDA 1962.612, chr. de
Laubadre, mais le juge administratif reste comptent pour apprcier la rgularit des actes
pris pour l'organisation des oprations lectorales du rfrendum, sauf si les rsultats sont
dj proclams : CE, 27 octobre 1962, Le regroupement national, AJDA 1962.695) ; actes de
constitution du gouvernement, de dmission, de nomination, actes de nomination dun
membre du Conseil constitutionnel par lune des autorits comptentes (CE, 9 avril 1999,
Madame Ba, AJDA 1999.414, chron.). La dcision de saisir le Conseil constitutionnel dune
loi vote par le Parlement au titre de larticle 61 est aussi un acte de gouvernement (CE ord.
Rf. 7 novembre 2001, Tabaka, RDP 2001.1645, note Jan).
Il en est ainsi particulirement des actes accomplis par un organe excutif dans les rapports
avec les assembles: ils sont soustraits au contrle du juge administratif (CE, 3 novembre
1933, Desreumeaux, Rec.993, D 1934.3.36, note Gros, RD publ. 1934.649, note Jze, S
1934.3.9, note Alibert; Sauvignon, La promulgation des lois : rflexions sur la jurisprudence
Desreumeaux, RD publ. 1981.989; CE, 20 fvrier 1989, Allain, Rec.60, RFD adm. 1989.868,
concl. Frydman, pour la dissolution de l'Assemble nationale; le Conseil constitutionnel
n'est pas non plus comptent : CC, 4 juin 1988, Rec.79, D 1988.445, note Luchaire). Il en
est de mme les actes pris par le Gouvernement dans l'exercice de la procdure lgislative
(CE, 29 novembre 1968, Tallagrand, Rec.607, D 1969.386, note Silvera, RD publ. 1959.686,
note Waline) ou budgtaire (dcrets de rpartition).
En revanche, la dcision de saisir le Conseil constitutionnel sur le fondement de larticle 37
al.2 pour dlgaliser certaines dispositions prtendues rglementaires nest pas un acte de
gouvernement (CE sect., 3 dcembre 1999, Assoc. ornithologique et mammalogique de Sane-etLoire, Rec.379, concl. Lamy, AJDA 2000.120, chron.). De mme la dsignation par le
Premier ministre d'un parlementaire en mission est un acte dtachable des rapports entre
pouvoir excutif et lgislatif (CE sect., 25 sept. 1998, Mgret, RFDA 1999.345, note
Baghestany-Perrey et Verpeaux), tout comme la rponse d'un ministre une question
parlementaire lorsque celle-ci donne une interprtation des lois caractre impratif pour

Cours de droit administratif Pr Gilles J. Guglielmi 2004

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les services (CE, 16 dc. 2005, Soc. Friadent, RFDA 2006.186 note Terneyre), qui peut
donc tre attaque devant la juridiction administrative.
2) Les actes accomplis par les organes excutifs dans leurs rapports avec les organisations
internationales et les tats trangers sont galement hors de la comptence de la juridiction
administrative.
Il en va ainsi des actes concernant la ngociation des conventions internationales (CE sect.,
13 juillet 1979, Coparex, AJDA 1980.371, concl. Bacquet, D 1979.IR.558, obs. Delvolv)
c'est--dire que le principe de l'action du pouvoir excutif en ces matires n'est pas contrl
par la juridiction administrative. Echappent de mme la comptence du juge
administratif, les actes d'excution non dtachables des traits et accords internationaux
(CE sect., 29 novembre 1974, Canino, Rec.597, AJDA 1975.190, D 1975.333, note
Durupty), mais leur champ est probablement limit aujourdhui par lapplication de la
CESDH.
Par extension, les actes des autorits excutives dans la conduite des relations
diplomatiques ne sont pas non plus de la comptence de la juridiction administrative. Ainsi,
le brouillage des missions d'une station de radio place en territoire tranger mais
susceptibles d'tre reues en France est un acte de gouvernement, la juridiction
administrative ne peut en connatre (TC, 2 fvrier 1950, Soc. Radio Andorre, Rec.652, RD
publ. 1950.418, concl. Odent, note Waline, JCP 1950.5542, note Rivero). La dcision du
prsident de la Rpublique de reprendre des essais nuclaires interrompus (CE ass., 29
septembre 1995, Assoc. Greenpeace France, Rec.347, AJDA 1995.749, chr., RD publ. 1996.256,
JCP 1996.II.22582, note Moreau), les dcisions du gouvernement instituant une zone de
scurit et des interdictions de circulation autour de l'atoll de Mururoa en raison des essais
nuclaires ont galement t reconnus comme tels (CE ass., 11 juillet 1975, Paris de
Bollardire, Rec.423, AJDA 1975.455, chr.), ainsi que la dcision du ministre de l'ducation
suspendant toute collaboration universitaire avec l'Irak pendant la guerre du golfe et
demandant aux universits de refuser toute inscription d'tudiants irakiens en 1990-1991
(CE, 23 septembre 1992, GISTI et MRAP, Rec.346, AJDA 1992.752, concl. contr. -sur le
2me pt- Kessler, note R.S.). Il en fut de mme de l'autorisation de survol de l'espace arien
franais pour des missions contre l'Irak (CE, 30 dc. 2003, Comit contre la guerre en Irak
et autres, RTDH, 2005.855, note Raux). Sur ces rapports dlicats, V. CE ass., 18 dcembre
1992, Mahmedi, Rec.446, concl. Lamy, AJDA 1993.82, chron. ; AFDI 1993.333, note Ruzi.
On peut ajouter enfin la dcision de ne pas laisser sjourner en France certains membres
des missions diplomatiques (CE, 16 nov. 1998, Lombo, JCP 1999, II, 10124 note
Toulemonde).
c) Limitation
Cependant, la jurisprudence administrative possde un moyen de limiter la porte de l'acte
de gouvernement. Il s'agit de la reconnaissance, certains actes, du caractre dtachable de
l'excution des traits et accords internationaux et de la conduite des relations
internationales. Sont ainsi jugs dtachables les dcisions d'expulsion et d'extradition (CE
ass., 28 mai 1937, Decerf, Rec.534, S 1937.3.73, note Laroque), les refus d'extradition (CE
ass., 15 octobre 1993, Royaume-Uni et gouverneur de la colonie royale de Hong-Kong, Rec.269,
concl. Vigouroux), les actes d'excution du service public de la coopration avec les tats
trangers (CE sect., 1er octobre 1966, Aubert, Rec.512, AJDA 1966.611, concl. Rigaud,
chr.), les interdictions d'exportation (CE, 19 fvrier 1988, Soc. Robatel, Rec.74, AJDA
1988.354, concl. Massot, D 1989.SC.107, obs. Moderne et Bon), rpartition du prix de
cession de certaines crances (TC, 2 dcembre 1991, Prfet de Paris et COFACE, Rec.478,
AJDA 1992.617, note Teboul).

Cours de droit administratif Pr Gilles J. Guglielmi 2004

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Les conditions d'engagement des forces ariennes stratgiques ont t juges dtachables
de la conduite des relations internationales mais le recours tait irrecevable faute d'intrt
agir (CE, 8 dc. 1995, Lavaurs, Rec.433). Lapprciation du caractre dtachable est
nanmoins dlicate et troitement dpendante des circonstances de fait.
Enfin, le droit un procs quitable garanti par la CESDH est inoprant contre les actes de
gouvernement (CE, 30 dc. 2003 prcit).

B. Les actes des assembles parlementaires


Les actes lgislatifs chappent pour la plupart tout contrle juridictionnel, sous rserve de
la saisine du Conseil constitutionnel avant promulgation. Le principe de sparation des
pouvoirs a de plus t interprt comme devant interdire toute influence concrte sur le
fonctionnement des assembles. En principe, les mesures autres que lgislatives manant
des assembles parlementaires ne relvent pas non plus de la comptence dun juge
administratif ou judiciaire (Cass. crim. 13 juin 1879, Proc. Gn. c/ tribunal de Baug, S
1879.I.385). Il s'agit en pratique des mesures d'organisation et de fonctionnement interne :
rsolutions, dcisions des commissions, des fonctionnaires des services parlementaires, des
dlgations (Office d'valuation des choix scientifiques et technologiques, Dlgations
parlementaires pour les Communauts europennes).
Il existe cependant trois drogations dont deux sont expressment prvues par
l'ordonnance du 17 novembre 1958, portant loi organique relative au fonctionnement des
assembles, premire drogation au principe ancien dimmunit de juridiction des
Chambres (CE, 15 novembre 1872, de Carrey de Bellemare, Rec.591, concl. Perret ; S
1873.2.189, note H. D. ; CE, 24 novembre 1882, Merley, Rec.932). La premire drogation
s'applique la rparation des dommages que pourraient causer les services des assembles.
Le texte ne prvoyant pas la juridiction comptente, les rgles appliquer ne se
diffrencient pas de celles prvues pour tout service public administratif. La deuxime
exception concerne les litiges individuels des fonctionnaires des Assembles. La juridiction
administrative est prcisment dsigne pour connatre de ces litiges, ce qui n'est pas
tonnant s'agissant de fonctionnaires relevant de la loi du 13 juillet 1983 (CE ass.,
12 janvier 1968, Delle Barbier, Rec.39, pour un refus de titularisation; CE, 4 novembre 1987,
Dame Cazes, Rec.34, AJDA 1988.298, obs. S.S., RFD adm. 1987.1003, propos des
concours de recrutement). Cependant, n'appartiennent pas la comptence de la
juridiction administrative, et sont ds lors insusceptibles de recours, les litiges individuels
avec les personnels non titulaires, ainsi que les rsolutions et mesures rglementaires fixant
le statut de tous les personnels (ce qui ninterdit pas lexception dillgalit loccasion dun
litige individuel : TA Paris, 30 novembre 1992, Pinchot, RFD adm. 1994.528, note Lercher),
et en gnral les mesures d'organisation des assembles mme si elles concernent les
particuliers, c'est--dire les visiteurs (Merley, prcit.). Enfin, la dernire exception est celle
des contrats passs par les assembles parlementaires pour les besoins du fonctionnement
de leurs services. En labsence dimmunit de juridiction fonde sur un texte, il ny a
aucune raison pour que ces contrats chappent aux rgles des marchs publics (CE ass., 5
mars 1999, Prs. de lAssemble nationale, Rec.41, concl. Bergeal, AJDA 1999.409, chron., D
1999, p. 627, note Brunet, RD publ. 1999.1785, note Thiers, JCP 1999.10090, note
Desclodures). Nanmoins cette dernire solution rserve aux assembles la possibilit
ddicter leurs propres rglements de passation des marchs publics. Dans cette hypothse,
le code des marchs publics ne sappliquerait plus et le rglement parlementaire de
passation ne serait pas accessible au recours pour excs de pouvoir.

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C. Les actes du Conseil constitutionnel


Le Conseil constitutionnel tient de la Constitution et des lois organiques une mission
sanctionne par l'article 62, qui l'amne prendre des dcisions qui s'imposent tous les
pouvoirs publics. Ds lors, certains rglements que le Conseil est appel prendre pour les
besoins de son propre fonctionnement, ou mme la communication qu'il livre propos de
ses propres dcisions ne sont pas dissociables des conditions dans lesquelles le Conseil
exerce ses missions. C'est pourquoi le rglement d'organisation des archives du Conseil
(CE ass., 25 oct. 2002, Brouant, AJDA 2003.1337, chron.) et les communiqus qu'il diffuse
sur son site ou dans les Cahiers (CE, 9 novembre 2005, Moitry, AJDA 2005.147, chron.),
ne peuvent pas entrer dans la comptence du juge administratif.

3. - Les actes d'exercice de la fonction juridictionnelle


Il n'existe pas en France de pouvoir judiciaire. La traduction, dans le droit administratif, de
cette constante historique qui distingue la France des Etats-Unis, est qu'il existe un service
public de la justice. C'est--dire que ce service public possde un caractre administratif et
que l'organisation de ce service public est sous la dpendance des organes excutifs de
l'tat dans l'exercice du pouvoir rglementaire. Cependant, il existe bien une autorit
judiciaire qui a pour mission d'exercer une fonction judiciaire irrductible la fonction
administrative. En consquence, seuls certains actes pris par les autorits judiciaires ne
relvent pas de la comptence de la juridiction administrative.

A. Principe
Le critre de distinction est fonctionnel. Il ne dpend pas de la nature de l'auteur de l'acte,
mais du fait qu'il constitue par lui-mme l'exercice de la fonction juridictionnelle. Ainsi il
rsulte de la jurisprudence Prfet de la Guyane que les actes d'organisation du service
public de la justice relvent de la comptence de la juridiction administrative, alors que les
actes d'exercice de la fonction juridictionnelle lui chappent (TC, 27 novembre 1952,
Officiers ministriels de Cayenne, Rec.642, JCP 1953.7598, note Vedel). Quelques prcisions
peuvent tre donnes.
a) Les actes d'organisation du service public de la justice qui ressortissent la
comptence du juge administratif sont de plusieurs sortes.
Il s'agit d'une part des mesures de fondation, de suppression, de mise en activit des
juridictions. Il s'agit ensuite des mesures rglementaires ou individuelles concernant le
recrutement et la carrire des magistrats, qui sont trangement considres comme se
rapportant l'organisation du service. En raison de la forme particulire de leur
nomination, les litiges qui pourraient en natre sont de la comptence du Conseil d'tat en
premier et dernier ressort (CE sect., 1er dcembre 1972, Delle Obrego, Rec.771, AJDA
1973.37, concl. Grvisse, chr., D 1973.190, note Robert, JCP 1973.17324, note Blin,
comptence de la juridiction administrative et recevabilit d'un recours contre une mesure
disciplinaire; CE ass., 31 janvier 1975, Volff et Exertier (deux arrts), Rec.70, AJDA
1975.124, chr., RD publ. 1975.811, note Robert, recours contre une notation - M. Exertier
est devenu ultrieurement directeur de l'ENM -). Il s'agit enfin, des mesures concernant la
constitution et la mise en activit du Conseil suprieur de la Magistrature, y incluses les
dcisions de nomination des personnalits appeles y siger (CE ass., 17 avril 1953, Falco
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et Vidaillac, Rec.175, RD publ. 1953.448, concl. Donnedieu de Vabres, note Waline, D


1953.683, note Eisenmann, JCP 1953.7598, note Vedel, Rev. adm. 1953.265, note LietVeaux, S 1953.3.33, note Mathiot, traduisant bien, malgr son inscription dans la
Constitution de 1958, le caractre troitement subordonn au pouvoir excutif de cette
institution).
En revanche, ce n'est pas en vertu de la jurisprudence Prfet de la Guyane, mais parce qu'il
statue en tant que juridiction administrative spcialise que les recours contre les dcisions
disciplinaires du Conseil suprieur de la magistrature relvent du Conseil d'tat (par la voie
de la cassation : CE ass., 12 juillet 1969, LEtang, Rec.388, AJDA 1969.558, chron., RD
publ. 1970.387, note Waline).
b) Les actes d'exercice de la fonction juridictionnelle
On entend par actes d'exercice de la fonction juridictionnelle les jugements, arrts et
ordonnances, pour lesquels il ne fait aucun doute que la comptence de la juridiction
administrative soit exclue, mais aussi une srie d'actes prparatoires ou d'excution qu'il
faut prciser.
Les mesures de saisine des tribunaux, soit par le Parquet, soit par certaines autorits
administratives agissant en matire civile (TC, 2 juillet 1979, Agelasto, Rec.573, concl.
Rougevin-Baville, D 1979.IR.533, obs. Delvolv) ou pnale (CE, 19 novembre 1955,
Dupoux, Rec.552), les mesures d'instruction prises par le juge d'instruction, mais aussi les
mesures diverses prises par une autorit administrative pralablement aux poursuites et qui
n'en sont point dtachables (TC, 3 novembre 1957, Blanco, Rec.796, AJDA 1959.2.187,
pour une saisie incorpore la procdure ultrieure; CE, 23 dcembre 1981, Bertin, RD
publ. 1982.1135, laboration et notification de documents pralables une poursuite), et les
oprations de police judiciaire sont donc de la comptence de la juridiction judiciaire. En
revanche, les refus de poursuivre manant dautorits administratives et non de magistrats,
ne relvent ni de lexercice de la fonction juridictionnelle, ni de lintgration des
poursuites judiciaires. Le juge administratif retrouve donc sa comptence (CE, 1 er dcembre
1976, Assoc. des concubins et concubines de Fr., Rec.520).
Les mesures d'excution des jugements judiciaires relvent galement de la comptence
judiciaire. Ainsi en est-il de la vente par une personne publique de biens confisqus en
excution d'un jugement (CE, 2 juin 1954, d'Alenon, Rec.327).
Enfin, les mesures concernant le fonctionnement des services judiciaires, qui touchent la
fois l'organisation du service public de la justice et l'exercice de la fonction
juridictionnelle, sont souvent rattaches la comptence de la juridiction judiciaire. Ainsi
en est-il des dcisions fixant la composition des chambres d'accusation (CE ass., 7 juillet
1978, Croissant, Rec.292, AJDA 1978.559, chr., JDI 1979.90, note Ruzi, RGDIP, 1979.848,
note Prvost), l'tablissement des listes d'experts ou d'administrateurs judiciaires (CE sect.,
13 juillet 1961, Jobard, Rec.489, concl. contr. Kahn, AJDA 1961.471, chr., D 1962.275, note
Debbasch), le refus du ministre d'adresser aux greffiers des instructions relatives la
communication des dcisions de justice (CE sect., 27 juillet 1984, Assoc. SOS-Dfense,
Rec.284, AJDA 1984.560). Cette jurisprudence n'est gure cohrente avec la jurisprudence
Prfet de la Guyane : on ne voit pas en effet la spcificit de ces mesures par rapport
celles qualifies d'organisation du service. On ne voit pas non plus pourquoi le contentieux
des litiges relatifs la dsignation des magistrats composant le CSM appartiendrait la
juridiction administrative alors que ceux qui concernent la dsignation des magistrats
prsidant les cours d'assises ou sigeant dans les chambres d'accusation relveraient des
juridictions judiciaires.

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B. Exceptions
Tout d'abord, comme en d'autres matires, le Conseil d'tat considre que certains actes
sont dtachables des fonctions juridictionnelles, et relvent donc de la comptence de la
juridiction administrative. Dune part, les dcisions par lesquelles une personne publique
refuse de prter la force publique l'excution d'un jugement ressortissent la comptence
du juge administratif (CE sect., 3 juillet 1959, Veuve Sableyrolles, Rec.425, concl. Jouvin).
Dautre part, les dcrets individuels portant amnistie, ou le refus de les dicter, constituent
des actes dtachables et susceptibles de recours devant la juridiction administrative (CE
ass., 24 novembre 1961, Electricit de Strasbourg, Rec.660, RD publ. 1962.339, concl.
Heumann, AJDA 1962.18, chr.; il en va diffremment des dcrets de grce prsidentielle).
Ensuite, il arrive que certains magistrats de l'ordre judiciaire soient considrs comme
exerant des fonctions administratives. Cest le cas des juges de l'application des peines. Les
mesures affectant la nature et les limites de la peine relvent du contentieux judiciaire (CE
sect., 5 fvrier 1971, Veuve Picard, Rec.101, AJDA 1971.147, chr., D 1971.503, note
Moderne, JCP 1973.1517, note Franss-Magre; et revirement CE sect., 9 novembre 1990,
Thron; AJDA 1991.546, note Belloubet-Frier, Rev. Sc. Crim. 1991.622, art. Guglielmi; CE
sect., 4 novembre 1994, Korber, Rec.489, JCP 1995.II.22422, note Lemaire; LPA 1995, n
10, p. 4, concl. Bonichot; n 44, p. 18, note Pacteau). Mais les autres, concernant le
fonctionnement administratif du service pnitentiaire et les modalits de la peine
(placement extrieur, semi-libert, autorisation de sortie sous escorte, permission de sortir,
ressortissent la comptence du juge administratif (CE, Korber, prc. et CAA Nantes, 10
avril 1997, Consorts P., AJDA 1997.837, chr. Devillers). C'est encore le cas des chambres de
linstruction (juridictions dappel du juge dinstruction) lorsqu'elles se prononcent pour avis
sur les demandes d'extradition en application de la loi du 10 mars 1927, mais les modalits
du contrle sont complexes. Le Conseil d'tat saisi d'un recours pour excs de pouvoir
contre le dcret d'extradition, contrle la lgalit de l'avis donn cette occasion par la
chambre de linstruction considre comme une autorit administrative (CE ass. 7 juillet
1978, Croissant, prc.). Mais en vertu de la jurisprudence de la Cour de cassation (Cass. crim.
17 mai 1984, Dore, GP 1984.2.779, rapp. Cruvelli, D 1984.536, note Jeandidier, D
1984.chr.223, art. Rodriguez), qui accepte les recours en cassation fonds sur les vices de
forme et de procdure, le Conseil d'tat se borne statuer sur la lgalit interne (CE ass.,
26 septembre 1984, Lujambio Galdeano, Rec.307, JCP 1985.20346, concl. Genevois, note
Jeandidier, AJDA 1984.669, chr., RFD adm. 1985.183 note Labayle, Rev. Sc. crim. 1984.804,
note Lombois; caractre politique de linfraction ou de la demande dextradition). Il faut
ajouter que la Commission de discipline du parquet est considre comme une autorit
administrative (CE, 21 janvier 1968, Aubertin, Rec.122, AJDA 1968.477).
Enfin, le Conseil d'tat se reconnat comptent dans le contentieux disciplinaire de la
magistrature judiciaire en tant quil se rapporte lorganisation du service public considr.
Aprs avoir longuement hsit, il exerce pleinement son contrle en apprciant le bienfond des motifs disciplinaires, mme lorsque ceux-ci sont relatifs au comportement
professionnel du magistrat, c'est--dire mme lorsqu'ils touchent en fait l'exercice de la
fonction juridictionnelle (CE sect., 14 mars 1975, Rousseau, Rec.194, RD publ. 1975.823,
concl. Dondoux, AJDA 1975.350, chr.).

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Section II : Le partage du contentieux administratif


entre juridiction administrative et juridiction judiciaire
On peut en trouver l'illustration dans l'examen des diffrentes juridictions administratives,
mais aussi dans le fait que les principes fondateurs de l'organisation de la juridiction
administrative sont aujourd'hui insrs dans les normes constitutionnelles de rfrence.
Le principe de sparation aurait pu tre interprt de manire stricte, et mme absolue. Sa
rdaction dans la loi du 16 fructidor an III tait d'ailleurs sans nuance. Le lgislateur du
dbut du XIXme sicle n'entrevoyait certainement aucun partage du contentieux
administratif entre la juridiction administrative et la juridiction judiciaire. Pourtant ds le
premier tiers du XIXme sicle, le principe de sparation des autorits administratives et
judiciaires a t interprt d'une telle faon qu'il devait y avoir partage. Le systme obtenu
est donc plus complexe quant la comptence et la procdure.
Il l'est galement en raison des consquences tires par ailleurs de la sparation, par
lesquelles les rgles de fond du droit varient selon que la comptence est administrative et
judiciaire. L'arrt Blanco (TC, 8 fvrier 1873, Blanco, Rec.1er suppl.61, concl. David), non
dans les termes, mais dans la situation concerne, accident caus par le wagonnet d'une
manufacture de tabac gre en rgie par l'tat, manifeste clairement le critre de
distinction. Il s'agit de la gestion publique. L'acte administratif au sens de la loi du 16
fructidor an III est l'acte de gestion publique, et le droit administratif est domin par la
distinction entre actes de gestion publique et actes de gestion prive.
C'est donc en considration des actes contests que sera expos dabord le rgime actuel de
la comptence de la juridiction administrative. Les solutions aboutissant une attribution
de comptence diffrente rsultant des textes ou de leur interprtation jurisprudentielles
seront ensuite prcises.

Sous-Section I : Le contentieux administratif par nature:


partage dtermin par lacte

1. - Contentieux contractuel
Le partage du contentieux contractuel obit une rgle simple. Les contrats administratifs
relvent de la juridiction administrative, les contrats qui ne possdent pas cette qualification
relvent de la juridiction judiciaire.
Il faut alors renvoyer l'examen de la nature publique ou prive des actes, en rappelant que
si la rgle de partage de la comptence juridictionnelle est simple, celle de la qualification
des actes est multiple et complexe.
Cependant, il faut signaler dune part que le contentieux des services publics caractre
industriel et commercial avec leurs usagers est un bloc de comptence judiciaire (Cf. infra)
qui passe avant toute recherche de la nature du contrat. Dans tous les cas de litiges
rpondant cette situation, la comptence pour en connatre appartient la juridiction
judiciaire (CE, 13 octobre 1961, Ets Campanon-Rey, Rec.567, AJDA 1962.98, concl.
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Heumann, note de Laubadre, D 1962.506, note Vergnaud; TC, 17 dcembre 1962, Dame
Bertrand, Rec.831, concl. Chardeau, AJDA 1963.88, chr.).
Il faut noter dautre part, et en sens inverse, que le contentieux des services publics
caractre administratif avec leurs agents est un bloc de comptence administrative (cf. infra).
Dans tous ces litiges, les agents sont considrs comme des agents publics, leur contrat est
toujours administratif et le contentieux appartient la juridiction administrative (TC, 25
mars 1996, Prfet de la Rgion Rhne-Alpes c/ Berkani, Rec. CE, p. 535 ; RFD adm. 1996,
p. 819, concl. Martin ; AJDA 1996, p. 355, chron. ; Petites Affiches 1997, n 7, note AlberelliFrancfort ; Dr. soc. 1996, p. 735, note Prtot ; Dr. adm. 1996, n 319, obs. J.-B. Auby ;
consquences statutaires dans la loi du 12 avril 2000, art. 34 et 35).

2. - Contentieux non contractuel des services publics en


gestion publique
Une distinction doit tre faite entre services publics caractre industriel et commercial et
services publics caractre administratif, mais elle ne suffit pas rendre compte de la
totalit du partage de la comptence entre juridiction administrative et juridiction judiciaire.

A. Le contentieux des services publics caractre administratif


Rserve faite des cas de dtermination spciale de la comptence par une loi, le contentieux
non contractuel des services publics caractre administratif assurs par des personnes
publiques appartient la juridiction administrative. Ce principe peut tre tir dune
interprtation de larrt Blanco (TC, 8 fvr. 1873, Blanco, Rec.1er sup.61, concl. David).
Cependant, mme si cette comptence n'est pas modifie, il faut prciser les particularits
qui se prsentent en matire de travaux publics. La loi du 28 pluvise an VIII qui rgit en
effet le contentieux des travaux publics l'attribue la juridiction administrative. Mais elle a
d'autres consquences qui peuvent concerner les services publics dans la mesure o
beaucoup d'entre eux ne peuvent tre assurs que s'il existe des travaux publics leur base.
Or, la notion de travaux publics est attractive, ou si l'on prfre c'est le rgime des travaux
publics qui l'est, puisqu'il tend s'appliquer en priorit. C'est le cas des services publics
exploitant un ouvrage public : les dommages occasionns par l'ouvrage (faits de l'ouvrage)
entranent l'application du rgime de la loi du 28 pluvise an VIII; mais de plus, les
dommages provoqus par l'exploitation mme du service public (faits d'exploitation) sont
assimils des dommages de travaux publics (CE, 27 novembre 1931, Lemaire, Rec.1409,
Dh 1932.188, S 1932.3.41, note Bonnard). Les consquences ne sont pas ngligeables : il y a
dispense de dcision pralable et donc de dlai de recours; les rgles de fond applicables
sont propres la responsabilit pour dommages de travaux publics.

B. Le contentieux des services publics caractre industriel et


commercial
Ce contentieux relve en principe de la juridiction judiciaire. Cependant, il existe des
exceptions qui rsultent de la nature des actes contests : ainsi en est-il des actes
rglementaires dicts par une personne publique pour l'organisation, le fonctionnement, la
fondation ou la suppression du service (CE, 28 juin 1989, Assoc. Etudes et Consommation,
Rec.544, CJEG 1990.180, note Lachaume; TC, 27 juin 1992, Abella, Rec.488); des actes
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non-rglementaires manifestant l'usage de prrogatives de puissance publique (TC, 26 juin


1988, Soc. de distribution deau intercommunale, AJDA 1989.269, note J.-B. Auby; TC, 19 janvier
1998, Union franaise de lExpress, AJDA 1998.530, D 1998.329, concl. Arrighi; TC, 22
novembre 1993, Matisse, Rec.410, CJEG 1994.599, concl. Abraham).
a) Contentieux des rapports avec les usagers
La notion d'usager du service public est assez extensive. Elle n'est pas lie l'existence de
rapports contractuels, mais l'utilisation effective du service : un fraudeur est ainsi un
usager (irrgulier) du service public (TC, 5 dcembre 1983, Niddam, Rec.541). De mme, un
candidat l'utilisation du service public est un usager (TC, 10 octobre 1966, Veuve Canasse,
Rec.834, D 1967.252, note Durupty, JCP 1966.14899, concl. Dutheillet de Lamothe). Les
limites peuvent en tre trouves dans l'insuffisance du lien avec la fourniture des
prestations, avec le cas particulier de la seule qualit d'usager d'un ouvrage public pour
certaines personnes prsentes dans l'enceinte d'exploitation d'un service public sans faire
usage de ce dernier (CE sect., 24 novembre 1967, Delle Labat, Rec.444, AJDA 1968.100,
chr., RD publ. 1968.648, note Waline).
Tous les rapports des services publics caractre industriel et commercial avec leurs
usagers sont apprcis par les tribunaux judiciaires. C'est l'application de la jurisprudence
Socit commerciale de l'Ouest africain - Socit gnrale d'armement (TC, 22 janvier
1921, Socit commerciale de l'Ouest africain, D 1921.3.1. concl. Matter; CE, 23 dcembre 1921,
Socit gnrale d'Armement, RD publ. 1922.75, concl. Rivet). Les liens entre ces services et les
usagers sont prsums de droit priv.
Ce bloc de comptence est quasiment absolu. En effet, il s'applique d'une part
l'hypothse o l'usager est li au service par contrat, sans considration de l'existence de
clauses exorbitantes du droit priv (CE, 13 octobre 1961, Ets Campanon-Rey, prc.; TC,
17 dcembre 1962, Dame Bertrand, prc.). Il s'applique d'autre part mme dans le cas de
dommages de travaux publics, et le fait de l'ouvrage est assimil cette fois au fait
d'exploitation pour entraner la comptence judiciaire (TC, 24 juin 1954, Dame Galland,
Rec.717, D 1955.544, note Auby, JCP 1954.8355, note Dufau; CE, 14 mars 1937, Soc. des
forces motrices de la Tarde, Rec.503).
b) Contentieux des rapports avec les tiers
La comptence judiciaire est de principe pour les rapports des services publics caractre
industriel et commercial avec les tiers (TC, 11 juillet 1933, Dame Mlinette, Rec.1237, concl.
Rouchon-Mazerat, RD publ. 1933.426, note Jze, S 1933.3.97, note Alibert, D 1933.3.65,
note Blaevoet).
L'exception la plus notable est celle qui rsulte de la loi du 28 pluvise an VIII. La
comptence est alors administrative, d'une part lorsqu'il y a dommage de travaux publics,
d'autre part lorsqu'il y a dommage issu d'un fait d'exploitation d'un service public
caractre industriel et commercial, car ce fait d'exploitation est assimil au dommage de
travaux publics (CE sect. 25 avril 1958, Veuve Barbaza, Rec.228, AJDA 1958.2.222, chr., D
1960.62, note Blaevoet; TC 16 mai 1983, Prfet de la Loire, Rec.538, CJEG 1983.285, note
Delpirou).
c) Contentieux des rapports avec les agents
La comptence de principe est judiciaire. Les agents des services publics caractre
industriel et commercial sont en effet normalement dans une situation de droit priv. Il est
fait exception la comptence judiciaire, quelle que soit la forme de gestion du service
public, pour les seuls litiges concernant l'agent public qui assure la haute direction du
service public concern, et le comptable de ce service public s'il a la qualit de comptable
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public (CE sect., 8 mars 1957, Jalenques de Labeau, Rec.158, D 1957.378, concl. Mosset, note
de Laubadre; AJDA 1957.2.184, chr.; JCP 1957.2.9987, note Dufau, propos de l'AFP,
tablissement public; CE 15 septembre 1967, Level, Rec.501, AJDA 1968.228, concl.
Braibant, chr., D 1968.387, note Leclercq). Dans ces deux cas particuliers, la comptence
appartient la juridiction administrative. Il serait intellectuellement plus satisfaisant de
poser que l'ensemble du personnel de direction doit bnficier de la comptence du juge
administratif. Cependant, le critre de distinction entre les emplois de direction et ceux qui
relvent d'une qualification suprieure mais non dots d'un pouvoir de direction, ne serait
pas ais trouver.

3. - Autres contentieux non contractuels


Cette catgorie rsiduelle est trs htrogne. Deux grands types de contentieux dont la
comptence appartient aux juridictions judiciaires peuvent tre dgags : la gestion du
domaine priv et la gestion du service public par des personnes prives. Les autres
attributions de comptence spciales, lgales ou jurisprudentielles, qui aboutissent
soumettre un litige priv la juridiction administrative ne seront pas traites ici.

A. La gestion du domaine priv


Le contentieux n des actes non contractuels ou des faits juridiques relatifs la gestion
prive du domaine priv est de la comptence des tribunaux judiciaires. Il s'agit pour la
plupart de recours en indemnisation (CE sect., 28 novembre 1975, Off. nat. des forts,
Rec.601, AJDA 1976.148, note Julien-Laferrire, D 1976.355, note Auby, Rev. adm.
1976.36, note Moderne, RD publ. 1976.1051, note Waline, pour les dommages causs par la
chute d'une personne dans une carrire) ou en expulsion doccupants sans titre du domaine
priv (CE, 29 janvier 1986, Commune de Hartmannswiller, Rec.444).
Cette comptence peut s'effacer devant celle de la juridiction administrative en vertu des
principes prcdemment exposs : par exemple, dans le cas o les litiges sont relatifs au
fonctionnement d'un service public caractre administratif exerc sur le domaine priv,
ou de dommages causs par l'excution de travaux publics sur le domaine priv (TC, 8
fvrier 1965, Martin, Rec.811).

B. Le contentieux des services publics confis des personnes


prives
Quelle que soit la nature, administrative ou industrielle et commerciale, du service public,
en principe, ce contentieux relve de la comptence de la juridiction judiciaire. Les litiges
concernant les rapports entre la personne prive et les usagers du service ou les tiers
appartiennent aux tribunaux judiciaires. Mais il existe deux types d'exceptions. Quant aux
litiges relatifs l'organisation interne de la personne prive charge de la gestion d'un
service public, ils sont aussi attribus la juridiction judiciaire, une exception prs.
a) Litiges avec les usagers et les tiers
La comptence relativement ces litiges appartient exceptionnellement la juridiction
administrative dans le cas o ils ont t dclenchs soit par une dcision mettant en uvre
des prrogatives de puissance publique dans le fonctionnement mme du service public
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confi une personne prive (CE sect., 13 octobre 1978, ADASEA du Rhne, Rec.368, RD
publ. 1979 899, concl. Galabert, note Robert, AJDA 1979.1.22, chr., D 1979.249, note
Amselek et J. Waline; TC, 6 novembre 1978, Bernardi, Rec.652, AJDA 1979.1.22, RTD S.S.
1979.91, note Moderne; CE, 23 mars 1983, Soc. Bureau Vritas, Rec.133, CJEG 1983.313,
note Dupiellet, D 1984.IR.345, obs. Moderne et Bon, rclamant lexercice effectif dune
prrogative de puissance publique); soit par une dcision rglementaire dorganisation du
service (TC, 7 octobre 1996, Prfet de lEssonne, RFD adm. 1997.189, rglement tarifaire).
Elle appartient, galement par exception au principe de la comptence judiciaire, au juge
administratif dans le cas o le recours mne juger la rparation d'un dommage de travaux
publics, qu'il soit d un fait de l'ouvrage ou un fait d'exploitation. Porteront ainsi leur
recours devant la juridiction administrative, les tiers aux services publics confis une
personne prive, qu'il soient administratifs ou industriels et commerciaux (TC, 10 octobre
1966, Veuve Canasse, Rec.834, D 1967.252, note Durupty, JCP 1966.14899, concl. Dutheillet
de Lamothe), et les usagers des services publics administratifs confis une personne
prive (TC, 7 juin 1982, Soc. des autoroutes du Sud de la Fr., Dr. adm. 1982.249). Si le requrant
est l'usager d'un service public caractre industriel et commercial confi la gestion d'une
personne prive, le bloc de comptence retrouve s'appliquer et le contentieux relve des
juridictions judiciaires.
b) Les litiges relatifs l'organisation interne
Les litiges relatifs l'organisation interne des personnes prives charges de la gestion d'un
service public, sont logiquement de la comptence de la juridiction judiciaire, condition
qu'ils concernent ce qui se passe en amont du service public, c'est--dire qu'ils ne se
rapportent pas l'excution du service public.
On n'en connat qu'une exception, tant pos que ces ordres professionnels sont des
personnes prives : le contentieux de l'lection des membres des conseils des ordres
professionnels appartient la juridiction administrative (TC, 13 fvrier 1984, Cordier,
Rec.447, RD publ. 1984.1139, note Drago, Rev. adm. 1984.588, note Pacteau). Cette solution
tonnante ne peut s'expliquer que par la confusion inexplicable qui rgne dans la doctrine
et la jurisprudence sur la nature publique ou prive des ordres professionnels.

C. Les actions diriges contre des personnes prives


Bien quelles soient en principe de la comptence des tribunaux judiciaires, certaines
exceptions notables attribuent aux juridictions administratives la connaissance dactions
diriges contre des personnes prives.
Cest le cas des demandes des personnes publiques tendant obtenir lexpulsion
doccupants sans titre du domaine public (CE sect., 13 juillet 1961, Cie fermire du casino de
Constantine, Rec.487, AJDA 1961.469 chr., RD publ. 1961.1087 concl. A. Bernard), de
locaux affects un service public administratif (CE ass., 3 mars 1978, Lecoq, Rec.116,
AJDA 1978.581, concl. Labetoulle), du domaine priv si le contrat qui prvoit loccupation
est administratif (CE ass., 26 fvrier 1965, soc. du vlodrome du Parc-des-Princes, Rec.133, RD
publ. 1965.506, concl. L. Bertrand).
Il en est de mme lorsquune personne publique poursuit une personne prive raison
dune crance de nature administrative (TC, 12 janvier 1987, Launay, RTDSS 1987.417,
concl. Massot; CE 26 octobre 1987, Mallard, LPA 16 mars 1988, p. 15, note MorandDeviller); lorsquune personne publique ou prive recherche rparation dun dommage de
travaux publics contre lentrepreneur priv ayant ralis les travaux publics (loi du 28
pluvise an VIII et extensions de la jurisprudence aux sous-traitants et architectes CE sect.,
27 janvier 1971, Assoc. Jeunesse et Reconstruction, Rec.81, AJDA 1971.279 chron. Rev. adm.
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1971.535, note Moderne, RD publ. 1971.1473, note Waline); lorsquune personne publique
se retourne contre un de ses agents en indemnisation de la faute personnelle de ce dernier
(TC, 26 mai 1954, Moritz, Rec.708, JCP 1954.8334, note Vedel, D 1955.385, note Chapus).

Sous-Section II : Contentieux judiciaire par drogation:


partage dtermin par les textes
Les solutions drogatoires au principe de sparation des autorits administratives et
judiciaires sont nombreuses. Les unes ont t consacres par la loi, les autres par la
jurisprudence. On doit de prime abord remarquer que ces solutions drogatoires se
produisent rarement au bnfice de la comptence de la juridiction administrative
(contentieux des ventes du domaine priv de l'tat : loi du 28 pluvise an VIII, art. 4, et
CE sect., 8 novembre 1974, poux Figueras, Rec.545).
Certaines solutions drogatoires procdent de considrations de principe, qui peuvent tre
rsumes par la formule suivante : l'autorit judiciaire serait la gardienne de la libert
individuelle et de la proprit prive. D'autres, les plus nombreuses, reposent sur des
considrations d'opportunit. Les considrations de principe sont critiquables parce que le
principe est susceptible de multiples interprtations et relve plus d'un choix volontariste
qu'il ne rend compte de l'tat du droit. Les considrations d'opportunit sont critiquables
parce qu'elles ne sont justifies par aucun principe.

1. - Les considrations de principe

A. L'autorit judiciaire, gardienne de la libert individuelle


En l'tat actuel du droit, la comptence de la juridiction judiciaire l'gard de certains actes
administratifs touchant la libert individuelle trouve s'exercer dans un cas gnral
valeur constitutionnelle, la protection devant la menace ou la ralisation de la dtention, et
dans plusieurs cas particuliers, valeur lgislative, d'atteintes d'autres aspects de cette
libert individuelle, en vertu de textes spciaux.
a) Aspect constitutionnel
Le principe apparat aujourd'hui dans la Constitution de 1958, art. 66 : Nul ne peut tre
arbitrairement dtenu. L'autorit judiciaire, gardienne de la libert individuelle, assure le
respect de ce principe dans les conditions prvues par la loi. . Cette formulation demeure
imprcise.
En ralit, ce principe est bien antrieur la Constitution de 1958. Et il ne rsulte pas
initialement des textes mais plutt de la jurisprudence (TC, 18 dcembre 1947, Hilaire et
Dame Cortesi (deux arrts), D 1948.62, note Frjaville, JCP 1948.4087) travers, par
exemple, la thorie de la voie de fait.
Limprcision rsulte de la dfinition que lon doit retenir de la libert individuelle. Le
Conseil constitutionnel semble privilgier depuis peu la dcouverte de composantes de la
libert individuelle. La libert daller et venir est la composante la plus visible : sera
certainement rserv l'autorit judiciaire tout cas d'atteinte qui emporte dtention d'un
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individu (CC, 28 juillet 1989, Police des trangers, Rec.81, AJDA 1989.619, note Chevallier,
RFD adm. 1989.619, note Genevois, D 1990.161, note Prtot : comptence du juge
judiciaire pour prolonger au-del de 24 heures la rtention dtrangers dcide par lautorit
administrative qui na pu immdiatement procder lexpulsion ou la reconduite la
frontire; CC, 25 fvrier 1992, Zones de transit, Rec.48, RFD adm. 1992.185, note Genevois).
Une autre composante de la libert individuelle est linviolabilit du domicile (CC, 29
dcembre 1983, Recherche des infractions fiscales, Rec.67, AJDA 1984.97, note Philip, JCP
1984.20160, note Drago et Decocq; CE, 9 juillet 1986, Ville de Paris, Rec.196, RD publ.
1987.1980, RFD adm. 1987.280, concl. Fornacciari); une particulire, la libert du mariage
(CC, 13 aot 1993, Matrise de limmigration, RFD adm. 1993.871, note Genevois).
b) Aspect lgislatif

1. L'ancien article 136 du Code de procdure pnale

Le cas de l'article 136 du Code de procdure pnale (aujourdhui art. 432-4 6 et 8 du Code
pnal) est exemplaire. Selon ce texte, les tribunaux judiciaires sont toujours exclusivement
comptents pour connatre des recours en responsabilit contre les fonctionnaires ou les
personnes publiques qui les emploient lorsqu'ils sont fonds sur les atteintes la libert
individuelle. De plus, il interdit que soit mise en uvre la procdure de conflit positif, qui
permet de suspendre l'instance devant les tribunaux judiciaires en demandant au Tribunal
des conflits d'attribuer l'affaire l'un ou l'autre des ordres de juridiction (Cf. infra).
Pourtant le Tribunal des conflits, saisi malgr l'interdiction formelle des textes, avait
accept de se prononcer et de limiter la comptence judiciaire (TC, 27 mars 1952, Dame de
la Murette, Rec.629, RD publ. 1952.757, note Waline, S 1952.381, note Grawitz). Il avait
interprt de manire stricte l'article 136, en raison du fait qu'il droge prcisment la
sparation des autorits administratives et judiciaires. Il en concluait ds lors que les
tribunaux judiciaires sont comptents pour statuer sur les seules actions en rparation, mais
qu'ils ne sauraient disposer des pouvoirs plus tendus que ceux que leur reconnat la
jurisprudence habituelle, et donc qu'ils ne peuvent pas apprcier la lgalit de lacte
administratif causant le prjudice ni l'interprter. Ainsi, avant de se prononcer sur la
rparation, la juridiction judiciaire doit faire rgler la question d'apprciation ou
d'interprtation par la juridiction administrative selon une procdure appele question
prjudicielle (Cf. infra), et la procdure de conflit positif est juge applicable (TC, 16
novembre 1964, Clment, Rec.769, AJDA 1965.221, chr., D 1965.668, note Demichel, Rev.
adm. 1965.265, note Bretton; CE, 9 juillet 1965, Voskresensky, Rec.419, AJDA 1965.603,
concl. Fournier). Il nest fait exception ces principes quen cas de voie de fait (cf. infra). Le
problme vient de ce que larticle 136 se fonde aujourdhui sur les atteintes la libert
individuelle telles quelles sont dfinies aux articles 432-4 8 du nouveau Code pnal, cest-dire arrestation, dtention ou rtention arbitraire par des fonctionnaires publics (le
Tribunal des conflits fait de ces trois cas une interprtation stricte : TC, 20 juin 1994,
Madaci et Youbi, Rec.602; Gaz. Pal. 24 aot 1994, p. 19, concl. Abraham, note S. Petit; D
1995.J.194, note Didier; AJDA 1994.556, chron. lexcution dun arrt dexpulsion nentre
pas dans un de ces trois cas). La juridiction administrative est donc, chronologiquement, la
premire juger des atteintes la libert individuelle, ce que la Cour de cassation conteste
videmment (Cass. crim., 25 avril 1985, Bogdan, D 1985.329, concl. Dontenwille, RFD adm.
1986.444, note Morange). Les conclusions du commissaire du gouvernement sur laffaire
TC, 12 mai 1997, Prfet de Police, RFDA 1997.514 concl. Arrighi de Casanova, AJDA
1997.635 chr.) annoncent labandon de la jurisprudence Clment, mme si la formation de
jugement ne sest pas expressment prononce sur ce point dans larrt. Lindemnisation
dune dcision illgale portant atteinte une libert individuelle, mais ne constituant pas
une voie de fait, devrait donc appartenir pleinement au juge judiciaire sans question
prjudicielle.
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2. L'hospitalisation d'office

En application de la loi du 30 juin 1838, modifie par la loi du 27 juin 1990, relative la
protection et aux droits des personnes hospitalises, le Prfet peut, au vu d'un certificat
mdical et en motivant son arrt, dcider l'hospitalisation d'office des individus dont les
troubles mentaux compromettent l'ordre public ou la sret des personnes. L'intern ou ses
parents, allis et amis peuvent alors saisir le prsident du Tribunal de grande instance pour
demander aprs vrifications, la sortie immdiate. La comptence est donc judiciaire, mais
ce n'est pas en vertu du principe prcis l'article 66 de la Constitution de 1958, mais en
application d'un texte valeur lgislative. Le Tribunal des conflits est d'ailleurs nuanc
quant cette rpartition de comptence. Il juge en effet que la contestation du bien-fond
de la mesure prise par le Prfet, relve bien des tribunaux judiciaires (TC, 6 avril 1946,
Maschinot, Rec.326, CE, 10 fvrier 1984, Dame Dufour, Rec.59, AJDA 1984.403, obs.
Moreau, Rev. adm. 1984.268, note Pacteau, RTD S.S. 1984.214, note Moderne). Mais en
revanche, la contestation de la rgularit de l'arrt appartient aux juridictions
administratives. Les recours pour excs de pouvoir portant sur la comptence
administrative de l'auteur de l'acte et la procdure suivie fonds sur l'irrgularit ou les
conditions d'excution des dcisions d'hospitalisation d'office ressortissent l'ordre
juridictionnel administratif (CE, 22 octobre 1986, Dame Doursoux, Rec.242, RD publ.
1987.493; CE 18 mars 1970, Bila, Rec.195, AJDA 1971.57 ; CE, 1er avril 2005, Mme
Laporte). En revanche, l'apprciation de la responsabilit de l'tat, quelles soit cause par
le dfaut de ncessit de la mesure ou par une irrgularit de lacte, relve des tribunaux
judiciaires (TC, 17 fvrier 1997, Menvielle, JCP 1997.22885, concl. Ste-Rose).

B. L'autorit judiciaire, gardienne de la proprit prive


Le Conseil constitutionnel a assign au droit de proprit une valeur comparable celle de
la libert individuelle puisque la comptence de la juridiction judiciaire en matire de
dpossession est reconnue comme un principe de valeur constitutionnelle (CC, 13
dcembre 1985, Servitudes en matire de tlvision, Rec.78, AJDA 1986.171, note Boulouis, D
1986.345, note Luchaire, JCP 1986.1.3237, art. Dufau).
L encore, le principe est ancien. La loi du 8 mars 1810 avait en effet fix la comptence
des juridictions judiciaires pour connatre des litiges relatifs aux expropriations, tant pour le
transfert de proprit que pour l'indemnisation. La majeure partie de la thorie juridique du
XIXme sicle en a tir la conclusion que le juge judiciaire est comptent pour tous les cas de
dpossession des particuliers. Tel n'est pourtant pas l'tat du droit.
a) Les juridictions judiciaires sont tout d'abord comptentes, en application de
textes valeur lgislative, dans des matires spciales touchant la proprit
prive.
La loi du 8 mars 1810, puis les dcrets-lois des 8 aot et 30 octobre 1935, enfin,
l'ordonnance du 23 octobre 1958, confrent au juge judiciaire, appel en la circonstance
juge de l'expropriation, le pouvoir de prononcer par ordonnance en premier et dernier
ressort le transfert de proprit, et de fixer par jugement en premier ressort les indemnits
consquentes. Cependant, la comptence judiciaire ne s'tend pas la phase antrieure de
l'expropriation, comportant la dclaration d'utilit publique et la dsignation par arrts des
parcelles cessibles. Les contestations de ces tapes ne peuvent tre portes que devant les
juridictions administratives. De mme, le juge judiciaire n'est pas comptent pour
l'ensemble de l'indemnisation lie l'expropriation, car, en application de l'effet attractif des
travaux publics, les prjudices qui rsultent de tels travaux au cours de l'expropriation
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demeurent de la comptence administrative (TC, 15 janvier 1979, Outters, Rec.560). Mais il


nen demeure pas moins que, en matire de servitudes, la comptence appartient la
juridiction administrative sauf texte lgislatif contraire (CE sect. 14 mars 1986, Commune de
Gap-Romettes, Rec.73, AJDA 1986.317 concl. Jeanneney, JCP 1987.20759, note Davignon).
Toujours sur le fondement de textes valeur lgislative (loi du 3 juillet 1877, sur les
rquisitions militaires, loi du 11 juillet 1938, pour les priodes de guerre, ordonnance du
6 janvier 1959, en temps de paix et pour les rquisitions civiles, ordonnance du 11 octobre
1945) les juridictions judiciaires sont ensuite comptentes pour fixer lindemnisation de la
rquisition, quel que soit son objet : proprit immobilire ou mobilire, services, logement
(loi du 29 juillet 1998 sur les exclusions), ou de toute autre nature dcides pas le prfet
pour rtablir l'ordre public (loi du 18 mars 2003, dite LOPSI, CC, n 2003-467 DC). La
responsabilit prolongeant l'indemnisation normale est galement une comptence du juge
judiciaire (TC, 26 juin 2006, Rosset, Rapport TC 2006, concl. Stahl).
On peut ajouter l'attribution aux juridictions judiciaires des demandes de mesures conservatoires prvues par la loi du 11
mars 1957 sur la proprit littraire et artistique malgr la mise en cause de l'activit d'un service public caractre
administratif (TC 6 janvier 1975, Ofrateme, Rec.791, D 1975.702, note Plouvin, JCP 1976.18283, note Moderne). Il faut
signaler galement l'ensemble du contentieux rsultant de la loi du 2 janvier 1968, sur les brevets d'invention, l'exception
des recours contre les dcisions du ministre (loi du 13 juillet 1978 et TC, 6 juin 1989, Veuve Losfeld, D 1990.SC.151, obs.
Mousseron et Schmidt); l'ensemble du contentieux n de l'application de la loi du 31 dcembre 1964, sur les marques, les
recours contre les dcisions du directeur de l'INPI relevant par exemple de la Cour d'appel de Paris (loi du 30 juin 1975 et
TC, 27 juin 1988, Soc. Design Programmes, Rec.490, RD publ. 1989.253, D 1989.SC.385, obs. Llorens et Soler-Couteaux);
autant de matires spciales rserves par la loi la comptence des juridictions judiciaires.

b) Les juridictions judiciaires sont ensuite comptentes, par interprtation


jurisprudentielle, dans les domaines de l'emprise irrgulire.
L'emprise concerne exclusivement les droits rels immobiliers (proprit, servitudes,
concessions funraires). Il y a emprise lorsquune personne publique, une personne prive
charge de la gestion d'un service public ou un entrepreneur de travaux publics s'installe sur
tout ou partie de la proprit prive d'un particulier. Peu importe que la dpossession soit
temporaire ou dfinitive. En revanche, il faut que cette dpossession porte directement sur
la proprit prive en cause (TC, 26 novembre 1973, Commune de Rueil-Malmaison, Rec.849,
AJDA 1974.315, note Moulin, D 1974, note Cristini, propos de la quasi-impossibilit
d'accs une proprit prive).
L'emprise peut tre rgulire, c'est--dire qu'elle s'exerce conformment aux textes en
vigueur. Dans ce cas, la juridiction administrative reste naturellement comptente pour
assurer l'indemnisation, par exemple en matire d'occupation temporaire des proprits
prives pour les besoins de l'excution de travaux publics (loi du 29 dcembre 1892), sous
rserve toutefois de l'attribution spciale de cette comptence aux tribunaux judiciaires par
la loi (Cf. l'exemple des rquisitions).
Au contraire, la juridiction judiciaire est comptente dans tous les cas d'emprise irrgulire.
Cette distinction entre emprise rgulire et emprise irrgulire ne se fonde sur aucun texte
et rsulte d'une jurisprudence du Conseil d'tat (CE sect., 15 fvrier 1961, Werquin,
Rec.118, RD publ. 1961.321, concl. Braibant, AJDA 1961.197, chr., D 1961.611, note Weil,
JCP 1961.12259, note Auby). En consquence, les tribunaux judiciaires ont se prononcer
sur la rparation de l'ensemble des prjudices causs par une emprise irrgulire (CE sect.,
30 juillet 1949, Dame Depalle, Rec.411). Mais cette comptence est limite l'indemnisation.
En application du principe de sparation des autorits administratives et judiciaires, les
juridictions judiciaires ne sauraient procder l'apprciation de la rgularit des mesures qui
fondent l'emprise. Le juge judiciaire devra donc renvoyer une juridiction administrative et
surseoir statuer jusqu' ce que cette dernire ait constat l'irrgularit de l'emprise (TC,
17 mars 1949, Soc. Rivoli-Sbastopol, Rec.594, D 1949.209, concl. J. Delvolv, note P.-L. J., S
1950,3.1, concl., note Mathiot).
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Sagissant dune cration jurisprudentielle, on peut stonner dune distinction reposant sur
la rgularit de lemprise, alors que le Conseil constitutionnel a pos en 1985 (Cf. dc.
prcite) un lien gnral entre dpossession et comptence judiciaire.

C. Le cas particulier de la voie de fait


La voie de fait est dfinie habituellement comme une atteinte grave une libert fondamentale ou
la proprit prive rsultant dune mesure manifestement insusceptible de se rattacher l'exercice
d'un pouvoir quelconque appartenant l'autorit administrative (CE ass., 18 novembre
1949, Carlier, Rec.490, RD publ. 1950.172, concl. Gazier, note Waline, S 1949.3.49, note
Drago). Il s'agit d'une violation tellement grave de la lgalit que la mesure en cause,
comportement matriel ou acte juridique, perd tout caractre administratif. Pour quil y ait
voie de fait, il est ncessaire d'une part que la voie de fait ait port atteinte la proprit
prive ou une libert fondamentale (CE sect., 8 avril 1961, Dame Klein, Rec.216, AJDA
1961.332, chr., D 1961.587, concl.Henry, S 1961.249, note Lassale; Cass. civ. 1re, 4
dcembre 1990, Bull. civ. I, n 281, JCP 1991.2.21692, note Brard). Et d'autre part que
l'illgalit qu'elle constitue ait un caractre de gravit absolue (TC, 25 janvier 1988,
Fondation Cousteau, Rec.484, RFD adm. 1990.190, concl. Laroque, D 1988.205, note Didier).
Ont ainsi t reconnus comme constitutifs de voie de fait la confiscation de ngatifs
photographiques (CE ass., Carlier, prc.), des perquisitions domiciliaires (CE sect., 10
octobre 1969, Consorts Muselier, Rec.432, Rev. adm. 1970.29, concl. Braibant, AJDA
1969.686, chr., D 1969.669, note Bertrand, RD publ. 1970.774, note Waline), mais pas la
suspension dun abonnement tlphonique (TC, 15 avril 1991, Prfet de la Rgion Lorraine,
Rec.463, AJDA 1991.736, obs. M. Hecquart Thron).
Le champ d'application le plus classique de cette notion est l'excution force d'une
dcision rgulire, dans le cas o l'autorit administrative n'a pas le droit d'y procder. Par
exemple, des voies de droit peuvent tre exerces, et il n'y a pas urgence (TC, 27 novembre
1952, Flavigny, Rec.643, JCP 1953.7438, concl. Letourneur, note Blaevoet ; 22 juin 1998,
Prfet de la Guadeloupe, Rec.542, JCP 1998.10169, concl. Sainte-Rose).
En cas de voie de fait, les tribunaux judiciaires ont plnitude de juridiction pour apprcier
son existence, c'est--dire sa qualification, statuer sur son indemnisation, et prononcer des
injonctions de faire ou de ne pas faire. Il ny a jamais question prjudicielle pour le juge
judiciaire en cas de voie de fait (TC, 30 octobre 1947, Barinstein, Rec.511, RD publ. 1948.86,
note Waline; S 1948.3.1, note Mathiot; D 1947.476, note P.-L. J.; JCP 1947.3966, note
Frjaville), L'avantage est que le particulier ls par une telle mesure peut agir par voie de
rfr civil, caractre prventif ou dans le but de la faire cesser, et d'obtenir une astreinte.
Par ailleurs, il est de principe que le juge judiciaire ne puisse prescrire aucune mesure de
nature porter atteinte, sous quelque forme que ce soit, l'intgrit ou au fonctionnement
d'un ouvrage public . Il n'y est fait exception en cas de voie de fait (TC, 6 mai 2002, Binet
c/ EDF, JCP 2002, II, 10170 concl. Duplat, CJEG 2002.646, note Genevois). pas plus que
le juge administratif, ne peut aisment porter atteinte l'intangibilit des ouvrages publics
(Civ. 3me, 6 dcembre 1995, Commune de Villiers-sur-Seine, RF dcentr. 1996.4.228, obs.
Lavialle; malgr CE sect. 19 avril 1991, Denard, Rec.148, AJDA 1991.563, note Teboul,
RFD adm. 1992.59, concl. Toute, note Maublanc, annulation du refus de dmolir ; et
malgr labsence dexception prvue aux pouvoirs dinjonction du juge administratif par la
loi du 8 fvrier 1995), la condition qu'aucune mesure de rgularisation n'ait t engage
(Civ. 3me, 30 avril 2003, Commune de Verdun-sur-Arige, Dr. Adm. 2003, n 134). Le
juge administratif conserve une comptence de principe pour ordonner des mesures
cartant l'intangibilit de l'ouvrage public, hors cas de voie de fait, mais il semble ajouter
la condition de non rgularisation celle que, au vu dun bilan, latteinte lintrt gnral ne
Cours de droit administratif Pr Gilles J. Guglielmi 2004

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soit pas excessive : CE sect., 29 janvier 2003, Synd. dpart. de llectricit et du gaz des Alpesmaritimes, req. n 245239).
Il est possible qu'en raison de la gravit de la voie de fait, l'acte qui la fonde soit d'emble considr comme
inexistant et fasse l'objet devant la juridiction administrative d'un recours en dclaration d'inexistence (TC, 27
juin 1966, Guiguon, Rec.830, JCP 1967.15135, concl. Lindon, AJDA 1966.547, note de Laubadre; CE 13
juillet 1966, Guiguon, Rec.476, D 1969.669, note Bertrand). L'acte est alors non pas annul, mais nul et non
avenu.

L'volution rcente de la jurisprudence de la voie de fait comportait cependant quelques


aspects susceptibles de menacer le principe de sparation des autorits administratives et
judiciaires. Depuis 1986, le Tribunal des conflits avait tendance juger qu'un agissement
d'une autorit administrative, mme rattach un pouvoir lgal dtenu par cette autorit,
constitue une voie de fait lorsqu'elle n'a pas t exerce conformment au but fix par les
textes. Ainsi, le Tribunal des conflits avait identifi une voie de fait dans le retrait d'un
passeport un dbiteur d'impositions directes parce que ce pouvoir est manifestement
insusceptible de se rattacher un pouvoir confi par la loi pour assurer le recouvrement
d'impositions directes (TC, 9 juin 1986, Eucat, Rec.301, RD publ. 1987.1082, concl.
Latournerie, RD publ. 1987.1073, note Robert, AJDA 1986.428, chr., JCP 1987.20746, note
Pacteau, D 1986.493, note Gavalda). Mais il s'agit l de simples illgalits, qui relvent de
l'apprciation des motifs, c'est--dire ventuellement du dtournement de pouvoir ou de
procdure, mais qui ne sauraient normalement justifier une soustraction la comptence
administrative. Aprs une parenthse de dix ans, labandon de la jurisprudence Eucat et de
la prise en considration de l'objet des pouvoirs confrs aux autorits administratives pour
apprcier la voie de fait rsulte de l'interprtation gnralement donne (TC, 12 mai 1997,
Prfet de Police, RFDA 1997.514 concl. Arrighi de Casanova, AJDA 1997.635 chr.:
conclusions et formulation d'une impossibilit de rattachement un pouvoir administratif,
sans autre priphrase). Il a ensuite t prcis que l'utilisation d'un pouvoir rattachable la
comptence d'une autorit administrative peut perdre cette qualification et tomber dans la
voie de fait si la dure de son exercice est excessive (TC, 19 nov. 2001, Mohamed, AJDA
2002.234, note S. Petit).
Bien que la loi du 30 juin 2000, et notamment la procdure de rfr-libert, ait contribu
rgler par d'autres moyens les violations caractrises des droits de l'Homme et liberts
fondamentales et qu'elle rende par l mme l'intervention du juge judiciaire moins
rentable , la voie de fait n'a pas disparu, notamment parce que la Cour de cassation est
appele s'en servir (Civ. 1re, 25 janvier 2005, Picard, Dr. Adm. 2005, comm. 52
Lombard; 28 nov. 2006, Commune de Saint-Maur des Fosss, JCP A 2007, 2118, note
Renard-Payen).

2. - Les considrations d'opportunit


Elles sont de loin les plus nombreuses et ont conduit transfrer des matires spciales aux
juridictions judiciaires. Il n'est pas possible d'entrer dans tous les dtails de ces drogations,
mais il faut citer les plus classiques.

A. relatives la responsabilit
a. La responsabilit du fait des vhicules

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Il s'agit de la loi 31 dcembre 1957, qui prvoit par drogation la sparation des autorits
administratives et judiciaires, que le contentieux des dommages causs par les vhicules
dont les personnes publiques ont la garde appartient la juridiction judiciaire.
Cette drogation, due une initiative parlementaire, rsulte de considrations de pure
opportunit. Les dommages causs par les vhicules publics sont les mmes que ceux
occasionns par les vhicules privs, les tribunaux judiciaires sont plus proches du
justiciable, les normes d'indemnisation des tribunaux administratifs sont infrieures celles
des tribunaux judiciaires, etc.
La loi 31 dcembre 1957 droge galement aux rgles classiques de droit civil en matire de
responsabilit car elle prive les victimes de toute action en indemnisation contre les agents
qui avaient la garde du vhicule : elle ne peuvent agir que contre la personne publique qui
exercera elle-mme, si elle le juge opportun, une action rcursoire contre ses agents.

1. Dfinition du vhicule

Bien que les travaux prparatoires de la loi 31 dcembre 1957 fassent apparatre qu'elle tait
prvue pour s'appliquer aux vhicules terrestres moteur, le Tribunal des conflits a retenu
la lettre du texte qui dsigne tout vhicule quelconque.
Est ainsi un vhicule, au sens de cette loi, tout objet pourvu d'un dispositif propre en
assurer le dplacement. Peu importe la fonction du vhicule : utiliss pour raliser des
travaux prcis plutt que pour le transport, les moissonneuses batteuses, scrapeurs, grues
automotrices, bennes, tracto-pelles, foreuses de tunnels, n'en sont pas moins des vhicules.
Peu importe galement qu'il ne s'agisse pas de vhicules terrestres, les bacs et les
tlcabines sont des vhicules (TC, 15 octobre 1973, Barbou, Rec.848, AJDA 1974.94,
concl. Braibant, D 1975.185, note Moderne, JCP 1975.18045, note Lachaume).
Au contraire la jurisprudence administrative n'a pas reconnu comme vhicule un ponton
normalement fixe qui avait t emport par une crue (CE, 16 juin 1976, Soc. des entr. ZublinPerrrire, Rec.802), ni une tondeuse gazon, qui n'tait pas autoporteuse (CE, 14 mars 1969,
Ville de Perpignan, Rec.156, AJDA 1969.711), ni un conteneur dordures roulettes (CE, 9
juin 1999, OPHLM dArcueil, Rec.169). Il est en revanche tonnant que le juge
administratif ait qualifi de vhicule une charrette bras (CE, 25 juin 1986, Dame Curtol,
Rec.177, AJDA 1986.653, obs. Moreau).

2. Dfinition du dommage

Le dommage caus par un vhicule est entendu largement. Il n'est pas ncessaire que le
vhicule ait eu un contact matriel avec ce quoi il cause prjudice. Il n'est pas non plus
exig que le vhicule ait t en mouvement. Enfin, le dommage d un objet distinct du
vhicule, mais associ ce dernier au moment de la survenance (cbles, objets non
automoteurs remorqus), est un dommage caus par un vhicule.

3. Limites l'application de la loi 31 dcembre 1957

La premire limite est relative aux cas o le dommage se rattache une opration
densemble consistant en lexcution de travaux publics, et non la seule intervention dun
vhicule. Le juge administratif est alors comptent en application de la loi du 28 pluvise
an VIII (TC, 12 fvrier 2001, Commune de Courdimanche).
La deuxime limite est lie au fondement de laction engage sur un autre fondement que la
loi du 31 dcembre 1957, mme si un vhicule est en cause. Ainsi en est-il lorsque la
responsabilit dune personne publique est recherche pour dfaut dentretien normal de
louvrage public (tat des routes ayant caus un accident : CE sect., 12 novembre 1971,
Dpartement de la Loire, Rec.679, AJDA 1971.653, chron.), ou pour dfaut dorganisation
dun service public (procdures de scurit dfaillantes dans les transports publics : CE, 24
mars 1978, Laporta, Rec.159, AJDA 1979.10.36, note Tercinet).
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La troisime limite est relative aux actions en responsabilit engages par un agent public
(ou ses ayants droit) propos des dommages lui causs par un vhicule appartenant une
personne publique. En effet, lorsqu'un agent public subit un dommage du fait de la
personne publique dont il relve, l'attribution d'une pension, mme rparant
incompltement le dommage, lui interdit de rechercher devant la juridiction administrative
une indemnisation complmentaire. Le Tribunal des conflits accepte cependant en cas de
dommage causs par un vhicule que les parties aient le choix entre s'adresser la
juridiction administrative en demandant l'application de la lgislation des pensions, et
s'adresser aux tribunaux judiciaires en demandant l'application des rgles du droit commun
de la responsabilit l'encontre de la personne publique. Le juge judiciaire statue alors au
vu des rgles du droit civil (sans forfait) et n'est pas oblig de recourir la procdure de la
question prjudicielle (TC, 13 juin 1960, Cianelli, Rec.865, AJDA 1960.1.185, chr., JCP
1960.11744, note Auby, et TC, 4 juillet 1991, Consorts Oger et Bissires, Rec.470, AJDA
1991.917, obs. Moreau).
Un problme analogue provient de la situation de l'agent qui avait la garde du vhicule. Les
tribunaux judiciaires ne peuvent en effet imputer la responsabilit la personne publique
que dans les cas o cet agent tait dans l'exercice de ses fonctions ou n'agissait pas en
l'absence de tout lien avec ses fonctions. Or, lorsque ce point donne lieu une difficult
d'apprciation, il ne peut y tre rpondu que par la juridiction administrative et le juge
judiciaire doit surseoir statuer jusqu' obtention de la rponse (TC, 20 novembre 1961,
Dame Grima, Rec.880, D 1962.265, note Leclercq).
Enfin, la loi 31 dcembre 1957 carte elle-mme son application lorsque le dommage est
caus par le vhicule au domaine public ou l'une de ses dpendances. La jurisprudence
exclut aussi son application en cas de mise en uvre de la responsabilit contractuelle (CE
sect., 11 fvrier 1978, Compagnie L'Union et le Phnix espagnol, Rec.6, concl. Genevois, D
1978.IR.219, obs. Delvolv, CJEG 1978.647, note Sablire).
b. La responsabilit du service public de l'enseignement
Il s'agit de la loi du 5 avril 1937 qui concerne les lves des tablissements d'enseignement
publics (ou privs sous contrat d'association). Soit, lorsque survient le dommage, ces lves
sont sous la surveillance d'un membre du personnel enseignant de ces tablissements,
pendant les cours ou dans les activits qualifies d'extra-scolaires (sports, visites, sjours),
soit l'origine du dommage caus un lve provient d'une faute du personnel enseignant.
Dans ces hypothses, la comptence appartient la juridiction judiciaire. La victime ou ses
reprsentants ne disposent que d'une action : celle qu'ils exercent contre l'tat qui substitue
pour l'occasion, sa responsabilit celle de son agent. La loi du 5 avril 1937 n'innove pas
quant la comptence juridictionnelle, puisque la loi du 20 juillet 1899 en disposait dj
ainsi. Elle remplace seulement une prsomption de faute qui pesait sur les instituteurs par
la responsabilit indiffrencie de l'tat.
La loi du 5 avril 1937 a pos quelques problmes d'interprtation, mais le principe de droit
positif est pos par l'arrt Gavillet (TC, 31 mars 1950, Delle Gavillet, Rec.658, D 1950.331,
concl. Dupuich, JCP 1950.5579, note Vedel). Les tribunaux judiciaires sont comptents
quelle que soit la faute (personnelle ou de service), pour tous les dommages qu'ils soient
causs par un lve ou un lve.
La comptence judiciaire n'est limite que par les cas o le dommage trouve sa source non
pas dans une faute mais dans un dfaut d'organisation du service public ou dans un dfaut
d'entretien d'un ouvrage public (TC, 26 mars 1990, Jaffre, Dr. adm. 1990.330), ou par les
critres de son champ d'application (apprciations strictes de la qualit de membre du
personnel enseignant, de la nature d'tablissement d'enseignement).

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c. La responsabilit des entrepreneurs de travaux publics pnalement poursuivis


En application de la loi du 28 pluvise an VIII, le litige qui peut natre entre un particulier
et un entrepreneur de travaux publics ressortit la comptence de la juridiction
administrative. Cependant, il existe un cas de comptence concurrente des juridictions
judiciaires. Il s'agit de la runion de deux conditions poses par la jurisprudence. Premire
condition : le fait dommageable prsente le caractre de dlit pnal; deuxime condition :
des poursuites ont t engages contre l'entrepreneur devant les tribunaux rpressifs. Dans
cette hypothse, rien n'empche la victime, conformment aux rgles de la procdure
pnale et civile, de se porter partie civile devant la juridiction rpressive. Bien qu'on en
ignore le fondement thorique, cette jurisprudence fut tablie par le Tribunal des conflits
pour des raisons d'opportunit (TC, 13 juin 1960, Douieb c/ Stokos, (Partage) Rec.864,
AJDA 1960.291, D 1960.576, concl. Chardeau, note Josse, Rev. adm. 1960.276, note LietVeaux, JCP 1960.11727, note Ppy). Elle a l'avantage de laisser la victime une option.
d. Les responsabilits inspires par lide dassurance
Depuis une vingtaine dannes se sont dvelopps divers rgimes lgislatifs de
responsabilit, dont le point commun est de fonder lindemnisation dun risque social sur
un mcanisme de solidarit et sur des financements publics. Le plus souvent, ces rgimes
comportent aussi attribution de comptence la juridiction judiciaire.
Responsabilit des institutions publiques de recherche biomdicale (loi du 23 janvier 1990,
art. 46 : C. sant. pub. art. L.209-22).
Responsabilit en matire daccidents nuclaires (loi du 30 octobre 1968, loi du 16 juin
1990). Attribution de comptence exclusive au TGI de Paris.
Responsabilit de lEtat du fait des dommages causs par les personnes condamnes un
TIG (loi du 10 juin 1983, puis art. 131-24 nouveau C. pn.) et action rcursoire de lEtat
contre le condamn.
Responsabilits rgies par un fonds dindemnisation.
- Victimes de certaines infractions pnales (loi du 3 janvier 1977, C. proc. pn. art.
706-3 ss. puis loi du 6 juillet 1990) : indemnisation intgrale des dommages aux personnes
en cas de dcs, incapacit de travail suprieure un mois ou agression sexuelle;
indemnisation plafonne si atteinte aux biens et ressources permettant laide juridictionnelle
partielle. Commissions juridictionnelles institues prs les TGI et versement par le fonds de
garantie des victimes dactes de terrorisme.
- Victimes dactes de terrorisme (loi du 9 septembre 1986, art. 9). Actes dfinis par
C. pn. art. 421-1 et ss. Ces actes ne peuvent pas engager la responsabilit sans faute de
lEtat (CE sect., 29 avril 1987, Yener et Erez, Rec.151, AJDA 1987.450, chr.) et ne relvent
pas de la responsabilit pour rassemblements et attroupements. Versement par le fonds de
garantie des victimes dactes de terrorisme
- Victimes du sida en consquence dune transfusion (loi du 31 dcembre 1991 art.
47). Dcision de la commission dindemnisation du fonds. Comptence exclusive de la
Cour dappel de Paris statuant en premier et dernier ressort. Le Conseil dEtat nexclut pas
que les victimes recherchent aussi rparation selon le droit commun de la responsabilit. Si
lindemnit offerte est dfinitive (acceptation ou recours CA), le juge administratif la dduit
des dommages-intrts quil dtermine (CE sect. avis, 15 octobre 1993, Cts Jezequel et Valle,
Rec.280, RFD adm. 1994.553, concl. Frydman). Mais linverse, la Cour de cassation estime
que lacceptation de chefs dindemnisation par le fonds exclut toute action en
responsabilit complmentaire sur ceux-ci. Dautres chefs pourront tre indemniss (Ass.
pln., 6 juin 1997, Fondation Saint-Marc, D 1998.J.255, concl. Tatu).
- Victimes de lamiante (loi de financement de la scurit sociale du 23 dcembre
2000 (art. 53). Fonds dindemnisation, tablissement public. Comptence de la Cour
dappel du domicile du demandeur. (CC, 19 dcembre 2000, Rec.190, 42 me cons.).
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- Victimes d'un accident mdical (loi n 2002-303 du 4 mars 2002 relative aux droits
des malades et la qualit du systme de sant (art. 98) introduisant un titre IV du livre 1 er
du Code de la Sant publique, destin rparer les consquences du risque sanitaire; Office
national d'indemnisation des accidents mdicaux, des affections iatrognes et des infections
nosocomiales, tablissement public caractre administratif de l'Etat, plac sous la tutelle
du ministre charg de la sant; charg de l'indemnisation au titre de la solidarit nationale).
Les litiges sont d'abord adresss des Commissions rgionales de conciliation et
d'indemnisation des accidents mdicaux, des affections iatrognes et des infections
nosocomiales. La commission rgionale peut tre saisie par toute personne s'estimant
victime d'un dommage imputable une activit de prvention, de diagnostic ou de soins,
ou, le cas chant, par son reprsentant lgal. Elle peut galement tre saisie par les ayants
droit d'une personne dcde (art. L. 1142-7). Lorsqu'elle estime qu'un dommage engage la
responsabilit d'un professionnel ou d'un tablissement de sant, l'assureur qui garantit la
responsabilit civile ou administrative de la personne considre comme responsable par la
commission adresse la victime ou ses ayants droit, dans un dlai de quatre mois suivant
la rception de l'avis, une offre d'indemnisation visant la rparation intgrale des
prjudices subis. Sinon, solidarit nationale (sans faute pour les infections nosocomiales, ou
les accidents sans professionnel ou tablissement responsable).

B. rsultant de la volont politique ou de la tradition


a. Les attributions de comptence "conomiques"
Il faut citer ici ensemble les attributions de comptence drogatoires ralises au profit de
la juridiction judiciaire par les lois rcentes marquant une volont politique de libralisation
et de drglementation des activits conomiques. Le mcanisme est toujours le mme : la
surveillance dun secteur est confi une autorit administrative indpendante ou un
organisme ayant vocation le devenir. La connaissance des recours dirigs contre certaines
de leurs dcisions est attribue par la loi la Cour dappel de Paris statuant en premier et
dernier ressort.
L'ordonnance du 1er dcembre 1986 sur la libert des prix et de la concurrence dispose
ainsi que les recours dirigs contre les dcisions du Conseil de la concurrence ressortissent
la comptence de la Cour d'appel de Paris statuant en premier et dernier ressort (TC, 6
juin 1989, Ville de Pamiers, Rec.xxx, concl. Stirn, RFD adm. 1989.457, AJDA 1989.457, note
Bazex et chr.; RD publ. 1989.1780, note Y. Gaudemet; CJEG 1989.295, note Richer; D
1990.418, note Israel; JCP 1990.2.21395, note Terneyre; et le point de dpart C.A. Paris 30
juin 1988, SAEDE c/ Conseil de la concurrence, AJDA 1988.744, note Bazex, RFD adm.
1989.80, note Chapus; D 1989.chr.67, note Llorens et Soler-Couteaux). On notera que dans
cette hypothse, la Cour d'appel est matriellement un juge administratif de premier et
dernier ressort.
Par la suite, ce schma de base a t repris par de nombreuses lois. Ainsi, les dcisions,
lorsquelles ne sont pas rglementaires, mais se rattachent des sanctions, prises par la
l'Autorit des marchs financiers (AMF) (loi du 2 aot 1989 ; la comptence de la Cour
dappel de Paris inclut les demandes en indemnisation fondes sur lillgalit desdites
dcisions : TC, 22 juin 1992, Mizon, Rec.486, JCP 1993.22035, concl. Flipo, note FrisonRoche, D 1993.439, note Decoopman; CE sect., 6 juillet 1990, Comp. diamantaire dAnvers,
Rec.206, CJEG 1990.380, concl. de la Verpillire, RFD adm. 1991.293, note Llorens, AJDA
1990.907, note Richer). Les dcisions nominatives non disciplinaires, lexception de celles
approuvant le programme des tablissements contrls, prises par l'ex-Conseil des marchs
financiers (Loi du 2 juillet 1996 : Paris, 11 juin 1997, Gniteau, D 1997.IR.168). Des
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dcisions de porte comparable prises par lAutorit de rgulation des communications


lectroniques et des postes (ARCEP) (loi du 27 juin 1996, Code P&T art. L.36-8), la
Commission de rgulation de lnergie (CRE) (loi du 10 fvrier 2000, art. 38), le Conseil
suprieur de laudiovisuel (CSA) (loi du 1er aot 2000).
b. Les attributions de comptence "historiques"

1. L'tat des personnes, la nationalit et l'lectorat sont attribus la juridiction judiciaire.

Ainsi en est-il du contentieux de l'tat-civil, du service de la tutelle lgale exerce sous le


contrle des prfets, des obligations alimentaires dues au titre des frais dhospitalisation
(TC, 12 janvier 1987, Launay, prc.), du service de l'assistance ducative plac sous le
contrle du juge des enfants. Pourtant par exception, le contentieux des changements et
des francisations des noms, celui de la reconnaissance des titres nobiliaires appartiennent
la juridiction administrative.
Est de mme attribue la juridiction judiciaire la comptence exclusive des contestations
sur la nationalit des personnes (p. ex. CE, 25 mars 1994, Gueye, Rec.160, RFD adm.
1994.642), mais le contentieux des actes administratifs relatifs la nationalit ressortit la
comptence du juge administratif.
Enfin, si le contentieux lectoral appartient au juge d'instance en ce qui concerne la qualit
d'lecteur, et au juge de l'lection dsign par les textes, en ce qui concerne le "contentieux
lectoral" (rgularit des oprations, droulement du scrutin, proclamation des rsultats), le
juge administratif est tout de mme comptent en matire dorganisation du scrutin (actes
dtachables du droulement, contestations sur la rgularit des procdures globalement et
non individuellement, suivies pour l'tablissement des listes : CE ass., 3 fvrier 1989, Maire
de Paris, Rec.47, AJDA 1989.312, chr., RFD adm. 1989.311, concl. Stirn). Surtout, depuis
peu, il s'est reconnu comptent pour apprcier la lgalit des actes prliminaires aux
oprations lectorales (CE ass., 12 mars 1993, Union nationale cologiste, et Parti pour la dfense
des animaux, Rec.67, AJDA 1993.375, chr., RD publ. 1993.1442, note J.-M. Auby, RFDC
1993.410, concl. Kessler). On remarque donc qu'il existe une possibilit de comptences
concurrentes entre le Conseil constitutionnel et le juge administratif pour le contentieux
des lections lgislatives. Le Conseil constitutionnel a maintenu sa propre comptence (CC,
8 juin 1995, Bayeurte, Rec.213, AJDA 1995.517, chr. Schrameck, conf. CC, 11 juin 1981,
Delmas, Rec.97) quil fonde directement sur lart. 59 de la Constitution et non sur la loi
organique. Nanmoins, cette comptence est limite : le Conseil constitutionnel se rserve
la possibilit de statuer exceptionnellement lorsquune irrecevabilit compromettrait
lefficacit du contrle, vicierait le droulement gnral des oprations lectorales ou
porterait atteinte au fonctionnement des pouvoirs publics. Nanmoins, en-dehors de ces
conditions, puisque le Conseil constitutionnel ne jugerait pas le recours recevable, le
Conseil dtat exercera sa comptence comme pour tout contentieux administratif (CE
ass., 1er septembre 2000, Larrouturou, AJDA 2000.803, chron., RFD adm. 200.989, concl.
Savoie, note Ghevontian ; CC, 14 mars 2001, Hauchemaille, LPA 2001, n 58, note
Schoettl).

2. Le contentieux fiscal

Conservant des principes qui remontent la Rvolution, et s'agissant de l'application de


prrogatives de puissance publique non ngligeables, le contentieux des impts directs et,
plus rcemment, des taxes sur le chiffre d'affaires, appartient la juridiction administrative
(LPF art. L.199 al. 1er) (sauf contestation de la seule forme des actes de poursuite).
Mais tout le contentieux individuel des impts indirects ( l'exception des taxes sur le
chiffre d'affaires), enregistrement, timbre, douanes, lorsqu'il s'agit de litiges individuels
relatifs ltablissement, au recouvrement, la rparation, est attribu par drogation aux
tribunaux judiciaires (loi des 6-11 septembre 1790, LPF art. L.199 al. 2). Lorsque des taxes
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parafiscales ne peuvent tre qualifies ni dimpt direct ni dimpt indirect, le droit


commun sapplique et la comptence est celle du juge administratif (CE, 10 juillet 1956, soc.
Bourgogne-Bois, Rec.586, AJDA 1956.2.458, note Drago). Renvoi au cours de droit fiscal.

3. Le contentieux de la Scurit sociale

En application du code de la Scurit sociale, tous les litiges individuels intressant la


lgislation de la Scurit sociale sont de la comptence du Tribunal des affaires de Scurit
sociale (TASS), juridiction judiciaire, mme quand ils sont provoqus par des dcisions
administratives. Ces litiges individuels peuvent concerner des assurs (TC, 6 juillet 1957,
Lasry, Rec.817, D 1958.296, note J. Garagnon; CE, 26 juillet 1991, Mme Gandhour, RD publ.
1992.255), mme sil sagit de fonctionnaires dans leur propre rgime (TC, 11 octobre 1993,
Mme Allard, RFD adm. 1994.184) ou des mdecins (TC, 9 juin 1986, Mazuoli, Rec.300,
AJDA 1986.596, obs. Moreau, RTD SS 1986.431, note Dubouis).
Cette comptence cesse pour la contestation dactes rglementaires pris par les organismes
de gestion de la Scurit sociale (TC, 22 avril 1974, Blanchet, Rec.791, D 1975.107, note
Lachaume, Dr. soc. 1974.495, concl. Blondeau), dune rpression disciplinaire (C. Sc. soc.,
art. L.162-34), dactes de tutelle des caisses (CE sect., 15 dcembre 1967, Caisse chirurgicale
mutuelle de la Gironde, Rec.496, concl. Braibant, AJDA 1968.104, chr.).

4. Le contentieux de la voirie routire

En application de l'art. L. 116-1 du code de la voirie routire, le juge judiciaire est


comptent pour rprimer les atteintes l'intgrit et la conservation du domaine public
routier. Mais il faut que la contravention soit constitue, au sens du droit pnal (TC, 20
fvr. 2006, Commune d'Ormesson; 24 avr. 2006, Soc. Bouygues, AJDA 2006.1632).

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Chapitre 2 : Le rglement des difficults de


comptence
Ds la formation du droit administratif, se sont poss de nombreux problmes de
comptence. Aprs les premires fluctuations rvolutionnaires, la formation dune
juridiction administrative, par ladjonction au Conseil dtat des Conseils de prfecture, a
permis de revendiquer les affaires ressortissant en vertu des textes la comptence du juge
administratif. Nanmoins, de nombreux empitements pouvaient tre constats. Cest
pourquoi fut conu ds 1828 un mcanisme de rglement de difficults de comptence
(ordonnance du 1er juin 1828) qui fut plac entre les mains du Conseil dtat, statuant
spcialement en juge des conflits de juridiction . Lors de la Rvolution de 1848,
loccasion dune nouvelle contestation de linstitution, le jugement des conflits fut attribu
un tribunal spcial de 1849 1851. Supprim par le second Empire, le Tribunal des conflits
rapparut dfinitivement en 1872, l encore la faveur dune loi rorganisant le Conseil
dtat, mais qui est surtout la loi fondant le principe fondamental reconnu par les lois de la
Rpublique dindpendance de la juridiction administrative.
Nanmoins, les difficults de comptence ne se limitent pas aux conflits positifs.
Lorsquelles peuvent aboutir des dnis de justice (conflit ngatif, contrarit au fond de
solutions prononces par lune et lautre juridiction) le tribunal des conflits a ultrieurement
reu la charge de se prononcer (loi du 20 avril 1932 ; dcret du 25 juillet 1960). Et surtout,
lorsquil est possible de prvenir le conflit ou le dni de justice, toutes les juridictions sont
concernes, par la procdure des questions prjudicielles et des renvois.
Enfin et surtout, il ne faudrait pas oublier que le juge saisi dispose de larges facults pour
tenter de rgler lui-mme les difficults de comptence.

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Section I : Par le juge saisi : les moyens d'ordre public


et rglements de juge

1. - Moyens d'ordre public

A. La classification des moyens


Il existe une classification traditionnelle des moyens d'illgalit. Elle a t introduite par
Laferrire dans son Trait de la juridiction administrative et des recours contentieux. On
peut ainsi diffrencier quatre types d'illgalits : l'incomptence, le vice de forme, la
violation de la loi et le dtournement de pouvoir. Cette classification est imparfaite pour
deux raisons : la premire est que Laferrire assimilait vice de forme et vice de procdure,
confusion qui ne peut tre maintenue aujourd'hui; la seconde est que la violation de la loi
est un terme vague parce qu'il recouvre potentiellement toutes les contrarits de fond, et
que le terme de loi est lui-mme ambigu.
Il est souhaitable de prfrer une classification plus proche de la ralit jurisprudentielle et
de la thorie juridique. Il existe en effet deux fondements principaux l'illgalit d'un acte
administratif : l'illgalit externe et l'illgalit interne. L'illgalit externe est celle qui affecte
non pas le contenu de l'acte, mais la faon dont l'auteur de l'acte a dcid d'arriver ce
contenu. L'illgalit interne est celle qui, au contraire, contamine le contenu mme de l'acte
(CE sect., 20 fvrier 1953, Soc. Intercopie, Rec.88, S 1953.3.77, note M.L.).
Ces fondements sont des causes juridiques distinctes, ce qui emporte des consquences
importantes en pratique. D'une part, une fois expir le dlai de recours contentieux, un
requrant ne peut prsenter dans son mmoire ampliatif que des moyens relevant de la
mme cause juridique que ceux qui sont prsents dans sa requte introductive d'instance.
C'est pourquoi, il faut toujours invoquer des moyens d'illgalit interne et externe, au cas
o l'on dcouvrirait ultrieurement des vices invisibles au dpart, sous peine de ne pas
pouvoir les invoquer en cours d'instance (un inflchissement de la jurisprudence est
possible : TA Lyon, 9 dcembre 1998, Masson, AJDA 1999.448, concl. Kolbert). D'autre
part, une dcision annule pour cause d'illgalit externe, peut tre prise nouveau par son
auteur, condition de le faire cette fois de la manire convenable. Mais il est trs rare que
l'auteur d'un acte puisse renouveler celui-ci lorsqu'il a t annul pour illgalit interne.

B. La valeur des moyens


Bien que tous les moyens d'illgalit puissent relever de la prcdente classification, certains
de ces moyens bnficient d'une valeur spciale : les moyens d'ordre public et les moyens
inoprants.
Au sommet de l'chelle des valeurs, se trouvent les moyens d'ordre public. Pour tre pris en
considration par le juge, les moyens affectant la lgalit des actes administratifs doivent
normalement tre invoqus par le requrant, dans un dlai limit. Mais il existe certains
moyens d'illgalit qui sont considrs comme fondamentaux et dont le respect doit tre
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assur pour des raisons d'intrt gnral. On les appelle moyens d'ordre public. Il s'agit de
moyens que le demandeur peut soulever mme aprs l'expiration des dlais de recours, mme
pour la premire fois en appel (CE, 20 mai 1955, Chabert, Rec.270), ou en cassation. Le
juge, en ce qui le concerne, a l'obligation de relever d'office les moyens d'ordre public, et
lorsqu'il le fait, il prononce l'annulation sans qu'il soit besoin d'examiner les moyens de la
requte . Cependant, ce dernier cas posait un problme au regard du principe du
contradictoire, car la partie dsavantage par l'annulation n'avait pas la possibilit de
prsenter sa dfense sur ce moyen. Aussi, le dcret n 92-77 du 22 janvier 1992 (intgr
ensuite au Code) prvoit que dans le cas o le juge administratif entend fonder sa dcision
sur un moyen relev d'office, sans distinguer selon que le moyen d'ordre public est apparu
avant ou aprs la clture de l'instruction, le prsident de la formation de jugement en
informe les parties et leur donne un dlai pour formuler leurs observations (CE, 30 octobre
1992, Assoc. de sauvegarde du site Alma-Champ de Mars, Req. 140220, RFD adm. 1992.1007,
premire application jurisprudentielle).
Les moyens d'ordre public sont trs nombreux, tel point que la liste exhaustive n'en est
pas jour. Il est possible de citer les plus importants : l'incomptence de l'auteur de l'acte
(CE, 15 fvrier 1961, Alfred-Joseph, Rec.114), la mconnaissance du champ d'application
d'une norme suprieure (champ d'application temporel ou territorial : CE sect., 15 juillet
1964, Soc. Papeteries Metenett, Rec.437, RD publ. 1965.9, concl. Bernard; champ d'application
matriel : CE sect., 11 mai 1956, Soc. fr. de transp. Gondrand, Rec.202, AJDA 1956.2.247,
concl. Long, D 1956.433, note de Laubadre, RD publ. 1957.101, note Waline), la
rtroactivit d'une disposition rglementaire (CE sect., 8 novembre 1968, Menez, Rec.557,
AJDA 1969.306), la mconnaissance de l'autorit absolue de la chose juge (CE, 6 juin
1958, Ch. de commerce d'Orlans, Rec.315, AJDA 1958.2.261, concl. Long). Mais il en est bien
dautres, qui proviennent de rgles contentieuses spciales.
A l'autre extrmit de l'chelle des moyens, se trouvent les moyens inoprants. Il s'agit de
moyens qui sont recevables, ou mme fonds, mais qui ne peuvent avoir de consquence
sur la solution du litige par le juge. Il y a deux cas principaux dans lesquels la jurisprudence
administrative qualifie des moyens d'inoprants. Le premier cas est celui o l'auteur de
l'acte met en uvre une comptence lie, c'est--dire qu'il est oblig de prendre cet acte (Cf.
infra). Le second cas est celui des moyens qui ne sont pas pertinents, ils ne se rapportent
pas au problme trait, ou bien ils sont superflus, mme relatifs ce problme, ils ne
servent pas lui trouver une solution (CE sect., 10 juin 1996, Elect. Municipales de
Boulainvilliers, JCP 1997.22756, concl. Arrighi).

2. - Rpartition de comptence l'intrieur de la juridiction


administrative
De faon rgler les cas o la complexit des rgles de comptence l'intrieur de la
juridiction administrative provoque une difficult srieuse d'interprtation de la part du
juge saisi, il est ncessaire d'attribuer rapidement la requte un juge.
Pour cela, il existe une procdure spciale (D. du 22 fvrier 1972) dont l'conomie gnrale
est considre par le juge administratif lui-mme comme lui interdisant de rendre un
jugement formel d'incomptence sous prtexte qu'une autre juridiction administrative serait
comptente (CE sect., 21 juin 1974, Ben Ziane Ould Boualem, Rec.358).
Le juge saisi, qu'il s'agisse d'un tribunal administratif ou d'une cour administrative d'appel,
doit renvoyer la difficult de comptence au prsident de la section du contentieux du
Conseil d'Etat, qui dsignera par une ordonnance non motive et insusceptible de recours
la juridiction comptente.
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De mme, il serait inutilement compliqu de fractionner les requtes en fonction des


demandes rendues ncessaires par la progression du procs et apparues en cours d'instance.
Les principes classiques de procdure sont donc applicables aux juridictions
administratives: d'une part le juge du principal est aussi le juge de l'incident; d'autre part le
juge de l'action est aussi celui de l'exception.
Par ailleurs, la jurisprudence a depuis longtemps tenu compte de la connexit entre
plusieurs demandes, qui amne le juge administratif joindre les requtes dont les solutions
sont directement et ncessairement lies.
Il rsulte de la combinaison de ces principes qu'il n'existe pas de question prjudicielle
l'intrieur mme de l'ordre administratif.

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Section II : Par renvoi un autre juge : les questions


prjudicielles
Il est utile de regrouper, aprs avoir constat leur diversit et leur importance pratique, les
cas o un tribunal judiciaire est saisi titre principal d'une affaire relevant de sa
comptence, mais o il ne peut la rgler qu'aprs interprtation ou apprciation de la
lgalit d'un acte administratif par la juridiction administrative.
Les questions prjudicielles tiennent une place particulire ans la sparation des autorits
administratives et judiciaires
Il faut signaler tout d'abord que l'interprtation ou l'apprciation de lgalit d'un acte
administratif doit poser une difficult srieuse et tre ncessaire la solution du litige
pendant devant le tribunal judiciaire (TC, 25 novembre 1953, Hardy et Chopin, AJDA
1964.171, note Moreau; TC, 16 novembre 1964, Douchet, AJDA 1965.278, note J.M.; Cass.
civ. 1re, 19 juin 1985, D 1985.426, rapp. et note Sargos). Il faut galement que la question
soit souleve un stade de la procdure o l'incomptence peut encore tre souleve (Cass.
civ. 20 juillet 1976, JCP 1977.2.18581, note Betant-Robet).
Le problme est en effet de savoir si le tribunal judiciaire est, titre drogatoire, comptent
pour lever lui-mme l'incertitude d'interprtation ou d'apprciation de la lgalit de l'acte
administratif (question pralable), ou si, conformment au principe de sparation des
autorits administratives et judiciaires, il doit renvoyer une juridiction administrative
(question prjudicielle) et surseoir statuer jusqu' l'obtention de la rponse. Le premier
mcanisme, celui de la question pralable, entrane la plnitude de juridiction du juge saisi
mais il fait courir aux justiciables le risque d'interprtations divergentes entre les juridictions
judiciaires et les juridictions administratives qui se trouvent en mesure de se prononcer
concurremment. Le systme de la question prjudicielle, plus respectueux de la sparation
des autorits administratives et judiciaires, s'il vite ce risque, est en contrepartie beaucoup
plus lourd et beaucoup plus long pour les requrants.
Les principes de solution de ce problme fondamental consistent distinguer, et croiser,
trois points de vue diffrents. La nature des juridictions en action, la nature des actes en
cause, et la nature des contrles en jeu.
La nature des juridictions doit tre prcise. Sans que l'on s'attache sa dnomination, il
faut savoir qu'une juridiction judiciaire statuant en matire civile n'a pas besoin de pouvoirs
aussi tendus qu'une juridiction judiciaire (ce peut tre la mme) statuant en matire pnale,
car les liberts publiques seront moins souvent et moins gravement menaces. La nature
des actes en cause est un lment important, car le poids de la question est plus lourd s'il
s'agit de statuer sur un rglement ou sur un acte nominatif (ou simplement atypique, mais
ce dernier cas reste rare). Enfin, la nature du contrle en jeu dtermine le degr d'atteinte
au principe de sparation des autorits administratives et judiciaires, car il est gnralement
admis (concl. Matter sur TC, 16 juin 1923, Septfonds) que l'apprciation de la lgalit d'un
acte administratif constitue un contrle approfondi de l'exercice d'une fraction du pouvoir
rglementaire dans l'exercice d'une fonction administrative, alors que la simple
interprtation, qui cherche donner une signification l'acte obscur, est moins
approfondie et n'a pas de consquences aussi gnrales.

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1. - Les questions prjudicielles de droit administratif devant


les tribunaux judiciaires statuant en matire civile
Les pouvoirs des juridictions judiciaires statuant en matire civile ont t fixs par le
Tribunal des conflits dans une jurisprudence ancienne et bien tablie (TC, 16 juin 1923,
Septfonds, Rec.498, D 1924.3.41, concl. Matter, S 1923.3.49, note Hauriou). Il rsulte de
cette jurisprudence que les juridictions judiciaires statuant en matire civile : 1. peuvent
interprter les actes rglementaires, mais ne peuvent pas interprter les actes nonrglementaires; 2. ne peuvent en aucun cas apprcier la lgalit des actes administratifs,
qu'ils soient rglementaires ou non.
Cette solution est logique. Le juge judiciaire ne se livre pas deux oprations de nature
diffrente lorsqu'il interprte une loi applicable un litige (ce qui est l'essentiel de sa
mission), et lorsqu'il interprte un rglement dont les dispositions sont galement porte
gnrale et impersonnelle.
Il existe cependant une exception aux deux rgles de l'arrt Septfonds. En matire de
fiscalit indirecte, o le juge civil est par principe comptent, il dispose de la plnitude de
juridiction, c'est--dire du pouvoir d'apprcier la lgalit des actes administratifs, et aussi
d'interprter les actes administratifs mme non-rglementaires (TC, 27 octobre 1931, Soc.
Pannier, Rec.1173, Dh 1932.9; TC, 12 novembre 1984, Soc. Sogegis, Rec.451, RFD adm.
1985.445, concl. Picca). De plus, l'acte n'tant pas administratif, le juge judiciaire dispose de
la mme plnitude de juridiction en cas de voie de fait.
En revanche, le droit communautaire ne peut pas tre interprt comme permettant
dcarter la jurisprudence Septfonds (TC, 19 janvier 1998, Union franaise de lExpress,
Rec.534, D 1998.328, concl. Arrighi de Casanova, RFD adm. 1999.189, note Seiller,
infirmant Com. 6 mai 1996, France Tlcom, AJDA 1996.1033, note Bazex, RFD adm.
1996.1161, note Seiller).

2. - Les questions prjudicielles de droit administratif devant


les tribunaux judiciaires statuant en matire pnale
La loi du 22 juillet 1992 portant rforme du Code pnal a rcemment modifi l'tat du droit
en la matire. Aux termes de l'art. L. 111-5 nouveau du Code pnal entr en vigueur le 1er
mars 1994, les tribunaux judiciaires statuant en matire pnale ont comptence pour
interprter les actes administratifs, rglementaires ou non, et en apprcier la lgalit lorsque
la solution du procs pnal en dpend.
Il n'y a donc plus de question prjudicielle de droit administratif devant le juge pnal, sauf
lorsque est mis en cause un acte administratif dtachable du procs pnal, c'est--dire qui
ne commande pas directement la solution du procs (V. Lesclous, "L'apprciation des actes
administratifs par le juge rpressif", JCP 1994, I, 3747), ou lorsque le juge pnal ne
prononce pas une sanction pnale (Crim. 11 juillet 1994, Fadaouche, suspension du permis
de conduire).
En revanche, lart. L. 111-5 ne concerne que les actes administratifs unilatraux. Le juge
judiciaire ne pourrait pas sur son fondement entrer dans le contrat administratif. Il peut en
revanche qualifier un tel contrat pour caractriser les lments constitutifs de linfraction
(Crim. 25 septembre 1995, Dr. adm. 1996.8).
Auparavant, les pouvoirs des juridictions judiciaires statuant en matire pnale avaient t fixes par le Tribunal des
conflits dans une jurisprudence qui avait fait l'objet de nuances (TC, 5 juillet 1951, Avranches et Desmarets, Rec.638, D
1952.271, note Blaevoet, JCP 1951.6623, note Homont, S 1952.3.1, note Auby, Rev. adm. 1951.492, note Liet-Veaux). La
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solution du Tribunal des conflits tait la suivante. Les juridictions judiciaires statuant en matire pnale pouvaient 1. quant
aux actes rglementaires : les interprter, et en apprcier la lgalit s'ils servent de fondement la poursuite ou de moyen
de dfense; 2. quant aux actes non-rglementaires, les juridictions judiciaires statuant en matire pnale ne pouvaient ni les
interprter, ni en apprcier la lgalit.
Mais la chambre criminelle de la Cour de cassation avait adopt sur cette question, une solution diffrente, qui trouvait
s'appliquer chaque fois que la procdure de conflit n'tait pas mise en uvre, c'est--dire le plus frquemment en pratique.
La solution de base rsultait de l'arrt dame Le Roux (Cass. crim., 21 dcembre 1961, Dame Le Roux, D 1962.102, rapp.
Costa, JCP 1962.12680, note Lamarque; confirm par Crim. 1er juin 1967, Canivet, D 1968.somm.15, JCP 1968.15505,
note Lamarque). Le juge pnal pouvait apprcier la lgalit de tout acte administratif, rglementaire ou non, mme si
n'tait pas pnalement sanctionn seulement parce que de sa lgalit dpendait la solution du litige (Crim. 25 avril 1985, D
1985.329, concl. Dontenwille; Favoreu, La Cour de cassation, le Conseil constitutionnel et l'article 66 de la Constitution,
D 1986.chr.169). Le juge pnal restait en revanche incomptent pour interprter les actes non-rglementaires, mme s'ils
fondaient la poursuite ou la dfense.
Enfin des dispositions lgislatives spciales avaient accord la plnitude de juridiction aux juridictions judiciaires de
manire plus large que la jurisprudence prcite. Ainsi, la loi du 11 juillet 1938, qui sanctionne de peines correctionnelles la
rsistance aux rquisitions, donnait pouvoir au juge judiciaire pour apprcier la lgalit de ces rquisitions (mesures nonrglementaires, drogation la jurisprudence Avranches et Desmarets). De mme, en application de la loi du 10 juin 1983
(art. 78-1, C. pr. pn.), les tribunaux judiciaires pouvaient apprcier la lgalit des contrles d'identit.

Il faut rserver une remarque. Lorsque le juge judiciaire se prononait en vertu de la


jurisprudence Avranches et Desmarets sur la lgalit d'un acte administratif, il devait le faire
en considration des mmes rgles d'apprciation que celles qu'utilise le juge administratif
(Crim., 21 dcembre 1961, Dame Le Roux, prc., dtournement de pouvoir, et Crim. 21
octobre 1987, Dame Montorio, AJDA 1988.405, obs. Prtot, D 1988.58, note Kehrig, D
1989.SC.116, obs. Waquet et Julien-Laferrire, Rev. crit. DIP 1988.291, obs. Lagarde, erreur
manifeste d'apprciation). Il n'y a pas de raison de penser que le juge judiciaire se
prononant sur le fondement de l'art. L. 111-5 doive aujourd'hui procder autrement.

3. - Les questions de droit priv prjudicielles pour la


juridiction administrative
Il est de rgle que le juge administratif est incomptent pour statuer au principal sur des
litiges de droit priv, mais il peut arriver que les juridictions administratives soient appeles
se prononcer sur des litiges mettant en cause des questions de droit priv. Le problme
est donc d'identifier parmi ces questions lesquelles ne constituent pas des questions
prjudicielles (TC, 23 novembre 1959, soc. Mayol, Rec.872, AJDA 1960.I.66, note R.P., RD
publ. 1960.809, note Waline).
Il existe trois cas principaux o il y a certainement question prjudicielle. Le premier est
constitu des litiges qui posent juger l'tat des personnes, la nationalit, les droits civiques.
Il en est ainsi par exemple des litiges en reversement dune aide sociale sur les dbiteurs
d'aliments (CE sect. 1er dcembre 1989, Gillet, Rec.242, AJDA 1990.335 obs. Prtot, JCP
1990.21517 concl. De Guillenschmidt, note Alfandari, la question tant de savoir qui
possde cette qualit), ou des recours pour excs de pouvoir contre les arrts d'expulsion
au motif que le requrant expuls pourrait tre de nationalit franaise (mais le juge
administratif est comptent pour dterminer la nationalit des personnes morales, loi du 9
janvier 1973 et TC, 23 novembre 1959, soc. Mayol, prc.).
Le deuxime cas regroupe des litiges qui posent des problmes de proprit prive, par
exemple au cur des questions de dlimitation du domaine public (CE sect., 16 novembre
1960, Commune du Bugue, Rec.627, AJDA 1960.1.184, chr., D 1961.173, concl. Henry;
sachant que les problmes de dlimitation du domaine public ressortissent en principe aux
juridictions administratives CE, 26 juillet 1991, Consorts Lecuyer, Rec.xxx, AJDA 1992.92,
note Teboul).
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Le troisime cas recouvre les questions d'interprtation et de validit des actes privs qui
peuvent tre directement en cause dans un recours en annulation. Ainsi en est-il des
questions de validit des conventions collectives, l'occasion de leur interprtation ou des
recours exercs contre l'arrt d'extension (CE, 23 dcembre 1981, Fd. gn. des services-livre
CFDT, RFD adm. 1986.131, concl. Lasserre, obs. Gaudemet), de l'apprciation de la validit
de crances de droit priv (CE, 16 octobre 1987, Houlard, Rec.315, D 1988.SC.378, obs.
Moderne et Bon, RD publ. 1988.909), ou de statuts de droit priv (CE sect., 15 juillet 1959,
Fd. fr. de Tir, Rec.441, recours contre un dcret portant reconnaissance d'une association
d'utilit publique). Cependant, le juge administratif, titre exceptionnel, ne considre pas
comme question prjudicielle de droit priv lapprciation de lexistence et de la validit de
contrats privs ayant permis la formation dententes conomiques (interprtation de la loi
du 19 juillet 1977 : CE sect., 29 janvier 1992, Soc. Feudor-France, Rec.40, AJDA 1982.361,
chr., D 1984.23, note Rainaud et Cristini); de mme, il se reconnat comptent pour
apprcier la conformit du rglement intrieur dune entreprise au Code du travail (CE, 12
juin 1987, Soc. Gantois, Rec.208, AJDA 1987.462, chr.).

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Section II : Les conflits


La comptence des juridictions administratives et judiciaires est rgie par des rgles assez
complexes et des exceptions nombreuses, ainsi qu'en tmoignent les chapitres prcdents.
Aussi le choix du tribunal comptent est-il dlicat tant pour les plaideurs que pour les
juridictions elles-mmes lorsqu'elles se trouvent saisies de difficults de ce type
(indpendamment de l'imprialisme de certaines juridictions).
Un juge administratif peut ainsi se reconnatre comptent pour connatre d'un litige dont
par une autre voie a t saisi un tribunal judiciaire qui lui aussi se dclare comptent. Un
mme litige peut tre l'objet d'une dclaration d'incomptence des tribunaux des deux
ordre de juridiction, laissant ainsi le requrant sans juge. Enfin, les termes de certains
jugements peuvent tre tels qu'ils aboutissent une contrarit insoluble sur un point de
droit. Pour viter ces situations de dsordre juridique, ces conflits et leur prvention font
l'objet d'un traitement spcifique, par un ordre juridictionnel spcial.

liminaire. - Le Tribunal des conflits


A partir de la loi du 24 mai 1872 (Titre IV), organisant le Conseil d'tat et lui attribuant la
justice dlgue, le Tribunal des conflits est l'unique juridiction d'un ordre juridictionnel
particulier, celui des conflits. Il ne dispose cependant d'aucun budget, d'aucun personnel (et
d'aucun site Internet): il vit aux crochets du Conseil d'Etat. Son organisation est paritaire.
Sous la prsidence du ministre de la justice, le Tribunal des conflits se compose de quatre
conseillers d'Etat et de quatre conseillers la Cour de cassation. Trois des quatre
reprsentants de chaque ordre juridictionnel sont lus par leur juridiction d'origine. Ces
trois lus dsignent un quatrime. En ralit la prsidence effective du Tribunal des conflits
est exerce par un vice-prsident choisi en son sein par ses membres. Le ministre de la
Justice ne sige en gnral qu'en cas de partage, pour le vider, et les cas sont rares (une
onzaine de cas en 133 ans : Blanco, Frres des Ecoles chrtiennes, Abb Brunet, Feutry,
Dame Mlinette, Delle Gavillet, Cianelli, Douieb, Prfet de police, Safer de Bourgogne,
Madame Laplace). Il pourrait videmment siger hors partage, mais il s'en abstient sauf
exception (1873 : Dufaure; 1966 : Foyer).
Les cas de conflits sont eux-mmes assez rares, le Tribunal des conflits n'est saisi que d'une
cinquantaine d'affaires par an, qu'il traite en cinq ou six sessions. Mais ces affaires sont
d'importance car il ne s'agit ni plus ni moins que d'exercer la fonction de juge suprme de
la rpartition des comptences.
L'affaire donne lieu une sance publique o sont entendus les avocats des parties (avocats
au Conseil d'tat et la Cour de cassation, car leur ministre est obligatoire) et un
commissaire du gouvernement (matre des requtes au Conseil d'Etat ou avocat gnral la
Cour de cassation). Les membres du Tribunal des conflits, non rcusables, rendent une
dcision, habituellement qualifie d'arrt, absolument insusceptible de recours (ni
opposition, ni tierce-opposition, ni mme en rectification d'erreur matrielle). Elle est
revtue de l'autorit relative de la chose juge. En gnral, les dcisions du Tribunal des
conflits sont suivies par les juridictions des deux ordres, et constituent donc une
jurisprudence, bien qu'il existe des dissidences passagres (comme sur les rquisitions, o le
Tribunal des conflits s'est inclin devant le choix de la Cour de cassation) ou durables
(comme en matire d'apprciation de lgalit des actes administratifs rglementaires ou non
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lorsque pnalement sanctionns, ils servent de fondement la poursuite, encore que, sur ce
dernier point, le Tribunal des conflits n'ait pas de 1951 1994, jug bon de ritrer sa
solution face la "rponse" de la Chambre criminelle).
Le Tribunal des conflits est ainsi dot de missions fondamentales : le rglement des conflits
de comptence (procdure existant depuis l'an VIII, rorganise par l'ordonnance de 1828,
et le dcret du 26 octobre 1849); la prvention de la formation des conflits ngatifs (depuis
1960); la suppression au fond des dnis de justice (loi du 20 avril 1932). Il serait simpliste
de croire que le Tribunal des conflits se limite se prononcer sur le droit et la procdure
suivie. Il porte videmment une apprciation de fond sur le droit applicable, puisque le
fond dtermine parfois la comptence (nature du contrat, caractre du service public,
qualification dune voie de fait). Il porte parfois une apprciation de pur fait (responsabilit)
qui dtermine lapplication dun texte de rpartition des comptences (TC, 17 fvrier 1997,
Soc. Groupe immobilier de la valle de lOise, LPA juillet 1997, n 15, concl. Arrighi de
Casanova). Mais ce qui est sr, cest que ces apprciations sont toujours orientes vers un
seul but : la dtermination de la comptence.

1. - Le rglement des conflits

A. Les conflits positifs


Il y a conflit positif 1) lorsqu'un prfet s'oppose un tribunal judiciaire sur le point de
savoir si un litige dont ce dernier est saisi ressortit la comptence de l'ordre judiciaire 2)
lorsqu'un ministre, estimant qu'une affaire pendante devant le Conseil d'Etat n'appartient
pas la comptence de l'ordre administratif, demande son dessaisissement par le Tribunal
des conflits.
Cette deuxime hypothse, prvue par la loi du 3 mars 1849, le dcret du 26 octobre 1849
et la loi du 24 mai 1872, n'a jamais t utilise. Elle ne fera donc pas ici l'objet d'autres
dveloppements. On se concentrera donc sur le cas des prfets.
La procdure du conflit positif d'attribution est formaliste parce qu'elle a eu prcisment
pour but au XIXme sicle d'viter que les autorits administratives arguent de la
comptence de la juridiction administrative afin de minimiser l'intervention de l'autorit
judiciaire. Elle se droule selon plusieurs tapes, mais ne concerne ni toutes les juridictions,
ni toutes les matires.
a) Les tapes de la procdure de conflit positif d'attribution
Premire tape : le prfet adresse un dclinatoire de comptence au procureur de la
Rpublique, qui le transmet au tribunal concern. Le tribunal est tenu de prononcer un
jugement portant spcialement sur sa comptence et le ministre public doit adresser ce
jugement dans les cinq jours au prfet. Si le tribunal concern rejette le dclinatoire de
comptence et persiste se reconnatre comptent, il doit surseoir statuer pendant un
dlai de quinze jours de manire permettre au prfet de choisir la suite donner la
procdure.
Deuxime tape : si le prfet continue penser que l'ordre judiciaire n'est pas comptent, il
doit prendre dans le dlai de quinze jours, un arrt de conflit motiv. On dit qu'il lve le
conflit. Cet arrt de conflit n'est pas attaquable par la voie du recours pour excs de
pouvoir (CE, 20 avril 2005, Rgie dpart. des transports de l'Ain, AJDA 2005.1509, concl.
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Aguila). L'arrt de conflit est adress, par l'intermdiaire du ministre public, qui doit
prendre des rquisitions de prorogation du sursis statuer, au greffe du tribunal concern.
Sil arrivait que le Prfet mconnaisse les dlais voqus, le conflit ne pourrait plus tre
lev, sauf par exception prvue lart. 4 de lordonnance, en appel. En revanche, si le juge
judiciaire statue tort la fois sur la comptence et au fond par un mme jugement, le
conflit peut tre lev et le jugement sera annul quelle que soit le sort du conflit.
L'issue du conflit est la suivante. Le Tribunal des conflits doit se prononcer dans les quatre
mois compter de la rception du dossier que lui transmet le ministre de la justice. Le principe
est qu'il sera statu sur le conflit dans un dlai de 3 mois dater de la rception des pices au ministre de la Justice (art. 7 de
l'ordonnance du 12 mars 1831, tel que modifi par le dcret du 15 novembre 1925). MAIS 1) (art. 12 du dcret du 26 octobre 1849) Ce
dlai est suspendu du 15 aot au 15 octobre. Cela peut donc faire cinq mois. 2) (art. 12 du dcret du 26 octobre 1849) Ce dlai est
compt partir de la rception des pices par le ministre, donc en pratique le TC ne dispose pas de tout le dlai pour statuer. Il est dit
que le dossier complet transmis au ministre de la justice est enregistr immdiatement au secrtariat du TC. Mais dans les cinq jours qui
suivent l'ensemble doit tre adress au ministre dans la comptence duquel se situe l'affaire. Ce ministre dispose alors d'une quinzaine
pour rpondre. Il faut donc dcompter vingt jours soit des trois mois, soit des cinq mois. Ce qui peut faire, dans le second cas, peu
prs quatre mois. 3) Pour que le tribunal judiciaire puisse reprendre l'instance en considrant que le TC n'a pas respect les dlais, il doit
attendre "l'absence de notification" un mois aprs l'expiration du dlai de trois mois. Ce qui nous mne quatre mois juste. Car le TC
peut videmment statuer et notifier dans le mois en question. Enfin, s'il faut entrer dans la procdure interne au TC, le rapporteur de
l'affaire dispose de 20 jours compter de la rentre des pices (revenant de l'avis du ministre concern) pour rendre son rapport et le
dossier. La formation de jugement du TC dispose donc d'encore moins de temps (3 mois moins quarante jours ou 5 mois moins
quarante jours). Cela demande des audiencements calculs soigneusement si l'on songe que le TC n'est pas une juridiction permanente et
qu'elle est compose de magistrats qui ont une autre activit principale.

Il peut tout d'abord annuler l'arrt de conflit pour irrgularit (forclusion, dfaut de
motivation). Le cours de l'instance, suspendu tort, peut alors reprendre devant le tribunal
de l'ordre judiciaire. Le Tribunal des conflits peut ensuite, sur un arrt de conflit rgulier,
examinant la question de comptence, ne pas reconnatre le bien-fond du dclinatoire de
comptence : l'arrt de conflit est alors annul et l'instance reprend son cours - ou au
contraire reconnatre ce bien-fond : dans ce cas, le jugement du tribunal rejetant le
dclinatoire est annul par le Tribunal des conflits, et le tribunal judiciaire est dessaisi.
b) Les juridictions concernes
L'lvation du conflit est possible devant toutes les juridictions judiciaires, sauf devant la
Cour de cassation. Elle est possible devant ces juridictions statuant en rfr, y compris
devant les juridictions d'instruction (juge ou chambre d'accusation), et tant que l'instance
n'a pas pris fin (y compris aprs la clture des dbats) par le prononc dun jugement
dfinitif sur la comptence ou au fond. En ce qui concerne l'appel, soit parce que le
jugement rendu sur le dclinatoire a t frapp d'appel par une partie, soit parce que l'arrt
de conflit est intervenu en premire instance aprs le dlai de quinze jours (ord. de 1828,
art. 4), soit parce que les premiers juges ne se sont pas dfinitivement prononcs sur la
comptence.
3. Les matires o la procdure de conflit peut tre mise en uvre.
En matire civile, c'est--dire devant toute juridiction statuant en matire civile, le conflit
positif peut toujours tre lev. Deux exceptions sont signaler. La premire est celle de
l'article 136 du Code de procdure pnale, qui interdit que le conflit soit lev dans les
instances mettant en cause une personne publique ou ses agents pour atteinte la libert
individuelle (pleinement applique si on en croit les concl. sur TC 12 mai 1997, Prfet de
Police). La seconde exception provient de la jurisprudence : le conflit ne peut pas tre lev
sur l'action civile dont on saisirait une juridiction d'instruction, au motif rel mais sans
rapport avec la question mon avis, que ces juridictions ne se prononcent pas sur ces
actions (TC, 6 octobre 1989, Mme Laplace, Rec.295, AJDA 1989.768, chr., RD publ.
1990.573, concl. contr. et partage).
Au contraire, en matire pnale, le principe est que le conflit ne peut pas tre lev. Ce
principe est absolu relativement aux crimes (Ord. 1828, art. 1er). Il connat deux exceptions
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en matire correctionnelle et contraventionnelle. La premire, o le conflit peut donc tre


lev, est constitue par les affaires o un tribunal judiciaire serait saisi de poursuites dont
le jugement appartient la juridiction administrative (contraventions de grande voirie). La
seconde exception est constitue par les cas o le juge judiciaire statuant en matire pnale
devrait dtecter une des rares questions prjudicielles encore envisageable : il est alors
possible d'lever le conflit sur la question prjudicielle.

B. Les conflits ngatifs


Il y a conflit ngatif lorsque saisis de la mme question successivement, la juridiction
administrative et la juridiction judiciaire se sont toutes deux, successivement, dclares
incomptentes.
Le conflit ngatif est avr par la runion de trois conditions. Il faut tout d'abord que la
juridiction administrative et la juridiction judiciaire ait t saisies du mme litige, c'est--dire
d'un litige caractris par les mmes parties, le mme objet et la mme cause juridique (C.
civ., art. 1351, apprciation de plus en plus souple de la part du TC). Il faut ensuite qu'un
tribunal de chaque juridiction ait implicitement ou explicitement rendu une dcision
juridictionnelle comportant l'incomptence de son ordre de juridiction. Il faut enfin que
l'une des deux dcisions d'incomptence soit l'effet d'une erreur, c'est--dire que
l'incomptence ne provienne pas du fait que le litige porte sur un acte insusceptible de
recours ou seulement susceptible dun recours relevant du Conseil constitutionnel.
Dans le cas o le conflit ngatif est concrtis, conditions runies et dcisions
juridictionnelles notifies, le requrant, reprsent par un avocat au Conseil d'tat et la
Cour de cassation, doit saisir le Tribunal des conflits. Celui-ci annule alors obligatoirement
le jugement d'incomptence de l'ordre de juridiction ayant commis l'erreur d'apprciation,
et renvoie les parties devant la juridiction qui avait prononc ce jugement (TC, 21 janvier
1985, Hospice de Chteauneuf-du-Pape, RD publ. 1985.1357, note Drago, RFD adm. 1985.716,
note Denoix de Saint-Marc).
Il existe une varit de conflit "quivalente" un conflit ngatif qui ne ncessite pas
d'action du requrant. C'est le cas dans lequel une juridiction administrative s'est dclare
incomptente et, o devant le tribunal judiciaire saisi ensuite, le prfet dcide d'lever le
conflit. Si le Tribunal des conflits confirme l'arrt de conflit du prfet, c'est--dire
considre la juridiction judiciaire comme incomptente, il y en fait conflit ngatif. Mais
dans ces cas, le Tribunal des conflits annule par le mme arrt la dcision errone de la
juridiction administrative et renvoie les parties s'y pourvoir (TC, 13 fvrier 1961, Socit
Bourgogne-Bois, Rec.865).

2. - La prvention des conflits et des divergences de


jugement

A. Prvention du conflit ngatif


Plus conome de temps que le rglement des conflits avrs, la prvention du conflit
ngatif est prvue par le dcret du 25 juillet 1960 (devenu art. R. 771-1 CJA). Le mcanisme
en est simple. Aprs un premier jugement d'incomptence rendu par un tribunal de l'un ou
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l'autre ordre de juridiction, le second tribunal saisi, s'il pense s'acheminer son tour vers
l'affirmation de son incomptence et s'il constate que les conditions du conflit ngatif sont
runies, peut ne pas rendre un jugement d'incomptence lorsque le premier jugement n'est
plus susceptible de recours. Dans cette hypothse, il renvoie lui-mme l'affaire au Tribunal
des conflits pour voir trancher la question de comptence (CAA Bordeaux, 23 novembre
1993, Commune dEncourtiech, AJDA 1994.158). Selon le cas, le Tribunal des conflits
annulera le premier jugement d'incomptence ou le second lui renvoyant l'affaire et
renverra les parties devant la juridiction concerne. Cette procdure de prvention
fonctionne si bien qu'elle a presque limin les cas de conflit ngatif avr.

B. Prvention de tous types de divergence de jugement


Il s'agit d'une procdure prventive qui ne concerne que les Cours suprmes de chaque
ordre de juridiction. Provenant du dcret du 25 juillet 1960 (devenu art. R. 771-2 CJA), elle
permet au Conseil d'tat et la Cour de cassation de renvoyer au Tribunal des conflits les
questions de comptence "soulevant une difficult srieuse et mettant en jeu la sparation
des autorits administratives et judiciaires". Cette procdure prventive est effectivement
utilise (entre 4 et 12 cas par an) et permet aux cours suprmes d'viter de donner des
solutions non concertes sur certaines difficults de comptence rvles tardivement, ou
qui n'avaient pas t poses par les requrants ou le prfet (notamment en raison de
l'impossibilit d'lever le conflit devant la Cour de cassation et de la dsutude de la
procdure de revendication par les ministres devant le Conseil d'tat).
Sa mise en uvre est souveraine pour chaque Cour, ce qui signifie que cette procdure peut
tre employe pour toute difficult srieuse de comptence, quel que soit son
aboutissement potentiel (conflit positif, ngatif, dni de justice, ou simple incertitude).

3. - La suppression au fond des dnis de justice


Il ne s'agit pas proprement parler d'un conflit, ni mme d'une simple difficult de
comptence. L'existence d'un dni de justice peut tre pourtant tre la consquence de
l'existence mme du dualisme juridictionnel. Le traitement de ces cas est confi au Tribunal
des conflits et c'est ce titre qu'il est tudi ici.
Il peut arriver, rarement, qu'interviennent successivement des jugements de rejet au fond
manant de l'un et de l'autre ordre de juridiction, alors mme que les tribunaux
administratifs et judiciaires taient, sans nul doute, tous deux comptents. Lorsque ces
jugements sont inconciliables, c'est--dire qu'ils comprennent une contrarit absolue, il y a
dni de justice.
Pour rsoudre ces contrarits, la loi du 20 avril 1932 dispose que le Tribunal des conflits
pourra juger lui-mme au fond les affaires ainsi frappes d'un dni de justice. Les
conditions d'application de la loi de 1932 sont au nombre de trois. Il faut tout d'abord que
les demandes rejetes au fond par les deux ordres de juridiction aient le mme objet. Il faut
ensuite que les deux rejets au fond soient inconciliables, qu'ils prsentent une contradiction
conduisant un dni de justice, c'est--dire qu'ils mettent le demandeur dans l'impossibilit
d'obtenir une satisfaction laquelle il a droit, la suite de la contradiction logique entre les
apprciations des deux ordres de juridiction soit sur les lments de fait, soit en fonction
daffirmations juridiques contradictoires (TC, 14 fvrier 2000, Ratinet, Dr. adm. 2000, obs.
Esper, RFD adm. 2000.1232, note Pouyaud). Il va sans dire que ces conditions sont
rarement runies (TC, 30 avr. 2001, Cohen et Ferry, Dr. adm. 2001, n 242). Cette
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contrarit peut aussi bien porter sur l'apprciation des lments de faits que sur des
affirmations juridiques. Enfin, le recours au Tribunal des conflits contre le dernier
jugement ou arrt devenu dfinitif doit tre introduit dans les deux mois.
L'exemple d'application traditionnellement cit est celui de l'affaire Rosay parce qu'elle a
provoqu le vote de la loi de 1932 spcialement rendue rtroactive pour s'y appliquer.
Monsieur Rosay tait passager d'une voiture prive qui eut subir une collision avec un
vhicule militaire. L'action en dommages et intrts devant les tribunaux civils fut rejete au
fond, la cour d'appel estimant que la faute tait imputable au chauffeur du vhicule
militaire. L'action en dommages et intrts intente contre l'Etat (rgime antrieur la loi
31 dcembre 1957) fut rejete au fond par le Conseil d'tat au motif que l'accident tait
imputable au chauffeur du vhicule priv. La premire affaire sur laquelle le Tribunal des
conflits eut se prononcer fut donc celle-l, il y rendit d'ailleurs un jugement de Salomon
(TC, 8 mai 1933, Rosay, Rec.1236, Dh 1933.336, S 1933.3.117, partage des responsabilits
pour moiti). Les cas de dni de justice sont rares, un tous les vingt ans en moyenne. Les
derniers cas avrs apparaissent dans TC, 14 fvrier 2000, Ratinet, prc. et TC, 2 juillet
1979, Caisse primaire dassurance-maladie de Bziers, Rec.569). Il convient cet gard de
souligner que la contrarit de jugements est le plus souvent difficile caractriser (TC 19
mars 1991, p. Dufal, RFD adm. 1991.830, note Pacteau).

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Deuxime Partie : Le droit


administratif, fondement du
contrle de l'action administrative
L'activit des personnes publiques ou des personnes prives charges d'un service public,
une fois dlimite par la qualit des personnes, les modes et les domaines d'intervention,
fait l'objet d'un contrle, confi une organisation juridictionnelle qui a dj t tudie. Il
reste se poser les questions de savoir comment le contrle est exerc, et au regard de quoi
l'activit des personnes publiques et des personnes prives charges de la gestion d'un
service public est contrle.
Ces deux questions ncessitent que l'on spare clairement ce qui tient de la thorie
juridique, et ce qui relve de la pratique du contrle. Aussi un premier chapitre est consacr
ce que le juge entend par principe de lgalit, un deuxime chapitre tudiera les sources
de la lgalit, c'est--dire les lments constitutifs de la lgalit objective. Le dernier chapitre
prcisera les modalits du contrle, par les juridictions, du respect du principe de lgalit.

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Chapitre 1 : Principe de lgalit et tendue du


contrle du juge
La rponse la plus claire qu'on puisse donner est que l'activit administrative doit tre
conforme au droit objectif. C'est ce principe que l'on dsigne de manire classique sous
l'appellation de "principe de lgalit". En ralit, en disant cela, on ne dit rien de plus que
ce qui est applicable l'ensemble des systmes juridiques, savoir que le droit est dict
pour tre respect. Il n'y a, dans le principe, aucune spcificit du droit administratif par
rapport d'autres branches du droit.
Le principe de lgalit a acquis en droit administratif une valeur toute particulire, non pas
en raison d'une prtendue spcificit de contenu, mais parce qu'il traduit la fois un idal
dmocratique profondment ancr dans la culture juridique franaise, la soumission de tout
pouvoir public au droit, et le manque de fondements textuels permettant de fonder
originairement la lgitimit du juge administratif.

Quelle lgalit ?

Il faut, d'une part, se garder d'une erreur commune qui consisterait assimiler principe de
lgalit et contentieux de la lgalit. En effet, le principe de lgalit s'applique toute
activit administrative des personnes publiques ou des personnes prives charges de la
gestion d'un service public, y compris aux rapports contractuels, y compris aux
consquences nes de cette action lorsqu'elles sont de nature engager la responsabilit
d'une personne publique. Remis sa juste place, qui est en ralit la plus leve du droit
administratif parce qu'il touche au fonctionnement profond du droit, le principe de lgalit
oblige s'interroger sur les sources de la lgalit qui encadrent l'activit administrative. Il ne
s'agit ni plus ni moins que de la question des sources du droit administratif.

Quel respect ?

D'autre part, il n'est pas toujours simple d'apprcier la conformit au droit objectif d'un
lment de l'action administrative. Ainsi, un acte administratif ne se borne pas rpter,
dcrire une norme suprieure. Il ajoute l'ordonnancement juridique. L'obligation de
conformit consiste en ce que cet ajout ne produise pas des normes infrieures contraires
aux normes suprieures. Il s'agit en fait d'une obligation de non-contradiction plutt que de
conformit. Il peut arriver aussi qu'une autorit administrative, tant comptente dans un
domaine o il existe peu de normes suprieures, dicte une norme qui coexiste ou qui soit
seulement compatible avec l'ensemble des normes suprieures sans en traduire aucunement
l'application.
On peut rappeler cet gard qu'une autorit administrative, comme toute autorit
normative peut modifier elle-mme les normes qu'elle a dj dictes, condition
qu'aucune norme suprieure ne le lui interdise. Comme en matire contractuelle dans le
droit priv ce que les parties ont fait, elles peuvent le dfaire, ce que l'autorit
administrative a dict unilatralement, elle peut le modifier unilatralement. Cependant,
tant qu'elles n'ont pas t modifies dans les formes prescrites, les normes dictes par une
autorit administrative s'imposent celle-ci (Tu patere legem quam ipse fecisti : CE, 28 avril
1948, Tracou, Rec.179). De mme, lorsqu'il s'agit de prendre un second rglement en
application d'un premier, mme de valeur identique, l'auteur de ces deux normes doit se
conformer la premire, qu'il a pourtant dicte lui-mme (CE ass., 19 mai 1983, Club
sportif de la Fve, Rec.204, AJDA 1983.426, concl. Genevois). Enfin, la hirarchie formelle
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des autorits ne l'emporte pas sur la rpartition lgale des comptences matrielles entre
autorits administratives. Ainsi, un ministre peut tre tenu de se conformer des arrts
municipaux (CE, 3 juillet 1931, Ville de Clamart, Dh 1931.478, S 1932.3.1, note Bonnard).

Quelle sanction ?

Lorsque, malgr la proccupation incessante et la crainte rvrencielle des autorits


administratives, des actes administratifs ne sont pas conformes au droit objectif suprieur,
le vice qui les entache entrane deux types de consquences : l'illgalit et l'inexistence.
L'inexistence juridique est normalement la consquence de l'illgalit constate. Un acte
administratif contraire aux normes suprieures qu'il tait cens respecter est annul par la
juge administratif. Cette annulation emporte nullit absolue, c'est--dire rtroactive, l'acte
est donc ananti, il n'a plus d'existence. Il peut cependant arriver que l'inexistence prcde
l'intervention du juge administratif.
C'est le cas en raison de la gravit des vices qui entachent la dcision. En prsence de vices
gravissimes, l'acte est dclar nul et non avenu, c'est--dire que le juge ne fait que constater
une inexistence pralable. Les consquences de cette qualification d'acte inexistant sont
triples. D'abord, la dcision en question peut tre dfre la juridiction administrative,
pour qu'elle reconnaisse cette inexistence, toute poque, sans condition de dlai. Ensuite
une dcision inexistante n'tant pas une dcision, elle ne saurait confrer de droits, et peut
tre retire par l'autorit administrative tout moment. Enfin, un acte qui n'existe pas
chappe toute qualification quant sa nature administrative ou de droit priv, donc la
juridiction judiciaire peut aussi bien que la juridiction administrative reconnatre cette
inexistence
La question qui se pose est de savoir dans quels cas une dcision doit tre considre
comme inexistante. Le premier cas, relativement simple rgler parce qu'il ne pose
videmment pas le problme de lgalit, est celui de l'inexistence matrielle. Une dcision
dont on ne peut pas apporter la preuve est qualifie de matriellement inexistante (CE
sect., 26 janvier 1951, Galy, Rec.46, S 1951.3.52, concl. Odent). Une dcision implicite
d'acceptation dont les conditions ne sont en fait pas runies est rpute ne pas tre
intervenue (CE sect., 4 juin 1982, Hensel, Rec.213, D 1983.260, note Moderne, Dr. soc.
1982.641, concl. Stirn). Un cas intermdiaire est celui o la dcision est prsente par une
autorit administrative comme manant d'une autre autorit comptente alors que c'est elle
qui l'a en fait dicte (CE, 9 mai 1990, Commune de Lavaur, Rec.115, D 1991.SC.135, obs.
Llorens et Soler-Couteaux, RFD adm. 1990.467).
Le second cas d'inexistence est l'inexistence juridique. Mais il n'y a pas alors de critre
juridique. L'ide directrice est que l'acte doit tre entach de vices particulirement graves,
mais il ne s'agit pas l d'un critre. Le juge administratif dcide, cas par cas, s'il y a lieu
d'avoir recours la notion d'inexistence juridique, pour viter par exemple que l'application
des dlais de recours rende inattaquable par voie d'action des dcisions manifestement
illgales. On peut ainsi tenter une typologie des inexistences. Sont juridiquement inexistants
les actes manifestement insusceptibles de se rattacher un quelconque pouvoir appartenant
une autorit administrative : c'est l'hypothse de la voie de fait (TC, 27 juin 1966, Guiguon,
Rec.830, JCP 1967.15135, concl. Lindon, AJDA 1966.547, note de Laubadre, D 1968.7,
note Douence; CE 13 juillet 1966, Guiguon, Rec.476, D 1969.669, note Bertrand,
l'inexistence permet l'un ou l'autre ordre juridictionnel de reconnatre l'acte nul et non
avenu). Mais on peut citer aussi les dcisions manant d'organismes dpourvus d'existence
lgale (CE, 9 novembre 1983, Saerens, Rec.453), celles qui constituent une immixtion de
l'autorit administrative dans l'exercice de la fonction juridictionnelle (CE ass., 31 mai 1957,
Rosan Girard, Rec.355, concl. Gazier, AJDA 1958.2.91, chr., D 1958.152, note P.W.), les
nominations pour ordre, c'est--dire des nominations fictives dans une fonction publique
pour permettre l'accs d'autres emplois ou l'octroi d'avantages indus (CE ass., 15 mai
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1981, Maurice, Rec.221, AJDA 1982.86, concl. Bacquet, D 1982.147, note Blondel et JulienLaferrire).
Mis part ces cas exceptionnels, l'illgalit est le plus souvent le simple reflet d'une
contradiction entre la dcision administrative et le droit objectif. Dans ce cas, l'illgalit est
dclare erga omnes. Lorsqu'un acte administratif est dclar illgal par le juge administratif,
mme l'occasion d'une autre instance, il doit tre cart par toute autorit, y compris le
juge civil (Cass. soc., 7 dcembre 1993, JCP 1994, II, 22245, note P. Waquet).
Pour faire reconnatre cette illgalit, le requrant dispose de deux moyens : le recours pour
excs de pouvoir et l'exception d'illgalit. L'exception d'illgalit peut d'ailleurs tre
souleve devant la juridiction administrative comme devant la juridiction judiciaire. Pour la
juridiction administrative, l'exception d'illgalit n'est jamais une question prjudicielle
(l'exception de l'illgalit d'un dcret peut tre juge par un tribunal administratif, alors que
le recours pour excs de pouvoir contre cet acte relve du Conseil d'tat. Devant les
juridictions judiciaires, l'exception d'illgalit peut dans certains cas constituer une question
prjudicielle (Cf. supra 2me partie, chap. 3). Mais pour apprcier la violation du principe
de lgalit par une dcision administrative, il faut connatre le droit objectif et la hirarchie
de ses normes constitutives.

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Section I : Le pouvoir discrtionnaire de l'auteur de


l'acte
Les moyens juridiques par lesquels un requrant peut contester la lgalit des actes
administratifs ont t exposs, mais elles ne sont pas toujours tous examins par le juge de
la mme manire. Il arrive en effet, que le juge administratif ne se reconnaisse pas le
pouvoir de statuer sur certains de ces moyens, ou qu'il n'exerce pas son contrle sur un
type de moyen avec le mme degr de dtail. Les modalits du contrle juridictionnel de la
lgalit qui ont t poses sont variables. Elles dpendent d'une part de l'tendue mme des
pouvoirs de l'auteur de l'acte. Elles sont conditionnes d'autre part par une autolimitation
du juge administratif soit en raison des matires, soit en raison des liberts mises en cause
par l'acte contest.

1. - Le pouvoir discrtionnaire limit par la comptence lie


L'expression pouvoir discrtionnaire, apparue dans la thorie juridique dans les annes
1920, a t consacre par la jurisprudence (Pour un exemple rcent, CE, 26 juin 1985,
Assoc. trinitaine de dfense de la pche pied, Rec.207, RFD adm. 1987.40, concl. Denoix de
Saint-Marc). Il y a pouvoir discrtionnaire lorsque, en prsence de circonstances de fait
donnes, l'autorit administrative possde le choix entre plusieurs dcisions toutes
conformes au droit en vigueur, sans qu'elle soit tenue en aucune manire d'en privilgier
une. Par exemple, lorsque dans un rgime lgal d'autorisation un particulier sollicite de
l'autorit administrative une autorisation, l'autorit administrative comptente peut la lui
accorder, la lui refuser, ou l'assortir de sujtions condition que ces dernires soient
prvues par les textes. Une autorit administrative peut ou non hter l'avancement
d'chelon d'un fonctionnaire (CE, 31 juillet 1992, Commune de Saint-Gratien, Rec.xxx, AJDA
1993.66, obs. Fitte-Duval). Ou encore, lorsque le gouvernement est habilit par la loi
prendre des dcrets statutaires concernant certains corps de fonctionnaires territoriaux, il
est libre de fixer l'chelonnement indiciaire de ces corps en quivalence totale par rapport
aux corps comparables de fonctionnaires d'tat ou de ne pas le faire.
Il y a comptence lie au contraire, lorsque l'autorit administrative, en prsence de
certaines circonstances de fait est tenue par les textes de prendre une dcision
prdtermine. Elle ne dispose d'aucune marge de manuvre, d'aucune libert de choix.
Ainsi, cas le plus connu, le prfet est tenu de dlivrer le rcpiss d'une dclaration
d'association, mme si cette association est susceptible de faire court terme l'objet d'une
mesure ultrieure de dissolution (TA Paris, 25 janvier 1971, Dame de Beauvoir, AJDA
1971.229). De mme, toute autorit administrative comptente est tenue d'accepter une
demande de retrait d'un acte illgal non dfinitif (CE sect., 11 juin 1982, Plottet, Rec.217;
CE, 10 fvrier 1992, Roques, Rec.xxx, RFD adm. 1992.841, concl. Laroque), ou de radier des
cadres de la fonction publique, les fonctionnaires qui ont atteint la limite d'ge (CE sect.,
18 juin 1965, Bellet, Rec.370). On pourrait dire que, lorsque les conditions textuelles sont
runies, le particulier demandeur est dtenteur d'un droit subjectif obtenir l'acte qu'il
sollicite.
La reconnaissance par le juge d'une comptence lie entrane des consquences pour le
moins tonnantes : les moyens utiliss pour contester la lgalit interne ou externe des actes
pris dans ces cas sont considrs comme inoprants par le juge. Il apparat inutile d'annuler
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une mesure qui devra de toute manire tre prise (CE sect., 3 fvrier 1999, Montaignac,
AJDA 1999.631, chron.). La comptence lie est en quelque sorte, en elle-mme, un
moyen dterminant que le juge administratif substitue dans tous les cas d'illgalit mme les
plus graves (CE, 2 octobre 1970, Gaillard, Rec.553, AJDA 1971.172 -incomptence-; CE, 5
fvrier 1990, SCI Les Terrasses de l'Estuaire, JCP 1991.21596, note Lefondr -dtournement
de pouvoir-).
L'tat normal du droit est tout de mme que les autorits administratives possdent un
pouvoir discrtionnaire de principe et que ce principe ne connat de limite textuelle que si
l'on met en vidence une comptence lie. L'ensemble des institutions administratives est
en effet conu pour agir et pour adapter l'volution sociale aux contraintes de
l'environnement, et non pour produire des actes comme une imprimante dlivre des pages.

2. - Le pouvoir discrtionnaire limit par le juge


La notion de pouvoir discrtionnaire est troitement lie au principe de lgalit. En effet,
les autorits administratives ne peuvent agir que dans le respect du principe de lgalit, mais
dans ce contexte elles doivent pouvoir exercer pleinement leurs comptences. De ce fait il
n'est pas possible de soutenir que le pouvoir discrtionnaire constitue une limite du
principe de lgalit (Plan du Trait De Laubadre). C'est le principe de lgalit qui s'impose
tout d'abord, ensuite seulement le juge dtermine le degr de prcision de son contrle de
l'exercice de ce pouvoir discrtionnaire.
Il ne faut pas croire que le pouvoir discrtionnaire se traduise par des actes discrtionnaires,
terme utilis par la jurisprudence du XIX me sicle pour exclure certains actes de tout
examen contentieux au fond, car cette catgorie d'actes a disparu depuis le dbut du XX me
sicle (CE, 31 janvier 1902, Grazietti, Rec.55). Il ne faut pas croire non plus que l'expression
pouvoir discrtionnaire traduise pour l'autorit administrative la possibilit de prendre des
mesures totalement irralistes, dnues de fondement, profondment ingalitaires. Pouvoir
discrtionnaire n'est pas synonyme de pouvoir arbitraire. D'une part, l'autorit
administrative est toujours lie par le droit, ce qui garantit la sanction de toute violation du
principe d'galit, de tout dfaut de base lgale. D'autre part, le juge contrle les
disproportions manifestes (Cf. infra). Il n'en demeure pas moins que la notion de pouvoir
discrtionnaire garantit aux autorits administratives l'exercice normal des comptences
qu'elles tiennent des normes suprieures.
Tout d'abord, il faut voquer un contrle positif exerc par le juge. Le pouvoir
discrtionnaire est protg par le juge administratif. Lorsqu'une autorit administrative se
croit oblige de prendre une dcision donne alors qu'elle n'y tait pas tenue, il s'agit d'une
cause d'illgalit car elle commet une erreur de droit (CE, Sect., 18 avril 1958, Guern,
Rec.214). Dans d'autres hypothses, l'autorit administrative se dispense d'examiner les
dossiers et se retranche derrire l'application automatique d'un texte de porte gnrale,
pour prendre une dcision exclusivement fonde sur la rgle, l'exclusion de faits tirs du
dossier. Dans ce cas aussi, il y a illgalit pour violation du principe de l'examen individuel
de chaque affaire ou examen particulier des circonstances (CE, 15 juin 1951, Galetzky,
Rec.337), le juge administratif estime donc que l'autorit administrative est tenue d'exercer
pleinement son pouvoir discrtionnaire en acceptant l'existence de plusieurs dcisions
possibles et en en choisissant une.
Mais le contrle juridictionnel est aussi susceptible de s'appliquer pour vrifier que
l'exercice du pouvoir discrtionnaire n'a pas fait l'objet d'irrgularits. Il ne s'agit pas de
contrler le pouvoir discrtionnaire lui-mme, ni d'exercer une apprciation de

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l'opportunit de la mesure, mais de vrifier les conditions d'exercice du pouvoir


discrtionnaire dans l'examen des motifs de l'acte.
Ainsi, chaque fois que le juge contrle les motifs de l'acte, il peut modifier l'tendue du
domaine d'exercice du pouvoir discrtionnaire. Soit l'hypothse d'une loi qui subordonne
une activit prive la dlivrance d'une autorisation administrative sans prciser les
conditions d'octroi de cette autorisation. On peut en dduire que l'autorit administrative
comptente dispose d'un pouvoir discrtionnaire pour la dlivrer. Mais si l'occasion d'un
recours contentieux, le juge se livre une interprtation de la loi, motive par un contrle
de l'erreur de droit, il peut interprter la loi (par exemple la lumire des travaux
prparatoires) comme limitant les possibilits de refus seulement certaines conditions. Ce
faisant, le juge administratif diminue le domaine du pouvoir discrtionnaire de l'autorit
administrative, qui ne s'exercera que dans les conditions fixes, les autres tant
juridiquement exclues. Il s'agit n'en pas douter pour le juge de protger les liberts
publiques, le principe tant en ce domaine que les activits prives sont libres et que les
rgimes limitatifs des liberts publiques doivent s'interprter strictement (CE, 9 juillet 1943,
Tabouret, Rec.182, D 1945.163, note Morange). Le mme phnomne peut se produire
lorsque le juge contrle l'erreur de qualification juridique des faits : son interprtation
s'impose l'autorit administrative qui n'est pas limite dans son pouvoir discrtionnaire
(elle peut continuer exercer le choix qui lui semble opportun entre diffrentes dcisions),
mais qui est contrainte dans la qualification qu'il faut juridiquement donner aux faits qui
fondent sa dcision.

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Section II : L'tendue du contrle du juge


Les qualifications donnes par les juristes contemporains des diffrentes modalits du
contrle du juge sont trs variables. On peut les dsigner par des termes imags et les
regrouper de manire distincte, il n'en demeure pas moins que ce qui importe est le
contenu du contrle effectivement exerc, c'est--dire l'nonc des moyens d'illgalit que
le juge administratif accepte d'examiner dans chaque situation. Certains auteurs voquent le
contrle rduit, super rduit (comme les taux de TVA), minimum, minimal, restreint,
normal, tendu, maximal. Il a paru commode de les synthtiser en quatre cas assez
typiques, mais d'autres solutions demeurent possibles.

1. - Contrle minimal
Le contrle minimal est celui qu'exerce le juge administratif dans les cas o il n'entend pas
approcher, en quelque manire que ce soit, le pouvoir discrtionnaire de l'autorit
administrative. Il n'y a l aucune ncessit juridique, mais une autolimitation du juge qui,
dans sa politique jurisprudentielle, ne souhaite pas donner prise des critiques en termes de
pouvoir et de rapports institutionnels. Dans cette hypothse, le juge contrle le
dtournement de pouvoir, l'erreur de fait, et l'erreur de droit.
C'est la forme de contrle la plus ancienne du juge administratif, ces trois types de moyens
ont donc toujours t examins par le juge jusqu' ce que dans les annes 1960, elle soit
tendue grce l'adjonction du contrle de l'erreur manifeste d'apprciation.
Les actes qui font l'objet d'un contrle minimal ne se prtent gure une typologie,
puisqu'ils traduisent une proccupation pragmatique du juge administratif et une
apprciation, par dfinition fluctuante, de ses rapports avec les autorits administratives.
Les types les plus clairs sont les suivants. Sont susceptibles de faire l'objet du seul contrle
minimal :
1. Le choix par une autorit administrative du mode de gestion du service public dont elle
est responsable (CE, 28 juin 1989, Synd. du personnel des ind. lectriques et gazires du centre de
Grenoble, RFD adm. 1989.929, concl. Guillaume, note Lachaume; CE, 18 mars 1988,
Loupias, Rec.975, RD publ. 1988.1460, Dr. adm. 1988.289). En revanche, le choix du
gestionnaire doit maintenant respecter les rgles nombreuses fixes par la loi du 29 janvier
1993 (contrairement l'ancien principe jurisprudentiel, CE ass., 16 avril 1986, Compagnie
luxembourgeoise de tldiffusion, RD publ. 1986.847, concl. Dutheillet de Lamothe; AJDA
1986.284, chr.; RFD adm. 1987.2, notes Delvolv et Moderne; JCP 1986.20617, note M.
Guibal), ce qui laisse prsager dune volution de la jurisprudence. Il faut ajouter que,
lorsque le service public est en rgie, le recours certains types de personnels, c'est--dire la
fondation ou la suppression de corps de la fonction publique, n'est susceptible que d'un
contrle minimal (CE, 2 mars 1988, Assoc. nat. des assistants, Rec.105). Nanmoins, un avis
du Conseil dEtat (CE avis, 18 novembre 1993, Transformation de France Tlcom, EDCE
1994.320) peut aussi laisser prvoir une volution sur ce point. Cette solution de principe
est destine rappeler que les personnes publiques conservent la matrise stratgique des
services publics dont elles ont la charge. Il nest pas certain quil soit ncessaire, dans ce
cadre, de laisser subsister dans lordre juridique des erreurs excessives.
2. Certains actes pris par une autorit administrative gouvernementale lorsqu'ils expriment
un choix politique. Il en est ainsi de solutions concernant l'amnagement du territoire (CE
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ass., 20 octobre 1972, SCI Sainte-Marie de l'Assomption, Rec.657, concl. Morisot, AJDA
1972.576, chr., choix d'un trac d'autoroute; et CE, 3 dcembre 1990, Ville d'Amiens,
Rec.344, choix d'un trac de voie ferre). Cette jurisprudence est susceptible d'voluer, car
le juge administratif a admis rcemment de contrler l'erreur manifeste d'apprciation dans
des circonstance analogues (CE, 16 janvier 1991, Fd. nat. d'usagers des transports, Rec.14,
AJDA 1991.924, note Broussole, choix de supprimer des dessertes ferroviaires). On peut y
ajouter le choix, parmi les organisations reprsentatives nationales, de celles qui auront
siger dans une commission ou un organisme consultatif (CE, 11 avril 1986, Fd. gn. agroalimentaire CFDT, Rec.92, AJDA 1987.132), la dcision de rendre public un rapport
command par une autorit politique (CE sect., 21 octobre 1988, glise de Scientologie de
Paris, Rec.354, AJDA 1988.719, chr.).
3. Les apprciations portes par les jurys d'examen et concours sur les mrites des
candidats (CE, 20 mars 1987, Gambus, Rec.100, AJDA 1987.550, note Prtot), ou dans le
mme genre l'apprciation des juges-arbitres sportifs sur les performances (CE sect., 25
janvier 1991, Vigier, Rec.29, AJDA 1991.389, concl. Leroy, D 1991.611, note DoumbBill), l'apprciation des mrites des rcipiendaires d'une dcoration (CE, 10 dcembre
1986, Loredon, Rec.526, AJDA 1987.132). Ouvrir le contrle ne serait pas impossible
condition quil ne se transforme pas en contrle normal, mais le juge administratif demeure
assez strict (CE, 22 juin 1994, Lugan, Rec.326).
Enfin, il existe une srie de solutions particulires qu'il n'est pas possible de dtailler ici ( Cf.
Cours de contentieux administratif).
Pour conclure sur le contrle minimal, il faut souhaiter que les subtilits de la jurisprudence
ne continuent pas faire apparatre de nouvelles solutions particulires car il n'est justifi
par aucune contrainte juridique externe et aucune raison intrinsque nexplique que lon
tolre des erreurs manifestes, cest--dire des violations du droit qui apparaissent mme aux
yeux des non-spcialistes.

2. - Contrle restreint
Le contrle restreint regroupe les cas dans lesquels le juge administratif accepte de faire
porter son contrle sur le dtournement de pouvoir, l'erreur de fait, l'erreur de droit, et
l'erreur manifeste d'apprciation. C'est la dfinition usuelle qu'il en donne : la dcision de
l'autorit administrative dans l'exercice de son apprciation d'opportunit ne doit pas
reposer sur des faits matriellement inexacts, sur une erreur de droit, sur une erreur
manifeste d'apprciation ou tre entache de dtournement de pouvoir (CE sect., 25 avril
1980, Institut technique de Dunkerque, Rec.196, AJDA 1980.591, concl. Thry, D 1980.481,
note Kerninon). Le contenu du contrle restreint est donc celui du contrle minimal
auquel s'ajoute le contrle de l'erreur manifeste d'apprciation.
Cela signifie que le juge administratif accepte d'entrer dans le domaine de la qualification
juridique des faits, mais que, dans ce domaine, son contrle se limite aux erreurs manifestes
de qualification.
La question est donc maintenant de savoir ce que le juge administratif entend par erreur
manifeste d'apprciation. A partir des annes 1960, apparat dans les arrts du Conseil
d'tat l'exigence que l'autorit administrative ne prenne pas ses dcisions sur la base de
faits manifestement errons (CE sect., 15 fvrier 1961, Lagrange, Rec.121, AJDA 1961.200,
chr., erreur manifeste d'apprciation d'une quivalence entre emplois publics; aujourdhui
contrle normal CE, 29 avril 1994, Cougrand, Rec.219). Or, le fait le plus important est que
la jurisprudence a rapidement tendu les domaines d'exercice du contrle de l'erreur
manifeste d'apprciation tel point qu'elle accompagne toujours en principe celui de
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l'erreur de fait, de droit et le dtournement de pouvoir. Sont ainsi contrls des domaines
o traditionnellement, le juge administratif se refusait dpasser le contrle minimal :
1. Dans les contentieux relatifs la gestion de la fonction publique : la dtermination des
sanctions disciplinaires dans la fonction publique (CE sect., 9 juin 1978, Lebon, Rec.245,
AJDA 1978.573, concl. Genevois, note Salon, D 1979.30, note Pacteau, JCP 1979.19159,
note Rials, Rev. adm. 1978.634, note Moderne, RD publ. 1979.227, note Auby ; CE, 1er fvr.
2006, Touzard); les dcisions de notation des fonctionnaires (CE sect., 26 octobre 1979,
Leca, Rec.397, AJDA 1979.12.44, concl. Massot, D 1980.290, note Vlachos); les
nominations au tour extrieur dans les grands corps (CE ass., 16 dcembre 1988, Assoc. des
administrateurs civils, Rec.449, concl. Vigouroux, AJDA 1989.102, chr., RFD adm. 1989.522,
concl., note Baldous et Ngrin).
2. Dans les contentieux relatifs l'urbanisme : les dcisions dfinissant le contenu des
documents d'urbanisme (CE, 19 octobre 1979, Assoc. du pays de Rhuys, Rec.379, AJDA
1980.110, concl. Rougevin-Baville, pour le classement de terrains dans les zones d'un
POS), les refus d'ouverture d'une enqute d'utilit publique sur un projet d'expropriation
(CE, 7 mars 1979, Commune de Vestric-et-Candiac, Rec.102, RD publ. 1979.772, D
1979.IR.513, obs. Bon), l'extension limite de l'urbanisation des espaces proches du rivage
(CE sect., 12 fvrier 1993, Commune de Gassin, Rec.xxx, AJDA 1993.391, chr.); l'application
des rgles gnrales d'urbanisme (CE, 22 juillet 1992, Synd. viticole de Pessac-Lognan (1re esp.),
Rec.xxx, AJDA 1993.61, obs. J.-P. Lebreton).
3. Parmi les dcisions relatives aux liberts publiques fondamentales : refus ou retraits de
passeports (CE, 19 fvrier 1975, Four, Rec.1177, AJDA 1975.143, D 1975.435, note
Pacteau, Rev. crit. DIP 1976.324, note Peiser); interdiction de publications dangereuses pour
la jeunesse (CE sect., 9 mai 1980, Veyrier, Rec.221, D 1980.416, concl. Genevois);
apprciation de l'tat de sant du demandeur d'une naturalisation (CE 18 janvier 1993,
Ministre de la Sant c/ Melle Arab, Rec.xxx, AJDA 1993.314, obs. Julien-Laferrire); et
surtout certaines situations de mise en uvre de mesures de police des trangers.
L'volution jurisprudentielle sur ce point est rcente et doit tre prcise. Les mesures de
police des trangers font en principe l'objet d'un contrle restreint (CE, 3 fvrier 1975,
Pardov, Rec.83, AJDA 1975.131, chr., cas d'erreur manifeste d'apprciation), qu'il s'agisse de
mesures d'expulsion ou de reconduite la frontire (CE, 8 novembre 1989, Zalmat, Dr.
adm. 1990.38). Mais les exceptions sont importantes.
Tout d'abord, les trangers ressortissants de la CEE bnficient d'un contrle normal (Cf.
infra), qui rsulte d'un dcret du 11 mars 1994, et de l'application qu'en fait le Conseil d'tat
(du dcret antrieur 28 avril 1981, CE, 24 octobre 1990, Ragusi, Rec.290, AJDA 1991.322,
concl. Abraham, note Julien-Laferrire, RTD eur. 1991.301, concl.). Ensuite la ralit de
l'urgence absolue et la ncessit imprieuse pour la scurit publique permettant une
expulsion immdiate sont soumises un contrle normal (CE Ass., 11 octobre 1991,
Diouri, Rec.xxx, RFD adm. 1991.978, concl. de Saint-Pulgent; qui fait l'objet d'un contrle
de cassation : CE, sect. 11 juin 1999, Cheurfa, AJDA 1999.789, chron. -concl. contr.-), ainsi
que le pays de destination vers lequel l'tranger est expuls (CE ass., 6 novembre 1987,
Buayi, Rec.348, RFD adm. 1988.86, concl. Vigouroux, AJDA 1987.713, chr., Rev. crit. DIP
1988.522, concl., note Turpin). Enfin, les mesures de police des trangers font de mme
l'objet d'un contrle dexacte proportionnalit (Cf. infra) lorsque l'tranger peut se prvaloir
des dispositions de la Convention europenne des droits de l'Homme (CE ass., 19 avril
1991, Belgacem et Dame Babas (2 arrts), Rec.152, concl. Abraham, AJDA 1991.551, note
Julien-Laferrire, D 1991.399, note Prtot, Rev. adm. 1991.329, note Ruiz Fabri).
Mais en l'tat actuel de la jurisprudence et malgr sa subtilit, le contrle de principe
demeure bien un contrle restreint. Lorsque l'tranger ne peut pas se prvaloir de la
Convention europenne des droits de l'Homme, par exemple lorsque la mesure de police
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ne porte pas des atteintes sa situation prive et familiale, mais seulement sa situation
personnelle ou professionnelle, le contrle est restreint (CE ass., 19 avril 1991, Dame Babas ,
prc.), mme sil porte examiner lapprciation par lautorit administrative des
consquences d'une exceptionnelle gravit que la mesure entranerait pour l'tranger (CE
ass., 29 juin 1990, Mme Olmos Quintero et Imambacus, (2 arrts), Rec.184, RFD adm. 1990.530,
concl. Faugre, AJDA 1990.709, chr., JCP 1991.21657, note Guimesanes -absence-; Prs.
sect. 20 juillet 1990, Cavdar, Rec.222 -erreur manifeste-).
Mais l'examen de l'erreur manifeste d'apprciation n'est que le dbut du contrle de
qualification juridique des faits. Le juge administratif, une fois entr sur ce terrain du
contrle de l'exercice du pouvoir discrtionnaire peut aussi tirer les consquences de la
nature de son intervention et contrler intgralement la qualification juridique des faits.
C'est l'objet du contrle normal.

3. - Contrle normal
L'expression contrle normal peut servir regrouper les cas o le juge administratif accepte
d'examiner pleinement les moyens d'illgalit que sont le dtournement de pouvoir, l'erreur
de fait, l'erreur de droit et la qualification juridique des faits. Il ne s'agit pas d'un
changement de nature par rapport au contrle restreint, mais d'un changement de degr : le
juge examine compltement la qualification juridique des faits. Il vrifie donc que l'autorit
administrative n'a pas commis d'erreur en classant les faits qui fondent sa dcision dans une
catgorie juridique autre que celle qui convient.
Il n'y a donc que peu de choses ajouter au fond ce qui fut expos au moment de la
dfinition des moyens d'illgalit propos de ce moyen particulier que constitue l'erreur de
qualification juridique des faits (V. pour un rapprochement des deux notions, CE, 15 mai
1992, Commune de Cruseilles et autres, Rec.xxx, AJDA 1992.756, note Morand-Deviller). Il
faut seulement signaler que cet examen seul est capable d'assurer un entier contrle des
motifs de l'acte, et que, parmi les cas de contrle normal, quelques remarques s'imposent
sur ses modalits.
La premire remarque tient la dissymtrie souvent voque du contrle. L'exemple
classique qu'on en donne est celui du permis de construire : la dcision de refus du permis
est soumise un contrle normal alors que la dcision d'octroi du permis est encadre par
un contrle restreint (CE, 8 juillet 1953, Goy, Rec.364, AJDA 1954.2.75; CE ass., 29 mars
1968, Soc. du lotissement de la plage de Pampelonne, Rec.210, concl. Vught, AJDA
1968.335,chr.). Cette diffrence de traitement s'explique par l'tendue du pouvoir
discrtionnaire de l'autorit administrative : elle a la facult d'accorder le permis mme si la
construction porte atteinte au caractre des lieux avoisinants (pouvoir discrtionnaire dans
lequel le juge ne veut pas exercer son plein contrle), mais elle ne pourrait pas refuser ce
permis si la construction ne portait aucune atteinte au caractre du lieu (condition juridique
non remplie). Dans les deux cas, le juge administratif est appel porter attention la
qualification juridique d'un fait qui est de savoir si la construction projete porte atteinte ou
non aux lieux environnants, mais dans le premier l'atteinte ne sera qualifie que si elle est
manifeste, alors que dans le second puisque c'est l'absence d'atteinte qui doit tre
caractrise, le juge sera amen dtecter et qualifier la plus petite atteinte.
La seconde remarque tient la nature mme de l'auto-limitation du juge. Rien ne
l'empche, dans un contentieux particulier de passer d'un contrle restreint un contrle
normal l'occasion d'un revirement de jurisprudence (mme si son choix n'apparat pas
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toujours clair, CE, 14 juin 1991, Assoc. Radio Solidarit, Rec.xxx, RFD adm. 1992.1016, note
Autin). C'est pourquoi les praticiens ont toujours intrt inclure dans leurs moyens
d'illgalit des erreurs de qualification juridique des faits, invitant ainsi le juge exercer un
contrle plein des motifs qui est de la nature mme de l'exercice de la fonction
juridictionnelle.
Certains exemples doivent inviter cet gard la rflexion. Le contrle exerc sur les
dcisions de l'inspection du travail autorisant ou non le licenciement des salaris protgs,
de restreint l'origine (CE ass., 29 mars 1968, Manufacture fr. des pneumatiques Michelin,
Rec.214, AJDA 1968.335, chr.) est devenu normal (CE ass., 5 mai 1976, SAFER
d'Auvergne, Rec.232, AJDA 1976.304, chr., D 1976.563, note Sinay, Dr. soc. 1976.347, concl.
Dondoux, note Venezia). Il en fut de mme rcemment propos des expulsions et
reconduites la frontire des trangers lorsqu'ils peuvent se prvaloir de la Convention
europenne des droits de l'Homme (Cf. supra, 2). On peut enfin citer le contentieux des
dcisions d'autorisation concourir, dans les diffrents concours d'accs la fonction
publique. Pour les corps de catgorie A, les candidats sont soumis l'apprciation par
l'autorit administrative de la question de savoir s'ils prsentent les garanties requises pour
l'exercice des fonctions. Les dcisions d'autorisation concourir ont ainsi t soumises un
contrle restreint jusqu'en 1983, date laquelle la jurisprudence en la matire a t modifie
(CE 18 mars 1983, Mulsant, Rec.125, et CE sect., 10 juin 1983, Raoult, Rec.251, AJDA
1983.527, concl. Laroque, chr., Rev. adm. 1983.370, note Pacteau, RD publ. 1983.1404, note
Waline). Les mesures de police relatives aux publications trangres risquant de porter un
trouble l'ordre public (CE sect. 9 juillet 1997, Assoc. Ekin, RFD adm. 1997.1284, concl.
Denis-Linton, JCP 1998.I.1125, chr. J. Petit, RD publ. 1998.539, note Wachsmann : revir. de
CE ass., 2 novembre 1973, Soc. Librairie Franois Maspro, Rec.611, AJDA 1973.577, chr.,
JCP 1974.17642, concl. Braibant, note Drago).
Enfin, le contrle normal peut s'exercer de manire particulirement fine, lorsque la
qualification juridique des faits donne lieu une apprciation dexacte proportionnalit.

4. - Contrle dexacte proportionnalit


Le contrle dexacte proportionnalit s'exerce dans le cas o effectuant un contrle normal,
et donc portant son apprciation sur la qualification juridique des faits, le juge administratif
exige que les dcisions prises soient exactement proportionnes aux faits juridiquement
qualifis. Il ne s'agit pas non plus d'un changement de nature du contrle mais seulement
de degr, le juge tant plus exigeant dans la recherche mme de la qualification juridique
des faits.
Le contrle dexacte proportionnalit a t inaugur en matire d'expropriation, o il a t
qualifi de thorie du bilan, puis il a t progressivement tendu d'autres hypothses.

A. La thorie du bilan en matire d'expropriation


Depuis l'arrt Ville Nouvelle Est (CE ass., 28 mai 1971, Fd. de df. des personnes concernes par le
projet "Ville nouvelle Est", Rec.409, concl. Braibant, AJDA 1971.405, chr., RD publ. 1972.454,
note Waline, D 1972.194, note Lemasurier, JCP 1971.16873, note Homont, CJEG 1972.35,
note Virole), le juge administratif examine la qualification juridique des faits qui donnent
lieu des expropriations en vue d'oprations reconnues d'utilit publique. A cette occasion,
le Conseil d'tat a t amen dresser un vritable bilan de l'opration projete, au regard
des lments de fait contenus dans le dossier. Il s'agissait en l'espce de savoir si les
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expropriations ncessaires la fondation de la future ville de Villeneuve d'Ascq, taient


lgales, et le juge administratif a pos le principe suivant : les oprations ne sont lgalement
justifies que si les atteintes la proprit prive, le cot financier, et ventuellement les
inconvnients d'ordre social qu'elle comporte ne sont pas excessifs eu gard l'intrt
qu'elle prsente . On en conclut donc que d'une part, le juge administratif exerce un
contrle complet des lments de fait du dossier tant du ct des avantages qui ont motiv
la dcision de l'autorit administrative rechercher la ralisation du projet, que des
inconvnients qui ont dcid cette dernire ne pas y renoncer (vritable bilan actif /
passif), d'autre part, il s'agit d'une mise en quivalence, d'une stricte proportionnalit, car le
juge est prt sanctionner les atteintes excessives, c'est--dire tout dpassement et non les
seuls carts manifestes.
La thorie du bilan n'est certes pas d'application frquente. Pour tre mise en uvre en
matire d'expropriation, il faut que la dcision administrative ait dj rsist deux
examens successifs : celui de l'existence d'un intrt public (c'est--dire en termes
mercatiques d'un besoin rel); celui de la ncessit de l'expropriation (le mme rsultat
pouvant tre obtenu par d'autres procdures). Mais ses trois varits au regard de la
dfinition de l'arrt de principe peuvent tre observes : cot financier excessif (CE, 26
octobre 1973, Grassin, Rec.598, AJDA 1974.34, concl. Bernard, note Kahn, AJDA
1973.586, chr.; CE, 27 juillet 1979, Delle Drexel-Dahlgren, Rec.349, AJDA 1980.97, obs. J.L.,
D 1979.538, note Richer; CE ass., 28 mars 1997, Assoc. contre le projet de l'autoroute transchablisienne, RFD adm. 1997.740, concl. Denis-Linton, RD publ. 1997, note Waline); cot
social excessif (CE ass., 20 octobre 1972, SCI Sainte-Marie de l'Assomption, Rec.657, concl.
Morisot, AJDA 1972.576, chr., JCP 1973.17470, note B. Odent, CJEG 1973.60, note
Virole; CE, 20 fvrier 1987, Commune de Lozanne, Rec.67, RFD adm. 1987.533, note
Hervout, D 1989.126, note Stfanski, JCP 1988.20892, note Hervout); atteinte excessive
la proprit prive (CE, 25 novembre 1988, p. Prez, Rec.428, AJDA 1989.198, obs. J.B. Auby; absence CE, 12 avril 1995, Conservatoire du littoral, AJDA 1995.660, obs. Hostiou).

B. Les autres domaines


Hors de la procdure d'expropriation, le contrle dexacte proportionnalit trouve
s'appliquer dans des domaines divers.
Il en est ainsi, bien avant la thorie du bilan, des mesures de police administrative en
gnral, puisque leur lgalit est subordonne leur ncessit pour le maintien de l'ordre
public, et que la mise en vidence de cette ncessit implique obligatoirement une
qualification juridique des faits et l'apprciation de leur proportionnalit la mesure prise.
Par exemple, l'interdiction d'une runion publique n'est lgale que si elle est strictement
ncessaire au maintien de l'ordre public; elle n'est strictement ncessaire que si l'ampleur de
la runion, les consquences de la ralisation des risques de trouble, dpassent les autres
mesures de police possible et si les inconvnients qui rsulteraient d'une opration de
maintien de l'ordre sont suprieurs la restriction de la libert de runion dans ce cas
prcis. Il s'agit bien d'un contrle de proportionnalit (longtemps dissimul derrire celui de
la ncessit).
Il en va de mme pour la police des trangers prcdemment voque puisque les cas de
contrle normal exceptionnellement substitus au contrle restreint sont en fait des cas de
contrle dexacte proportionnalit. Ainsi, lorsqu'un tranger invoque la violation de la
Convention europenne des droits de l'Homme, et notamment de son article 8 qui dispose
que toute personne a droit au respect de sa vie prive et familiale, de son domicile et de sa
correspondance, le juge administratif contrle si la dcision a excd ce qui tait
ncessaire la dfense de l'ordre public (CE ass., 19 avril 1991, Belgacem, Rec.152, concl.
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Abraham, AJDA 1991.551, note Julien-Laferrire, D 1991.399, note Prtot, Rev. adm.
1991.329, note Ruiz Fabri); ou encore si elle a port aux droits garantis par la Convention
une atteinte disproportionne aux buts poursuivis (sret de l'tat ou scurit publique)
(CE ass., 19 avril 1991, Dame Babas, Rec.152, concl. Abraham, AJDA 1991.551, note
Julien-Laferrire, D 1991.399, note Prtot, Rev. adm. 1991.329, note Ruiz-Fabri), y compris
dans les situations illicites (CE sect., 10 avril 1992, Aykan, Marzini, Minin (3 arrts), Rec.xxx,
concl. Denis-Linton, RFD adm. 1993.541), y compris en urgence absolue (CE, 13 mars
1992, Kishore, Rec.699). Sur cette apprciation, qui relve pourtant de la qualification
juridique des faits, le Conseil d'Etat exerce pourtant un contrle de cassation (CE sect., 11
juin 1999, El Mouhaden, AJDA 1999.789, chron. concl. contr.).
Il est possible de caractriser une tendance exiger galement un contrle strict de
proportionnalit en matire de sanctions administratives prononces l'gard de personnes
prives par des autorits administratives indpendantes (CE, 26 juillet 1991, SA La Cinq,
Rec.298, AJDA 1991.911, obs. Thron, propos de la proportionnalit des sanctions
appliques aux diffuseurs par le CSA en cas d'oubli de leurs obligations, encore qu'il existe
ici un texte : loi du 30 septembre 1986) ou par des personnes publiques autonomes (CE
ass., 1er mars 1991, Le Cun, Rec.70, RFD adm. 1991.358, concl. de Saint-Pulgent, AJDA
1991.358, chr.). Le juge apprcie la proportion par rapport au barme de la loi et non en
vertu de sa propre chelle (CE sect., 28 juillet 1999, GIE Mumm-Perrier-Jout, AJDA
1999.783, chron.). Rien, sauf le dveloppement en volume du contentieux, ne s'opposerait
au fond une extension de cette jurisprudence toutes les sanctions administratives, et
mme aux sanctions disciplinaires (on rappelle ici que la qualification de faits de nature
justifier le prononc de sanctions disciplinaires dans la fonction publique est pleinement
contrle par le juge administratif, mais que le choix de la sanction dans l'chelle possible
ne fait l'objet que d'un contrle restreint).
Enfin, il faut citer que le contrle dexacte proportionnalit est exerc dans certains
contentieux de l'urbanisme : celui des drogations (CE ass., 19 juillet 1973, Ville de Limoges,
Rec.530, RD publ. 1974.559, concl. Rougevin-Baville, et 259 note Waline, AJDA 1973.480,
chr., JCP 1973.17575, note Liet-Veaux, D 1975.49, note Collignon), celui des servitudes ou
des sites classs (CE ass., 24 janvier 1975, Gorlier et Bonifay, Rec.53, AJDA 1975.128, chr.,
CJEG 1975.191, concl. Rougevin-Baville, note Carron). Depuis quelques annes, ce
contrle de proportionnalit prend une forme particulire sous l'influence d'un vocabulaire
dont l'ambition thorique n'a d'gal que l'imprcision de son application : l'apprciation de
la compatibilit. Mais il ne faut pas s'y tromper, apprcier la compatibilit d'une norme
l'ordre juridique existant et notamment aux normes suprieures, c'est examiner un rapport,
c'est--dire, n'en pas douter, une proportion. Ainsi se demander si les plans d'occupation
des sols sont compatibles avec les schmas directeurs (C. urb., art. L. 122-1 et L.123-1),
c'est apprcier la diffrence, l'cart qui existe entre les deux documents, vrifier si cet cart
ne remet pas en cause les options fondamentales du schma directeur, ou la destination
gnrale des sols qu'il prvoit (CE ass., 22 fvrier 1974, Adam, Rec.145, RD publ. 1975.486,
concl. Gentot, RD publ. 1974.1780, note Waline, AJDA 1974.197, chr., D 1974.430, note
Gilli, JCP 1975.18064, note B. Odent, compatibilit; CE sect., 17 dcembre 1982, Ch. d'agri.
de l'Indre, Rec.433, RD publ. 1983.216, concl. Genevois, AJDA 1983.178, chr., JCP
1983.20017, note Morand-Deviller, incompatibilit).
Encore faut-il remarquer que dans le contrle de proportionnalit ralis par l'examen du
rapport de compatibilit, le contrle ne porte pas sur la qualification juridique des faits mais
sur l'interprtation d'un cart entre normes (TA Nice, 2 avril 1992, Prfet des Alpes-Maritimes,
Rec.xxx, AJDA 1992.622, concl. Lambert, rapport entre POS et SD et la loi littoral; TA
Pau (pln.), 2 dcembre 1992, Assoc. France-nature environnement, Rec.xxx, concl. Rey, RFD
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adm. 1993.277, note Hostiou, compatibilit au regard des objectifs d'une directive
communautaire). Et c'est bien l que se pose le problme fondamental. Le juge
administratif exerce ici un contrle de proportionnalit entre deux normes. Aussi, de deux
choses l'une : ou bien il doit tre plac dans le moyen d'illgalit tir de la contradiction
directe entre l'acte contest et une norme suprieure, ou bien il doit trouver son application
dans l'apprciation de l'erreur de droit. Dans les deux cas, en l'tat actuel de l'analyse
juridique, la notion de compatibilit n'est ni assez bien dfinie, ni assez prcise, ni assez
utile au regard des autres moyens du contrle, pour justifier son existence. Elle est au
contraire potentiellement dangereuse en raison de la possibilit de laisser subsister malgr
une saisine du juge des dispositions imparfaites dans l'ordre juridique, et aussi de ne
permettre aucune lisibilit, ou prvisibilit de l'exercice de la fonction du juge qui est de
dire le droit. On peut presque penser que, en utilisant une telle notion, le juge refuse de
juger ou du moins dtourne cette obligation (contra R. Chapus, DAG 1).
En conclusion sur le contrle dexacte proportionnalit, ce type d'apprciation apporte
indniablement plus au respect du principe de lgalit que le simple contrle normal. En
effet, au lieu de se contenter de vrifier que les faits ont t classs dans les catgories
juridiques convenables, comme dans le contrle habituel de la qualification juridique des
faits, le juge administratif vrifie que la dcision de l'autorit administrative est adapte
ces faits en eux-mmes. C'est un progrs indniable dont on peut se demander cependant si
le dveloppement rcent par analogie dans le domaine de la compatibilit n'a pas
compromis la fois la puret des intentions et le tact de son application dissuasive
l'activit des autorits administratives.

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Section III : Le pouvoir interprtatif du juge et la


fonction jurisprudentielle
Dans l'exercice de la fonction juridictionnelle, le juge est amen statuer sur la base d'un
droit crit qui n'est pas toujours clair ni explicite, voire, dans des cas rares, en l'absence de
texte. Il est alors invitable que le juge produise des normes nouvelles. Lorsque
l'interprtation peut tre rattache un texte, il est soutenable de dire que le juge ne sort
pas du rle qui lui est confi dans sa mission juridictionnelle et son interprtation peut
lgitimement prendre la valeur du texte interprt. Lorsque le juge statue en l'absence de
rattachement textuel, il produit indniablement du droit nouveau. Le fait que le droit
administratif n'ait jamais t codifi a donn au juge administratif, notamment en matire
de procdure administrative, une vritable matrise de la production du droit du
contentieux administratif, mais aussi une relative libert dans la dtermination des rgles de
fond du droit administratif et dans l'apprciation de la hirarchie des normes. On dit que le
juge se fait jurislateur. Cela ne signifie pas quil soit juridiquement lgitime le faire.

1. - Position du juge administratif dans la production


normative
Le juge administratif est plac dans une position particulire qui le distingue, au plan de la
cration de normes jurisprudentielles, du Conseil constitutionnel. En effet, les dcisions de
contrle de constitutionnalit du Conseil s'imposent aux pouvoirs publics et aux autorits
administratives et juridictionnelles (art. 62, al. 2), ce qu'on traduit en disant par analogie
qu'elles dtiennent l'autorit de la chose juge. Mais les autres dcisions (art. 37 al. 2, 54), ne
sont que des dclarations et leur porte contraignante est faible en pratique. De plus,
comme toute autorit de chose juge, celle-ci n'est valable que relativement la dcision
elle-mme et son excution directe, elle ne constitue pas normalement une norme
porte gnrale et absolue (art. 5 du Code civil).
Au contraire le juge administratif, lorsqu'il statue sur des recours pour excs de pouvoir,
procde l'annulation erga omnes des actes illgaux et dclare logiquement illgales les
mesures qui auraient pour effet de porter atteinte ce principe (CE ass., 13 juillet 1962,
Brart de Boisanger, Rec.484, D 1962.664, concl. Henry, AJDA 1962.549, chr.). De plus, la
mconnaissance d'une annulation erga omnes est une faute de nature engager la
responsabilit des personnes publiques (CE, 2 mai 1962, Caucheteux et Desmonts, Rec.291,
RD publ. 1963.279, note Waline, AJDA 1962.421, chr.). Le juge administratif a ainsi
dtermin, en l'absence de texte gnral, le rgime de l'activit administrative (actes
administratifs et contrle de ces actes), le rgime gnral de responsabilit des personnes
publiques (en s'inspirant, il est vrai, des rgles du droit civil), le rgime de l'excution des
contrats administratifs (avec pragmatisme). Mais il est all plus loin en dfinissant des
normes gnrales, qui traversent l'ensemble du droit administratif, et auxquelles, c'est leur
particularit, le juge administratif donne une valeur suprieure aux rglements : les
principes gnraux du droit.
En revanche, en dehors de ces cas, le juge administratif na pas de fonction normative
reconnue par les textes. La valeur de sa dcision est la mme que celle de la norme
interprte, cest pourquoi, il ny a pas de sens logique distinguer des normes impratives
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et des normes suppltives dans son interprtation. Par ailleurs, un revirement de


jurisprudence peut tre vu comme comportant un effet rtroactif lgard des affaires
similaires en instance, ce qui est difficilement acceptable pour la scurit juridique des
particuliers. Le juge y obvie par la technique de larrt de rejet (Nicolo en est un), mais rien
ne ly oblige, et dans certains cas rejeter est inquitable. Enfin, on ne peut gure admettre
une cration normative qui varierait selon le hasard des saisines, car dans le systme
franais de sparation des fonctions, aucun juge ne peut sauto-saisir.

2. - Seul rsultat normatif de la production jurisprudentielle :


les principes gnraux du droit
Il existe des rgles de droit non crites qui s'imposent au pouvoir rglementaire et ne
peuvent tre modifies que par la loi, dcouvertes par le juge administratif en l'absence de
texte, avec la finalit de protger, dans un esprit libral, les liberts individuelles des
citoyens. Ces trois lments, le but de protection des liberts, le caractre non crit, et le
contrle en dernier ressort du lgislateur sont cumulatifs, l'absence de l'un d'entre eux
disqualifierait la production jurisprudentielle.
Le mode d'laboration des principes gnraux du droit est rvlateur du caractre profond
de cette production normative : il s'agit ni plus ni moins pour le Conseil d'tat que
d'affirmer l'autonomie du droit administratif. En effet, le juge administratif n'invente pas les
principes gnraux du droit, ils rsultent de manire diffuse des textes, et de l'tat social
qu'il peroit. Mais lorsqu'il existe un texte de droit priv (CE ass., 8 juin 1973, Dame Peynet,
Rec.406, concl. Grvisse, illgalit du licenciement pendant la grossesse, figurant au Code
du Travail), de droit public (CE, 1989, Alitalia), ou de droit international (CE, 1988,
Bereciatura-Echarri) qui contient la formulation prcise du principe que le Conseil veut
consacrer, la Haute juridiction prend soin de ne pas prsenter ce texte comme le
fondement juridique de l'arrt. Il ne l'voque que comme manifestation du principe gnral
du droit sous-jacent ces textes, et produit lui-mme la norme pour le droit administratif.

A. Origine
S'agissant du point de dpart jurisprudentiel (on excepte TC, 8 fvrier 1873, Dugave et
Bransiet, Rec.1ersuppl.70, rest sans lendemain), les excs connus pendant la Seconde
guerre mondiale ont conduit le Conseil d'tat reconnatre implicitement dans le principe
des droits de la dfense (CE sect., 5 mai 1944, Veuve Trompier-Gravier, Rec.133, RD publ.
1944.256, concl. Chenot, note Jze, D 1945.110, concl., note de Soto) l'existence d'un
principe gnral du droit. Puis par une srie d'arrts rendus le mme jour, le Conseil d'tat
a affirm explicitement que ces principes gnraux du droit taient applicables mme en
l'absence d'un texte (CE ass., 26 octobre 1945, Aramu, Rec.213, D 1946.158, note Morange,
S 1946.3.1, concl. Odent).
S'agissant de l'inspiration des principes gnraux du droit, il est sr que l'ide tait "dans
l'air" au moment de l'entre-deux guerres. Elle se concrtise notamment dans le statut de la
Cour permanente de justice internationale, fonde au lendemain de la premire guerre
mondiale, en liaison avec la SDN, (aujourd'hui Cour internationale de justice, organe de
l'ONU), annex la Charte des Nations Unies. L'article 38 de ce statut reconnat comme
sources du droit les principes gnraux du droit reconnus par les lois des nations civilises.
Ces principes devraient donc exister et tre en vigueur dans tous les systmes juridiques, il
s'agit en quelque sorte d'une rsurgence d'un droit naturel de valeur lgislative dans chaque
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tat membre, et peut-tre de valeur internationale, au sens o ils constitueraient le


patrimoine juridique commun de toutes les nations. Les textes internationaux continuent
inspirer le juge administratif (1988 Bereciartua Echarri, 1994 Agyepong)
En revanche, il faut distinguer les principes gnraux du droit d'autres principes, comme les
principes fondamentaux reconnus par les lois de la Rpublique qui ont une valeur
constitutionnelle, mme sils sont reconnus aussi bien par le Conseil constitutionnel que
par le Conseil dEtat (cf. 1996 Kon), ou comme les principes fondamentaux fixs par la loi
dans les matires de l'article 34, qui, par dfinition, sont des principes crits. D'ailleurs,
depuis le dbat rcent du constitutionnalisme, le Conseil d'tat refuse implicitement de
consacrer un principe gnral du droit l o existe dj un principe constitutionnel crit,
c'est--dire qu'il se rfre systmatiquement depuis quelques annes aux textes
constitutionnels (CE ass., 8 avril 1987, Peltier, Rec.128, concl. Massot, AJDA 1987.327,
chr., RFD adm. 1987.608, note Pacteau, Rev. adm. 1987.237, note Terneyre, JCP 1987.20905,
note Debne, pour la libert d'aller et venir - en franchissant les frontires -; CE, 27 avril
1987, Assoc. laque d'lves des ts de l'Office univ. et culturel fr. pour l'Algrie, RFD adm. 1989.153,
note Favoreu, pour la gratuit de l'enseignement; CE, 21 octobre 1988, Synd. nat. des
transporteurs ariens, Rec.374, RD publ. 1989.1464, note Gaudemet). Le point final de cette
intgration de l'interprtation constitutionnelle la jurisprudence administrative semble tre
atteint partir du moment o le Conseil d'Etat, dans les motifs de ses arrts, fait
expressment rfrence une dcision du Conseil et en reprend les termes (CE, 29 mai
1992, Assoc. amicale des prof. du Museum d'histoire naturelle, Rec.216; CE, 19 janvier 1990, Assoc.
"La tl est nous", Rec.xxx, RRJ 1991.895, note Boyer). Enfin, il faut galement distinguer
les principes gnraux du droit de principes dontologiques fondamentaux ou thiques, qui
peuvent s'imposer certaines professions (CE ass., 2 juillet 1993, Milhaud, Rec.194, concl.
Kessler, JCP 1994.22133, note P. Gonod, RFD adm. 1993.1002, AJDA 1993.579, chr.,
exprimentation mdicale aprs la mort, arrt muet, disposition lgislative postrieure C.
pn. 225-17).

B. Contenu des principes gnraux du droit


On peut faire la liste des principes gnraux du droit en les regroupant de manires
diverses, mais il existera toujours une catgorie rsiduelle htrogne, car la reconnaissance
de principes gnraux du droit est toujours ponctuelle et vise justement combler les
lacunes imprvues des textes dans des domaines particuliers. Les trois contenus principaux
sont la libert, l'galit et la scurit.
a) La libert
La libert d'aller et venir (CE sect., 14 fvrier 1958, Abisset, Rec.98, concl. Long, AJDA
1958.2.220, chr.).
La libert du commerce et de l'industrie (CE ass., 13 mai 1983, Soc. Ren Moline, Rec.191,
AJDA 1983.624, note Bazex, Rev. adm. 1983.578, note Pacteau, sans texte alors qu'il en
existe un : loi des 2-17 mars 1790).
b) L'galit
L'galit de tous devant la loi (CE ass., 7 fvrier 1958, Synd. des propr. de chnes-liges d'Algrie,
Rec.74, AJDA 1958.2.130, concl. Grvisse, chr.).
L'galit devant les charges publiques (CE ass., 19 fvrier 1960, Fd. algrienne des synd. de
dfense des irrigants, Rec.129).
L'galit des citoyens devant la justice (CE ass., 12 octobre 1979, Rassemblement des nouveaux
avocats de France, Rec.371, AJDA 1980.248, note Debouy).
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Ainsi que tous les principes applicables au droit du service public.


c) La scurit
Il existe depuis le dbut du 21 s., en droit franais, un principe de scurit juridique (CE,
2006, KPMG) mais sa porte nest pas gnrale et indtermine, contrairement au droit de
lUE (CJCE, 9 juillet 1969, Grands Arrts CJ, n15; CJCE 16 juin 1993, Rp. fr., D 1994.61,
note Bergers). Le principe de confiance lgitime en est un aspect, selon lequel un
particulier doit pouvoir compter sur la clart et la prvisibilit de linterprtation normative
et du comportement dune autorit administrative. En tant que tel, le juge administratif
naccepte son utilisation quen liaison avec lapplication du droit communautaire europen
(CE, 16 mars 1998, Melle Poujol, Rec.84, Dr. adm. 1998.149, note R.S.). Par ailleurs, aucune
norme constitutionnelle ne garantit ce principe (CC, 7 novembre 1997, Rev. adm. 1997, note
M.). Il nest pas impossible cependant que le Conseil dtat tire de la reconnaissance de la
valeur supralgislative des principes gnraux du droit communautaire (CE, 3 dcembre
2001, Syndicat national de lindustrie pharmaceutique et autres, RFDA 2002.166, note Paul Cassia ;
AJDA 2002.1219, article Anne-Laure Valembois) la consquence que le principe de
confiance lgitime et peut-tre celui de scurit juridique font dornavant partie des normes
de rfrence de la lgalit en droit franais.
En revanche, divers principes se rattachent depuis bien longtemps la notion de scurit :
Le principe de non-rtroactivit des actes administratifs (CE, 25 juin 1948, Soc. du journal
L'Aurore, Rec.189, S 1948.3.69, concl Letourneur), le principe selon lequel l'autorit
administrative comptente saisie d'une demande d'abrogation d'un rglement illgal est
tenue d'y procder (CE ass., 3 fvrier 1989, Comp. Alitalia, Rec.44, AJDA 1989.387, note
Fouquet, RFD adm. 1989.391, concl. Chahid-Noura, notes Beaud et Dubouis).
Le principe selon lequel toute dcision administrative peut faire l'objet d'un recours
hirarchique (CE sect., 30 juin 1950, Quralt, Rec.413, D 1951.593, note F.M., Dr. soc.
1951.246, concl. Delvolv, S 1951.3.85, note Auby et de Font-Raulx), d'un recours pour
excs de pouvoir (CE ass., 19 fvrier 1950, Dame Lamotte, Rec.110, RD publ. 1951.478,
concl. Delvolv, note Waline). En revanche, il faut rappeler ici que le principe selon lequel
le silence gard par une personne publique sur une demande de dcision vaut rejet de cette
dcision n'est pas un principe gnral du droit (CE ass., 27 fvrier 1970, Commune de Bozas,
Rec.139, AJDA 1970.1.225, chr., malgr la dcision inverse rendue par le Conseil
constitutionnel l'anne prcdente CC, 26 juin 1969, Protection des sites, Rec.27, AJDA
1969.563), mais qu'il a acquis une valeur lgislative depuis la loi du 12 avril 2000.
Le principe de respect des droits de la dfense (CE sect., 5 mai 1944, Veuve TrompierGravier, Rec.133, RD publ. 1944.256, concl. Chenot, note Jze, D 1945.110, concl., note de
Soto), le principe du caractre contradictoire de la procdure (CE ass., 12 octobre 1979,
Rassemblement des nouveaux avocats de France, Rec.371, AJDA 1980.248, note Debouy) et le
principe qu'une seule faute ne peut pas donner lieu plus d'une sanction, non bis in idem
(CE, 23 avril 1958, Commune de Petit-Quevilly, AJDA 1958.2.383).
Le principe gnral de secret du dlibr dans les organes juridictionnels (CE, 15 octobre
1965, Mazel, Dr. adm. 1965.377), et de la publicit des audiences (CE ass., 10 mai 1974,
Dame David, Rec.464, concl. Gentot, AJDA 1974.525, chr., D 1975.379, note Auby, JCP
1974.17967, note Drago).
Les principes gnraux du droit de l'extradition et des rfugis. Ainsi, sont des principes
gnraux du droit l'interdiction faite l'tat d'extrader des personnes poursuivies dans leurs
pays pour des faits amnistis (CE ass., 26 septembre 1984, Lujambio Galdeano, Rec.307, JCP
1985.20346, concl. Genevois, note Jeandidier, AJDA 1984.669, chr., RFD adm. 1985.183
note Labayle, Rev. Sc. crim. 1984.804, note Lombois), l'interdiction de remettre des
personnes possdant le statut de rfugi aux autorits de son tat d'origine (CE ass., 1er
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avril 1988, Bereciartua Echarri, Rec.135, JCP 1988.21071, concl. Vigouroux, AJDA 1988.322,
chr., D 1988.413, note Labayle, RFD adm. 1988.499, note Genevois). Fait exception celui
selon lequel l'Etat doit refuser l'extradition demande dans un but politique (CE ass., 1996,
Kon), car il est un principe fondamental reconnu par les lois de la Rpublique.
d) La catgorie rsiduelle
Dans cette catgorie, peuvent tre classs des principes gnraux du droit dont la gnralit
est moindre que celle des principes prcdemment voqus parce qu'ils ne concernent
qu'une catgorie de citoyens. Par exemple, ceux qui s'appliquent uniquement la fonction
publique : droit pour les agents publics condamns indemnisation en raison d'une faute
de service obtenir le remboursement auprs de la personne publique responsable (CE
sect., 26 avril 1963, Centre hospitalier de Besanon, Rec.242, concl. Chardeau); obligation pour
les personnes publiques de verser des rmunrations au moins gales au SMIC (CE sect.,
23 avril 1982, Ville de Toulouse, Rec.151, concl. Labetoulle, AJDA 1982.440, chr., D 1983.8,
note J.B. Auby, RD publ. 1983.1077, note de Soto); impossibilit d'accder un emploi
public en cas de perte des droits civiques (CE, 28 mai 1982, Roger, Rec.192, Rev. adm.
1982.625, note Pacteau); l'impossibilit de dissocier la composition des commissions
paritaires de la hirarchie prsente dans le corps (CE, 20 mars 1982, Assoc. nationale des
infirmires gn., Rec.82).
Il peut tre ncessaire de citer galement des principes gnraux du droit qui relvent de
questions diverses du droit administratif. Sont ainsi des principes gnraux du droit, le
principe interdisant l'enrichissement sans cause (CE sect., 14 avril 1961, Soc. Sud-Aviation,
Rec.236, RD publ. 1961.655, concl. Heumann), le principe selon lequel les biens des
personnes publiques sont insaisissables (Cass. civ. 1re, 21 dcembre 1987, BRGM, RFD
adm. 1988.771, concl. Charbonnier, note Pacteau; CJEG 1988.107, note Richer; JCP
1989.21183, note Nicod; RTD civ. 1989.1445, chr. Perrot).

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Section IV : Les attnuations du contrle du juge: les


circonstances exceptionnelles
Lexigence du juge dans son contrle est susceptible de connatre d'assez fortes
attnuations dans le cas o des circonstances particulires apparaissent. Dans les situations
de crise en effet, il peut tre ncessaire que l'autorit administrative dispose d'une latitude
d'action suprieure la normale, parfois mme pour qu'en dernier ressort soient protgs
les biens et les personnes avant que soit pris en considration le respect du droit. Il est aussi
ncessaire que leur soit donn un fondement d'action afin que les autorits administratives
ne puissent prendre prtexte des crises pour suspendre leur activit et que la continuit des
services publics ne soit pas menace.
Dans les cas imprvisibles et ponctuels, lurgence dune situation justifie laccroissement de
la mage de manuvre des autorits administratives et lattnuation des exigences du juge.
Elle excuse ainsi loubli volontaire des rgles de forme et de procdure (CE sect., 9 avril
1976, SGEN, Rec.198, AJDA 1977.45, note Garrigou-Lagrange). Elle peut galement
justifier la mconnaissance de rgles de comptence entre autorits administratives
rgulires (CE, 22 janvier 1965, Alix, Rec.44).
Dans les cas prvisibles de situation de crise, que l'on peut appeler circonstances
exceptionnelles, il existe un rgime lgal prvoyant les conditions dans lesquelles est
reconnu l'tat de crise, la modification des comptences et de l'tendue des pouvoirs de
l'autorit administrative. Le juge contrle donc l'application du principe de lgalit compte
tenu de ces textes sans diffrence notable par rapport l'exercice de sa fonction
juridictionnelle habituelle en prsence de textes. Mais il peut aussi survenir des phnomnes
imprvus impliquant une action urgente et dans des conditions non fixes par un rgime
textuel en vigueur. Dans ce deuxime type de situations, le contrle du juge est
dterminant.

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Sous-Section I : Les rgimes textuels des circonstances


exceptionnelles
Il existe trois cas gnraux de rgime textuels concernant des circonstances exceptionnelles.
Les deux plus anciens sont des rgimes lgaux : ceux de l'tat de sige et de l'tat d'urgence;
le plus rcent est un rgime constitutionnel : il s'agit de celui de l'article 16.

1. - L'tat de sige
L'expression "tat de sige" se rencontre dans les lois qui en fondent le rgime : la loi du 9
aot 1849, modifie en 1916 et 1944 et celle du 3 avril 1878, on trouve galement un
lment de ce rgime l'article 36 de la Constitution.
Quant ses conditions de proclamation, l'tat de sige est dclar en cas de pril imminent
rsultant d'une guerre trangre ou d'une insurrection main arme, ce qui est un moyen
lgant de dsigner les guerres civiles et les tentatives de coup d'tat. Il est dcid par
dcret en Conseil des ministres. Sa prorogation au-del de douze jours ne peut tre
autorise que par le Parlement (Constitution de 1958, art. 36).
L'effet de l'tat de sige est double : d'une part, la comptence de maintien de l'ordre est
transfre l'autorit militaire, et la rpression aux juridictions militaires; d'autre part, les
liberts publiques sont considrablement restreintes.
Enfin, l'tat de sige cesse soit l'chance du terme fix par dcret (au maximum douze
jours) ou par la loi (sans dlai), soit par l'abrogation du dcret par son auteur, condition
qu'il n'ait pas t ratifi, ou le vote d'une loi levant l'tat de sige.

2. - L'tat d'urgence
A la diffrence du prcdent, l'tat d'urgence est un rgime civil, dont le rgime est fix par
la loi du 3 avril 1955, modifie par celle du 7 aot 1955 et par l'ordonnance du 15 janvier
1960. Ce rgime n'a pas abrog celui de l'tat de sige, il n'a pas t abrog par les
dispositions de la Constitution de 1958 (CC, 25 janvier 1985, tat d'urgence en NouvelleCaldonie, Rec.43, D 1985.361, note Luchaire, Rev. adm. 1985.355, note de Villiers).
La proclamation de l'tat d'urgence est possible soit en cas de pril imminent rsultant
d'atteintes graves l'ordre public, soit en cas d'vnements prsentant par leur nature et
leur gravit le caractre de calamits publiques (on dirait aujourd'hui catastrophes
naturelles). Il est dcid par dcret en Conseil des ministres. Sa prorogation au-del de
douze jours ne peut tre autorise que par le Parlement (Constitution de 1958, art. 36).
Les effets de l'tat d'urgence sont, sans autre prcision de la loi qui l'institue, d'tendre les
pouvoirs de police des prfets et la comptence des tribunaux militaires, de diffrer les
lections partielles, d'instaurer un rgime spcial des assignations rsidence. Cependant,
les mesures prises par les autorits administratives sous l'empire lgal de l'tat d'urgence
sont susceptibles de recours (CE, 25 juillet 1985, Mme Dagostini, Rec.225, AJDA 1985.558,
concl. Lasserre, Rev. adm. 1985.581, note Pacteau). Il est, de plus, possible que la loi ajoute,
au rgime de la loi de 1955, des dispositions particulires.
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L'tat d'urgence cesse dans les mmes conditions que l'tat de sige. En cas de dmission
du Gouvernement ou de dissolution de l'Assemble nationale, la loi de prorogation de l'tat
d'urgence devient caduque l'expiration d'un dlai de quinze jours (CE, 25 juin 1969,
Devay, AJDA 1969.707).

3. - La mise en application de l'article 16


Les conditions de mise en uvre de l'article 16 sont bien connues : il s'applique si les
institutions de la Rpublique , ou l'indpendance de la Nation , ou l'intgrit de son
territoire ou l'excution de ses engagements internationaux sont menacs de manire
grave et immdiate (premire condition alternative), et que le fonctionnement rgulier
des pouvoirs publics constitutionnels est interrompu (deuxime condition cumulative).
Dans ce cas, aprs diverses consultations, le Prsident de la Rpublique prend seul les
mesures qui lui paratront exiges par les circonstances. La dcision de mettre en
application l'article 16 n'est pas de nature administrative, elle n'est d'ailleurs susceptible
d'aucun recours. La rforme constitutionelle de juillet 2008 ajoute seulement que Aprs
trente jours d'exercice des pouvoirs exceptionnels, le Conseil constitutionnel peut tre saisi
par le Prsident de l'Assemble nationale, le Prsident du Snat, soixante dputs ou
soixante snateurs, aux fins d'examiner si les conditions nonces au premier alina
demeurent runies. Il se prononce dans les dlais les plus brefs par un avis public. Il
procde de plein droit cet examen et se prononce dans les mmes conditions au terme de
soixante jours d'exercice des pouvoirs exceptionnels et tout moment au-del de cette
dure ce qui donne la certitude que les avis du Conseil constitutionnel seront publis.
Les dcisions prises en application de l'article 16 prsentent un double caractre. Celles qui
sont prises dans le domaine lgislatif sont des actes lgislatifs chappent au contrle du juge
administratif (CE, 2 mars 1962, Rubin de Servens; RD publ. 1962.295 concl. Henry, note
Berlia, AJDA 1962.214, chr., D 1962.chr.109, Morange, S 1962.3.147, note Bourdoncle),
celles qui sont prises dans le domaine rglementaire sont au contraire soumises son
contrle (concl.).

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Sous-Section II. Le rgime jurisprudentiel des


circonstances exceptionnelles
La "thorie des pouvoirs de guerre" ou "des circonstances exceptionnelles" est apparue
antrieurement deux des rgimes sur les trois prcdents voqus. Elle consiste
considrer que des dcisions administratives qui seraient illgales dans les priodes
normales peuvent tre lgales dans des priodes o doivent tre prservs avant tout l'ordre
public et la continuit des services publics. C'est une thorie jurisprudentielle homogne du
Conseil d'tat issue de deux arrts rendus l'occasion de la premire guerre mondiale.
L'avantage de cette thorie est d'tendre les pouvoirs d'une autorit administrative en
attnuant les exigences du contrle du juge dans l'exacte mesure o cela s'avre ncessaire
pour faire face la situation. Cela explique que la thorie des circonstances exceptionnelles
puisse s'appliquer cumulativement avec les rgimes lgaux prcdemment voqus, pour
complter leurs lacunes ventuelles.

1. - La notion de circonstances exceptionnelles


Le premier type de circonstances exceptionnelles est la situation de guerre. La
jurisprudence a donc fait application des circonstances exceptionnelles pendant celle de
1914-1918 et aussi pendant celle de 1939-1945. Mais s'il s'agit de l'origine de la thorie, elle
a connu de nombreuses extensions. La premire fut celle des suites de la guerre (CE, 27
juin 1924, Ch. synd. xxx, Rec.619), puis les priodes critiques en temps de paix, (CE 31
octobre 1924, Cotte, RD publ. 1924.572), puis en l'absence mme de circonstances gnrales
exceptionnelles, mais en prsence de circonstances exceptionnelles particulires dans un
cas prcis (CE, 18 mai 1983, Rodes, Rec.199, AJDA 1984.44, obs. Moreau, ruption d'un
volcan en Guadeloupe).
Une remarque importante cependant amne rappeler que c'est le juge lui-mme qui
apprcie la ralit des circonstances exceptionnelles, c'est--dire l'tendue du principe de
lgalit, et corrlativement le degr d'exigence de son propre contrle. Ainsi, le juge
administratif vrifie que les circonstances sont vraiment exceptionnelles. Il n'y a pas de
circonstances exceptionnelles par nature et le juge procdera dans tous les cas un examen
dtaill de la situation invoque. Mme la mise en uvre d'un rgime lgal ou
constitutionnel n'entrane pas par lui mme l'existence de ces circonstances dans tous les
cas d'espce (CE ass., 24 octobre 1964, d'Oriano, Rec.486, AJDA 1964.684, chr., D 1965.9,
note Ruzi, RD publ. 1965.282, concl. Bernard, au moment o un dcret, intervenu sur le
fondement de l'article 16, a mis un officier en cong spcial sans lui communiquer son
dossier, les circonstances n'taient pas exceptionnelles). En ralit, il faut que la situation de
fait soit anormale et grave : cataclysme, grve gnrale de nature paralyser la vie de la
nation (CE, 18 avril 1947, Jarrigion, Rec.148, S 1948.3.33, note Rivero, grve de1938 !) ;
ou que que l'urgence soit extrme (CE ass., 18 janvier 1980, Synd. CFDT des P et T du HautRhin, Rec.30, AJDA 1980.89, chr., JCP 1980.19450, note Zoller).
En revanche, il ne faut pas confondre les circonstances exceptionnelles avec les
circonstances particulires, que le juge apprcie pour dterminer la ncessit des mesures
de police (TA Versailles, 25 fvrier 1992, Soc. Fun Productions, Rec.xxx, RFD adm.
1992.1026, note Flauss; CE, 2 octobre 1992, Commune de Donneville, Rec.xxx, AJDA
1992.750, concl. Pochard).
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2. - Le contrle des actes pris dans des circonstances


exceptionnelles
Une fois caractrise l'existence de circonstances exceptionnelles, il reste contrler les
actes produits par les autorits administratives.
Tout d'abord, les circonstances exceptionnelles ne dcernent pas aux autorits
administratives une autorisation gnrale de violer la lgalit des temps ordinaires.
L'attnuation des exigences du contrle du juge est subordonne la ncessit d'atteindre
les finalits des comptences d'action. Ce n'est que lorsque l'application du principe de
lgalit dans son intgralit entraverait le fonctionnement des services publics ou
compromettrait l'ordre public, que le juge administratif en assouplit les contraintes (CE, 28
mars 1947, Soc. Damien, Rec.138). Lorsque l'autorit administrative peut agir lgalement elle
doit le faire.
Ensuite, les circonstances exceptionnelles, dans certaines limites, lgitiment toutes les
mesures rendues ncessaires par la situation. Sont ainsi valides les irrgularits qui
donneraient lieu une incomptence (CE ass., 26 juin 1948, Laugier, Rec.161, S 1948.3.36,
mesure lgislative dicte par circulaire au moment du dbarquement), mme lorsque se
substitue l'autorit lgitime un pouvoir de pur fait (CE, 7 janvier 1944, Lecoq, Rec.5, RD
publ. 1944, concl. Lonard, note Jze, JCP 1944.2663, note Charlier, institution d'un impt
municipal pendant la dbcle, ou CE, Marion, Cf. infra). Sont de mme valides des mesures
prises malgr un vice de forme (CE, 16 mai 1941, Courrent, Rec.89, suspension d'un maire
par un prfet).
Ce qui est plus surprenant, c'est la lgitimation de mesures totalement illgales raison de
leur objet. Ainsi, des actes qui seraient normalement constitutifs de voie de fait, sont
requalifis en illgalit simple et le juge administratif est par consquent comptent pour en
connatre (TC, 27 mars 1952, Dame de la Murette, Rec.629, RD publ. 1952.757, note Waline,
S 1952.381, note Grawitz). Des actes qui constituent des atteintes gravissimes la
sparation des pouvoirs ne seront pas annuls : refus d'excuter un jugement (CE, 30
novembre 1923, Couitas, Rec.789, S 1923.3.57, concl. Rivet, note Hauriou, RD publ.
1924.208, concl., note Jze); suspension de l'application d'une loi (CE, 28 juin 1918, Heyris,
Rec.651, S 1922.3.49, note Hauriou, garanties disciplinaires lgislatives de la fonction
publique suspendues par dcret pendant la guerre de 1914). Enfin des actes qui portent
gravement atteinte aux liberts publiques deviennent possibles. Ainsi en est-il de toutes les
dcisions de police habituellement illgales : saisies, expulsions (CE, 28 fvrier 1919, Dames
Dol et Laurent, Rec.208, S 1918-19.3.33, note Hauriou, RD publ. 1919.338, note Jze,
expulsion de deux "filles galantes" d'un camp retranch sous contrle militaire), rquisitions
(CE, 5 mars 1948, Marion, Rec.113, D 1949.147, rquisitions prises par des particuliers),
interdictions gnrales et absolues (CE, 6 aot 1915, Delmotte et Senmartin, RD publ.
1915.481, concl. Corneille, S 1916.3.1, note Hauriou).
Il y a cependant des limites l'usage des circonstances exceptionnelles par l'autorit
administrative pour justifier ses dcisions. La premire limite est certainement la dure des
circonstances exceptionnelles (CE sect., 7 janvier 1955, Andriamisera, Rec.13, RD publ.
1955.709, note Waline). Ainsi une dcision prise dans une situation de crise sans limitation
de dure, cesse avec le retour la normale (CE, 19 mai 1944, Delle Idessesse, Rec.143,
blocage de denres alimentaires), il en est de mme des mesures prises avec une condition
de dlai lorsque le dlai dpasse la dure des circonstances exceptionnelles (CE, 10 fvrier
1950, Consorts Perrin, Rec.xxx, D 1950.457, refus d'excution d'un jugement). La deuxime
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limite est que la notion mme de circonstances exceptionnelles exige le maintien du


contrle juridictionnel sur les actes accomplis durant ces priodes. Or, le juge vrifie
toujours que les mesures n'ont pas excd ce qui tait strictement ncessaire pour atteindre
les buts fixs l'autorit administrative (CE, 28 fvrier 1919, Dames Dol et Laurent, et CE, 18
avril 1947, Jarrigion, prc.). Notamment, il exerce un contrle de proportionnalit pour
vrifier si l'acte pris a t proportionnel la gravit des motifs qui l'ont fond (CE, 19
octobre 1962, Canal, Robin et Godot, Rec.552, AJDA 1962.627, note de Laubadre, JCP
1963.2.13068, note Debbasch, Rev. adm. 1962.623, note Liet-Veaux).
La dernire limite, qui est une consquence du maintien du contrle juridictionnel mme si
celui-ci s'exerce au regard d'exigences moins forte de lgalit, est que l'emploi de pouvoirs
fonds sur des circonstances exceptionnelles emporte l'obligation de rparer les prjudices
qui pourraient tre causs. Il engage parfois la responsabilit des personnes publiques dans
des conditions beaucoup plus favorables au requrant : ainsi en est-il de la responsabilit
sans faute pour refus d'excution des jugements.

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Chapitre 2 : Les sources de la lgalit


Quelle sont l'origine et la nature des rgles de droit administratif ? Sous cette question
apparemment double se cache un mme point de vue. La nature de ces rgles tient en effet
principalement de leur origine. Effectuer l'tude des sources du droit administratif, c'est rechercher
l'origine du droit administratif, c'est--dire s'occuper de l'impalpable (AMSELEK (P.), "Brves
rflexions sur la notion de sources du droit ", APD, t. XXVII ("Les Sources du droit"), 1982, p.
251). Un rappel doit tout d'abord tre fait. Le terme "sources du droit" dsigne la fois les sources
substantielles et les sources formelles du droit. Les sources substantielles sont les forces cratrices
du droit, leurs donnes profondes, principes moraux, religieux, philosophiques, naturels. Il ne sera
donc question ici que des sources formelles, c'est--dire des modes de formation et des actes par
lesquels les normes s'insrent dans le droit positif. Il faut alors distinguer les types de normes selon
leur processus de production, et la premire constatation qui s'impose est que les sources du droit
sont hirarchises. En consquence et en premire approximation, les normes respectivement
produites sont galement hirarchises.
Au plus bas niveau de cette hirarchie se trouvent les normes dictes par les autorits
administratives elles-mmes, tant entendu (Cf. infra) que les contrats administratifs, ne sont pas en
l'tat actuel du droit, des sources de la lgalit, mme un niveau infrieur. Pas plus que ne le
seraient les rponses ministrielles (CE, 16 fvrier 1994, Sarl Arley, Quot. jur. 1994, n 26, p. 7, note
D. Davoust). Le pouvoir rglementaire est ainsi une source du droit, intrieure aux autorits
administratives, qui contribuent ainsi, sous le contrle du juge, l'dification du droit administratif.
Il est aussi une source du droit intrieurement hirarchise. Mais la hirarchie est finalement de peu
dimportance, car toutes les autres sources du droit extrieures aux autorits administratives sont
places en position suprieure. Ainsi, au-dessus du pouvoir rglementaire, se trouve le pouvoir
lgislatif et les normes qu'il produit en forme de lois. Au-dessus du pouvoir lgislatif enfin, se
trouvent les conventions internationales, puis le pouvoir constituant. La question est donc
simplement rgle lorsquil est dit que, dans un sens, les autorits administratives doivent par
principe respecter en bloc lensemble des normes qui leur sont extrieures, et que, dans un autre
sens, tout conflit entre normes applicables dans ce bloc est vid par le juge.
Un premier problme se pose cependant avec les normes issues de conventions internationales.
D'une part, ces normes rsultent de conventions passes par une personne publique particulire,
l'tat, et n'ont pas vocation, dans l'esprit de la jurisprudence administrative constituer par nature
des sources du droit. D'autre part, il n'est pas possible de considrer, en l'tat actuel du droit
international, que les autorits internationales soient places au plan organique au-dessus du
pouvoir constituant franais (renvoi la question monisme / dualisme). S'il faut traiter ici des
normes internationales, c'est parce que la Constitution de 1958 (et antrieurement de celle de 1946),
leur a attribu une valeur et une place spciale dans la hirarchie des normes internes.
Un second problme se pose ensuite, qui est celui de la valeur des dcisions des juridictions. La
jurisprudence est-elle une source formelle du droit ? Sans qu'il soit possible d'apporter ici une
rponse thorique, la jurisprudence constitutionnelle est aborde avec l'tude des normes
constitutionnelles et la jurisprudence administrative fait l'objet d'une tude spcifique. Mais ce
mode de traitement ne saurait faire oublier la diffrence fondamentale qui marque ces modes de
production du droit par rapport aux autres : il s'agit d'un droit non-crit provenant d'un acteur du
systme juridique qui n'a pas reu des textes le pouvoir de se prononcer par des rgles gnrales et
absolues et qui ne dtient donc aucune lgitimit pour ce faire.

Cours de droit administratif Pr Gilles J. Guglielmi 2004

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Section I : Les normes constitutionnelles


Les normes constitutionnelles peuvent trouver leur origine dans des textes, dont il y lieu de
discuter la valeur, et aussi, plus rarement, sans texte grce linterprtation du Conseil
constitutionnel. Dans tous les cas, on ne pourra que souligner ce rle dterminant du
Conseil dans la dcouverte et l'interprtation des normes constitutionnelles.
Les principes rgissant la place des normes constitutionnelles dans la hirarchie des normes
sont simples. La Constitution est la norme fondamentale au sens propre du terme : c'est le
peuple souverain lui-mme qui institue cette norme pour qu'elle soit le fondement de
l'organisation des pouvoirs publics et de leur activit, notamment lorsque cette activit
touche aux liberts publiques. Elle est place au sommet de la hirarchie des normes parce
que la source dont elle procde est la plus leve dans l'organisation des socits
dmocratiques.
La mise en application de la suprmatie de la Constitution sur toutes les autres normes est
assure selon des principes non moins simples. Toutes les normes produites dans l'ordre
juridique national doivent tre conformes la Constitution et ce respect est assur par un
contrle spcialis. Lorgane de contrle de la constitutionnalit des lois est le Conseil
constitutionnel, et le juge de la constitutionnalit des rglements et autres actes
administratifs est le Conseil d'tat. Cela conduit, cette occasion, ce que le juge
administratif interprte aussi la Constitution (CE ass., 1 er juillet 1960, Fd. nat. des org. de
Scurit sociale, Rec.441, AJDA 1960.I.152, chron., D. 1960.690, concl. Braibant).

1. - Principe du contrle : la constitutionnalit des actes


administratifs
L'inconstitutionnalit fait partie de l'illgalit. A ce titre, le Conseil d'tat est toujours
comptent pour contrler la constitutionnalit des actes administratifs au regard direct de la
Constitution (CE, 12 fvrier 1960, Soc. Eky, Rec.101, S 1960.131, concl. Kahn; JCP
1960.2.11629bid, note Vedel) et mme de son Prambule (ibid.).
Il existe cependant une exception, dsigne traditionnellement par l'appellation "cran
lgislatif". Lorsqu'un acte administratif a t pris en application conforme d'une loi, il est
impossible de contester sa lgalit devant le juge administratif en soulevant l'exception
d'inconstitutionnalit de la loi qui le fonde. La loi inconstitutionnelle fait cran entre l'acte
administratif et la Constitution. La juridiction administrative (ou judiciaire), ne se reconnat
pas comptente pour apprcier la conformit d'une loi la Constitution (CE sect., 10 juillet
1954, Fd. nat. des conseils de parents d'lves, Rec.449, D 1955.330, concl. Jacomet, note Virally;
CE sect., 15 octobre 1965, Union fd. des magistrats et Reliquet, Rec.515, AJDA 1965.590,
chr.). Il faut bien sr que la loi dtermine le contenu de l'acte administratif et qu'elle ne se
borne pas habiliter le gouvernement agir dans un domaine donn (CE 17 mai 1991,
Quintin, RD publ. 1991.1429, concl. Abraham).

2. - Normes de rfrence du contrle

Cours de droit administratif Pr Gilles J. Guglielmi 2004

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Le contenu du contrle appelle deux observations. D'une part, toutes les dispositions
valeur constitutionnelle ne sont pas contenues dans les seuls articles de la Constitution.
D'autre part toutes les dispositions des textes valeur constitutionnelle ne sont pas
susceptibles de servir au contrle de l'activit administrative.
Les articles de la Constitution ne sont pas les seules sources de la lgalit constitutionnelle.
Il faut y ajouter, en raison de l'interprtation qu'en a faite le Conseil constitutionnel, le
Prambule, ainsi que les textes auxquels il fait lui-mme rfrence, savoir : la dclaration
des droits de l'Homme de 1789, les principes particulirement ncessaires notre temps
cits dans le prambule de la Constitution de 1946, ainsi que les principes fondamentaux
reconnus par les lois de la Rpublique. Il faut y ajouter la Charte de lenvironnement,
depuis la rforme constitutionnelle qui en introduit la rfrence dans le Prambule (CE, 3
oct. 2008, Commune dAnnecy, n 297931 reconnaissant valeur constitutionnelle
lensemble de la Charte).
Il existait une opinion assez commune selon laquelle la force juridique du prambule de la
Constitution tait sujette caution. Elle n'a en effet t reconnue que tardivement par la
jurisprudence constitutionnelle. A propos de la Constitution de 1946, la question de la
valeur juridique du prambule s'tait dj pose et avait t rsolue par la jurisprudence
administrative dans le sens de la pleine valeur juridique de ce texte, puisque lart. 81
garantissait la jouissance des droits et liberts garantis par le prambule (CE ass., 18 avril
1947, Jarrigion, Rec.148, S 1948.3.33, note Rivero, pour une reconnaissance implicite, puis
les arrts du 7 juillet 1950, dont l'arrt Dehaene, oprent une reconnaissance explicite). En
labsence dune telle rfrence, cest par une option volontariste que le juge administratif
sest prononc en faveur de l'intgration aux normes constitutionnelles du prambule de la
Constitution de 1958 (CE sect.,12 fvrier 1960 Soc. Eky, S 1960.131, concl. Kahn) et que le
Conseil constitutionnel fit de mme (CC, 16 juillet 1971, Libert d'association, Rec.29,
AJDA 1971.537, note Rivero, RD publ. 1971.1171, note Robert).
Cest au titre du Prambule que le Conseil constitutionnel a concrtis les principales
applications du principe de libert : daller et venir (CC, 12 juillet 1979, Ponts page,
Rec.31), du commerce et de lindustrie, dentreprendre; dgalit (CC, 27 dcembre 1973,
Taxation doffice, Rec.25) devant la justice, les charges publiques (CC, 20 janvier 1993,
Transparence de la vie conomique), dgal accs aux emplois publics; et plus rcemment du
principe du droit au recours en tant que droit constitutionnel de tout individu agir en
justice pour que soient respects ses droits et intrts (CC, 21 janvier 1994, Urbanisme et
construction, Rec.40; Rev. adm. 1994.75, note Morand-Deviller, RFDC 1994.364, note Mlin).
Nanmoins, il convient dtre prudent. Si le Prambule est bien dans son ensemble intgr
aux normes constitutionnelles de rfrence, toutes ses dispositions ne sont pourtant pas
suffisamment prcises pour tre appliques (droit dasile : CE, 27 septembre 1985, France
Terre dAsile, Rec.263, D 1986.IR.278, obs. Julien-Laferrire; solidarit devant les calamits :
CE, 10 dcembre 1962, Soc. indochinoise de constructions lectriques, Rec.676).
Tous les articles de la Constitution peuvent fonder juridiquement le contrle de
constitutionnalit.
Mais en pratique, seuls certains types de dispositions sont susceptibles d'tre invoques
l'appui d'un recours contre un acte administratif. Il s'agit d'une part des articles contenant
des rgles de comptence et de procdure. On rappellera ainsi les rgles de rpartition des
comptences entre le Prsident de la Rpublique et le Premier ministre (qu'il s'agisse du
pouvoir rglementaire gnral - Cf. supra - ou du pouvoir de nomination des
fonctionnaires), et les rgles de forme relatives au contreseing, les rgles de rpartition des
comptences entre le Parlement et le gouvernement (art. 34 et 37), ainsi que les drogations
(art. 38 et 41), et les particularits (art. 53, art. 92).
Il s'agit d'autre part des articles qui posent des rgles de fond sur des grands principes. La
plupart touchent aux liberts publiques et individuelles. Il faut citer ici l'galit devant la loi
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(art. 2), les rgles concernant le suffrage (art. 3), la libert de l'action politique (art. 4), la
libre administration des collectivits locales (art. 72), l'inamovibilit des magistrats (art. 64).
Peu d'entre eux concernent la hirarchie des normes elle-mme (art. 55, art. 38).

3. - Modalits du contrle : la jurisprudence


constitutionnelle
Le Conseil constitutionnel rend des dcisions qui simposent aux pouvoirs publics et
toutes les autorits administratives et juridictionnelles (C 1958, art. 62). On peut expliquer
cette disposition comme signifiant que ses dcisions possdent lautorit relative de la
chose juge. Le Conseil dEtat considre que les interprtations du Conseil constitutionnel
le lient quant au texte interprt et quant au sens des normes de rfrence utilises pour
contrler le texte (CE ass., 20 dcembre 1985, SA Etablissements Outters, Rec.382, RFD adm.
1986.513, concl. Martin, D 1986.283, note Favoreu). Cette interprtation, aux termes
mmes du Conseil constitutionnel, ne peut pas tre invoque lencontre dune autre loi,
conue dailleurs en termes diffrents (CE, 20 juillet 1988, Loi damnistie, Rec.119, AJDA
1988.752, note Wachsmann, RD publ. 1989.432, note Favoreu). Il faut cependant rserver
le cas o une loi conue en termes distincts aurait un objet analogue (le Conseil veut sans
doute dire identique) celui des dispositions dclares contraires la Constitution (CC, 8
juillet 1989, Loi damnistie, Rec.48).
Dans lexercice de son contrle, le Conseil dgage et prcise donc un certain nombre de
normes par la dfinition des normes constitutionnelles de rfrence ou par lattribution
dune valeur constitutionnelle certains principes.

A. Les principes fondamentaux reconnus par les lois de la


Rpublique
L'expression principe fondamental reconnu par les lois de la Rpublique a t inaugure
par la Constitution de 1946 dans l'ide de dsigner ainsi l'ensemble de la lgislation
dmocratique et librale de la IIIme Rpublique. Le Conseil d'tat avait cependant
immdiatement donn une valeur juridique au principe fondamental reconnu par les lois de
la Rpublique que constituait la libert d'association (CE ass., 11 juillet 1956, Amicale des
annamites de Paris, Rec.317). C'est aussi propos de la libert d'association que le Conseil
constitutionnel tendit le champ du contrle constitutionnel (CC, 16 juillet 1971, Libert
d'association, Rec.29, AJDA 971.537, note Rivero, RD publ. 1971.1171, note Robert).
En gnral, le Conseil constitutionnel voque un texte pour "localiser" le principe
fondamental, mais on ne peut soutenir qu'il s'agisse l d'un fondement juridique ncessaire.
En effet, le principe fondamental reconnu par les lois de la Rpublique, comme tout
principe se trouve l'tat diffus dans plusieurs textes lgislatifs de la IIIme Rpublique, il
inspire des dispositions plus qu'il n'est lui-mme exprim. A preuve, la formulation du
principe, mme lorsqu'un texte est invoqu, n'est pas identique aux termes des dispositions
cites, et il peut arriver que le Conseil constitutionnel ne mentionne pas de texte de
rfrence (libert individuelle, droits de la dfense).
Sont ainsi au nombre des principes fondamentaux reconnus par les lois de la Rpublique
les principes 1. de la libert dassociation (CC, 16 juillet 1971 prc.); 2. de la libert
individuelle (CC, 12 janvier 1977, sans texte); 3. la libert de l'enseignement (CC, 23
novembre 1977, art. 91 de la loi de finances du 31 mai 1931 - cavalier budgtaire) et 4. la
libert de conscience (id.); 5. l'indpendance de la juridiction administrative (CC, 22 juillet
Cours de droit administratif Pr Gilles J. Guglielmi 2004

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1980, loi du 24 mai 1872 -qui ne portait que sur le Conseil d'tat); 6. l'indpendance des
professeurs des universits (CC, 20 janvier 1984, propos d'incompatibilits qui n'taient
pas spcifiques de ce corps); 7. lattribution la juridiction administrative de lannulation et
la rformation des dcisions des autorits administratives (CC, 23 janvier 1987, loi du 24
mai 1872); 8. l'attribution des questions de proprit immobilire aux tribunaux judiciaires
(CC, 25 juillet 1989); 9. le respect des droits de la dfense (CC, 2 dcembre 1976 ou CC, 19
et 20 janvier 1981, Scurit et libert, en se fondant non sur une loi, mais sur le prambule de
la Constitution) en toute matire civile, pnale, administrative.
Le Conseil dEtat a ajout aux principes fondamentaux reconnus par les lois de la
Rpublique, de son propre chef, ce qui tonne certains commentateurs, le principe (10)
selon lequel lEtat franais a lobligation de refuser une extradition demande dans un but
politique (CE ass., 3 juillet 1996, Kon, Rec.255, AJDA 1997.722, chr.; RFD adm. 1996.870,
concl. Delarue, chr. Favoreu, Gaa et Labayle; AJDA 1996.805; LPA 20 dc. 1996, p. 19,
art. G. Pellissier et 27 dc., p. 12, art. Guiheux; D 1996.509, note Julien-Laferrire; JCP
1996.22720, note Pretot). Dans sa fonction consultative, il suggre galement que serait un
PFLR le principe selon lequel les corps de fonctionnaires de lEtat ne pourraient tre
maintenus ou constitus quen vue de pourvoir lexcution de missions de service
public (CE avis, 18 novembre 1993, Transformation de France Tlcom, EDCE
1994.320).

B. Les rgles et principes valeur constitutionnelle


Le Conseil constitutionnel a frquemment recours l'expression de principe ou rgle
valeur constitutionnelle. Il ne s'agit pas de principes fondamentaux reconnus par les lois de
la Rpublique, mais de principes inspirant le texte mme de la Constitution ou du
prambule (CC, 18 janvier 1978, Contre-visite mdicale, Rec.21), c'est--dire de principes
constitutionnels qui peuvent ne trouver leur fondement que dans l'existence de la V me
Rpublique.
Il est arriv qu'un de ces principes valeur constitutionnelle n'ait aucun fondement dans les
textes constitutionnels. C'est l'exemple du principe de la continuit du service public (CC,
25 juillet 1979, Continuit du service public de la radio-tlvision, Rec.33, AJDA 1980.191, note
Legrand, RD publ. 1979.1705, note Favoreu). Ce genre de situation pose videmment la
question de la lgitimit de la production normative propre du Conseil constitutionnel : le
Conseil peut-il lui-mme produire de nouvelles rgles constitutionnelles ? Ainsi pose, il
serait souhaitable que la rponse soit ngative, mais elle ne peut de toute faon tre que
nuance. On peut par exemple dnier cette dcision la qualit dexception car, mme si le
texte nest pas mentionn, il en existe un : larticle 5 de la Constitution dfinit la mission
prsidentielle par rapport au fonctionnement rgulier des pouvoirs publics et la continuit
de lEtat. Par ailleurs, toutes les lois de la Rpublique sont inspires par la notion mme de
continuit des services publics.
Est galement reconnu comme principe valeur constitutionnelle, celui de dignit de la
personne humaine (CC, 27 juillet 1994, Lois sur la biothique, Rec.100, RD publ. 1995.54, note
Rousseau, D. 1995.237, note Mathieu) partir de la seule dclaration dintentions prcdant
le prambule de la Constitution de 1958. Il est vrai de toutes faons que ce principe a t
clairement lorigine de llan constitutionnel de 1946 et quil figure dans tous les grands
textes internationaux daprs-guerre, notamment la DUDH. Il sagit peut-tre mme dun
principe philosophique ncessaire lexistence du droit dans les socits occidentales. Il
pourrait, dans certaines conceptions, relever du droit naturel.

Cours de droit administratif Pr Gilles J. Guglielmi 2004

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Section II : La question des normes internationales


Les normes internationales sont des sources du droit franais, mais ce phnomne est
relativement rcent et occupe une place part dans la hirarchie des normes. Il convient
dapprcier prcisment l'originalit de cette place et les modalits de leur insertion
progressive dans les sources de la lgalit.

1. - Applicabilit et valeur juridique des normes


internationales en droit franais

A. Principes
Le principe antrieur 1946 est sans ambigut : le droit international public n'avait pas
d'effet sur le droit administratif interne. Il ne pouvait pas tre invoqu dans les litiges
prsents devant les juridictions administratives.
La Constitution du 27 octobre 1946, art 26-28, consacre tout aussi clairement l'abandon de
ce principe. Les accords et traits rgulirement incorpors dans l'ordre juridique interne
ont force de loi. La premire application donne lieu l'un des "grands arrts" (CE ass., 30
mai 1952, Dame Kirkwood, Rec.291, RD publ. 1952.781, concl. Letourneur, note Waline).
La Constitution de 1958, art. 52-55, confirme cet abandon et mme le dpasse, puisque les
traits et accords ont dsormais une autorit suprieure celle des lois.
Les traits et accords internationaux sont donc dots d'une place prcise dans la hirarchie
des normes, et plus largement d'un statut constitutionnel particulier. Cependant, deux
remarques doivent immdiatement tre faites. La premire est que leur valeur supralgislatives, les traits et accords internationaux ne la tiennent que de la Constitution de
1958 et non d'une conception moniste du droit qui voudrait que par nature les normes
internationales soient par nature d'une valeur suprieure aux normes nationales. Le Conseil
d'Etat l'a rappel sans ambigut (CE ass., 30 octobre 1998, Sarran, Rec.xxx, AJDA
1998.1039, chron. ; RFD adm. 1998.1081, concl. Maug, note Alland ; RD publ. 1999.919,
note Flauss). La seconde est que cette supriorit de principe n'est pas forcment
synonyme d'une applicabilit parfaite dans la hirarchie des normes internes, de mme qu'il
y a cran lgislatif et que certains ordres de juridictions ne s'estiment pas comptents pour
apprcier la conformit de certaines normes d'autres qui leur sont suprieures (cran
lgislatif).

B. Mise en uvre du principe par les ordres de juridiction


Aucun problme ne s'est pos pour les lois franaises antrieures aux traits. Ces derniers
sont rputs abroger les premires (CE, 16 octobre 1953, Huckel, Rec.442).
Mais pour les lois postrieures aux traits, la mise en uvre du principe de supriorit des
traits et accords internationaux sur les lois par la jurisprudence nationale a t progressive,
pour ne pas dire laborieuse.
L'ordre judiciaire
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La Cour de cassation a reconnu en premier la primaut des traits, en l'occurrence du


Trait de Rome, sur la loi postrieure (Cass. ch. mixte, 24 mai 1975, Soc. des Cafs Jacques
Vabre, D 1975.497, concl. Touffait, AJDA 1975.567, note Boulouis, RD publ. 1975.1335,
note Favoreu et Philip, Clunet 1975.820, note Ruzi, RGDIP 1976.960, note Rousseau,
Rev.crit. DIP 1976.347, note Foyer et Holleaux). La Cour de justice des communauts
europennes a rappel que le juge national tait tenu de laisser inapplique toute disposition
lgislative, mme postrieure, contraire aux traits communautaires (CJCE, 9 mars 1978,
Simmenthal, AJDA 1978.323, note Boulouis, RTD eur. 1978.540, concl. Reischl). Cette
formulation rhtorique est importante, car c'est sous cette forme que le juge national a
accept de donner pleine application l'article 55 de la Constitution.
a) L'ordre constitutionnel
Le Conseil constitutionnel estime, dans le cadre de ses missions, qu'il est comptent pour
contrler la conformit des traits la Constitution, et il le fait de deux manires
diffrentes.
D'une part, il existe une procdure spciale cet effet, prvue l'article 54. Le Conseil
constitutionnel, saisi par le Prsident de la Rpublique, le Premier ministre, ou le Prsident
d'une des assembles, apprcie si un trait ou accord international comporte une
disposition contraire la Constitution. Si oui, l'autorisation de ratifier ne sera soumise au
Parlement qu'aprs rvision de la Constitution. L'article 54 dans sa rdaction initiale a t
mis en uvre quatre fois entre 1958 et 1992. Dans les trois premires, le Conseil a conclu
la conformit des traits (CC, 19 juin 1970, Ressources propres des Communauts, Rec.15, JCP
1970.2354, chr. Ruzi, RGDIP 1971.241, note Rousseau, CC, 30 dcembre 1976, lect. de
l'Assemble des Communauts, D 1977.201, note Hamon, JCP 1977.18704, note Franck; CC 22
mai 1985, Abolition de la peine de mort, Rec.15). La dernire, relative aux accords de
Maastricht, a abouti une dclaration de non-conformit (CC, 9 avril 1992, Trait sur
l'Union europenne, Rec.55, RFD adm. 1992.373, note Genevois, Rev. adm. 1992.218, note
Etien, RTD eur. 1992.251 note Jacqu, RD publ. 1992.616, note Luchaire) et une
modification de la Constitution approuve par le Congrs (loi n 92-554 du 25 juin 1992,
RD publ. 1992.980, note Luchaire). A cette occasion, la saisine de l'article 54 a t largie
60 dputs ou 60 snateurs, et il a t ajout un article obligeant le gouvernement
soumettre au Parlement, ds leur transmission au Conseil des Communauts, les
propositions d'actes communautaires comportant des dispositions de nature lgislative. En
application de cette modification constitutionnelle, 60 parlementaires ont saisi le Conseil
constitutionnel du Trait de Maastricht, ce qui a donn lieu une nouvelle dcision de
conformit (CC, 2 septembre 1992, Trait de Maastricht, Rec.76, RFD adm. 1992.950, note
Genevois). Les traits examins depuis au titre de larticle 54 ont tous abouti la
dclaration par le Conseil constitutionnel que leur ratification tait subordonne une
rvision de la Constitution (Trait dAmsterdam : CC, 31 dcembre 1997, Rec.344 ; Cour
pnale internationale : CC, 22 janvier 1999, Rec.17 ; Charte europenne des langues
rgionales ou minoritaires : CC, 15 juin 1999, Rec.71). La comptence du Conseil cesse
videmment lgard de la loi autorisant la ratification du trait si elle est de nature
rfrendaire (CC, 23 septembre 1992, Rec.94, AJDA 1993.151, note Picard, RD publ.
1992.1605, note F. Luchaire).
D'autre part, le Conseil constitutionnel peut tre amen, au titre de l'article 61, contrler
la conformit la Constitution des lois de ratification des traits et accords les plus
importants. Si le trait contient alors une disposition contraire la Constitution, la loi sera
dclare elle-mme contraire la Constitution. On peut remarquer d'ailleurs que cette
procdure n'a jamais t utilise pour examiner la conformit la Constitution de traits
relatifs la construction europenne avant l'accord de Maastricht, (pour exemple d'un
accord multilatral secret -Bnlux, France, RFA-, sign le 14 juin 1985, ratifi par un
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simple dcret publi au JO du 5 aot 1986, mais entr en vigueur le 2 mars 1986, et
dcouvert par un membre du Snat en novembre 1988 : CC, 25 juillet 1991, Accord de
Schengen, Rec.91, AJDA 1991.675, note Nel). Il faut remarquer que dans ce dernier
exemple, le Conseil n'avait pas considr les accords de Schengen comme porteurs d'une
contrarit potentielle la Constitution.
Mais le Conseil constitutionnel considre qu'il n'est pas habilit contrler la conformit
des lois aux traits en vigueur (CC, 15 janvier 1975, Interruption volontaire de grossesse, Rec.19,
AJDA 1975.134, note Rivero, D 1975.529, note Hamon, Clunet 1975.249, note Ruzi, Rev.
march comm. 1975.69, note Druesne). Il est vrai qu' la diffrence de l'article 54, la
Constitution ne lui confre pas expressment cette fonction, mais les raisons techniques
invoques parfois pour justifier l'opportunit de cette jurisprudence ne sont pas
fondamentalement diffrentes de celles qui ont t abandonnes rcemment par le Conseil
d'tat dans ce type de contrle. Pour l'instant cependant, le Conseil se refuse affirmer
qu'une loi contraire un trait serait contraire la Constitution. Il existe cependant deux
exceptions ce refus. Ainsi, le Conseil constitutionnel contrle la conformit de la loi un
engagement international lorsque celle-l assure l'application directe de celui-ci (CC, 30
dcembre 1977, Loi de fin. rectif. pour 1977 et Loi de fin. pour 1978 (2 dcisions), Rec.44, RD
publ. 1979.468, note Philip, RTD eur. 1979.142, note Isaac et Molinier). Ainsi, depuis les art.
88-2 et 88-3 de la Constitution, les lois conues pour mettre en uvre le droit de vote des
citoyens communautaires hors de leur pays dorigine selon les modalits prvues par le
Trait sur lUnion europenne sont contrles au regard de ce dernier (CC, 2 septembre
1992, prc.). D'autre part, le Conseil constitutionnel, lorsqu'il statue en matire lectorale,
vrifie que les dispositions lgislatives rgissant les oprations lectorales ne sont pas
contraires aux conventions internationales (CC, 21 octobre 1988, Elect. lgisl. du Val d'Oise,
Rec.183, AJDA 1988.128, note Wachsmann, D 1989.285, note Luchaire, RFD adm.
1988.908, note Genevois, apprciation au regard de la Convention europenne des droits
de l'Homme).
b) L'ordre administratif
Pendant plus de trente ans, le Conseil d'tat a refus de faire prvaloir le trait sur une loi
postrieure contraire. Il estimait qu'il ne pouvait effectuer ce contrle sans porter une
apprciation sur la constitutionnalit de la loi elle-mme. L encore, la loi faisait cran
(impl. CE sect., 1er mars 1968, Synd. gn. des fabricants de semoule de Fr., Rec.149, AJDA
1968.235, concl. Questiaux, D 1968.285, note M.L., RTD eur. 1968.388, concl., note
Constantinids-Mgret, RGDIP 1968.1128, note Rousseau, pour le droit communautaire,
CE, 19 avril 1968, Heid, Rec.243, pour le droit international en gnral).
Puis dans un arrt Nicolo (CE ass., 20 octobre 1989, Nicolo, Rec.190, concl. Frydman, RFD
adm. 1989.813, concl., note Genevois, AJDA 1989.756, chr., note Simon, D 1990.135, note
Sabourin, RFD adm. 1990.267, obs. Ruzi, RTD eur. 1989.771, note Isaac), le Conseil d'tat
a abandonn son ancienne jurisprudence abondamment critique.
Ce revirement signifie que le Conseil d'tat interprte l'article 55 de la Constitution comme
autorisant spcialement les juridictions carter l'application des lois qui seraient contraires
un trait. Il ne faut pas s'y tromper, il s'agit d'une habilitation exceptionnelle, car elle
concrtise la fois le fait que cette loi ait mconnu la hirarchie des normes imposes par la
Constitution, c'est--dire qu'elle est contraire l'article 55, et le fait que le Conseil d'tat se
reconnaisse comptent pour dclarer cette contrarit-l de la loi la Constitution, ce que
par ailleurs il se refuse faire. Reconnu pour la premire fois relativement au droit
communautaire, la supriorit des traits sur les lois a t applique par le Conseil d'tat
propos du droit international en gnral (CE, 8 juin 1990, Charbonneau, Rec.xxx, RFD adm.
1991.121, note Berger, Labayle et Sudre, pour la Convention europenne des droits de
l'Homme; CE ass., 21 dcembre 1990, Confd. nat. des assoc. familiales catholiques, Rec.369,
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concl. Stirn, AJDA 1991.157, D 1991.283, note Sabourin, RD publ. 1991.525, note J.-M.
Auby, pour le Pacte international des droits civils et politiques). Elle stend aux lois
rfrendaires de nature lgislative, cest--dire issues de larticle 11 de la Constitution et aux
lois organiques (CE ass., 30 octobre 1998, Sarran, Rec.xxx, AJDA 1998.1039, chron. ; RFD
adm. 1998.1081, concl. Mauge, note Alland ; RD publ. 1999.919, note Flauss).

2. - Modalits d' application


L'insertion des normes internationales leur vritable place dans la hirarchie des normes
pose de nombreux problmes d'application que l'on peut examiner en posant
successivement quatre questions.

A. Les normes internationales sont-elles dans leur ensemble des


sources du droit administratif ?
Il n'y a pas de doute pour les traits et accords ratifis, qui font l'objet de dispositions
textuelles de la Constitution (Cf. supra). Mais qu'en est-il pour la coutume internationale ou
principes gnraux de droit international reconnus par les nations civilises ?
Sur la coutume internationale, la solution est implicite, mais elle nest pas douteuse. Le
Conseil constitutionnel a tt reconnu que la violation de la coutume pouvait intervenir
comme rfrence de son contrle (CC, 30 dcembre 1975, Ile de Mayotte, Rec.26, AJDA
1976.249, note Franck, RD publ. 1976.557, note Favoreu). Il s'est appuy par ailleurs sur le
14me alina du Prambule de la Constitution de 1946 (la Rpublique franaise se conforme
aux rgles du droit public international) et sur la rgle coutumire pacta sunt servanda pour
ne pas appliquer aux traits le mme raisonnement qu'aux lois (CC, 92-308 DC, 9 avril
1992, Maastricht I, Rec.55). Le Conseil d'tat admit galement la prise en considration de
telles normes (supposes d'effet direct en raison de leur prcision) l'appui de recours
forms devant la juridiction administrative (CE sect., 23 octobre 1987, Soc. Nachfolger
Navigation Company Ltd, Rec.319, AJDA 1987.725, chr., RD publ. 1988.836, note Auby,
RFD adm. 1987.963, concl. Massot, RFD adm. 1988.345, note Ruzi, destruction par la
Marine franaise d'un caboteur chypriote abandonn en haute mer -dans la Manche-,
charg d'explosifs). Il a confirm cette applicabilit des coutumes internationales en droit
interne (V. CE ass., 6 juin 1997, Aquarone, Rec.570, RFD adm. 1997.1068, concl. Bachelier,
AJDA 1997.570, chr., JCP 1997.II.22945, note Teboul; JCP 1998.125, note J. Petit, des
indices dans CAA Lyon, 5 avril 1993, Aquarone, Rec.439, AJDA 1993.720, note Teboul).
Nanmoins, on ne peut pas considrer que le juge administratif se soit prononc
directement sur la place de la coutume internationale dans lordre juridique. Il a seulement
affirm que le juge administratif ne trouvait pas dans le 14 me alina du Prambule de 1946
une habilitation suffisante pour l'autoriser carter l'application d'une loi. En revanche, un
acte rglementaire contraire une coutume, sans l'interposition d'une loi, encourrait
clairement l'annulation. Cette solution a t confirme dans les mmes termes pour les
principes gnraux du droit international (CE, 28 juillet 2000, Paulin, Rec.xxx, Dr. fisc.
2001.358, concl. Jacques Arrighi de Casanova, D. 2001.411, note Gilbert Tixier). La
coutume internationale et les principes gnraux du droit international sont donc
applicables en droit franais, mais leur valeur nest pas suprieure celle de la loi.
En revanche, le Conseil dtat reconnat aux principes gnraux du droit communautaire,
non crits eux aussi, une valeur suprieure celle des lois franaises (CE, 3 dcembre 2001,
Syndicat national de lindustrie pharmaceutique et autres, RFDA 2002.166, note Paul Cassia ;
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AJDA 2002.1219, article Anne-Laure Valembois) parce quils ont, du point de vue du droit
national, la mme valeur que le Trait.

B. Quelles conditions doivent remplir les conventions


internationales pour tre applicables en droit administratif ?
Les traits ou accords doivent tre ratifis ou approuvs, et publis, conditions
cumulatives, pour tre applicables dans l'ordre juridique interne (art. 55). Les traits sont
ratifis (par dcret du Prsident de la Rpublique) les accords sont approuvs (par acte
administratif d'une autre autorit administrative, en gnral, le ministre des affaires
trangres) sans formalit particulire. Ils sont publis par insertion au Journal Officiel
(dcrets du 14 mars 1953 et du 13 avril 1986).
Dans le rgime de principe, les traits et accords sont applicables en France, ds leur
publication au Journal Officiel s'ils concernent les droits et obligations des particuliers, et
mme sans publication s'ils s'adressent seulement aux autorits publiques.
Par drogation, les traits les plus importants ne peuvent tre introduits dans l'ordre
juridique interne franais qu'en vertu d'une loi vote par le Parlement autorisant le
gouvernement ratifier ces engagements (art. 53). Il s'agit des traits de paix, de commerce,
ceux relatifs l'organisation internationale, ou qui engagent les finances de l'tat, modifient
des dispositions de valeur lgislative, l'tat des personnes, ou le territoire national.
Les conventions qui ne rpondraient pas ces conditions d'applicabilit ne sont pas
intgres l'ordre juridique interne (CE, 18 avril 1951, lect. de Nolay, Rec.189; CE, 23
dcembre 1981, Commune de Thionville, Rec.484 ; CE ass. 18 dcembre 1998, Sarl du parc
d'activits de Blotzheim, AJDA 1999.180, chr.). Celles qui runissent les conditions de
procdure prvues font au contraire partie intgrante de l'ordre juridique, et en tant que de
besoin, des normes de droit administratif. Elles s'imposent aux personnes publiques et
prives (CE sect., 22 dcembre 1961, SNCF, Rec.738, concl. Combarnous, AJDA 1962.14,
chr., RD publ. 1962.646). Il faut cependant pour tre invoque que la convention emporte
par elle-mme un effet direct, c'est--dire qu'elle ne soit pas une simple recommandation
(CE ass., 23 novembre 1984, Roujansky, Rec.383), et qu'elle ne ncessite pas de mesures
d'application (CE ass., 8 juin 1979, Confd. gn. des planteurs de betteraves, Rec.269).
Pour tre invocables devant le juge administratif, les traits ou accords doivent tre
directement applicables, c'est--dire contenir des engagements suffisamment prcis pour
connatre une traduction immdiate, sans recours un acte juridique spcial. Le juge
administratif franais semble actuellement fonder l'invocabilit directe des conventions
internationales sur la distinction prcdente entre conventions crant des obligations entre
Etats, et conventions crant des obligations au profit de leurs ressortissants (CE sect., 29
janvier 1993, Mme Josfa Bouilliez, Rec.15, concl. Scanvic, note Ruzi, RFD adm. 1993.794,
AJDA 1993.364, note G. Burdeau; a contrario V. CE ass., 8 mars 1985, Garcia Henriquez,
Rec.70, AJDA 1985.406 ; D. Alland, Lapplicabilit directe du droit international
considr du point de vue de loffice du juge , RGDIP 1998.203). Ne sont, par exemple,
pas applicables les conventions de Berne et de Ramsar sur la conservation de la flore et la
faune, la Charte sociale Europenne (1961, puis 1999), la Charte des droits fondamentaux
de lUnion europenne (18 dcembre 2000).
Cette question est fondamentale. Certains traits qui semblent pourvus dun effet direct, ne
sont pas reconnus comme tels par le juge (comme dailleurs certains alinas du Prambule).
Pour la Convention des droits de lEnfant (de New-York, 26 janvier 1990), lattitude des
deux ordres de juridiction a mme t contradictoire. Pour la Cour de cassation, la
Convention tait dans son ensemble dpourvue deffet direct. Il ntait donc pas possible de
sen prvaloir dans un contentieux devant les juridictions judiciaires (Cass. 1re civ., 10
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mars 1993, Lejeune, D. 1993.361, note Massip; 3 juin 1993, Babinet, Bull. civ. I, n 195). Cette
interprtation restrictive a t fortement critique par la doctrine juridique et par deux
membres de la Cour de cassation (Braunschweig, Gaz. Pal. 7 juil. 1995, p. 3), mais elle a t
maintenue et fonde sur larticle 4 de la Convention (Crim. 18 juin 1997, LPA avril 1998,
n 39, note Massip) avant que finalement, la Cour procde un revirement de
jurisprudence (Cass. 1re civ., 18 mai 2005, n 02-20613 : JCP 2005 I, n 199 p. 2421,
applicabilit directe de larticle 3-1 qui prvoit que dans toutes les dcisions qui concernent
les enfants, leur intrt suprieur doit tre une considration primordiale, et de larticle 12-2
relatif la possibilit pour lenfant dtre entendu dans toute procdure judiciaire ou
administrative lintressant). Pour le Conseil dEtat, il faut apprcier, pour chaque
stipulation de la Convention, si elle est deffet direct ou non. Daprs les dcisions rendues,
seuls certains articles (16, 3-1, 4-1 et 10), qui garantissent le droit de lenfant au respect de
sa vie prive et familiale en des termes proches de ceux de la Convention europenne de
sauvegarde des droits de lHomme, ont t dclars deffet direct (CE, 10 mars 1995,
Demirpence, Rec.610; CE, 22 septembre 1997, Cinar, Rec.xxx, AJDA 1997.815, JCP
1998.10052, note Gouttenoire; CE sect., 23 avril 1997, GISTI, Rec.142, AJDA 1997.435,
chr.; RFD adm. 1997.585, concl. Abraham). Il est donc possible de sen prvaloir devant les
autorits administratives.
Ne sont, en revanche, pas invocables par les particuliers, larticle 9 (droit de lenfant ne
pas tre spar de ses parents : CE, 29 juillet 1994, Prfet de la Seine-Maritime, Rec.954), les
articles 12-1, 12-2 et 14-1, 30 (droit dexprimer librement son opinion et droit de libert de
pense, de conscience et de religion : CE, 3 juillet 1996, Paturel, Rec.256), les articles 24-1,
26-1 et 27-1 (droit de jouir du meilleur tat de sant, droit de bnficier de la scurit
sociale, droit un niveau de vie suffisant pour permettre son dveloppement : CE sect., 23
avril 1997, GISTI, Rec.142), 2-1, 2-2, 3-2, 5, 6, 8 et 28. Parfois la justice est dentellire.

C. Quels sont les pouvoirs du juge administratif relativement


l'insertion des normes internationales dans l'ordre juridique
interne ?
Le juge administratif franais procde l'tude de la source de ces normes, puisqu'il vrifie
l'existence de la norme et sa mise en vigueur, c'est--dire la ralit de la ratification ou de
l'approbation, ainsi que la rgularit de celles-ci (CE ass. 18 dcembre 1998, Sarl du parc
d'activits de Blotzheim, AJDA 1999.180, chr.), et la publication. Depuis un revirement de
jurisprudence rcent le juge administratif s'est jug comptent pour oprer l'interprtation
de ces conventions (CE ass., 29 juin 1990, GISTI, Rec.171, AJDA 1990.621, concl.
Abraham, note Teboul, RFD adm. 1990.923, note Lachaume, et 1085, obs. Ruzi, RD publ.
1990.1579, note Sabiani, D 1990.560, note Sabourin; l'ordre judiciaire fait de mme Cass.
soc. 29 avril 1993, concl. Chauvy, Gaz. Pal. 1994, n 70-71). Cependant, il ne s'estime pas
comptent pour examiner la condition de rciprocit fixe par l'article 55 (persistance du
renvoi au ministre : CE ass., 29 mai 1981, Rekhou, Rec.220; AJDA 1981.459, chron. F.
Thiberghien et B. Lasserre, Rev. crit. dr. internat. priv 1982, p. 65, note P. Lagarde; RD publ.
1981.1707, concl. J.-F. Thry ; CE ass., 9 avril 1999, Chevrol-Benkeddach, AJDA 1999.401,
chron.). Le maintien de cette solution se justifie, bien que le Conseil ait abandonn le
renvoi en interprtation et que la CEDH ait confirm quen exerant ce renvoi, le Conseil
dEtat ntait pas une juridiction au sens de la CESDH. En effet, lapprciation de la
rciprocit nest pas une question de pure interprtation, qui relverait du seul office du
juge, cest une question de fait qui ncessite non pas un renvoi pour interprtation, mais
une mesure dinstruction auprs du mme ministre, qui constitue alors une question
pralable.
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De plus, il existe en droit communautaire (o la rciprocit ne s'applique pas -CE ass. 21


dcembre 1990, Confd. nat. des assoc. fam., RFD adm. 1065, concl. Stirn -) une procdure
d'interprtation des traits et du droit driv : le renvoi prjudiciel des juridictions
nationales la Cour de justice des communauts europennes (art. 234 CE, ancien art. 177
TCE). Ce renvoi, obligatoire pour les juridictions suprmes, ne se justifie qu'en cas de
difficult srieuse, et ne concerne donc pas les dispositions claires du droit communautaire.
Le Conseil d'tat a rduit depuis 1989, le recours cette "thorie de l'acte clair" (CE 26
octobre 1990, Fd. nat. du Commerce extrieur des produits alimentaires, Rec.294, RFD adm.
1991.159, concl. Fouquet), mme s'il ne l'a pas abandonne face aux argumentations
dilatoires de certains requrants. Il accepte explicitement de se conformer aux
interprtations de la Cour de justice des communauts europennes dans les litiges
ultrieurs portant soulever les mmes textes ou les mmes questions de droit (CE ass., 28
fvrier 1992, Soc. an. Rothmans International France, et Soc. Arizona Tobacco Products (deux
arrts), Rec.78, RFD adm. 1992.425, note Dubouis, RD publ. 1992.1480, note Fines, RTD
eur. 1992.265, note Simon, JCP 1992.2.21859, note Teboul, D 1992.207, art. Kovar).

D. Quelle est la valeur des actes drivs des conventions


internationales ?
On entend par actes drivs les actes accomplis par les institutions fondes par une
convention et qui tiennent de celle-ci le pouvoir d'dicter des actes juridiques applicables
dans les tats signataires de la convention ou membres de l'institution. Le problme se
pose en pratique pour le droit communautaire europen.
La rponse cette question n'est pas douteuse pour les rglements communautaires (art.
249, ancien art. 189 TCE). Ils sont obligatoires dans tous leurs lments et d'effet direct
dans les tats. Leur mise en vigueur est acquise par la publication au Journal Officiel des
Communauts. Les normes qu'ils contiennent sont intgres l'ordre juridique interne et
utilisables devant la juridiction administrative au mme titre que les normes internes. Le
Conseil d'tat en tire la consquence que les lois franaises doivent tre conformes aux
rglements communautaires et apprcie cette conformit d'une manire analogue celle
des traits et accords qui les fondent (CE, 24 septembre 1990, Boisdet, Rec.250, AJDA
1990.863, chr., RFD adm. 1991.172, note Dubouis, illgalit d'un arrt ministriel pris
conformment une loi de 1980 contraire un rglement du Conseil des Communauts de
1972).
Pour les directives communautaires, un rcent revirement de jurisprudence, adopte le
mme principe, mais rend dlicate l'apprciation de la matire. Les directives obligent les
tats qui en sont destinataires atteindre un certain rsultat. Elles fixent donc des objectifs
que les tats sont tenus de raliser, mais pour lesquels ils disposent du choix des moyens
(CE, 7 dc. 1984, Fd. fr. des soc. de protection de la nature, Rec.410), notamment du choix entre
loi et rglement pour leur ralisation. Le Conseil d'tat reconnat la supriorit de la
directive communautaire sur la loi franaise et en dtermine les consquences (CE ass., 28
fvrier 1992, Soc. an. Rothmans International France, et Soc. Arizona Tobacco Products (deux
arrts), Rec.78, RFD adm. 1992.425, note Dubouis, RD publ. 1992.1480, note Fines, RTD
eur. 1992.265, note Simon, JCP 1992.2.21859, note Teboul, D 1992.207, art. Kovar). Le
principe est donc maintenant le suivant : un particulier peut invoquer les dispositions d'une
directive l'appui d'un recours pour excs de pouvoir form contre un acte rglementaire,
mme si cet acte est conforme une loi postrieure.
Cependant des questions subsistent quant l'insertion des directives dans l'ordre juridique
interne.

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- 110 -

La premier type de questions concerne les recours pour excs de pouvoir exercs contre
des mesures non rglementaires, lorsqu'ils sont directement et exclusivement fonds sur la
directive. Le Conseil d'tat les avait exclus par une jurisprudence Cohn-Bendit (CE, 22
dcembre 1978, Cohn-Bendit, Rec.524, AJDA 1979.3.27, chr., D 1979.155, concl. Genevois,
note Pacteau, Clunet 1979.591, note Goldman, JCP 1979.19158, note Kovar, RTD eur.
1979.157, note Dubouis, Rev. crit. DIP 1979.649, note A. Lyon-Cn, expulsion d'un
agitateur en 1969, conteste en se fondant exclusivement sur une directive, alors qu'elle
aurait d l'tre sur un dcret -existant !-), qui exigeait que ces recours soient fonds sur
l'illgalit des mesures rglementaires d'application des directives (absence deffet direct).
Par une subtile modification de son attitude (CE ass. 6 fvrier 1998, Tte, Rec.30, AJDA
1998.403 chr., RFD adm. 1998.407, concl. Savoie, CJEG 1998.283, note Subra de Bieusses,
JCP 1998.10109, note Cassia, Rev. concess. 1998, p. 103, note Guiavarc'h), le Conseil d'tat a
pos ensuite quune norme nationale incompatible avec les objectifs de la directive ne peut
pas servir de base lgale la mesure individuelle attaque. Et cette incompatibilit peut
sapprcier non pas au regard de la loi, mais des principes gnraux du droit. Enfin, il a t
affirm (CE sect., 2 juin 1999, Meyet, AJDA 1999.629, chr.) que les actes administratifs
interprtatifs, c'est--dire ne constituant pas une dcision, doivent respecter les normes
internationales rgulirement insres dans la hirarchie des normes, en l'espce, l'article 10
de la CESDH. Le rapprochement de ces deux dernires jurisprudences a men l'abandon
de la jurisprudence Cohn-Bendit en 2009.
Le second type de questions est relatif leffet de la directive indpendamment de sa
transposition. Selon la CJCE, les directives non transposes, mais inconditionnelles et
suffisamment prcises, sont invocables par les particuliers contre lEtat, elles sont
dapplicabilit directe (CJCE, 4 dcembre 1974, Van Duyn, Rec.1337), invocables par
substitution. Elles ne sont pas en revanche deffet direct horizontal, cest--dire invocables
dans les relations entre personnes prives (CJCE, 14 juillet 1994, Facini, Rec.3325, JCP
1995.22358, note Level). Pour le Conseil dEtat, la jurisprudence Cohn-Bendit exclut tout
effet direct des directives (CE, 23 juillet 1993, Compagnie gnrale des Eaux, Rec.225, RFD
adm. 1994.252, note Terneyre, dernire confirmation). De ce que les directives ne peuvent
pas tre considres comme des normes insres compltement dans lordre juridique
interne, le Conseil dEtat dduit par ailleurs que les autorits de lEtat ne peuvent se
prvaloir des dispositions dune directive qui nont pas fait lobjet dune transposition dans
le droit interne (CE sect., 23 juin 1995, SA Lilly France, AJDA 1995.496, chr.; RFD adm
1995.1037, concl. Maug, pas deffet vertical descendant) mme la demande des
particuliers. Cela complique la position des autorits administratives, puisque si elle fait
application des rglements nationaux contraires aux objectifs dune directive, elle commet
aussi une illgalit. Par ailleurs, lexistence dune disposition lgislative contraire aux
objectifs dune directive transpose ne rend pas lgal le refus de prendre les mesures
rglementaires conformes cette directive (CE sect., 3 dcembre 1999, Assoc. ornithologique
et mammalogique de Sane-et-Loire, Rec.379, concl. Lamy, AJDA 2000.120 chron. D. 2000.272,
note Toulemonde, JCP 2000.10319, note Evain).
Le troisime type de questions vient des multiples consquences quemportent les
modalits dapplication et de transposition des directives. Tout dabord, mme si le dlai de
transposition nest pas expir, des mesures nationales qui risqueraient den compromettre
lobjectif sont illgales (CE, 10 janvier 2001, Assoc. France Nature Environnement, CJEG
2001, p. 210, concl. Maug. Allant un peu plus loin, la CJCE (22 nov. 2005, C-144/04,
Werner Mangold, JCP A 2006, 1083, chron. Dubos) considre que les Etats membres sont
tenus de sabstenir de toute dcision qui ne serait simplement pas compatible avec ses
objectifs. Ensuite, la jurisprudence franaise (CE ass., 3 fvrier 1989, Alitalia, TGD)
impose l'autorit rglementaire de ne pas laisser subsister dans l'ordre juridique des
dispositions incompatibles avec une directive. Elle sest tendue au lgislateur qui a
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lobligation de ne pas prendre de mesure nouvelle contraire aux objectifs des directives
transposs, de ne pas supporter de carence ou de retard dans la transposition, et
dindemniser les consquences de lois qui seraient intervenues en mconnaissance des
engagements internationaux de la France (CE ass., 8 fvr. 2007, Gardedieu, TGD). Le droit
communautaire en posait depuis longtemps le principe (CJCE, 19 novembre 1991,
Francovitch et Bonifaci, AJDA 1992.143, note Le Mire, JCP 199221783, note Barav, RFD adm.
1992.1, note Dubouis; CJCE, 5 mars 1996, Brasserie du Pcheur, RFD adm. 1996.583, note
Dubouis, Dr. adm. 1996.319, note Auby; AJDA 1996.489, art. Simon). Enfin, la
responsabilit de lEtat est engage en cas de violation du droit communautaire par ses
propres juridictions, au cas exceptionnel o le juge aurait mconnu le droit applicable
(CJCE, 30 sept. 2003, C-224/01, Kbler, TGD ; 13 juin 2006, Traghetti del Mediterraneo,
C-173/03, JCP A 2006, 42, note Dubos).

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Section III : Les normes lgislatives


La loi au sens large du terme est synonyme de rgle gnrale et impersonnelle de droit crit.
Il est vrai que la loi possde ce caractre, mais on observe que le rglement partage avec
elle cette gnralit. De plus, le juge administratif reconnat dans certains cas d'extension du
pouvoir rglementaire une valeur juridique lgislative des normes qui ne sont ni
formellement, ni organiquement, des lois (ordonnances de l'art. 92; ordonnances de l'article
38 ratifies; actes de nature lgislative pris par le Prsident de la Rpublique en application
de l'article 16). Au sens strict, au contraire, la loi se distingue du rglement par des critres
formels et organiques dans les priodes normales de l'activit des pouvoirs publics, mais
aussi par ces critres matriels en raison du domaine assign chaque type de norme.
Puisqu'on pose ici la loi comme norme dont le respect s'impose toute personne publique
ou toute personne prive charge de la gestion d'un service public, il devient ds lors
indispensable d'examiner les rapports entre la loi et le rglement. Ainsi, d'une part, en tant
que source du droit, la loi limite et contraint l'intervention rglementaire des personnes
publiques et des personnes prives charges de la gestion d'un service public, par la stricte
dfinition de son domaine, c'est une limite matrielle, elle tient la matire dans laquelle
l'acte est dict. Mais la loi, reconnue par des critres organiques et formels, est d'autre part
d'une valeur suprieure celle du rglement. C'est une limite de conformit quant au
contenu des actes administratifs.

1. - Le domaine de la loi, limite la comptence d'diction


des actes administratifs
En pratique, il s'agit d'une limite pour les actes administratifs rglementaires, mais rien
n'empche qu'elle s'applique galement aux autres actes administratifs. Une dcision
nominative intervenant dans le domaine lgislatif, pour modifier par exemple les
obligations lgales d'une personne juridique, serait videmment sanctionne par le juge
administratif.

A. La Constitution de 1958 ou le domaine rserv la loi (art. 34,


53 et 72, DDH art. 4)
Les matires de la comptence exclusive et totale du lgislateur, dans lesquelles il fixe les
rgles, sont : les droits civiques et garanties fondamentales des liberts publiques, la
nationalit, la capacit et l'tat des personnes, le droit pnal et la procdure pnale, les
principes fondamentaux de l'organisation juridictionnelle, la fiscalit, la monnaie, le droit
lectoral, la cration de catgories d'tablissements publics, les garanties statutaires des
fonctionnaires, les nationalisations et privatisations. Dans ces domaines, la loi peut
descendre dans les dtails des mesures d'application et le pouvoir rglementaire ne trouver
qu'un domaine rsiduel (CE, 14 fvrier 1964, Soc. d'Oxygne et d'Actylne d'extrme-orient, et
Haberstroh (deux arrts), AJDA 1964.181 chr.). Cependant, le pouvoir rglementaire
dexcution des lois peut parfois tre utilis pour tendre des dispositions lgislatives
existantes des matires qui nen relevaient pas (rgime lectoral, prvu pour les autres
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consultations, appliqu la consultation rfrendaire CE, 10 septembre 1992, Meyet, cit


infra).
Le lgislateur est galement comptent pour dterminer les principes fondamentaux de
l'organisation gnrale de la dfense nationale, de la libre administration des collectivits
locales, de l'enseignement, du droit de la proprit et des obligations, du droit du travail et
du droit social. Dans ces domaines, le gouvernement dispose d'un domaine propre qui
s'tend toutes les mesures qui ne compromettent pas les principes fondamentaux
(l'apprciation est dlicate : CC, 27 novembre 1959, S 1960.102, note Giffard, D 1960.533,
note Hamon, Dr. soc. 1961.141, note Teitgen; CE, 28 octobre 1960, de Laboulaye, Rec.570,
AJDA 1961.20, concl. Heumann, Dr. soc. 1961.141, note Teitgen).
Le Conseil d'Etat peut d'ailleurs tre saisi dans les conditions de droit commun, c'est--dire
par un recours pour excs de pouvoir, pour faire respecter le domaine de comptence
lgislatif prvu l'article 34. Il annulera alors les dcrets pris dans des matires lgislatives
comme dicts par une autorit incomptente. Rien ne semble exclure d'ailleurs qu'un
parlementaire utilise cette procdure en raison de l'atteinte porte aux prrogatives du
Parlement (CE ass., 24 novembre 1978, Schwartz, Rec.467, AJDA 1979.3.45, concl.
Latournerie).
Par ailleurs, larticle 4 de la Dclaration des droits de lhomme et du citoyen, attraite dans
les normes constitutionnelles de rfrence par le Prambule, pose que les limites de la
libert ne peuvent tre dtermine que par la loi, ce qui a une influence dcisive sur les
domaines touchant la libert individuelle, la libert dopinion, la libert dexpression
(notamment de la presse CC, 10 et 11 octobre 1984, Loi sur les entreprises de presse, Rec.78,
AJDA 1978.684, note Bienvenu, RD publ. 1986.395, note Favoreu) et la proprit.
Enfin, en vertu de lart. 53 de la Constitution, certains traits ne peuvent tre approuvs ou
ratifis que par une loi, en application de lart. 72, le statut des collectivits territoriales ne
peut tre fix que par la loi, et quelques dispositions de la Constitution relvent
obligatoirement du lgislateur organique.
Il faut ajouter ce domaine dfini par les textes constitutionnels, ceux qui rsultent de la
jurisprudence rservant la loi la possibilit dcarter un principe gnral du droit (Cf. infra,
CE sect., 30 juin 1950, Quralt, Rec.413, D 1951.593, note F.M., Dr. soc. 1951.246, concl.
Delvolv, S 1951.3.85, note Auby et de Font-Raulx; CC, 26 juin 1969, Protection des sites,
Rec.27, AJDA 1969.563), un principe relevant de la responsabilit publique (CE, 27
novembre 1985, Consorts Fraysse, Dr. adm. 1986.62), ou un principe relevant du droit des
contrats administratifs.

B. L'article 37, al. 1, ou le pouvoir rglementaire autonome de droit


commun
Dans toutes les autres matires qui ne font l'objet d'aucune allusion dans les dispositions
constitutionnelles prcites, le gouvernement a la facult de prendre par voie rglementaire
toutes les dcisions de principe ou de dtail : c'est ce que l'on a appel les rglements
autonomes (expression confirme dans un arrt CE, 8 fvrier 1985, Assoc. des centres E.
Leclerc, Rec.26, RD publ. 1986.256). Mais il faut prciser que ce pouvoir de prendre des
rglements autonomes doit s'exercer dans le respect des principes gnraux du droit (CE,
26 juin 1959, Synd. gn. des ingnieurs-conseils, Rec.394, AJDA 1959.1.153, chr., RD publ.
1959.1004, concl. Fournier, S 1959.202, note Drago, Rev. adm. 1959.381, note Georgel).
Le domaine rglementaire est galement protg contre les ventuels empitements du
lgislateur. Ainsi, dans le cas o une loi antrieure la Constitution de 1958 aurait port sur
le domaine dsormais rglementaire en vertu de l'article 37, son texte peut tre modifi par
un dcret pris aprs avis du Conseil d'Etat. Dans le cas o une loi postrieure 1958
Cours de droit administratif Pr Gilles J. Guglielmi 2004

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pourrait empiter sur le domaine rglementaire, le gouvernement dispose de deux moyens


de faire respecter le domaine rglementaire. Pendant la procdure lgislative, d'une part, le
gouvernement peut en application de l'article 41 de la Constitution, opposer l'irrecevabilit
des propositions ou amendements qui ne seraient visiblement pas du domaine de la loi (le
Conseil constitutionnel peut tre amen statuer en cas de dsaccord entre le
gouvernement et le prsident de l'assemble). Aprs promulgation, d'autre part, le
gouvernement en application de l'article 37 al. 2 peut demander au Conseil constitutionnel
de constater le fait que la loi est intervenue dans le domaine rglementaire et en modifier le
texte par dcret simple (le refus duser de cette procdure pour lever un obstacle
lapplication en France du droit communautaire na pas t considr comme un acte de
gouvernement : CE sect., 3 dcembre 1999, Assoc. ornithologique et mammalogique de
Sane-et-Loire, Rec.379, concl. Lamy, AJDA 2000.120 chron. D. 2000.272, note
Toulemonde, JCP 2000.10319, note Evain). Enfin, dans une situation intermdiaire,
l'issue de la procdure lgislative, mais avant promulgation, la loi peut galement tre
soumise au Conseil constitutionnel par les moyens habituels sur le fondement de cette
incomptence matrielle. Cependant, au cas o la loi a t vote en matire rglementaire,
elle n'est pas inconstitutionnelle de ce simple fait (CC, 30 juillet 1982, Blocage des prix et des
revenus, Rec.57, Rev. adm. 1983.360, note de Villiers), car le gouvernement n'est pas oblig
d'opposer l'irrecevabilit, de mme qu'il n'est pas oblig de rcuprer les matires
rglementaires occupes par le lgislateur. Ces lois seront simplement dlgalises coup
sr par le Conseil s'il est saisi par la procdure adquate.
En pratique relvent du pouvoir rglementaire autonome : lorganisation administrative de
lEtat, la procdure administrative (non contentieuse ou juridictionnelle), procdure civile,
contraventions de police, sous rserve bien sr des zones qui lintrieur de ces champs de
comptence relvent de la loi (statut des magistrats, cration dordres de juridiction,
garanties des liberts publiques).

2. - La valeur de la loi comme limite du contenu des actes


administratifs
La loi est l'acte vot par le Parlement selon la procdure fixe par la Constitution et
promulgue par le chef de l'tat. Hormis le cas o le Conseil constitutionnel est saisi, le
Prsident de la Rpublique est tenu de promulguer le texte de la loi dans les quinze jours.
Mais il n'existe pas de dlai minimum, ce qui n'exclut pas thoriquement que le Prsident
puisse prendre de vitesse les autres acteurs autoriss saisir le Conseil constitutionnel, en
promulguant de manire acclre (CC, 7 novembre 1997, Rforme du service national,
Rec.235, AJDA 1997.974 chr.). Les lois entrent en vigueur un jour franc aprs leur
publication Paris, et dans les dpartements un jour franc aprs l'arrive du Journal officiel
leur chef-lieu.
La puissance de la loi est grande, car elle est hritire de la mystique de la loi issue de la
tradition rpublicaine. En effet, si le Conseil constitutionnel peut exercer un contrle de
conformit la Constitution, il ne se prononce qu'avant l'tape finale, c'est--dire sur un
texte adopt dans les mmes termes par les deux assembles, mais qui n'est pas encore
devenu, dfaut de promulgation, une loi au sens formel. Il faut galement signaler que le
Conseil constitutionnel ne contrle pas la conformit la Constitution des lois
rfrendaires, parce qu'elles sont l'expression directe de la souverainet nationale (le
Conseil ne contrle que la rgularit des oprations de vote et proclame les rsultats : CC, 6
novembre 1962, Rfrendum du 28 octobre, Rec.27, D 1963.398 et CC, 23 septembre 1992, Loi
Cours de droit administratif Pr Gilles J. Guglielmi 2004

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constitutionnelle du 25 juin, JO 25 septembre 1992, p. 13337 pour la dernire, AJDA 1993.151,


obs. Picard). Il faut dire que ces lois sont rares (six de 1958 1992) et que rien n'interdit
expressment au lgislateur ordinaire d'en modifier ultrieurement le contenu (impl. CC, 14
juin 1976, lect. du Prsident de la Rpublique, Rec.28; expl. CC, 9 janvier 1990, Amnistie en
Nouvelle-Caldonie, Rec.12). Rien n'interdit ensuite au Conseil, en raison du changement de
l'tat du droit et des circonstances de fait, de se pencher quelques annes plus tard lors de
l'examen d'une loi ordinaire, sur des dispositions reprises textuellement d'une loi
rfrendaire (CC, 15 mars 1999, Loi organique relative la Nouvelle-Caldonie, cite infra). En
revanche, il existe une hirarchie des normes lgislatives entre elles, que le Conseil
constitutionnel est amen contrler : les lois ordinaires doivent tre conformes aux lois
organiques, non parce qu'elles sont incorpores aux normes constitutionnelles de rfrence,
mais parce que la Constitution les place expressment au-dessus des lois ordinaires (par
suite inconstitutionnalit des dispositions des lois ordinaires non conformes aux lois
organiques : CC, 11 aot 1960, Loi de fin. rectif., Rec.25, D 1961.471, note Hamon, RD publ.
1960.1020, note Waline; la solution est diffrente pour les traits ; CE, 4 nov. 2005,
Prsident de la Polynsie).

A. Le refus des juridictions de contrler la loi promulgue


On se souvient de l'exemple de l'cran lgislatif, o les juridictions administratives et
judiciaires se refusent censurer un rglement contraire la Constitution mais conforme
une loi, au motif que cette dcision comporterait implicitement une apprciation de la
constitutionnalit de la loi elle-mme. Dans le mme ordre d'ides, ces juridictions se
refusent aussi examiner toute contestation portant directement sur une disposition
lgislative, ou toute demande tendant carter l'application de la loi (par voie dexception)
en vertu de sa contrarit la Constitution, sauf dans le cas prvu par la Constitution ellemme relativement aux traits (CE ass., 20 octobre 1989, Roujansky, JCP 1989.21371, concl.
Frydman, note Gruber, symboliquement rendu le mme jour que l'arrt Nicolo, au cas o
certains auraient voulu exagrer la porte de ce dernier; et CE ass., 21 dcembre 1990,
Confd. nat. des assoc. familiales catholiques, Rec.369, concl. Stirn, AJDA 1991.157, D 1991.283,
note Sabourin, RD publ. 1991.525, note J.-M. Auby; CE, 8 janvier 1997, Tapie, AJDA
1997.288 concl. Stahl, RFD adm. 1997.438).
Le Conseil constitutionnel lui-mme refuse d'examiner les exceptions d'inconstitutionnalit
dans les saisines qui ne sont pas fondes sur l'article 61 de la Constitution (CC, 21 octobre
1988, Elect. lgisl. du Val d'Oise, Rec.183, AJDA 1988.128, note Wachsmann, D 1989.285,
note Luchaire, RFD adm. 1988.908, note Genevois). Pour ce qui est des saisines de l'article
61, qui ont prcisment pour objet d'apprcier la conformit des lois la Constitution, le
Conseil constitutionnel avait l'origine la mme position (CC, 27 juillet 1978, Monopole de la
radio-tlvision, Rec.29, AJDA 1979.10.27, note Franck, D 1980.169, note Hamon), mais il l'a
modifie en acceptant que l'on puisse contester une loi promulgue dans les cas o elle est
modifie, complte ou affecte dans son domaine par la loi dont il est prcisment saisi
(CC, 25 janvier 1985, tat d'urgence en Nouvelle-Caldonie, Rec.43, AJDA 1985.362, note
Wachsmann, D 1985.361, note Luchaire, Rev. adm. 1985.355, note de Villiers, JCP
1985.20356, note Franck ; premire dclaration de non-conformit, CC, 15 mars 1999, Loi
organique relative la Nouvelle-Caldonie, RD publ. 1999.653, note Camby ; AJDA 1999.324,
chron. ; art. 194 de la loi du 25 janvier 1985 sur l'inligibilit "automatique" en application
de la loi prcite sur le redressement et la liquidation des entreprises, alors mme que la loi
ancienne avait t soumise au Conseil !). En revanche une loi qui se bornerait confirmer
ou dtailler, ou appliquer une loi antrieure ne pourrait pas donner lieu une exception
d'inconstitutionnalit.
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B. Les projets d'largissement de l'accueil de l'exception


d'inconstitutionnalit
Il s'agit du projet de rvision constitutionnelle, habituellement dsign de manire impropre
comme l'largissement tout citoyen de la saisine du Conseil constitutionnel. En ralit ce
projet, qui relve de l'initiative prise par le Prsident de la Rpublique le 14 juillet 1989,
consiste autoriser toute partie une instance soulever l'exception d'inconstitutionnalit
devant toute juridiction lorsqu'un droit fondamental, une libert publique est en cause. La
juridiction, aprs avoir apprci elle-mme la recevabilit de cette exception devrait la
transmettre la Cour suprme de son ordre de juridiction qui en apprcierait le caractre
srieux avant de la transmettre au Conseil constitutionnel. Ce projet a t bloqu durant
l't 1990 par le Snat qui l'a vot mais assorti d'amendements qui dpassent nettement sa
porte. Le Prsident de la Rpublique s'est promis de le reprendre dans la rforme
constitutionnelle d'ensemble annonce le 30 novembre 1992. Le projet a t enrichi par les
travaux du comit consultatif pour la rvision de la Constitution et par un avis du Conseil
dEtat (EDCE 1994, p. 140 ss.). Le Premier ministre issu des lections lgislatives davril
1993 a dclar cependant que cette rforme constitutionnelle n'tait pas prioritaire, par
rapport celles de la Cour de justice de la Rpublique, du Conseil suprieur de la
Magistrature, et de la possibilit de ne pas examiner les demandes d'asile au regard des
principes poss par les lois prises pour l'application des accords de Schengen. C'est la
rforme constitutionnelle de juillet 2008 qui instaure enfin une exception
dinconstitutionnalit, prcise par une loi organique, sous l'appellation critiquable QPC .

C. La loi et le contenu des actes administratifs


Les actes administratifs, en vertu de la hirarchie des normes, doivent tre conformes aux
lois en gnral. Ils peuvent donc tre attaqus par un recours pour excs de pouvoir fond
sur une violation de la loi, ou voir dclarer leur illgalit par la voie de l'exception d'illgalit
dans le dlai du recours contentieux. En ce qui concerne les actes administratifs
rglementaires, le recours pour excs de pouvoir est galement possible, mais de plus
l'exception d'illgalit contre eux est perptuelle. La conformit s'apprcie au regard du
texte de la loi et non les dispositions d'un rapport annex une loi (CE ass., 5 mars 1999,
Confd. nat. des groupes autonomes de l'ens. public, AJDA 1999.462), ni au regard des objectifs et
des orientations contenus dans le rapport accompagnant les lois de finances (CE ass., 5
mars 1999, Rouquette et Lipietz, AJDA 1999.463 chr.).
Dans le cas des actes administratifs d'application des lois, les rglements ne peuvent
contredire la loi. La question se pose cependant de savoir ce qu'ils peuvent lui ajouter en la
compltant ou en la prcisant. Une premire distinction est faire quant au domaine dans
lequel apparat l'innovation. Si elle relve d'un domaine rglementaire, le contrle du juge
administratif ne s'exerce pas au regard de la loi dont il est prtendument fait application
(mais il peut s'exercer bien sr sur la conformit l'ensemble des lois, Cass. Soc., 23 janvier
1992, CPAM du Gers, Bull.xxx, RD publ. 1992.840, concl. Chauvy). Lorsque l'innovation
relve du domaine lgislatif, il faudra distinguer si elle est indispensable pour la ralisation
des dispositions mmes de la loi (CE, 12 dcembre 1953, Confd. nat. des assoc. catholiques, D
1954.511, note Rossillon; CE ass., 25 octobre 1991, Synd. nat. de l'enseignement chrtien CFTC
et autres, Rec.xxx, RFD adm. 1992.995, note Durand-Prinborgne; CE, 23 octobre 1992, M.
Diemert, Rec.xxx, AJDA 1992.833, chr.). Dans la ngative, le rglement est illgal.
Cependant, le pouvoir rglementaire dexcution des lois peut parfois tre utilis pour
tendre des dispositions lgislatives existantes des matires qui nen relevaient pas (rgime

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lectoral prvu pour les autres consultations appliqu la consultation rfrendaire CE, 10
septembre 1992, Meyet, prcit).
Dans le cas des rglements autonomes, un contrle gnral de conformit la loi s'exerce,
puisqu'ils sont par principe soumis au contrle de lgalit par le juge administratif (CE, 12
fvrier 1960, Soc. Eky, S 1960.131, concl. Kahn). Cependant, n'tant rattachs aucune loi,
les rglements autonomes ne peuvent pas subir de la part des juridictions administratives
un contrle aussi dtaill que les autres rglements, relativement une norme suprieure
prcise.

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Chapitre 3 : Les causes de l'illgalit d'un acte


administratif
Les sources de la lgalit ont t poses, mais elles ne suffisent pas elles seules,
expliquer la faon dont les actes administratifs contraires une norme suprieure peuvent
tre reconnus, puis dclars illgaux, et dans certains cas annuls. Il s'agit maintenant de
dterminer par quels moyens juridiques un requrant peut contester la lgalit des actes
administratifs. Ces moyens, dans leur principe, sont communs toute contestation, qu'elle
soit exprime dans une recours pour excs de pouvoir, dans autre recours contentieux, ou
dans un simple recours administratif, qu'elle soit adresse au juge administratif ou au juge
judiciaire.

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Section I : L'illgalit externe


L'illgalit externe est la cause juridique qui affecte non le contenu de l'acte administratif
mais la faon dont son auteur a procd sa production. Cette forme d'illgalit ne pose
pas de vritable problme de qualification, elle est de celles que l'autorit administrative, qui
doit tre spcialement sensible au respect du principe de lgalit ne devrait pas se permettre
de commettre. C'est pourquoi une illgalit externe n'est jamais susceptible de
rgularisation. Il existe trois moyens d'illgalit : l'incomptence, le vice de procdure et le
vice de forme.

1. - L'incomptence
L'incomptence est le vice qui affecte un acte administratif lorsque celui-ci a t pris par
une autorit administrative qui n'a pas t habilite cet effet. Il s'agit donc de
l'incomptence de l'auteur de l'acte, ou incomptence administrative (par opposition
l'incomptence juridictionnelle qui concerne le rgime d'introduction des recours
contentieux).

A. Les types classiques d'incomptence, ou trois plus un font trois


Il existe en droit administratif, comme dans d'autres branches du droit, trois types
d'incomptence : l'incomptence ratione materi, l'incomptence ratione temporis,
l'incomptence ratione loci, auxquelles il faut ajouter une particularit du droit administratif :
l'incomptence ngative.
1) L'incomptence matrielle se concrtise lorsque l'autorit administrative prend un acte dans
un domaine, dans une matire, qui ne sont pas inclus dans ses attributions normatives. Un
exemple en a dj t rencontr et abondamment tudi : celui o l'autorit administrative
dtenant le pouvoir rglementaire intervient dans les matires rserves par la Constitution
au lgislateur (CE, 14 fvrier 1964, Soc. d'Oxygne et d'Actylne d'extrme-orient, et Haberstroh
(deux arrts), AJDA 1964.181 chr.). Ceux o une autorit rglementaire ajoute ses
modalits d'apprciation des dispositions non prvues par la loi (CE, 9 octobre 1992, Mme
Dabel-Clrin, Rec.xxx, AJDA 1993.155, obs. Salon; CE, 22 mai 1992, GISTI, Rec.xxx, concl.
Abraham, RFD adm. 1993.567). Mais d'autres cas d'empitement peuvent se produire entre
deux autorits situes au mme niveau de la hirarchie des organes et des normes, ainsi
l'annulation des circulaires rglementaires provient-elle du fait que le ministre a pris une
mesure qui ne relevait pas de son pouvoir rglementaire spcial, mais du pouvoir
rglementaire gnral (CE ass., 29 janvier 1954, Instit. Notre-Dame du Kreisker, Rec.64,
AJDA 1954.2.5, chr.). L'annulation est aussi encourue lorsque le Premier ministre a pris en
vertu de son pouvoir rglementaire gnral, une dcision relevant du pouvoir rglementaire
de l'autorit dlibrante d'une autre personne publique (CE ass., 3 mars 1993, Comit central
d'entreprise de la SEITA, Rec.41, AJDA 1993.199, concl. Schwartz, transfert du sige social
d'une socit nationale).
2) L'incomptence territoriale est elle-mme susceptible de deux interprtations. On peut tout
d'abord penser qu'elle serait constitue ds qu'une autorit administrative prend un acte
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hors du lieu o elles exercent normalement leurs fonctions. En ralit, il n'en est rien,
aucune disposition constitutionnelle ou lgale n'impose aux autorits administratives une
telle obligation. On peut citer l'exemple lancien statut du service public de la Comdie
franaise, en application du dcret du 15 octobre 1812, sign par l'Empereur Moscou
(Trib. civ. Seine, 8 octobre 1952, Gaz. Trib. 1952.2.542, abrog par D. 1er avril 1995), ou
plus prs de nous et avec une importance certainement quivalente, la rintgration de M.
Tapie dans le gouvernement, signe par un Prsident de la Rpublique Istanbul, lors
d'une visite prive.
Le vritable cas d'incomptence territoriale se produit lorsqu'une autorit administrative
produit des actes dont le champ d'application dpasse le ressort de sa circonscription. Ainsi
en est-il lorsqu'un prfet prend une mesure de police concernant une personne qui ne
rside pas dans son dpartement (CE, 27 janvier 1950, Perrin, Rec.64), lorsqu'une autorit
fiscale notifie un redressement un contribuable qui ne rside pas dans son secteur
d'assiette (CE sect., 6 juillet 1990, Baptiste, Rec.210).
3) Le troisime type d'incomptence est l'incomptence temporelle, en vertu de laquelle une
autorit administrative ne saurait prendre un acte pour lequel elle ne dispose pas encore, ou
ne dispose plus de sa comptence. Ainsi, les autorits administratives doivent tre
rgulirement installes avant de produire des actes (CE ass., 27 avril 1973, Delle Serre,
Rec.302, AJDA 1973.487, note Maisl). Elles ne peuvent plus produire certains actes
l'chance du terme prvu par les normes suprieures (fin de l'habilitation prendre des
ordonnances de l'article 38 pour le gouvernement des dcrets d'amnistie : CE sect., 22
novembre 1963, Dalmas de Polignac; D 1964.161, note Debbasch, expiration du mandat
lectif). Cela ne signifie pourtant pas que le Conseil d'tat reconnaisse un principe gnral
du droit dans l'adage populaire avant l'heure c'est pas l'heure, aprs l'heure c'est plus l'heure.
+ 1 Enfin, l'incomptence ngative est une expression utilise pour dsigner le cas o une
autorit administrative, loin de sortir de sa comptence, reste au contraire en de. Elle se
refuse prendre une dcision qu'elle pourrait prendre au motif prcisment qu'elle est
incomptente (CE sect., 30 juin 1950, Quralt, Rec.413, D 1951.593, note F.M., Dr. soc.
1951.246, concl. Delvolv, S 1951.3.85, note Auby et de Font-Raulx). En ralit, il ne
s'agit pas d'incomptence au sens de la dfinition prcdemment donne, car l'autorit
administrative n'a pas contredit ce qui n'est qu'une habilitation, c'est--dire une simple
facult. Il s'agit plutt d'une erreur de droit commise dans le refus de prendre la dcision
demande (volution rcente de la jurisprudence en ce sens : CE sect., 16 septembre 1983,
Dame Saurin, Rec.390, Dr. soc. 1984.120, concl. Pauti).

B. Les vices de procdure affectant


l'incomptence "spcialit du Chef"

la

comptence,

ou

Le Conseil d'tat assimile l'incomptence certains vices de procdure. Il s'agit des cas o
le gouvernement ne respecte pas la procdure de dcision lui faisant obligation de dcider
aprs avis du Conseil d'tat. Le Conseil d'tat, organe juridictionnel, sanctionne ainsi le
manque de respect au Conseil d'tat, organe consultatif, car on n'est jamais si bien servi
que par soi-mme. Le gouvernement mconnat ainsi son obligation lorsqu'il ne saisit pas le
Conseil du projet de dcision soumis l'obligation de consultation (par ex. CE sect., 22
mars 1985, Desbordes, Rec.85, AJDA 1985.503, note Salon), ou lorsqu'il dcide sans attendre
le retour de l'avis, ce qui n'est effectivement pas poli (CE ass., 9 juin 1978, SCI boulevard
Arago, Rec.237, JCP 1979.19032, concl. Genevois). Mais il en est de mme dans les cas o
le gouvernement prend une dcision qui est diffrente, soit du projet initial de dcision, soit
du projet modifi par le Conseil, y compris sur des points de dtail (CE 2 mai 1990,
Joannids, Rec.107, AJDA 1990.729, obs. Prtot, RFD adm. 1990.465). Dans tous ces cas, le
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Conseil d'tat dclare les actes nuls comme entachs d'incomptence (confirmations
rcentes, CE ass., 2 juillet 1993, Assoc. de dfense des droits mobiliers et immobiliers d'Antony,
Rec.xxx, AJDA 1993.583, chr.; CE, 29 avril 1994, Synd. nat. CGT-FO de l'ANPE, Rec.xxx,
RFD adm. 1994.639).
Cette solution nest videmment pas justifiable par la logique juridique car, mme dans la
jurisprudence du Conseil, jamais un organisme consultatif n'est considr comme auteur
(ou co-auteur) d'une dcision sur laquelle il rend un avis. Il ne saurait donc y avoir
incomptence l o il n'y a pas auteur. Une annulation peut certes tre considre comme
opportune en raison de l'importance particulire donne l'encadrement du pouvoir
rglementaire (hritage des anciens rglements d'administration publique) par la procdure
du dcret aprs avis du Conseil d'tat, mais il est inadmissible qu'elle enfreigne ce point
par ses motifs les principes juridiques lmentaires. Si le Conseil d'tat tient faire
respecter la procdure de consultation, il peut utiliser par analogie la jurisprudence
applique l'avis conforme. Lorsqu'une dcision ne peut tre prise qu'aprs l'avis
conforme, c'est--dire l'accord, d'un organisme consultatif, le dfaut de respect de
l'obligation est analys par le Conseil d'tat comme entachant la dcision d'un vice qui
affecte la comptence de l'auteur de la dcision (CE, 29 janvier 1969, Veuve Chanebout,
Rec.43), formule que l'on doit comprendre comme un vice de procdure qui entache la
comptence et non comme une incomptence pleine et entire. Il en est de mme lorsque
la dcision ne peut tre prise que sur proposition (CE 30 juillet 1997, Confd. nat. de la prod.
fr. de vins doux, Rec.304, JCP 1998.I.127, chr. J. Petit). L'avantage commun ces cas et au
prcdent est que le moyen tir d'une telle mconnaissance est d'ordre public (CE ass., 13
juillet 1962, Cons. nat. de l'ordre des mdecins, Rec.479, RD publ. 1962.739, concl. Braibant, sol.
impl., dfaut de consultation du Conseil constitutionnel pour modifier des textes en forme
lgislative postrieurs 1958).

2. - Le vice de procdure
Le vice de procdure est le vice qui affecte un acte administratif lorsque celui-ci a t pris
en violation des rgles relatives aux tapes de sa production. Il peut s'agir de l'omission
d'une procdure obligatoire ou de la dnaturation d'une procdure correcte par une
irrgularit substantielle. De plus, selon le principe du paralllisme des procdures, la
modification, ou la suppression, de l'acte sont illgales si elles ne respectent pas ellesmmes les rgles de production de l'acte qu'elles tendent modifier ou supprimer.
Cependant le juge administratif n'est pas formaliste. Il tient compte des ncessits de la
pratique administrative selon des modalits qu'il faut examiner prcisment.

A. Le noyau dur de la procdure (ou le procs dur)


Le juge administratif se montre intransigeant sur quelques aspects irrductibles de la
procdure. Tout d'abord, il sanctionne sans accommodements les vices de procdure qui
entachent la comptence de l'auteur de l'acte (Cf. supra et CE, 8 mars 1991, Ville de MaisonsLaffitte, Rec.85, AJDA 1991.572, obs. Teboul, commissaire-enquteur nomm par le
prsident du tribunal administratif au lieu du prfet : illgalit de la dclaration d'utilit
publique) ou ceux qui constituent une atteinte aux liberts fondamentales, aux garanties
lgales (TA Lille, 8 mars 1993, Devos, AJDA 1993.820, obs. Rivaux) ou aux principes
gnraux du droit (CE, 17 juin 1992, Leclerc, Rec.xxx, RD publ. 1992.1830, note R. Drago).
Ensuite, les dcisions illgales en raison d'un vice de procdure ne peuvent pas tre
Cours de droit administratif Pr Gilles J. Guglielmi 2004

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rgularises par l'accomplissement a posteriori de la bonne procdure (CE, 9 fvrier 1962,


Buret de Sainte-Anne, Rec.864). Enfin, lorsqu'une autorit administrative dcide de se
contraindre elle-mme suivre une procdure dtermine, elle ne saurait s'affranchir
ponctuellement de cette procdure, ou prendre argument de son caractre facultatif devant
le juge. Si la procdure ainsi institue n'est pas respecte, la dcision est illgale, c'est une
consquence particulire de la rgle Tu patere legem quam ipse fecisti (CE ass., 22 juin 1963,
Albert, Rec.385, AJDA 1964.112 ; condition que lirrgularit de procdure ait
effectivement influenc lavis ou la dcision : CE sect., 19 mars 1976, Bonnebaigt, Rec.167,
AJDA 1976.413, chron.; CE, 15 mai 2000, Territoire de la Nouvelle-Caldonie, RFD adm.
2000.879).

B. Le ventre mou de la procdure


Le juge administratif est trs pragmatique pour la plupart des irrgularits procdurales.
1) Ainsi, il est des irrgularits vnielles, secondaires, accessoires, c'est--dire non
substantielles qui n'entranent jamais l'illgalit des actes administratifs. Il en est ainsi des
obligations d'information ou de dlais purement indicatifs. Ces procdures ne sont pas
prescrites peine de nullit (CE, 28 juillet 1984, Baillou, Rec.306). Les procdures qui ont
t prvues dans le seul intrt de l'autorit administrative peuvent ne pas entraner
l'illgalit de l'acte (CE, 24 octobre 1919, Bonvoisin, Rec.776).
2) Il arrive aussi que des irrgularits substantielles ne soient pas considres par le juge
comme cause d'illgalit. Cette apprciation rsulte de l'apprciation des circonstances de
fait.
C'est le cas d'abord en raison d'une absence de lien de causalit ou d'intrt : la violation
d'une rgle de procdure n'a pas eu d'influence sur la dcision finalement prise ou n'a pas
priv les particuliers des garanties que ces procdures devaient assurer (CE ass., 7 mars
1975, Assoc. des amis de l'abbaye de Fontevraud, Rec.179, AJDA 1976.208, note Hostiou,
omission d'un avis; CE sect., 15 juillet 1964, Sterboul, Rec.406, omission de communiquer
une pice dans une procdure disciplinaire). C'est le cas ensuite, lorsque la rgle de
procdure tait impossible respecter, soit en raison de l'obstruction oppose par les
intresss (CE sect., 12 octobre 1956, Baillet, Rec.356, D 1956.664, concl. Long, membres
d'une commission ne rpondant pas aux convocations), soit lorsque l'organisme consulter
n'existe pas (CE, 12 juin 1987, Ferretti, Rec.658), ou l'impossible nul n'est tenu. C'est le cas
enfin de la non reconnaissance d'une caducit, si malgr un dlai long entre
l'accomplissement de la formalit de procdure et la dcision, il ny a eu aucun changement
des circonstances de fait (CE ass., 17 avril 1970, Dame Fusy, Rec.255, AJDA 1970.434, note
Homont, concl. Braibant).
Le juge administratif ne considre pas non plus comme cause d'illgalit, l'omission de
certaines procdures pourtant substantielles lorsqu'il s'avre qu'elles ont t remplaces par
des procdures quivalentes (CE ass., 26 novembre 1976, Soldani, Rec.508, AJDA 1977.26,
chr., JCP 1978.18959, note Balmond et Y. Luchaire, consultation du Conseil gnral
dfaut de la commission dpartementale, qui n'en tait qu'une manation ou Qui peut le plus
peut le moins).
Enfin, comme dans d'autres matires, le juge administratif admet que les exigences de
respect des procdures soient assouplies en cas de circonstances exceptionnelles ou
d'urgence (Cf. infra).

3. - Le vice de forme
Cours de droit administratif Pr Gilles J. Guglielmi 2004

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Le vice de forme doit tre distingu du vice de procdure, car il ne concerne, comme son
nom l'indique, que la forme, la prsentation extrieure de l'acte (instrumentum), alors que le
vice de procdure porte sur le processus de production, l'enchanement des oprations
matrielles et relles de cette production. La forme ne fait que tmoigner du fait que la
procdure a t respecte.
Ds lors les exigences du juge administratif sont encore moins marques que pour le vice
de procdure. Les seules formes absolument imposes sont : la signature de l'acte par son
auteur, ainsi que la mention de ses prnom, nom et qualit administrative (loi du 12 avril
2000) le contreseing dans le cas o il est prvu par la Constitution (CE sect., 31 dcembre
1976, Comit de dfense des riverains de l'aroport de Paris-Nord, Rec.580, AJDA 1977.136, chr.),
la motivation de l'acte dans les cas o elle est obligatoire (Cf. infra). Encore pour ce dernier
cas, les circonstances exceptionnelles ou l'urgence, l'ordre public, la conduite des relations
internationales peuvent-ils tre invoqus (Cf. infra).

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Section II : L'illgalit interne


L'illgalit interne est la cause juridique qui affecte le contenu de l'acte administratif. Elle le
vicie de l'intrieur et l'attaque dans son tre. C'est la nature mme de l'acte, le fond mme
de l'intervention de son auteur, qui sont contestables quand apparaissent des moyens
d'illgalit interne. Le Conseil d'tat considre implicitement que la cause juridique
d'illgalit interne doit tre sanctionne plus vigoureusement encore que celle d'illgalit
externe, et lorsque les deux causes se cumulent sur un mme acte, il rpond de plus en plus
frquemment au requrant en annulant l'acte sur le seul fondement de l'illgalit interne.
Il est possible de distinguer de nombreuses varits de l'illgalit interne, mais elles se
regroupent en trois catgories dont l'une, plus complexe, exige d'autres subdivisions. On
peut les dsigner ainsi : dtournement de pouvoir, violation directe d'une norme suprieure,
vice des motifs.

1. - Le dtournement de pouvoir
Le dtournement de pouvoir est, de tous les moyens d'illgalit interne, celui qui vicie le
plus profondment l'acte administratif. En effet le dtournement de pouvoir porte
directement sur les buts de l'acte, sur les intentions de son auteur, sur les prsupposs de
l'intervention administrative. Il s'agit presque pour le juge administratif de contrler la
moralit de l'action administrative. Sagissant dune apprciation subjective du juge,
lexistence dun dtournement de pouvoir relve de lapprciation souveraine du juge du
fond et ne donne pas lieu examen en cassation (CE sect. 3 juillet 1998, Mme Salva-Coudert,
Rec.297, RFD adm. 1999.112, concl. Hubert, note Bourrel, AJDA 1998.792, chron, D.
1999.101, note Hostiou). Si l'autorit administrative a produit un acte dans un but autre que
celui pour lequel elle dispose de sa comptence d'action, il y aura dtournement de pouvoir
et l'acte sera annul. Le juge administratif effectue un choix trs clair qui aboutit une
annulation pleine et entire car il s'agit d'un vice majeur qui ne prte gure des subtilits
dans l'apprciation des consquences de l'illgalit.
Il existe deux types principaux de dtournement de pouvoir, en fonction du degr
d'loignement du but poursuivi par rapport ceux qui sont lgitimement ceux de l'action
administrative.

A. La poursuite d'un but priv


C'est le cas le plus flagrant de dtournement de pouvoir. Il arrive, exceptionnellement bien
sr, qu'une autorit administrative utilise sa comptence de production des actes pour
rgler des affaires d'ordre purement priv, soit son profit direct, soit, par pure gnrosit
au profit d'autres personnes prives, mais en tout cas, en l'absence d'intrt public, voire
contre celui-ci. On peut ainsi relever mutations et licenciements d'agents communaux pour
des raisons politiques (CE, 16 novembre 1900, Maugras, S 1901.3.57, note Hauriou),
fermeture par le maire, grce ses pouvoirs de police, d'un tablissement de divertissement
aux priodes o il concurrenait son propre commerce de dbit de boissons (CE, 14 mars
1934, Delle Rault, Rec.337, l'interdiction n'tait ni gnrale ni absolue), utilisation de la
procdure d'expropriation pour favoriser exclusivement ou principalement des intrts
Cours de droit administratif Pr Gilles J. Guglielmi 2004

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privs (CE, 4 mars 1964, Veuve Borderie, Rec.157, AJDA 1964.624, note P.L.), modification
du plan d'occupation des sols avec le seul but de permettre une opration purement prive
(CE, 19 juin 1991, Ep. Johannet, Rec.244; CE, 9 juillet 1997, Ben Abdulaziz Al Saoud, Dr.
adm. 1998.38, obs. L.T.).
Ces cas de dtournement de pouvoir sont assez rares et (ou parce que ?) ils sont assez
difficiles prouver, mme si le juge administratif considre que les prsomptions srieuses
non combattues par lautorit administrative font preuve (CE, 3 avril 1991, Commune de
Basse-Pointe, Dr. adm. 1991.301). De plus, il n'est pas anormal qu'une dcision prise en vue
d'un intrt public ait pour effet secondaire de favoriser certains intrts privs (CE, 20
juillet 1971, Ville de Sochaux, Rec.561, AJDA 1972.227, note Homont, o la dviation d'une
route favorisant le trafic en gnral profite un constructeur d'automobiles priv, qui
dtient les mmes droits d'emprunter ces routes que les autres usagers et qui reprsente un
intrt conomique rgional).

B. La poursuite d'un intrt public tranger aux comptences


exerces
Une autorit administrative peut fort bien commettre un dtournement de pouvoir alors
mme qu'elle poursuit un intrt public. Il suffit pour cela qu'elle exerce son pouvoir dans
un but diffrent de celui pour lequel elle l'a reu.
Une premire srie de cas marque l'exercice, avec un but illgitime, du pouvoir
rglementaire. Par exemple, le gouvernement ne saurait utiliser ce pouvoir pour tenir en
chec l'autorit de la chose juge (CE ass., 13 juillet 1962, Brart de Boisanger, Rec.484,
AJDA 962.549, chr., D 1962.664, concl. Henry, o le gouvernement a modifi des dcrets
statutaires de la Comdie franaise avec pour seul objectif de ne pas respecter l'obligation
ne de l'annulation par le Conseil d'tat de la rvocation illgale de l'administrateur, et
pourtant l'intrt public de la qualit du thtre peut commander souvent que l'on se
dbarrasse de certains metteurs en scne). De mme un Conseil municipal ne saurait
utiliser les pouvoirs d'aide sociale rservs aux situations individuelles difficiles pour
compenser auprs de ses contribuables l'augmentation d'un impt local (CE, 23 mars 1988,
Ville de Puteaux, Rec.130, RFD adm. 1988.729, concl. Fouquet).
Une deuxime srie de cas, l'origine de la reconnaissance de ce moyen d'illgalit au
XIXme sicle, relve de la poursuite du seul intrt financier d'une personne publique. A la
suite de la nationalisation des entreprises de fabrication d'allumettes (loi du 2 aot 1872),
qui prvoyait une indemnisation (juste et pralable) des propritaires, le ministre des
finances avait donn l'instruction aux prfets d'user de leurs pouvoirs de police pour fermer
immdiatement les usines en invoquant la violation de la lgislation sur les tablissements
dangereux, incommodes et insalubres en pensant minimiser ainsi l'indemnit totale
verser. Le dtournement de pouvoir fut alors reconnu (CE, 26 novembre 1875, Pariset et
Laumonnier-Carriol (2 arrts), Rec.934) et les arrts prfectoraux annuls.
L encore, il n'est pas exclu qu'une autorit administrative prenne un acte titre principal
pour satisfaire l'intrt public en vertu duquel elle dispose des comptences, mais qu'elle ait
titre accessoire la proccupation de ses intrts financiers (CE, 7 dcembre 1983,
Commune de Lauterbourg, Rec.491, D 1984.583, note Hostiou, Rev. adm. 1984.154, note
Pacteau).

2. - La contradiction directe d'une norme suprieure


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Les thoriciens du droit de la fin du XIX me sicle prsentent ce moyen d'illgalit interne
comme la violation directe de la loi . Il est plus exact de dire aujourd'hui qu'il s'agit d'une
contradiction directe d'une norme suprieure.
Ainsi, un rglement qui contredirait, dans certaines de ses dispositions, la loi qu'il a pour
mission d'appliquer serait entach de contradiction directe avec une norme suprieure. Il
serait alors illgal et encourrait l'annulation des dispositions litigieuses. Mais il en irait de
mme pour un rglement ne respectant pas un principe gnral du droit, par exemple en
comportant des dispositions rtroactives, ou pour une dcision nominative contraire un
rglement.
Il s'agit d'une application directe de la hirarchie des normes, lorsque celle-ci est susceptible
de recevoir application de la part des juridictions devant lesquelles on les invoque.
Pourtant, cette contradiction ne se constate pas si simplement qu'on pourrait le penser
(CE, 23 octobre 1992, M. Diemert, Rec.xxx, AJDA 1992.833, chr.), mme si ses varits
sont potentiellement multiples (Cass. Soc., 23 janvier 1992, CPAM du Gers, Bull.xxx, RD
publ. 1992.840, concl. Chauvy, "La scurit sociale malade de la hirarchie des normes : de
la crise d'illgalit l'inexistence"). L'illgalit interne constate est absolument radicale
puisqu'elle traduit une contrarit totale de contenu de l'acte administratif avec
l'ordonnancement juridique.
Mais il faut y assimiler les cas o la violation, au lieu d'tre directe, rsulte d'une
incompatibilit entre l'acte contest et une norme qui lui est suprieure. La jurisprudence
administrative en donne deux domaines privilgis d'illustration : le droit de l'urbanisme et
l'insertion du droit international dans l'ordre juridique franais. Dans le premier cas, la
compatibilit est apprcie de manire laisser des possibilits d'cart et d'articulation
souples entre les schmas directeurs et les plans d'occupation des sols, les textes n'ayant pas
donn de valeur juridique prcise aux schmas. Dans le second cas, il s'agit d'un moyen
pour le juge administratif de ne pas sanctionner certaines contrarits entre les lois
nationales et les normes issues des traits et accords internationaux. Provenant d'une
proccupation pragmatique dans les deux cas, la distinction juridique ainsi opre est
particulirement faible et laisse subsister de nombreuses incertitudes la fois sur l'tat du
droit positif et sur les mthodes de contrle du juge administratif. Les acteurs du droit
administratif gagneraient, selon moi, exclure toute valeur juridique cette notion de
rapport de compatibilit.

3. - Le vice des motifs


L'illgalit interne, hormis les cas o elle provient de cas flagrants, comme l'erreur de but
du dtournement de pouvoir ou l'erreur de contenu comme la contradiction directe d'une
norme suprieure, peut rsulter plus finement d'un vice propre aux motifs de l'acte. La
jurisprudence ici se fait trs subtile.
Le vice des motifs n'est pas fondamentalement diffrent de l'erreur de but, car il s'agit de
dterminer pour quelles raisons l'acte a t pris, ce qui peut englober le but, ni
fondamentalement diffrent de l'erreur de contenu car dterminer que l'acte n'a pas t pris
pour de bonnes raisons c'est aussi dire qu'il est contraire l'ordonnancement juridique
c'est--dire une ou plusieurs normes suprieures, peut-tre des normes plus gnrales ou
une combinaison de normes. Il s'agit en fait de vrifier que l'acte administratif s'inscrit
dans l'ordre juridique dans un rapport qui n'impose pas une conformit, mais qui ncessite
la compatibilit.
Il ne faut pas s'y tromper, il s'agit l du cur du contrle de la lgalit interne par le juge.
La question est de savoir si l'acte est en tout point irrprochable, s'il est conforme la fois
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la ralit, la rationalit, aux principes de fonctionnement du systme de droit lui-mme.


Dans cet examen, le juge peut rechercher trois types d'erreurs (cela ne veut pas dire qu'il le
fasse dans tous les cas, Cf. infra) : l'erreur de fait, l'erreur de droit, l'erreur sur la qualification
juridique des faits.

A. L'erreur de fait
Un acte administratif se doit de respecter en tout point le principe de ralit. Une autorit
administrative ne saurait se fonder sur des faits matriellement inexacts pour produire un
acte, car cela signifierait qu'elle ne prend pas sa dcision en connaissance de cause. Or,
pour agir, c'est une condition ncessaire, il faut savoir. C'est encore une norme morale
d'action que le juge fait respecter.
Le Conseil d'tat a pos sa jurisprudence aprs le tournant du sicle (CE, 14 janvier 1916,
Camino, Rec.15, RD publ. 1917.463, concl. Corneille, note Jze). Le gouvernement avait
rvoqu un maire (les temps changent) pour n'avoir pas assur la srnit d'un convoi
funbre. Or, les pices du dossier prouvent l'inexactitude des faits reprochs. Le Conseil
d'tat dclare exercer alors un contrle de la matrialit des faits et annule la sanction. Les
applications de cette jurisprudence sont constantes (CE, 30 novembre 1979, Lon, Rec.851,
RD publ. 1980.1201, l'autorit administrative dclare un marin inapte servir au motif qu'il
est pileptique, une expertise dment l'affirmation), et elles s'tendent parfois aux cas o les
faits ne sont pas inexacts, mais o plus discrtement, ils ne sont pas prouvs (CE, 3
novembre 1989, Soc. China Town Ltd, Rec.824, fermeture d'un restaurant en se fondant sur
des faits non tablis).
L'erreur de fait reste rare parce que les autorits administratives statuent en gnral sur
dossier, prennent leur temps et procdent de nombreuses vrifications et recoupements.
Cependant, il faut noter une particularit : l'erreur de fait est si dterminante - elle nie
l'vidence - qu'elle vicie la lgalit d'un acte, mme lorsque le fait invoqu par l'autorit
administrative n'tait pas ncessaire sa dcision (CE, 20 janvier 1922, Trpont, Rec.65, RD
publ. 1922.81, concl. Rivet, note Jze). Il n'y a l aucune analogie avec l'illgalit d'une
dcision prise en mconnaissance d'une procdure que l'autorit administrative s'est ellemme impose, qui se fonde sur la rgle Tu patere legem. La dcision est frappe d'illgalit
interne parce qu'elle est prise sur la base de faux lments, et que son contenu, son effet,
son opportunit n'ont pu, de ce fait, tre correctement apprcis.

B. L'erreur de droit
D'une part, lorsqu'une autorit administrative commet une erreur de droit, la production de
son acte introduit dans l'ordonnancement juridique une discordance, une irrgularit, une
incompatibilit. Ce faisant, elle ne respecte pas la hirarchie des normes. D'autre part, elle
encourt le mme reproche que dans le cas prcdent : sa dcision est fonde sur une erreur,
elle n'est pas prise en connaissance de cause. Le juge sanctionne l'erreur de droit comme
vice de motifs, ou motifs juridiquement errons, en constatant l'illgalit interne de l'acte, et
en l'annulant dans les cas o il peut le faire. Il existe plusieurs cas d'erreurs de droit.
a) Le dfaut de base lgale
Ce cas se rencontre lorsqu'une autorit administrative entend fonder sa dcision sur une
norme juridique inexistante, non encore entre en vigueur, ou sortie de vigueur; ou encore
si elle fonde sa dcision sur une norme qui n'a pas de rapport avec la matire concerne et
qu'il n'existe pas d'autre fondement normatif. Ainsi, sera frappe d'illgalit interne le refus
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d'un permis de construire fond par le maire sur un plan d'occupation des sols non publi
(CE, 7 juillet 1976, Arnaud, Rec.1069, JCP 1977.18596, note Liet-Veaux), le refus de
diffrer la mise la retraite d'un fonctionnaire par un ministre qui se fonde sur des
dispositions but exclusivement financier du code des pensions (CE, 20 juillet 1988, Mme
Denis, Rec.298). Cependant, le juge administratif constatant le dfaut de base lgale, mais
identifiant un autre fondement permettant de produire l'acte, peut procder une
substitution de base lgale, si elle aboutit maintenir l'acte administratif (CE sect., 8 mars
1957, Roz, Rec.147, concl. Mosset; et en cassation, CE ass., 2 juillet 1993, Milhaud,
Rec.194, concl. Kessler, RFD adm. 1993.1002, AJDA 1993.579, chr.).
b) Ltablissement de l'acte sur une norme elle-mme illgale
Il ne s'agit en fait que d'une consquence de la contradiction directe d'une norme une
norme suprieure. Par exemple, l'autorit administrative conformment un rglement qui
en dispose ainsi, rejette une demande, alors que le rglement est lui-mme contraire la loi
qui confre un droit voir cette demande satisfaite (CE sect., 30 avril 1976, Lacorne,
Rec.224, RD publ. 1986.1362).
c) La mconnaissance du sens de la norme
Le troisime cas d'erreur de droit est le plus important et il relve fondamentalement de
l'office du juge, qui est de dire le droit : l'autorit administrative fonde sa dcision sur une
norme existante, applicable, lgale, mais elle se trompe sur le sens de cette norme : elle la
dpasse ou la mconnat.
Par exemple, le conseil de l'Ordre des mdecins a cru tre oblig de rejeter une demande
parce qu'elle tait prsente hors du dlai indiqu par les textes, alors que ce dlai n'tait pas
imparti peine de forclusion (CE, 3 mars 1976, Valette, Rec.117, RD publ. 1976.1074), le
ministre des affaires trangres a considr comme irrecevable une demande de
naturalisation en se trompant sur le sens donner aux conditions de rsidence donnes par
les textes (CE, 29 novembre 1989, Jeanne, AJDA 1990.342, concl. Abraham), une autorit
administrative a cru pouvoir refuser des droits congs en se fondant sur la seule
apprciation de l'tat de sant d'un requrant (CE sect., 24 janvier 1992, Centre hospitalier
gnral d'Aix-en-Provence, Rec.xxx, RFD adm. 1993.297, concl. Legal), le juge du premier
degr a cru pouvoir reconnatre un acte juridique donn alors qu'il s'agissait d'un autre (CE,
29 janvier 1993, SEM d'amnagement de la ville de Martigues et Synd. intercommunal des eaux de La
Dhuy (2 arrts), Rec.xxx, RFD adm. 1993.746, concl. Legal, AJDA 1993.301, note
Guglielmi); le ministre a cru pouvoir refuser de constater un tat de catastrophe naturelle
au motif que le risque tait assurable, ce dont la loi ne tire aucune consquence (CE, 10
fvrier 1993, Ets Jean Diant et Cie, AJDA 1993.580, obs. Prtot).
d) Le dtournement de procdure
C'est l une expression trompeuse, parce que d'une part le dtournement de procdure
n'est pas un vice de procdure, c'est--dire une illgalit externe mais bel et bien une erreur
de droit, c'est--dire une illgalit interne; parce que d'autre part, le paralllisme de
l'expression fait penser au dtournement de pouvoir, alors que le plus souvent cela n'en est
pas un. Le dtournement de procdure est constitu ds que l'autorit administrative utilise
une procdure dans un but autre que celui dans lequel elle est institue (CE, 17 janvier
1902, Favatier, S 1903.3.97, note Hauriou, o l'autorit administrative utilise la procdure
d'alignement moins coteuse et plus simple que celle de l'expropriation qui aurait d tre
utilise, vu la surface des terrains librer; CAA Nancy, 22 avril 1993, Mme Lefvre et Melle
Massin, Rec.xxx, AJDA 1993.670, obs. Lascombe, police spciale, dclaration d'insalubrit,
procdure de l'art. L. 42 inapplicable, ncessit d'utiliser l'art. L. 26). Dans ce cas, le juge
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administratif n'exerce pas un contrle objectif (ou de lgalit externe) de la procdure


suivie, mais un contrle subjectif (de lgalit interne), des motifs de l'auteur de l'acte (CE
sect., 23 mars 1979, Commune de Bouchemaine, Rec.127, concl. Labetoulle, AJDA 1979.5.80,
chr., D 1979.534, note Broussole, JCP 1979.19171, note Bouyssou). Or, soit l'autorit
administrative s'est trompe sur la procdure mettre en uvre, et il s'agit d'une erreur de
droit, soit elle a sciemment utilis une procdure, c'est--dire une modalit d'exercice de sa
comptence, dans un but autre que celui qui s'imposait, et il s'agit d'un pur dtournement
de pouvoir.
L'erreur de droit est ainsi le degr zro de l'interprtation juridique. L'autorit
administrative a procd une interprtation de la rgle de droit, le juge administratif a fait
de mme, mais comme c'est ce dernier qui a pour fonction de dire le droit, son
interprtation s'impose. C'est l le pouvoir souverain du juge non seulement du fait, mais
du droit : des divergences sur ces points peuvent donc justifier tant le recours en appel
qu'en cassation.

C. L'erreur de qualification juridique des faits


L'autorit administrative doit prendre des actes en se fondant sur des faits matriellement
exacts. Elle doit se livrer une interprtation de la rgle de droit conforme celle du juge
administratif, mais cela peut ne pas suffire dans certains cas pour que ses actes soient
exempts de vice des motifs et donc d'illgalit interne.
En effet, la jurisprudence administrative exige aussi, dans certains cas, que les faits qui ont
fond l'acte aient t "de nature" le justifier juridiquement. Cette expression signifie que
l'autorit administrative doit avoir qualifi correctement les faits, elle doit les avoir classs
dans les catgories prvues par les textes, en respectant leur dfinition, le critre de
rattachement des faits ces catgories tel qu'il est pos par les textes et l'avoir fait dans
l'esprit des textes.
La juridiction administrative applique dans certaines affaires le contrle de la qualification
juridique des faits depuis l'arrt Gomel (CE, 4 avril 1914, Gomel, Rec.488, S 1917.3.25, note
Hauriou). Sans prtendre l'exhaustivit, on peut en donner trois types d'exemples.
Le premier type est relatif la dfinition de diverses catgories types, qui sont souvent
matrialises par un adjectif qualificatif. Ainsi en est-il de qualifier une organisation
syndicale de "reprsentative" (CE ass., 17 avril 1970, CFDT, Rec.263, pour la
reconnaissance de la CFTC), une affaire de "courante" (CE ass. 4 avril 1962, Synd. rg. des
quotidiens d'Algrie, Rec.210, S 1952.3.49, concl. Delvolv, RD publ. 1952.1029, note Waline,
s'agissant d'un gouvernement charg de les expdier), un ouvrage d'exceptionnellement
dangereux (CE sect., 5 juin 1992, Min. de l'quipement c/ Cala, Rec.xxx, RFD adm. 1993.67,
concl. Le Chatelier, AJDA 1992.696, chr.).
Le second type est relatif la protection des liberts publiques. Ainsi, la jurisprudence
illustrant les aspects particuliers du contrle juridictionnel des mesures de police amne le
juge apprcier si une runion est de nature troubler l'ordre public, (dans la ngative,
illgalit de la mesure de police l'interdisant : CE, 19 mai 1933, Benjamin, Rec.541, D
1933.3.354, concl. Michel, S 1934.3.1, note Mestre), si une publication est licencieuse (dans
l'affirmative, lgalit de son interdiction aux mineurs : CE, 20 dcembre 1985, Sarl d. du
Pharaon, Rec.391, LPA 4 juin 1986.10, note Pacteau), si des infractions reproches un
individu sont politiques (dans la ngative, lgalit de son extradition : CE ass., 7 juillet 1978,
Croissant, Rec.292, I 1978.559, chr.), si un groupement de fait possde les conditions
requises pour tre dissout (CE, 16 octobre 1992, Battesti, Rec.xxx, AJDA 1993.156, obs.
Thron, avec une rfrence la CEDH).
Le troisime type de contrle de la qualification juridique des faits, trs important en
pratique, est effectu sur les sanctions administratives disciplinaires. Le juge administratif
Cours de droit administratif Pr Gilles J. Guglielmi 2004

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vrifie en effet si les faits invoqus par l'autorit administrative sont de nature justifier une
sanction disciplinaire contre des agents publics. Ainsi, le fait d'avoir invit un lve par un
courrier priv assister des runions caractre religieux n'est pas une faute au regard du
principe de neutralit du service public, par suite pas de sanction (CE, 28 avril 1938, Delle
Weiss, D 1939.3.41, concl. Dayras, note Waline). De mme, le juge administratif contrle la
qualification de la faute grave, lorsque son caractre de gravit produit des consquences
invoques par l'autorit sanctionnatrice (CE sect., 24 juin 1977, Dame Deleuse, Rec.294, RD
publ. 1977.1355, concl. Denoix de Saint-Marc), ou la qualification de faits ne constituant
pas un manquement l'honneur et la probit, qui exclut l'amnistie (CE, 29 novembre
1991, Crpin, Rec.xxx, RFD adm. 1992.884, concl. Lamy), mme s'il ne contrle pas la
proportionnalit de la sanction la gravit de la faute.
Enfin, il faut signaler qu' l'instar du dfaut de base lgale (erreur de droit), l'erreur de
qualification juridique des faits est susceptible d'tre corrige par le juge lui-mme par la
technique de la substitution de motifs. Dans les cas certains o l'autorit administrative est
de toute manire tenue de produire l'acte contest, et o il existe un motif, tir de la
qualification juridique des faits, de nature justifier la dcision prise, le juge administratif
peut restaurer la lgalit de l'acte (CE sect., 16 novembre 1962, Soc. ind. de tlerie, Rec.608,
AJDA 1963.170, concl. Henry; en matire d'urbanisme, CE sect., 12 fvrier 1993, Commune
de Gassin, Rec.xxx, AJDA 1993.391, chr.; CE sect., 9 avril 1993, Commune des ContaminesMontjoie, Rec.xxx, concl. Bonichot, RFD adm. 1993.1025). De mme, et la diffrence de
l'illgalit quant aux buts de l'acte ou de l'illgalit cause par l'erreur de fait, si l'autorit
administrative a invoqu plusieurs motifs parmi lesquels certains comportent des erreurs de
qualification juridique des faits, et d'autres sont valides, son acte ne sera pas forcment
illgal. Le juge administratif se reconnat en effet la facult de neutraliser les motifs illgaux
dans l'hypothse o une des qualifications juridiques des faits valide aurait elle seule suffi
justifier la mme dcision (CE, 13 fvrier 1985, Debizet, AJDA 1985.278, propos de la
dissolution par dcret d'une association, o le gouvernement avait invoqu deux motifs
reposant sur deux qualifications dont une seule tait lgale; CE, 27 novembre 1996, Ligue
Islamique du Nord, Rec.461, Dr. adm. 1997.6 obs. R.S.).
L'apport l'apprciation de l'illgalit par le juge est considrable dans l'hypothse de la
qualification juridique des faits. En effet, comme dans le cas de l'erreur de droit, l'autorit
administrative a exerc une interprtation, le juge administratif, l'occasion du litige,
procde lui aussi une interprtation, et comme il a pour mission de trancher le litige, sa
dcision s'impose. Mais alors que dans l'erreur de droit, l'interprtation portait directement
sur des normes ou des combinaisons de normes, l'erreur sur la qualification juridique des
faits comporte obligatoirement une interprtation des faits. Et alors que dans le contrle de
l'erreur de fait, le juge rpondait des questions fermes : les faits existent-ils ou non, les
faits sont-ils tablis ou non ? Dans le contrle de l'erreur sur la qualification juridique des
faits, il rpond une question complexe : dans quelles catgories juridiques les faits
peuvent-ils ou doivent-ils tre classs ? Le juge administratif ne se contente plus de
constater les faits et d'interprter le droit, il interprte les faits.
Il faut alors remarquer que la supriorit juridique de la dcision du juge dans ce cas est
seulement justifie dans la mesure o l'interprtation des faits est strictement ncessaire la
qualification, et o la qualification est strictement ncessaire la rsolution d'une question
de droit.

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Troisime Partie : Le droit


administratif, support de laction
administrative
On entendra par ces termes d'action administrative l'activit des personnes publiques
ainsi que, par extension, celle des personnes prives auxquelles des personnes publiques
ont dlgu certaines tches de gestion de services , cest--dire lensemble des actes et des
faits produits dans lexercice de la fonction administrative.
En rsum, cette activit a deux objectifs.
Le premier est de permettre la vie sociale de se drouler dans les meilleures conditions
possibles. Cet optimum de fonctionnement ne peut tre atteint que par le respect de
certaines contraintes individuelles ou collectives : c'est ce que l'on appelle l'ordre social,
mais il ne faut pas oublier que cet aspect connotation parfois ngative (ordre) n'est que le
moyen de rechercher l'harmonie sociale. Dans cette activit, les personnes publiques ou les
personnes prives charges de les seconder, produisent des normes, qui s'ajoutent aux
normes dj existantes, et contribuent complter l'ordonnancement juridique propre
chaque socit.
Le deuxime objectif est de fournir tout citoyen qui en fait la demande, des prestations
qui sont estimes indispensables au fonctionnement social et dont la disponibilit doit tre
garantie de telle manire qu'elles requirent une intervention publique. Il en va ainsi des
assurances sociales, de l'aide sociale, des transports, de la justice, etc. Dans cette activit, les
personnes publiques, ou les personnes prives charges de les seconder, ralisent des
prestations complexes, mlant vente de biens, vente de biens et de services, services
marchands et services non marchands.
L'activit administrative peut donc tre tudie sous l'angle de deux fonctions. Une
fonction de rgulation normative, de rglementation de la vie sociale. Une fonction de
prestation, qui consiste garantir, par tous moyens, un minimum estim vital de services
communs.
Dans l'exercice de ces deux fonctions, les personnes publiques, ou les personnes prives
charges de les seconder, sont l'origine d'actes juridiques et de faits juridiques. Les faits
juridiques seront abords ultrieurement sous l'angle de la responsabilit. Les actes
juridiques, manifestations de volont ayant pour but de produire des effets de droit, sont la
raison d'tre de l'activit administrative. En effet, non seulement la fonction de rgulation
normative n'est concevable que par la production d'actes juridiques, mais, de plus, la
fonction de prestation ncessite comme pralable aux actes matriels d'excution du
service, des actes juridiques de stratgie ou de gestion.
La fonction de prestation dans l'activit administrative connat des spcificits qui seront
abordes sous l'angle du rgime juridique du service public (1).
De plus, si les personnes publiques, ou les personnes prives charges de les seconder,
peuvent se placer sous un rgime de droit priv et produire des actes juridiques qui ne se
distinguent pas de ceux des particuliers, elles peuvent aussi, et c'est la spcificit du droit
administratif, user de moyens de droit public et produire alors des actes juridiques de droit
public fondamentalement diffrents de ceux du droit priv. C'est pourquoi il convient
d'examiner en premier lieu l'outil juridique qui conditionne l'essentiel de l'intervention
administrative : les actes (2).
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Il ne serait pas possible d'exposer l'activit administrative sans prciser ses fondements,
notamment le fondement des actes, qu'ils soient de rgulation ou de prparation des
prestations, ou d'organisation des organes des personnes juridiques en cause. Ce fondement
gnral est le pouvoir rglementaire (3).
Enfin, il est une activit administrative particulirement sensible, rserve aux personnes
publiques, qui mrite quelques prcisions : la police administrative (4).

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Chapitre 1 : Le service public, finalit de laction


La notion de service public est un des lments clefs du pacte social rpublicain. Elle
provient directement de la distinction entre ltat et la socit et de la forme particulire
que cette distinction a prise en France depuis la III me Rpublique. Si lon peut admettre en
effet, que ltat nest que la cristallisation dun rapport de domination entre gouvernants et
gouverns, cela nest quen raison de lexistence dune diffrenciation claire entre ces
gouvernants et gouverns, de lacceptation de cette situation temporaire par les gouverns
qui y trouvent un avantage relatif et de la possibilit dun contrle permanent sur les
gouvernants et sur lensemble de leur activit. Or lhistoire de la France montre que
lavantage relatif des gouverns sest construit autour des principes dunit de la
Rpublique, dgalit, et de lacit. Dans ce travail sculaire, la notion de service public a
jou un rle dterminant, parce que lintervention par voie de service public tait devenue
lun des moyens principaux de la prsence des gouvernants dans la vie quotidienne.
La particularit du droit du service public est de constituer un ensemble juridique
homogne progressivement reli la plupart des principes fondamentaux dans le systme
juridique franais. Cette liaison est devenu ce point forte quelle permet certains juristes,
tel Ren Chapus, de considrer quelle unit les deux grands types dactivit de ltat et des
autres personnes publiques dans leur but essentiel de ralisation dun optimum social : la
production de normes juridiques, cest--dire de prescriptions destines ordonner les
relations sociales en imposant des comportements prcis dont le respect est assur par une
menace de sanction, garantie par lautorit publique ; la production de services concrets
destins satisfaire les besoins collectifs de la socit. Lactivit de rglementation, comme
celle de prestation peuvent tre prsentes comme relevant dune mission de service public
essentielle ltat.

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Section I : La notion fonctionnelle de service public


Outre le fait que lactivit dintrt gnral qui traduit la notion de service public peut tre
dcline en plusieurs thmes, la structure des services publics nest pas uniforme, car ces
services connaissent diverses modalits dorganisation. Mais lide directrice demeure :
lintrt gnral et la satisfaction des besoins sociaux justifient leur cration, exigent leur
maintien. La notion de service public est devenue vers la fin des annes 1960 une notion
fonctionnelle. Au-del de ses racines profondes, cette mutation fonctionnelle explique sans
doute que la notion de service public ne disparaisse pas et ne se modifie quassez peu
quand certaines des activits ou des organismes qui les grent se trouvent soumis des
rgles de droit priv.

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Sous-Section I : Lidentification du service public


Il est possible que certaines activits soient reconnues par le juge administratif comme des
services publics par nature, en un tat donn de linterprtation des textes. Le problme
sest surtout pos propos dactivits relevant de la comptence daction du pouvoir
rglementaire. Ainsi, alors quil ny tait pas invit par le commissaire du gouvernement, le
juge a estim ncessaire de qualifier la mise disposition et la diffusion de textes, dcisions
et documents juridiques dans des conditions adaptes l'tat des techniques, comme tant
par nature une mission de service public au bon accomplissement de laquelle il appartient
l'Etat de veiller (CE, 17 dcembre 1997, Ordre des avocats la Cour dappel de Paris, AJDA
1998.362, note Nouel). La loi du 12 avril 2000, relative aux droits des citoyens dans leurs
relations avec les administrations (art. 2) a inscrit cette formule dans les textes en y ajoutant
que "les autorits administratives sont tenues d'organiser un accs simple aux rgles de
droit qu'elles dictent".
Mais part ces cas exceptionnels, lapprhension de la notion de service public ne saurait
rsulter dune vidence. La fonction de cette notion et les conditions de son utilisation
servent alors dlments didentification.

1. - La prestation de service public


La notion de service est difficile cerner parce qu'elle est rsiduelle. Les services sont les
produits d'une activit qui ne se concrtise pas par l'apparition d'un bien matriel. Si l'on
cherche identifier le service public par le contenu de la prestation fournie, deux
constatations s'imposent : tout d'abord, ce contenu est vari il couvre tout le domaine de
l'activit humaine (enseignement, transports, sant, communication, etc.); ensuite, dans la
plupart des cas il est susceptible d'tre produit aussi bien par des personnes prives que par
des personnes publiques. On conclut donc qu'il n'existe pas de prestation de service qui
serait en elle-mme de nature publique ou de nature prive. Si l'on cherche identifier la
prestation de service public par le rgime juridique sous lequel elle est assure, on s'engage
dans un raisonnement circulaire, et l'on fait passer les moyens avant les fins. La seule
analyse fconde reste donc celle des buts de la prestation de service public. Pour tre
qualifie de service public, l'activit doit avoir un but d'intrt gnral.
Une caractristique trs ancienne des services publics tait d'exclure le profit financier, mais
aujourd'hui l'intervention de l'tat utilise des modes de gestion qui ne sont pas
intrinsquement diffrents de ceux du secteur priv. Les activits industrielles et
commerciales justifient, comme critre mme de leur existence conomique et de leur
efficacit sociale, des proccupations marchandes incluant la ralisation d'un bnfice.
Cependant, ces proccupations ne doivent pas, en principe, l'emporter sur la satisfaction
des besoins du public. A titre d'exception, on peut considrer que certaines activits servent
satisfaire l'intrt proprement financier des personnes publiques qui l'exercent, mais la
condition que ce soit en vue d'assurer ou d'amliorer le financement de certains services
publics (Tabacs et allumettes : sant publique; Franaise des Jeux : ordre public et budget).

2. - lments d'identification
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En dfinitive, quels sont, en droit positif, les lments d'identification du service public ?
En application des points pralablement dvelopps, on peut affirmer que ces lments
sont au nombre de deux. Pour qu'une activit soit un service public, il est ncessaire 1)
qu'il existe un lien spcial entre cette activit et une personne publique; 2) que cette
activit ait un but d'intrt gnral (CE, 31 mars 1995, Touzet et Desaunay (2 arrts), AJDA
1995.562, concl. Arrighi de Casanova). Ces deux lments sont des conditions cumulatives.
L'absence de l'un d'entre eux interdit la qualification de service public. Ainsi expose,
l'identification du service public traduit bien la nature fonctionnelle de la notion de service
public. Elle n'en constitue pas une dfinition.

A. Lien spcial avec une personne publique.


L'activit de service public est prise en charge ou contrle par une personne publique.
Aussi, pour qualifier l'existence d'un service public faut-il prouver ce lien spcial. Ce lien est
vident quant aux services assurs par la personne publique elle-mme. Il l'est moins
lorsque les services sont confis une personne distincte. Dans ce deuxime cas, il faut
sparer l'tude du transfert contractuel et du transfert unilatral de l'activit. Dans le cas de
transfert contractuel, le lien rsulte du contrat lui-mme, par lequel une personne distincte
est charge de grer des prestations de services assures jusque l par une personne
publique (CE, 12 mars 1999, St Stella Maillot-Ore du Bois, AJDA 1999.439 note Raunet et
Rousset).
Dans le cas de transfert unilatral, la situation est moins nette. Il faut alors rechercher si la
personne distincte a t fonde par une personne publique, si ses dirigeants et sa structure
sont contrls par elle, si elle dispose de prrogatives de puissance publique. Ajouts au but
d'intrt gnral, ces lments sont ceux qui permettent de reconnatre le caractre public
d'un organisme. On doit alors sparer deux cas. Soit la personne distincte est expressment
une personne prive, et ces lments aboutiront lui faire reconnatre la gestion d'un
service public en raison du transfert effectu (CE Sect. 28 juin 1963, Narcy, Rec.401, AJDA
1964.91, note A de L., RD publ. 1963.1186, note Waline, o le but d'intrt gnral tait
dj qualifi par la loi, les seuls lments examins par le juge sont bien ceux du lien spcial
avec une personne publique ; CE, 20 juillet 1990, Ville de Melun, Rec.220, AJDA 1990.820,
concl. Pochard, JCP 1991.21663, note Fatme). Soit la personne distincte est innome, et la
juridiction administrative choisit alors, au choix, de reconnatre un tablissement public ou
un organisme priv charg de la gestion d'un service public.
En revanche, il convient de souligner fermement que lexistence ou lexercice dune
prrogative de puissance publique nest pas un critre de lactivit de service public (contra
Cass. mixte, 4 nov. 2002, Bull. n 213, 214, 215). Car non seulement elle ne dclenche pas
automatiquement cette qualification, mais elle nest nullement ncessaire la
reconnaissance dune activit de service public (CE, 20 juillet 1990, Ville de Melun, prcit).
La prrogative de puissance publique nest que lun des indices possibles du lien entre
personne publique et personne prive. En revanche, elle est ncessaire la qualification
dacte administratif pris par une personne prive charge de la gestion dun service public
(cf. Cours sur la rpartition des comptences).

B. But d'intrt gnral.


Cette exigence est constante dans la jurisprudence administrative (concl. Laurent sur CE,
16 novembre 1956, Union synd. des industries aronautiques, D 1956.759; CE, 25 mai 1925,
Dcatoire, Rec.535; TC, 22 janvier 1955, Naliato, Rec.614, pour les colonies de vacances). A
contrario, l'absence d'intrt gnral empche toute qualification de service public (CE sect.
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27 octobre 1999, Rolin, AJDA 1999.1043, chron., pour la Franaise des jeux;
commercialisation de fleurs en France et l'tranger par une SEML, CE 10 novembre
1994, Prfet de la rgion Lorraine, CJEG 1995, p. 202, note Truchet, AJDA 1995.237, note
Bizet et Devs; CE, 30 octobre 1953, Bossuyt, Rec.466, RD publ. 1954.178, note Waline, et
TC 10 juillet 1956, Soc. des Steeple-Chase de France, Rec.587, pour les courses hippiques).
Depuis peu, la jurisprudence constitutionnelle a fourni un lment nouveau : l'apprciation
des buts d'intrt gnral est ancre dans la Constitution (CC, 25 et 26 juin 1986,
Privatisations, JO 27 juin 1986, la ncessit de certains services publics nationaux dcoule
de principes ou de rgles de valeur constitutionnelle ).

C. Limites particulires
On doit enfin souligner quelques particularits quant aux limites admises par la
jurisprudence administrative franaise relativement l'intervention par voie de service
public.
La jurisprudence et une partie de la thorie juridique considrent que la gestion du domaine
priv des personnes publiques n'est pas un service public (TC, 24 novembre 1894, Loiseleur,
Rec.631, D 1896.3.3,S 1896.3.487, CE, 26 septembre 1986, Epoux Herbelin, Rec.221, AJDA
1986.714, obs. Moreau). Cette considration semble justifie par le fait que le critre
dominant du but d'intrt gnral cde le pas un critre spcial au rgime du domaine et
des travaux publics : l'usage public. (V. en sens inverse, Chapus, Dr. adm. 1, p. 407; J.-M.
Auby, Contribution l'tude du domaine priv de l'administration, EDCE 1958.35; J.-M.
Auby et R. Drago, Trait de contentieux administratif, LGDJ, 1984, t. I, n 484. J. Lamarque,
Recherches sur l'application du droit priv aux services publics, LGDJ, 1960, p. 379.)
De mme, ces autorits respectent le principe non crit selon lequel l'tat des personnes
chappe la comptence du juge administratif. Tout ce qui concerne le nom patronymique,
l'tat-civil, les incapacits, la nationalit et la proprit subit une attraction de la
comptence judiciaire sans considration pour le service public qui peut les toucher plus ou
moins directement (TC, 8 dcembre 1969, SAFER de Bourgogne, Rec.685, RD publ.
1970.166; TC, 26 juillet 1922, Gastin, Rec.651, pour l'inscription d'un nom au monument
aux morts).
Enfin, les activits industrielles et commerciales, qui peuvent tre reconnues comme des
services publics, sont quelquefois difficiles diffrencier des activits purement prives.
Outre le fait qu'elles sont soumises en principe un rgime de droit priv, les drogations
ce rgime par l'usage de prrogatives de puissance publique ou l'application de principes de
droit public sont interprtes de manire stricte. Ainsi, l'action en comblement de passif
n'est pas applicable aux personnes publiques exerant une mission de service public (TC,
15 novembre 1999, Comit d'expansion de la Dordogne, AJDA 1999.1042, chron.), les saisies
peuvent tre pratiques sur les biens des personnes prives charges d'un service public
industriel et commercial sous la seule rserve que cette procdure ne compromette pas le
fonctionnement rgulier et continu du service public (CA Paris, 11 juillet 1984, SNCF c/
GARP, D 1985.2.174; V. aussi CA Paris, 15 fvrier 1991, RFD adm. 1991.497). De mme
les modalits de droit priv de leur fonctionnement ne doivent pas tre incompatibles avec
les ncessits du service public (CE ass., 7 juillet 1995, Damiens, Rec.xxx, AJDA
1995.757 chron. ; Petites Affiches 1995, n 131, p. 6, concl. J.-Cl. Bonichot).

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Sous-Section II : La qualification administrative ou


industrielle et commercial du service public
Depuis le dbut du 20me sicle, il n'est plus inconcevable que certaines activits purement
industrielles et commerciales soient directement prises en charge par les personnes
publiques. Le commissaire du gouvernement Romieu pensait dj en 1903 que les
personnes publiques pouvaient dicter des actes qui tout en intressant la communaut,
empruntent la forme de la gestion prive et entendent se maintenir exclusivement sur le
terrain des rapports de particulier particulier dans les conditions du droit priv (concl.
CE 22 mai 1903, Caisse des Ecoles, Rec.396). La solution positive rsulte de deux arrts : l'un
du Conseil d'tat, l'autre du Tribunal des conflits (CE, 23 dcembre 1921, Socit gn.
d'Armement, Rec.1109, RD publ. 1922.75, concl. Rivet, nommant les services industriels
publics ; TC, 11 juillet 1933, Dame Mlinette, S 1933.3.97). Contrairement une ide
couramment rpandue, l'arrt du Tribunal des conflits, dit du Bac d'loka (TC, 22 janvier
1921, Socit commerciale de l'Ouest africain, D 1921.3.1. concl. Matter), n'utilise pas le terme de
service public et ne doit tre cit que comme point de dpart de la construction doctrinale
de la catgorie.
La connaissance du caractre administratif ou industriel et commercial d'un service public
est importante en pratique. Un service public caractre administratif verra en effet ses
rapports avec ses usagers, son personnel et la plupart des tiers, son rgime financier,
comptable et fiscal, et leur contentieux rgis par le droit public ( l'exception des cas de
gestion prive); alors que dans le cas d'un service public caractre industriel et
commercial, c'est le droit priv qui s'appliquera en principe ces rapports et leur
contentieux (sauf en des points prcis : organisation, statut du directeur, usage des
prrogatives de puissance publique, liens de tutelle, certains cas de responsabilit -travaux
publics-).

1. - La qualification textuelle
L'analyse du droit positif permet d'affirmer qu'il n'existe pas aujourd'hui de service public
qui soit administratif par nature ou industriel et commercial par nature. Une activit de
service public peut tre, selon les poques, selon ses modalits de gestion, soit
administrative, soit industrielle et commerciale. Les assurances maritimes pendant la guerre
de 1914-1918 excluaient le risque de guerre. Une loi tait intervenue en 1915 pour
organiser un service d'assurance ayant cette finalit. La juridiction administrative reconnut
un service public dont le fonctionnement relevait du droit priv (CE, 23 dcembre 1921,
Socit gnrale d'Armement, RD publ. 1922.75, concl. Rivet). Mais ce service ne rcuprant que
les plus mauvais risques, une nouvelle loi rendit en 1917 le service public obligatoire et
l'organisa de manire drogatoire au droit des assurances. Alors, la jurisprudence estima
que le contentieux entre l'tat et les assurs devenait administratif (CE, 23 mai 1924, Soc.
Les Affrteurs runis, Rec.498, S 1926.3.10, concl. Rivet). Les mmes fluctuations se
reproduisirent frquemment. Le service des tlcommunications fut ainsi qualifi de service
public caractre administratif (TC, 24 juin 1968, Ursot, Rec.798, AJDA 1969.139) par le
Tribunal des conflits alors que ce service public tait, par rapports aux autres, le plus
proche d'une activit prive. La loi du 2 juillet 1990 a finalement renvers le rgime
juridique de ce service et le rgime contentieux des relations avec les usagers.
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La qualification textuelle comporte aussi des imperfections. Elle peut ne porter que sur une
partie de lactivit dune personne morale (TC, 10 fvrier, 1949, Guis, Rec.290 : Office de la
navigation qualifi dEPIC mais qui exerce une rgulation administrative du transport
fluvial. Il en est de mme de Voies navigables de France; TC, 12 novembre 1984, Soc.
Interfrost, Rec.450, RFD adm. 1985.250, concl. Genevois ; il en est de mme pour les Offices
agricoles). Ces personnes sont double visage . Elle peut aussi tre contraire la ralit
de lactivit. Il existe ainsi des organismes qui sont qualifis d'tablissements publics
caractre industriel et commercial par leur texte institutif, mais qui grent en ralit un
service public administratif. Ces tablissements savancent masqus . Si le texte
fondateur est un dcret, la juridiction administrative peut requalifier l'tablissement et le
service (TC, 24 juin 1968, Soc. Distilleries bretonnes et Soc. d'approvisionnements alimentaires (2
arrts), Rec.801, AJDA 1969.311, note de Laubadre ; D 1969.116, note Chevallier, pour le
FORMA qualifi d'Epic par le dcret du 29 juillet 1961, supprim par celui du 29 janvier
1986; ou TC 26 octobre 1987, Centre fr. du commerce ext., JCP 1988.21402, note Dufau,
CFCE qualifi d'Epic par le dcret du 4 mai 1960). Si ce texte est une loi, le juge ne peut
que constater la qualification et en tirer les consquences (TC, 24 avril 1978, Soc. Boulangerie
de Kourou, Rec.645, D 1978.584, note P. Delvolv).

2. - La qualification jurisprudentielle
En l'absence de qualification textuelle expresse, le mode de distinction entre service public
caractre administratif et service public caractre industriel et commercial est pos par la
jurisprudence administrative, en consquence d'un arrt de 1956 (CE Ass., 16 novembre
1956, Union syndicale des industries aronautiques, Rec.434, D 1956.759, concl. Laurent, AJDA
1956.2.489, chr., JCP 1957.2.9968, note Blaevoet ; abandon de la mthode de Odent
daprs la nature juridique propre des questions souleves [i.e. des actes] concl. CE 14
juin 1946, Soc. fin. de lEst, S. 1947.3.32).
Sauf exception o le juge considre un service comme en principe industriel et commercial
en raison de son objet (cest le cas de la distribution deau TC, 21 mars 2005, Mme AlbertScott, RFDA 2005, p. 119, note Lachaume : mme si le service est dficitaire, mais
condition que des redevances proportionnelles soient perues sur les usagers), une activit
assure directement par une personne publique est prsume tre un service public
caractre administratif. Cette prsomption ne tombe que lorsque trois indices la fois sont
runis. Ces trois indices ont pour but de certifier que l'activit de service public qualifier
ressemble vraiment celle d'une entreprise prive. Dans ce cas, le service public est
reconnu tre caractre industriel et commercial. Mais si un seul des indices manque, alors
la prsomption ne tombe pas. Les trois indices sont les suivants : l'objet du service, son
mode de financement, ses modalits de fonctionnement.

A. Objet du service
La question est de savoir si le service effectue des oprations d'achat, de vente, de louage,
cest--dire une production de biens et de services qui s'apparente celle des entreprises prives.
Par exemple, l'objet du service est industriel et commercial en cas de gestion d'entrepts
(TC, 17 dcembre 1962, Dame Bertrand, Rec.831, concl. Chardeau, AJDA 1963.88, chr.),
d'exploitation htelire (TC, 13 fvrier 1984, Pomardes, Rec.536), de services financiers non
dsintresss (assurances : TC, 22 fvrier 1960, Soc. Ptronaphte, Rec.857, AJDA 1960.2.102;

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CE, 18 fvrier 1976, Soc. Souls, Rec.811 ; garantie : CE, 15 fvrier 1935, Soc. fr. de
constructions mcaniques, Rec.200).
La qualification n'est pas aise dans certains cas. Les deux plus connus sont les suivants :
pourquoi l'exploitation d'un thtre par une municipalit prsente-t-elle un caractre
administratif et non industriel et commercial ? La finalit culturelle du thtre est-elle un
argument suffisant, relve-t-elle d'une politique de fidlisation des rsidents, vise-t-elle la
conservation du patrimoine ? On ne le saura pas tant donn la solution implicite de l'arrt
(CE Sect., 26 janvier 1968, Dame Maron, Rec.69, AJDA 1968.293, concl. Bertrand).
Pourquoi l'exploitation, par un dpartement, d'un bac entre une le et le continent est-elle
dpourvue de caractre industriel et commercial ? Bien des dessertes de ce type sont
assures par des entreprises prives. Pourtant, le Conseil d'tat retient le caractre
administratif par une solution galement implicite (CE Sect., 10 mai 1974, Denoyez et
Chorques, Rec.274, AJDA 1974.298, chr., RD publ. 1975.467, note Waline, Rev. adm.
1974.440, note Moderne, D 1975.393, note Tedeschi). Pourquoi certaines activits
financires furent-elles dclares administratives (CE, 23 mai 1924, Soc. Les Affrteurs runis,
Rec.498, S 1926.3.10, concl. Rivet : assurances ; TC, 15 janvier 1979, Caisse de crdit
municipal de Toulouse, JCP 1980.II.19328, note Kerninon : crdit) ?
En cas de doute, les circonstances de travaux publics ou de police administrative sont
attractives, et tendent faire qualifier les activits de services publics caractre
administratif, quel que soit le mode dexploitation et mme si leur utilisation donne lieu
perception dune redevance. Cest notamment le cas des tunnels, ponts et autoroutes (TC,
20 janvier 1986, Soc. an. Roblot, Rec.298, AJDA 1986.267, note Richer; CE, 2 octobre 1985,
SEM du pont Saint-Nazaire/Saint-Brvin, AJDA 1986.38, concl. Jeanneney ; CE, 6 juillet
1994, Soc. des autoroutes du Nord et de lEst de la France, Rec.349).

B. Sources de financement
En pratique, l'origine des ressources est le point central du mode de financement qui
permet de dcouvrir la nature administrative ou industrielle et commerciale du service. Si le
service fonctionne grce des redevances perues sur les usagers, analogues au prix des
services marchands, l'origine des ressources est le chiffre d'affaires, ce qui tend une
qualification de service public caractre industriel et commercial (CE, 20 janvier 1988,
SCI la Colline, Rec.21, AJDA 1988.407, obs. J.-B. Auby, CJEG 1988.328, concl. de la
Verpillire, note Delpirou). A l'inverse, si le service fonctionne grce des subventions
d'une personne publique, ou si la prestation fournie l'est titre gratuit, le caractre
administratif est patent, car un tel mode de financement est exclusif du caractre industriel
et commercial, c'est--dire de toute ressemblance avec une entreprise prive (CE, 16 mai
1941, Toublanc, Rec.xxx ; CE sect., 30 juin 1950, Soc. Merrienne, Rec.408 ; TC, 12 janvier
1987, Comp. des Eaux et de l'Ozone, Rec.442, RFD adm. 1987.284, concl. Massot ; TC, 24
octobre 1994, Prfet de Mayotte, Rec.607).
Cependant, cet indice n'est pas toujours dterminant et son absence n'a pas toujours t un
empchement absolu la qualification de service public caractre industriel et commercial
(service des Monnaies et mdailles : CE, 9 janvier 1981, Bouvet, Rec.4). Il faut cette
occasion remarquer que l'utilisation de la redevance comme mode de financement en
matire d'assainissement ou d'enlvement des ordures mnagres est un indice du caractre
industriel et commercial du service, mme s'il est assur par la personne publique ellemme (Cass. com. 4 juin 1991, Blot c/ Trsorier princ. de Chinon, D 1991.457, concl. Jol; TC,
2 dcembre 1991, Commune de Carqueiranne, Rec.xxx, pour l'assainissement; CE avis, 10 avril
1992, SARL Hofmiller, AJDA 1992.687, note Prtot, RFD adm. 1994.160, concl. Arrighi de
Casanova, pour lenlvement des ordures ; il est de mme dautres activits : CE, 10
novembre 1993, Commune de Mirebeau, Rec.314, CJEG 1994.145, concl. Pochard, tlvision
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par cble, CE sect., 10 fvrier 1995, Ch. synd. du transport arien, Rec.69, CJEG 1995.146,
concl. Arrighi de Casanova, AJDA 1995.403, note Broussole, infrastructures portuaires).
Alors que, de faon gnrale, le financement du service par une taxe ou par un droit
dentre serait l'indice de son caractre administratif (CE avis, SARL Hofmiller, prc. ; CE,
13 fvrier 1984, Commune de Pointe--Pitre, Rec.356 ; CE, 7 mai 1982, Verdier, Rec.565).

C. Modalits de fonctionnement
Le fait que le service qualifier soit assur directement par la personne publique est un
indice tendant faire prsumer son caractre administratif (CE Sect., 14 juin 1963, poux
Hbert, Rec.364, concl. Mric, AJDA 1964.63, note Moreau, D 1964.326, note C.
Lalumire; TC, 19 dcembre 1988, Ville de Cannes, Rec.497, AJDA 1989.274, obs. Prtot,
RD publ. 1990.571, D 1989.330, note Poujade). Cependant, la prsomption tombe parfois,
sans que le juge soit trs prcis dans ses motivations (TC 14 mai 1990, poux Laperrouze,
Dr. adm. 1990.385; Cass. com. 4 juin 1991, Blot c/ Trsorier princ. de Chinon, prc.).
Le fait que le service soit assur d'un monopole lgal constitue une modalit de
fonctionnement indiquant en principe le caractre administratif du service (CE, 22
novembre 1907, Coste ; TC, 24 juin 1968, Ursot, Rec.798, D 1969.416, note du Bois de
Gaudusson, AJDA 1969.1.139, art. Lemasurier, propos des P. et T.; TC, 15 janvier 1979,
Dame Le Cachey, Rec.561, concl. Morisot). Mais l encore, le principe connat des
exceptions, le monopole n'exclut pas totalement le caractre industriel et commercial du
service (TC, 22 fvrier 1960, Soc. Ptronaphte, Rec.857, AJDA 1960.2.102, s'agissant d'un
monopole d'assurance fluviale contre les risques de guerre; CE, 9 janvier 1981, Bouvet,
Rec.4, propos du service des Monnaies et mdailles, qui outre son financement public est
un monopole).
De faon gnrale, cet indice ne se distingue pas compltement du prcdent, tant il est
vrai que le mode de fonctionnement dun service est notablement conditionn par son
financement. Lidentification mene par le juge est en dfinitive guide par la considration
que ce genre de service public fonctionne dans les mmes conditions que les entreprises
industrielles et commerciales similaires (CE, 29 janvier 1932, Kuhn, S. 1932.3.97, note J.
Delvolv).

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Section II : La fondation et la suppression des services


publics
Ces oprations peuvent tre vues de deux manires diffrentes. Tout d'abord, quelles
autorits peuvent fonder, et le cas chant supprimer, les services publics ? C'est une
question de comptence. Ensuite, existe-t-il un droit qu'auraient les citoyens voir fonder
et supprimer certains services publics ? C'est une question de fond. A ces questions
s'ajoutent des limitations l'intervention des personnes publiques par la fondation ou la
suppression des services publics.

1. - Les autorits comptentes

A. Comptence de principe des personnes publiques


La caractristique de cette comptence est d'tre gnrale. Seules des personnes publiques
peuvent, en principe, fonder et supprimer des services publics.
Avant 1958, il tait admis sans texte qu'un service public ne pouvait tre fond que par la
loi, soit qu'elle en dcide explicitement l'existence, soit qu'elle autorise une autorit
administrative procder une cration (CE Sect., 13 novembre 1953, Chambre synd. des
industries et du commerce des cartouches de chasse, Rec.487, D 1954.553, note Reuter, o la
cration d'un service de fabrication et de vente par les poudreries nationales est juge
illgale en raison de l'insuffisance des crdits ouverts par la loi de finances).
Depuis la Constitution de 1958, et l'interprtation que le Conseil constitutionnel fait du
bloc de constitutionnalit, cette comptence lgislative est apparemment fonde sur les
dispositions plaant les liberts sous la protection de la loi (Dclaration des droits de
l'Homme, art. 4, et Constitution de 1958, art. 34), lorsque la cration du service public a
pour effet de limiter certaines liberts. On peut concevoir en effet que, par nature, la
fondation d'un service public caractre administratif impose l'existence de certaines
sujtions, et que celle d'un service public caractre industriel et commercial porte atteinte
la libert du commerce et de l'industrie (CC, 3 mars 1976, Rec.50). De plus, la forme de
cette fondation en rserve souvent la dcision institutive au lgislateur : c'est le cas lorsque
le service public est assur par un ou des tablissements publics constituant une catgorie
d'tablissements publics (Comp. CC, 25 juillet 1979, Agence nationale pour l'emploi, Rec.45; D
1980.201, note L. Hamon; et CE, 11 octobre 1985, Synd. gnral de la recherche agronomique
CFDT, Rec.278, AJDA 1985.718, chr., RD publ. 1987.828) ou par la nationalisation
d'entreprises prives. De mme, le domaine matriel d'intervention entrane la comptence
du lgislateur en application de l'article 34 de la Constitution : dfense nationale, justice,
enseignement (CC, 20 janvier 1984, Indpendance des enseignants-chercheurs), march de l'emploi,
scurit sociale (CC, 17 novembre 1970, Mutualit sociale agricole, Rec.47).
C'est pourquoi l'autorit rglementaire n'est comptente qu'en application de dispositions
lgislatives, explicites ou gnrales. On pourrait soutenir l'hypothse thorique de la
comptence de principe du pouvoir rglementaire national, lorsque ni la nature du service
public ni les modalits de sa fondation ne portent atteinte aux liberts et ne relvent d'une
obligation formelle de l'article 34 de la Constitution (art. 37 et loi du 17 aot 1948 qui
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autorise la suppression de services publics nationaux par le gouvernement). Les situations


pratiques rpondant ces critres semblent extrmement rares et limites la mise en jeu
du domaine public et au pouvoir de substitution d'action. En revanche, l'exercice du
pouvoir rglementaire des collectivits territoriales pour fonder des services publics,
consquence d'une comptence attribue par la loi, pourrait donner un fondement plus
gnral aux fondations de services publics locaux en application de la loi constitutionnelle
vote par le Congrs (nouvel art. 72 de la Constitution). Enfin, comme en d'autres
domaines, il est impossible qu'une autorit comptente pour fonder un service public
renonce pour l'avenir exercer sa comptence (CE, 9 mars 1951, Ville de Villefranche-surSane, Rec.144).

B. Possibilit dun "service public virtuel" linitiative des


personnes prives
Il est arriv dans la jurisprudence administrative qu'une activit soit qualifie, par le juge, de
service public, sans qu'une personne publique n'ait explicitement entendu l'assurer en tant
que tel. L'expression de service public virtuel fut alors utilise (CE, 6 fvrier 1948, Soc.
Radio-Atlantique, Rec.65, RD publ. 1948.244, concl. Chenot, note Jze) dans le sens o
certaines activits prives pourraient tre considres en elles-mmes, en l'absence
d'intervention d'une personne publique, comme des services publics potentiels en raison de
leur caractre d'intrt gnral. De la matire dans laquelle intervenait les arrts, on a pu
dduire durant un temps qu'une autorit rglementaire pouvait transformer en services
publics des activits d'intrt gnral exerces sur le domaine public, grce l'octroi d'une
autorisation faisant tat d'obligations de service public (il s'agissait surtout de transports en
commun, CE Sect., 5 mai 1944, Comp. maritime de l'Afrique orientale, Rec.129, D 1944.164,
concl. Chenot).
Cette thorie du service public virtuel a pu sembler abandonne (CE, 13 juillet 1966,
Leygues, Rec.475 : un service public ne saurait tre dcouvert et assur l'initiative d'une
personne prive). Mais elle connat un renaissance spectaculaire depuis peu. Il sagit dune
nouvelle faon de concevoir lintervention, car un arrt circonstanci pose que lactivit
dune personne prive peut se voir reconnatre un caractre de service public, alors mme
quelle na fait lobjet daucun contrat de dlgation de service public procdant sa
dvolution, si une personne publique, en raison de lintrt gnral qui sy attache et de
limportance quelle revt ses yeux, exerce un droit de regard sur son organisation et, le
cas chant, lui accorde, ds lors quaucune rgle ni aucun principe ny font obstacle, des
financements (CE sect., 6 avril 2007, Commune dAix-en-Provence, req. n 284736).

C. Exception apparente des collaborateurs occasionnels et


bnvoles
La jurisprudence administrative admet que, dans certains cas exceptionnels, des personnes
prives puissent collaborer spontanment, de leur propre initiative un service public,
voire se substituer lui en cas de dfaillance du service. Cette exception, destine
rsoudre surtout des problmes de responsabilit, est trs strictement encadre.
Le principe en a t reconnu par l'arrt CE Ass., 22 novembre 1946, Commune de SaintPriest-la-Plaine, (Rec.279, D 1947.375, note Blaevoet) o les intresss avaient accept
bnvolement la demande du maire de tirer un feu d'artifice l'occasion d'une fte locale.
Il a t confirm par l'attribution de la qualit de collaborateur bnvole des personnes
qui ont particip une arrestation (CE Sect., 17 avril 1953, Pinguet, Rec.177, D 1954.7, note
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Morange, S 1954.3.69, note Robert, service public de la police judiciaire), accompli des
travaux pour une collectivit territoriale (CE Ass., 27 novembre 1970, Consorts Appert-Collin,
Rec.709, AJDA 1971.37, chr., D 1971.270, note Moderne).
La reconnaissance de services publics assurs occasionnellement par des collaborateurs
bnvoles est nanmoins limite par la qualit des personnes prives concernes.
Il peut s'agir de fonctionnaires de fait, personnes qui ne sont pas investies de fonctions
administratives, mais dont les actes sont assimils des dcisions administratives (CE, 5
mars 1948, Marion, Rec.113, D 1949.147, S 1948.3.53, o un comit d'habitants avait dcid
de rquisitions en mai 1940 aprs le dpart des autorits communales), car la continuit du
service public doit tre assure mme dans des circonstances exceptionnelles.
Il peut s'agir aussi de sauveteurs bnvoles qui, volant au secours d'une personne en
danger, supplent les services publics de sauvetage, gnralement municipaux (CE Sect., 11
octobre 1957, Commune de Grigny, Rec.524, AJDA 1957.2.499, chr., D 1958.768, note
Lucchini, RD publ. 1958.306, concl. Kahn, note Waline, intoxication par le gaz; CE Sect.,
25 septembre 1970, Commune de Batz-sur-Mer, Rec.540, AJDA 1971.37, chr., D 1971.55,
concl. Morisot, RTD S.S. 1971.294, note Dubouis, noyade du sauveteur).
Dans les deux cas, le dnominateur commun qui permet de qualifier d'activit de service
public des agissements de personnes prives hors de toute dcision d'une autorit publique,
c'est l'urgence. Si le service public normalement comptent s'abstient volontairement
d'intervenir parce que la situation ne prsente pas, selon lui, de caractre d'urgence, la
jurisprudence ne reconnatra pas la qualit de collaborateur bnvole (CE, 16 juin 1989,
Pantaloni, Rec.144, AJDA 1989.648, chr.). Cette reconnaissance est soumise au contrle du
juge de cassation (CE, 31 mars 1999, Hospices civils de Lyon, Rec.xxx, AJDA 1999.528, note
R.K.).
Mais il est bien clair, dans tous ces cas, que les collaborateurs ne fondent pas le service
public. Ils ne font que combler la carence dun service public dj existant mais qui na pas
fonctionn normalement. Le plus souvent, dailleurs, ils ne grent pas le service dune faon
cohrente et suivie, mais assurent en urgence lexcution des tches matrielles qui le
composent.

2. - Un droit au service public ?


L'existence de certains services publics est prvue et impose par les normes
constitutionnelles, par les conventions internationales ou par la loi. La Dclaration des
droits de l'Homme prvoit en effet (art. 13) les dpenses d'entretien d'une force publique,
donc le maintien de l'ordre et la dfense extrieure, ainsi que d'une structure de gestion
(administration). Le prambule de la Constitution de 1946 envisage la gestion publique des
entreprises prives ayant le caractre de service public national, la fourniture par l'tat de
prestations en matire de sant, aide sociale, scurit sociale, enseignement.
Cependant, mme si le Conseil constitutionnel dclare depuis 1986 que la ncessit de
certains services publics nationaux dcoule de principes ou de rgles de valeur
constitutionnelle (CC, 25 et 26 juin 1986, Privatisations, Rec.61; CC, 18 septembre 1986,
Libert de communication, Rec.141) ou que ces services publics seraient exigs par la
Constitution , il n'a jamais t amen prciser de quels services publics il s'agit
prcisment (dans les dcisions cites, aucune des entreprises privatiser n'exerait une
activit de service public exige par la Constitution, la tlvision par voie hertzienne ne
constituait pas une activit de service public ayant son fondement dans des dispositions de
nature constitutionnelle). En l'tat actuel de la jurisprudence du Conseil constitutionnel, il
faut donc considrer que des services publics constitutionnellement obligatoires tiennent
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leur existence implicite du bloc de constitutionnalit, c'est--dire ventuellement des


principes fondamentaux reconnus par les lois de la Rpublique. L'volution
jurisprudentielle est potentiellement porteuse de limitations considrables pour l'action du
gouvernement comme du Parlement. Pour le Conseil constitutionnel, les services publics
obligatoires sont ceux imposs par la Constitution. La juridiction administrative tente
cependant de minimiser la porte de cette interprtation car, lorsquune loi interdit au
gouvernement le transfert au secteur priv des entreprises publiques dont lexploitation
prsente le caractre dun service public national ou dun monopole de fait, termes
pourtant identiques ceux du Prambule, le Conseil dEtat recherche dabord si lentreprise
transfre constitue ou non un service public (CE, 30 juin 1995, Union des syndicats CGT de
la Caisse des dpts, CJEG 1996.23, concl. Bonichot, propos du CLF).
Certains services publics franais sont un droit pour leurs usagers en raison de conventions
internationales. Le service public de la navigation arienne dcoule de la convention de
Chicago de 1941. Il doit tre assur par chaque tat signataire et le service public existe
quelle que soit la forme de gestion des aroports et arodromes (TC, 23 fvrier 1981,
Chambre de commerce et d'industrie de Prigueux, Rec.81). Le service public de l'admission des
demandeurs d'asile politique rsulte de la convention de Genve du 28 juillet 1951. Il est,
en France, gr par l'OFPRA (Office franais pour la protection des rfugis et apatrides).
De mme que les usagers ont le droit au fonctionnement normal d'un service public dans
les conditions existantes, lorsque la fondation d'un service public a t dcide par le
lgislateur ou l'autorit rglementaire comptente, la dcision doit tre suivie d'effet. Les
usagers potentiels ont droit l'diction de mesures d'application permettant la mise en
uvre matrielle et effective du service (CE Sect., 6 juillet 1934, Soc. van Outryve, Rec.786, S
1934.3.166).
Quant la suppression, les usagers d'un service public n'ont aucun droit son maintien.
L'autorit comptente pour fonder un service public peut galement le supprimer (CE
Sect., 27 janvier 1961, Vannier, Rec.60, concl. Kahn, AJDA 1961.74, chr., pour la
suppression de certains standards d'mission en tldiffusion). Cependant, l'exercice du
pouvoir de l'autorit administrative est, en ce domaine, surveill par le Conseil d'tat qui lui
applique un contrle restreint, comprenant donc la recherche de l'erreur manifeste
d'apprciation (CE, 25 avril 1980, Institut technique priv de Dunkerque, AJDA 1980.491 concl.
Thry).

3. - Les limites de la fondation et de la suppression

A. Limites gnrales
Une fois rappeles les limites, actuelles ou potentielles, assignes aux comptences du
gouvernement et du Parlement par la jurisprudence du Conseil constitutionnel, il y a lieu
d'examiner les limites rsultant de la conciliation entre l'intervention juridique de ces
pouvoirs publics et d'autres principes juridiques qui soutiennent le droit public.
Une limitation demeure toujours prsente face la fondation de services publics : le respect
de la libert d'entreprendre. Il s'impose l'autorit rglementaire, tout comme au lgislateur
qui ne sauraient ni l'un ni l'autre y apporter des restrictions arbitraires ou abusives , ou
qui mconnatraient simplement les dispositions de la Dclaration des droits de l'Homme
(CC, 16 janvier 1982, Loi de nationalisation, Rec.18, AJDA 1982.209, note Rivero).
Cependant, lorsque les activits de service public s'accomplissent sur le domaine public,
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l'autorit rglementaire reste fonde refuser des autorisations ncessaires l'occupation de


ce domaine toute entreprise prive concurrente, ce qui de fait, garantit un monopole et
porte donc directement atteinte la libert d'entreprendre (CE, 29 janvier 1932, Soc. des
autobus antibois, Rec.117, D 1932.3.60, concl. Latournerie, note Blaevoet; CE Sect.,
28 octobre 1960, de Laboulaye, Rec.570, AJDA 1961.20, concl. Heumann, Dr. Soc. 1961.141,
note Teitgen).
D'autres limitations pourraient rsulter de grands principes constitutionnels. Par exemple,
l'article 1er de la Constitution proclamant que la France est une rpublique laque s'oppose
au rtablissement d'un service public cultuel. Il interdit aussi toute distinction d'origine, de
race ou de religion, ce qui rend impossible la cration de multiples services publics rservs
chacun une religion.
Le juge administratif a pos les limites gnrales lintervention par voie de service public.
Les personnes publiques sont charges d'assurer les activits ncessaires la ralisation des
missions de service public dont elles sont investies et bnficient cette fin de prrogatives
de puissance publique. Si elles entendent en outre, indpendamment de ces missions,
prendre en charge une activit conomique, elles ne peuvent lgalement le faire que dans le
respect tant de la libert du commerce et de l'industrie que du droit de la concurrence. Pour
intervenir sur un march, elles doivent, non seulement agir dans la limite de leurs
comptences, mais galement justifier d'un intrt public, lequel peut rsulter notamment
de la carence de l'initiative prive (CE ass., 31 mai 2006 ; Ordre des avocats, n 275531,
TGD).
Les dtails de cette limitation rsultent de linterprtation du juge. La plus classique interdit
de fonder des services publics dans un intrt exclusivement financier. Le Conseil d'tat a
toujours t prompt faire jouer l'incompatibilit entre besoin collectif et usage public
d'une part, et besoin financier de la personne publique d'autre part (CE, 19 mai 1933, Blanc,
S 1933.3.86, note Alibert, o la cration d'une buanderie annexe un tablissement de
bains avait pour but essentiel de compenser le dficit probable des installations).
Cependant, certains services publics peuvent avoir pour but sinon de rapporter de l'argent
du moins d'en conomiser (CE, 29 avril 1970, Socit Unipain, AJDA 1970.430, concl.
Braibant, RD publ. 1970.1423, note Waline, et le cas de l'UGAP). La ralisation de
bnfices n'est pas interdite, c'est le mobile financier, but exclusivement lucratif qui l'est
(CE, 16 novembre 1956, Union syndicale des industries aronautiques; D 1956.759, concl.
Laurent). De mme, le mobile financier s'il ne justifie pas la fondation de services publics,
est admis pour leur extension (CE, 18 dcembre 1959, Delansorme, AJDA 1960.3.213,
concl. Mayras, D 1960.3.371, note Lesage). Au contraire, la suppression d'un service public
peut reposer sur des considrations financires (CE Ass., 9 dcembre 1932, Compagnie des
tramways de Cherbourg, Rec.1050, RD publ. 1933.117, concl. Josse, note Jze), sauf si le
service public concern est obligatoire.

B. Limites propres aux services publics locaux


Il faut rappeler que depuis la mise en uvre de la dcentralisation les communes, les
dpartements et les rgions rglent par leurs dlibrations les affaires de leur comptence
(loi du 7 janvier 1983, art. 1er). Il s'agit l d'une clause gnrale de comptence, mais elle est
dlicate mettre en uvre, en raison de la mfiance traditionnelle du lgislateur qui reste
toujours libre de prciser ou de transfrer ces comptences (art. 34 et 72 de la
Constitution), sous rserve du contrle que le Conseil constitutionnel exerce sur la notion
de libre administration des collectivits locales (CC, 12 dcembre 1967, Rec.39; CC, 13
novembre 1970, Rec.43; CC, 6 octobre 1976, Centre de formation des personnels communaux,
Rec.63; CC, 25 fvrier 1982). Il faut y ajouter la circonspection non moins traditionnelle du
juge administratif.
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Il existe au plan local, bien plus clairement qu'au plan national, des services publics
obligatoires, ce qui limite d'autant les possibilits de suppression par les collectivits
territoriales. Cette obligation ne peut provenir que de la loi, et des rglements pris pour son
application. Par exemple, pour les communes, le service public des pompes funbres
(CGCT, art. L. 2223-1), celui de l'entretien des voies publiques (CGCT, art. L. 2321-2), de
l'enlvement des ordures mnagres (CGCT, art. L. 2224-15), des archives communales
(CGCT, art. L. 1421-3), de police municipale (CGCT, art. L. 2212-1, comptence du
maire). Par exemple, pour les dpartements, l'aide mdicale et sociale constitue un service
public obligatoire (CGCT, art. L. 3214-1), ainsi que celui de la voirie (CGCT, art. L. 3213-3
et 4), de lutte contre l'incendie (CGCT, art. L. 1424-1, comptence dorganisation du
dpartement mais mise disposition des maires), du transport scolaire (loi du 22 juillet
1983). En revanche, il ne semble pas exister de service public obligatoire pour les rgions,
si ce nest de participer la planification par le plan rgional (CGCT, art. L. 4251-1). Cela
se traduit notamment par le fait que les dpenses obligatoires des rgions ne concernent
pas des interventions directes (CGCT, L. 4321-1), contrairement celles des dpartements,
mais des financements propres linstitution.
En dehors de ces cas, les collectivits territoriales peuvent intervenir, facultativement, en
application de la notion d'affaires locales. Par exemple, pour les communes, la distribution
de gaz, le chauffage urbain, les transports publics urbains, les abattoirs, bien que frquents,
sont facultatifs. Pour les dpartements, ces services publics optionnels sont plus rares :
muses, transports publics interurbains, ports fluviaux et voies d'eau. Pour la rgion, ils
sont essentiellement conomiques : formation professionnelle, amnagement du territoire.
La loi du 6 fvrier 1992, sur l'administration territoriale de la Rpublique, contient
d'importantes potentialits de cration et de d'organisation de services publics, en raison
des formes de coopration inter-collectivits qu'elle institue. De plus, l'article 92 de cette loi
dispose que "les communes, dpartements et rgions financent par priorit les projets
relevant des domaines de comptence qui leur ont t dvolus par la loi". Mis en relation
avec la coopration locale, cela permet une collectivit territoriale de participer au
financement de services publics relevant d'autres collectivits.
Le problme essentiel se pose lorsqu'une collectivit territoriale souhaite fonder un service
public caractre industriel et commercial. Tout comme l'intervention de l'tat, celle des
collectivits infra-tatiques se heurte au principe de la libert d'entreprendre et son
corollaire spcialis, la libert du commerce et de l'industrie. La jurisprudence avait au
tournant du XXme sicle adopt une attitude restrictive face au "socialisme municipal",
c'est--dire la tendance des communes fonder des services publics en matire
industrielle et commerciale. L'arrt CE, 29 mars 1901, Casanova, Rec.333, S 1901.3.73, note
Hauriou, exigeait des circonstances exceptionnelles pour justifier la cration de services
publics locaux risquant de concurrencer l'initiative prive. Puis, sous l'influence de
l'volution sociale et des dcrets-lois de 1926, le Conseil d'tat accepta que les communes
puissent fonder des services publics lorsqu'en raison de circonstances particulires de
temps et de lieu un intrt public justifie cette intervention (CE, 30 mai 1930, Chambre
syndicale du commerce en dtail de Nevers, Rec.583, RD publ. 1930.530, concl. Josse, ce n'tait pas
le cas en l'espce pour une picerie municipale).
Quelles sont alors les conditions de la lgalit de telles interventions ?
Les services publics locaux sont considrs comme lgaux lorsqu'ils pallient l'insuffisance
quantitative ou qualitative que l'initiative prive apporte satisfaire les besoins d'intrt
gnral. Ainsi, peuvent tre fonds par les collectivits territoriales, une boucherie
municipale (CE, 24 novembre 1933, Znard, Rec.1100, S 1934.3.105, concl. Detton, note
Mestre, tablissement destin entraner une baisse de prix chez les bouchers privs), un
cabinet dentaire municipal (CE, 20 novembre 1964, Ville de Nanterre, Rec.562, AJDA
1964.686, chr., les dentistes privs pratiquaient des tarifs dissuasifs pour la clientle
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modeste), un caf-htel-restaurant municipal (TA Clermont-Ferrand, 21 octobre 1983, Tay,


AJDA 1984.166, note Madec et Marillia). Cependant, le Conseil d'tat tient rappeler
dune part que les entreprises ayant un caractre commercial restent en principe rserves
l'initiative prive (CE, 4 juillet 1984, Dpartement de la Meuse, RD publ. 1985.199, note de
Soto) ; dautre part, que les personnes publiques ont en principe la possibilit de produire
elles-mmes les biens et prestations ncessaires au fonctionnement des services sans
recours au march (CE, 27 juin 1930, Bourrageas, Rec.309), sans que le respect de la libert
du commerce et de lindustrie soit ipso facto ignor (CE, Unipain, prc.). Les collectivits
territoriales disposent d'une certaine marge de manuvre. L'intrt gnral est apprci
largement : il ne se confine pas dans la commune et peut tre celui des touristes ou
vacanciers (CE Sect., 17 avril 1964, Commune de Merleville-Franceville, Rec.231, AJDA
1964.288, chr.). Un service public peut tre fond s'il constitue le complment naturel d'un
service public existant (CE Sect., 18 dcembre 1959, Delansorme, AJDA 1960.3.213, concl.
Mayras, D 1960.3.371, note Lesage).
Quand la suppression de services publics, qui doit tre ralise lorsque l'initiative prive
s'est dveloppe de manire suffisante, elle peut tre diffre pour permettre
l'amortissement des investissements oprs lors de la cration (CE, 23 juin 1933, Lavabre,
Rec.677, S 1933.3.81, concl. Rivet, note Alibert).
titre exceptionnel, la prise en considration de l'initiative prive n'est pas ncessaire,
l'intrt public seul justifiant la prise en charge des besoins collectifs satisfaire. Le premier
type d'exception est celui o le service public est assur avec usage du domaine public (CE
Sect., 2 juin 1972, Fd. fran. des synd. professionnels de pilotes maritimes, Rec.407, AJDA
1972.647, concl. Rougevin-Baville). Le second type est celui o une personne publique
satisfait par ses propres moyens les besoins de ses services ou ceux d'une autre personne
publique (CE, 14 octobre 1955, Association des concerts Colonne, Rec.xxx; CE, 29 avril 1970,
Socit Unipain, AJDA 1970.430, concl. Braibant, RD publ. 1970.1423, note Waline), ce qui
n'exclut pas le recours au droit priv mme au sein d'une personne publique (Conseil de la
concurrence, 29 mai 1991, Dr. adm. 1991, n 471, note Isral). Enfin, le troisime type
d'exception rsulte d'une tendance jurisprudentielle des annes 1970, dont l'interprtation
en l'absence de postrit est dlicate aujourd'hui (CE Sect., 23 dcembre 1970, Commune de
Montmagny, Rec.788, AJDA 1971.153, chr., RD publ. 1971.248, concl. Kahn; CE Sect., 23
juin 1972, Soc. la plage de la fort, Rec.477, AJDA 1972.452, chr., RD publ. 1972.1259, concl.
Bernard) Plus que de domaines d'intervention qui appartiendraient "par nature" aux
collectivits territoriales, profondment renouvels par les lois de dcentralisation depuis
lors, on verra plutt l les prmices de la jurisprudence pose gnralement pour toutes les
personnes publiques : pour intervenir sur un march, elles doivent, non seulement agir
dans la limite de leurs comptences, mais galement justifier d'un intrt public, lequel peut
rsulter notamment , mais pas seulement, de la carence de l'initiative prive (CE, 31 mai
2006, Ordre des avocats, prc.). Une collectivit territoriale soucieuse de lintrt public
peut investir divers domaines : hygine, parcs de stationnement, logements sociaux,
restaurants conomiques pour les plus dfavoriss, etc.

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Section III : Les principes cardinaux de


fonctionnement du service public
Les activits qui sont qualifies de services publics, qu'elles soient exerces par des
personnes publiques ou par des personnes prives, quel que soit leur caractre,
administratif ou industriel et commercial, sont soumises un ensemble de rgles de droit,
un rgime juridique. En quelle manire peut-on alors parler d'un rgime juridique de service
public ? A l'vidence, il n'existe pas un rgime juridique commun tous les services publics.
C'est de cette constatation que rsulte d'ailleurs la preuve de l'chec de l'cole de
Bordeaux. Les services publics gestion publique se distinguent fondamentalement cet
gard des services publics gestion prive. Mais il est lgitime de se demander s'il existe des
points communs entre les diffrents services publics, des principes gnraux qui
s'appliqueraient sans distinction de leur mode d'exercice. L'observation fait en effet
apparatre des principes cardinaux qui correspondent la nature essentielle du service
public. Ils ont t formaliss par le Professeur Louis Rolland et sont prsents sous
l'expression commode de "lois du service public" ou "lois de Rolland". Les lois du service
public sont avant tout une dcouverte jurisprudentielle, certaines sont assimilables en cela
des principes gnraux du droit. Les trois lois du service public sont l'galit, la continuit,
la mutabilit. On notera de manire liminaire quil nexiste pas de principe de gratuit du
service public. Il sagit dune vidence quant aux services caractre industriel et
commercial, dont le fonctionnement est par nature comparable aux activits prives. Pour
ce qui est des services caractre administratif, il faut distinguer entre les services
obligatoires et les services facultatifs pour la personne publique responsable. Les services
publics administratifs et facultatifs peuvent tre facturs par des redevances aux utilisateurs
sans condition de principe (CE, 10 novembre 1993, Commune de Mirebeau, Rec.314, CJEG
1994.145, concl. Pochard). Les services publics administratifs obligatoires ont vocation
tre gratuits, moins quils ne profitent directement et personnellement des particuliers
(CE, 5 dcembre 1984, Ville de Versailles, Rec.399, RFD adm. 1985.522, note Prtot).

SOUS-SECTION I : L'galit devant le service public


Le principe d'galit qui rgit le fonctionnement des services publics est une consquence
du principe d'galit devant la loi, inscrit dans la Dclaration des droits de l'Homme de
1789 (art. 1er Les hommes naissent et demeurent libres et gaux en droits. Les
distinctions sociales ne peuvent tre fondes que sur l'utilit commune ). Ce principe
d'galit est au minimum une garantie d'galit juridique, c'est--dire une galit de statut
entre usagers, et ventuellement entre contractants. Le principe d'galit devant le service
public est en mme temps un principe gnral du droit consacr par la jurisprudence
administrative indpendamment de toute rfrence un texte.

1. - Application nuance dun principe solennel

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Le statut du service public est le mme pour tous. L'origine de ce principe se trouve dans la
jurisprudence du Conseil d'tat. Dj implicite dans l'arrt CE, 29 dcembre 1911, Chomel,
RD publ. 1912.36; il est expressment affirm par les arrts CE, 10 fvrier 1928, Chambre
synd. des propritaires marseillais, Rec.222; CE, 6 mai 1931, Tondut, Rec.477. Les consquences
de ce principe sont nombreuses.

A. Les usagers des services publics


La frontire entre ladministr et lusager est longtemps reste floue. Mme les textes les
plus rcents, comme le dcret du 28 novembre 1983, relatif aux rapports entre
ladministration et ses usagers, nvitent pas une certaine confusion. Il existe pourtant, pour
la thorie juridique, une distinction entre administr et usager. Pour tre usager, le
particulier doit dune part bnficier dune prestation fournie par une autorit
administrative ou une personne prive charge dun service public. Il est dautre part
ncessaire que la prestation lui profite de faon individualise. Le service dont il bnficie
nest pas indistinctement assur au profit la collectivit, il lui est personnellement fourni.
Cest ce qui diffrencie par exemple le service public fiscal ou celui de la police, qui nont
pas proprement parler dusagers (CE ass., 30 octobre 1996, Wajs et Monnier, AJDA
1996.1041, chron.; RFD adm. 1997.726, concl. Combrexelle), du service public des
transports ou de la distribution deau, qui en ont.
Lusager est donc le bnficiaire titre personnel dun service que la collectivit accepte
dassurer chacun pour la satisfaction de tous. Il nen demeure pas moins, que, pour les
services publics caractre administratif, les deux qualits sont parfois confondues et
difficiles sparer. La notion dusager du service public a tendance, dans ce contexte,
stendre par imprcision de sa dfinition. Le juge administratif sest, par ailleurs, appliqu
dessiner les contours de lusager du service public caractre industriel et commercial. Il a
ainsi confr cette notion dusager un sens plutt extensif. Lusager dun service public
caractre industriel et commercial nest pas obligatoirement li au prestataire par un
contrat. Lusager irrgulier, frauduleux, dun train est un usager du service public part
entire (TC, 5 dcembre 1983, Niddam, Rec.541). Le candidat lusage du rseau deau est
un usager du service public (CE, 21 avril 1961, Veuve Agnesi, Rec.253). Lusager indirect,
par contrat interpos, des services portuaires (CE, 8 mars 1991, SA Usinor, Rec.88) est un
usager du service public.
1. Le principe d'galit est directement applicable aux usagers des services publics.

Quant l'accs aux services publics :

Le Conseil d'tat annule les discriminations injustifies entre usagers (CE Ass., 1er avril
1938, L'Alcool dnatur de Coubert, Rec.337, RD publ. 1939.487, concl. Latournerie, propos
de discriminations dans le prix de vente des alcools; CE Sect., 9 mars 1951, Socit des
concerts du conservatoire, Rec.151, Dr. Soc. 1951.368, concl. Letourneur, note Rivero, propos
de l'accs des associations musicales la retransmission radiophonique de leurs concerts;
TA Amiens, 31 octobre 1978, Hosten, AJDA 1979.32, note Richer, propos de l'accs d'un
journal l'information municipale; TA Paris, 19 mars 1986, Lvy, Rec.308, AJDA 1986.389,
note Richer, et CE, 30 juin 1989, Ville de Paris c. Lvy, Rec.157, Dr. Soc. 1989.767, note
Prtot, propos d'une distinction, pratique par la ville de Paris, et fonde sur la
nationalit, en matire d'attribution d'une allocation sociale).

Quant la situation de l'usager :

L'usager d'un service public caractre administratif est une situation lgale et ou
rglementaire de droit public. De cette constatation, on tire que l'usager peut se voir
imposer unilatralement des modifications de sa situation juridique mais qu'en retour, il a le
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droit de demander l'annulation de dcisions illgales qui lui feraient grief (CE, 1er avril
1949, Chaveneau, Rec.161).
Contrairement au prcdent, l'usager des services publics caractre industriel et
commercial est dans une situation contractuelle de droit priv, mme si dans certains cas
les rapports contractuels sont accompagns de clauses rglementaires. De l dcoule qu'en
gnral l'usager du service public caractre industriel et commercial doit supporter les
modifications unilatrales des conditions des prestations venir (Cass. req., 4 mai 1921, D
1922.1.41, propos de modifications de polices d'abonnement en cours pour des
prestations d'assurance futures). En revanche, lorsque la prestation est effectue et que
l'usager est devenu dbiteur de sa valeur, aucune modification ne peut plus lui tre impose
(CE, 25 juin 1948, Soc. du journal L'Aurore, Rec.189, S 1948.3.69, concl Letourneur).
Dans tous les cas, les usagers qui remplissent les mmes conditions ont droit aux mmes
prestations (CE, 16 mars 1977, Association Loisirs et Dfense, Rec.139; CE Sect.,
19 dcembre 1979, Meyet, Rec.475).
2. Cependant, ce principe connat des tempraments.
D'une part, l'galit d'accs et de traitement est proportionnelle. C'est--dire que des rgles
graduelles peuvent tre appliques des usagers qui se trouvent dans des situations
diffrentes. D'autre part, les exigences du principe d'galit devant le service public cdent
quelquefois devant certaines considrations d'intrt gnral (ces deux conditions figurent
dans les conclusions du commissaire du gouvernement Braibant sur CE, 14 juin 1968,
Synd. nat. des mdecins des hpitaux privs, Rec.362).

Quant l'galit de traitement dans des situations comparables :

Le problme se pose principalement pour les diffrenciations tarifaires. L'exemple le plus


connu est celui du bac de l'le de R. Le Conseil d'tat, appel se prononcer sur la lgalit
d'un tarif rduit au profit des habitants de l'le de R, en avait accept le principe. En
revanche, il estimait insuffisante la diffrence de situation entre les habitants de la partie
continentale de la Charente-Maritime et le reste des franais continentaux pour fonder un
tarif intermdiaire (CE Sect., 10 mai 1974, Denoyez et Chorques, Rec.274, AJDA 1974.298,
chr., RD publ. 1975.467, note Waline). La loi du 12 juillet 1979 dterminant le rgime des
bacs et des ponts page, au contraire, a prvu le cas de tarifs propres aux usagers ayant
leur domicile ou leur lieu de travail dans le ou les dpartements concerns . Il se trouve
que cette loi a t soumise au Conseil constitutionnel, qui a jug que le lgislateur n'avait
pas us de critres contraires au principe d'galit (CC, 12 juillet 1979, Ponts page, Rec.31,
AJDA 1975.46, RD publ. 1979.1726). Pour un autre exemple, le refus d'tre admis un tarif
rduit, CE, 19 juin 1992, Bouchon, Rec.238, RFD adm. 1993.689, concl. Pochard, AJDA
1992.528.
De manire gnrale, une srie dlments objectifs permettent de fonder aussi bien la
diffrenciation tarifaire, que des niveaux diffrents de prestation : le lien avec la personne
publique responsable du service (domicile, lieu de travail ou de rsidence, qualit de
contribuable), les revenus (avec ou sans quotient familial). La nature de la prestation de
service public, culturel, commercial, de proximit ou de premire ncessit nest pas
dterminante (CE sect., 29 dcembre 1997, Commune de Gennevilliers, Commune de Nanterre,
Rec.499, RFD adm. 1998.539, concl. Stahl, AJDA 1998.102, chr.).

Quant aux exigences de l'intrt gnral :

Souvent invoques propos des tarifications diffrencies, les "ncessits d'intrt gnral"
doivent tre, selon la formule jurisprudentielle, "en rapport avec les conditions
d'exploitation du service" ou avec "l'objet du service" (CE Sect., 19 dcembre 1979, Meyet;
CE Sect., 26 avril 1985, Ville de Tarbes; CE Sect., 10 mai 1974, Denoyez et Chorques, prc.). La
rupture d'galit, justifie au regard de ces critres peut galement rsulter d'une action
positive (CE, 29 juin 1951, Synd. de la raffinerie du soufre fr., D 1951.661, note Waline; CE, 12
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novembre 1958, Synd. de la raffinerie du soufre franais, AJDA 1959.13, concl. Fournier,
propos de subventions ou d'avantages), ou rsulter d'une intervention gradue, l'application
d'une taxe variant suivant la taille de l'entreprise (CE Sect., 13 octobre 1967, Peny, Rec.365).

B. Les personnels des services publics


La premire consquence du principe d'galit dans le fonctionnement des services publics
est l'gal accs aux emplois publics sans discrimination pour d'autres motifs que les
comptences du candidat (CE Ass., 28 mai 1954, Barel et autres, Rec.308, D 1954.594, note
Morange, RD publ. 1954.509, concl. Letourneur, note Waline, excluant les discriminations
fondes sur les opinions politiques, en l'occurrence communistes, de candidats l'ENA).
Le juge est particulirement rigoureux dans l'apprciation des conditions matrielles des
preuves du concours (CE, 4 fvrier 1983, Liffran, AJDA 1983.558, chr.527, annulation du
concours d'entre l'ENM en raison de l'autorisation donne une partie seulement des
candidats d'utiliser certains documents)
La deuxime consquence est l'galit de traitement entre les fonctionnaires assurant le
service public (CC, 15 juillet 1976, Statut gnral des fonctionnaires, Rec.35, JCP 1977.18760,
note Nguyen Quoc Vinh; CE Sect., 26 octobre 1979, Millan, Rec.396, AJDA 1980.99, en
ce qui concerne du moins les fonctionnaires titulaires).
Le Conseil constitutionnel a dailleurs reconnu un lien direct entre lgalit daccs aux
fonctions publiques et lgalit des usagers devant le service public (CC, n 98-396 DC, 19
fvrier 1998, Recrutement exceptionnel de magistrats, Rec.153 , AJDA 1998, p. 380, chron. J.-E.
Schoettl ; JCP 1998, II, 10104, note A. Quint ; Petites affiches, 27 novembre 1998, p. 12, note
L. Baghestani-Perrey).
La troisime consquence est que les personnels ont, dans lexercice des activits de service
public, une obligation de neutralit (CE avis, 3 mai 2000, Mademoiselle Marteaux, AJDA
2000.602, chron., D. 2000.747, note Genevive Koubi, RFD adm. 2001.146, concl.
Schwartz).

C. Les fournisseurs des services publics


Toutes les personnes se trouvant places dans une situation identique l'gard du service
public doivent se trouver rgies par les mmes rgles, y compris les cocontractants actuels
ou potentiels du service public (CE, 9 juillet 1975, Ville des Lilas, AJDA 1976.91 (marchs);
TA Paris, ord., 2 novembre 1994, Groupement des Socits Eiffage, Rec.710, AJDA 1995.147,
note C. Brchon-Moulnes (concessions)). Pour la plupart des contrats administratifs, ces
rgles sont aujourdhui formalises, soit dans le Code des marchs publics (art. 1 er), soit
dans la loi du 29 janvier 1993 modifie en ce qui concerne les dlgations de service public
(art. L1411-1 CGCT et ord. 1er dcembre 1986 ; Cons. const., 92-316 DC, 20 janvier 1993,
Loi sur la prvention de la corruption : Rec.14, RFD adm. 1993, p. 902, note D. Pouyaud ;
JCP 1993.I.3670, chron. Picard). De surcrot, le droit et la jurisprudence communautaires
assurent le respect du principe dgalit daccs la commande publique.

2. - Les corollaires du principe

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A. La neutralit du service public


Le principe d'galit devant le service public a un corollaire : la neutralit du service public.
D'aprs le Conseil constitutionnel (CC, 18 septembre 1986, Libert de communication,
Rec.141, AJDA 1987.102, note Wachsmann), ce principe interdit que le service public soit
assur de faon diffrencie en fonction des convictions politiques ou religieuses du
personnel ou des usagers du service public (application la lacit en milieu scolaire, CE
Avis, 27 novembre 1989, AJDA 1990.39, note J.-P. C.; circulaire du 12 dcembre 1989, JO
du 15 dcembre, p. 15577, RFD adm. 1990.10, note Durand-Prinborgne).
En consquence, comme en contrepartie de la neutralit dont chacun bnficie dans ses
rapports avec le service public, il peut tre impos aux usagers (et au personnel, cf. supra) de
limiter les manifestations de leurs opinions dans les tablissements accueillant des services
publics (CE, 28 novembre 1985, Rudent, Rec.316, AJDA 1985.712, chr., RD publ. 1986.244,
note Llorens, RFD adm. 1986.630, concl. Laroque). On en arrive considrer que les
locaux mme du service public doivent tre des espaces neutres (TA Nice, 30 mars 1984,
Caressa, Rec.656, RFD adm. 1985.552, note Baldous, s'agissant d'une interdiction de
distribuer des crits politiques dans les locaux d'un service public). C'est en ce sens que
doivent tre interprts l'avis, puis l'arrt du Conseil d'Etat propos de l'affaire dite du
Foulard islamique. La lacit est certes interprte comme une acceptation des diffrences,
mais elle implique que les manifestations d'appartenance religieuse ne soient pas excessives,
c'est--dire qu'elles ne constituent pas un acte de proslytisme (CE Avis, 27 novembre
1989; circulaire du ministre de l'Education nationale du 12 dcembre 1989; J. Rivero,
"Lacit scolaire et signes d'appartenance religieuse", RFD adm. 1990.1; CE ass., 2
novembre 1992, Kherouaa et autres : Rec.389, RFD adm. 1993, p. 112, concl. D. Kessler,
AJDA 1992, p. 833, chron., RD publ. 1993, p. 220, note P. Sabourin; D. 1993, jur. p. 108,
note G. Koubi) Ces manifestations doivent tre compatibles avec les ncessits du
fonctionnement scolaire et ne pas crer de trouble lordre public (CE ass., 14 avril 1995,
M. Koen et Consistoire central des isralites de France (2 arrts), AJDA 1995.572, chr.; D
1995.J.481, note G. Koubi; CE, 10 juillet 1995, Assoc. Un Sisyphe et Melle Saglamer, AJDA
1995.644, concl. Schwartz), ni datteinte la scurit des lves (CE, 20 octobre 1999, Ait
Ahmad, req. n 181486 : D. 2000, jur., p. 251 concl. R. Schwartz ; JCP 2000, II, 10306, note
G. J. Guglielmi et G. Koubi).

B. L'galit par le service public


Des nuances apportes prcdemment au principe d'galit dans le fonctionnement du
service public, on peut infrer que la jurisprudence reconnat comme parfaitement lgale la
ralisation d'une galit par le service public, c'est--dire la recherche d'une galit de fait au
prix de restrictions l'galit de droit.
Ce mouvement est parfois qualifi comme un rtablissement de lgalit des chances ,
cest--dire quil traduit dans le droit franais ce que les tats-uniens ont aujourdhui
abandonn comme discriminations positives (LEgalit des chances. Analyses, volutions,
perspective, G. Koubi et G. J. Guglielmi (dir.), La Dcouverte, 2000).
La problmatique en a t abondamment tudie propos de linscription de la parit dans
la Constitution, et on devra sy reporter pour tudier les fondements de ces questions, mais
la parit ne concerne pas en tant que telle les services publics dans la mesure o il sagit
dun objectif relevant du droit lectoral et de la fonction des partis et non de la prestation
de service public. De mme, du ct non de la prestation, du personnel des services
publics, o une reprsentation minimale de lun ou de lautre sexe doit tre assure dans les

Cours de droit administratif Pr Gilles J. Guglielmi 2004

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jurys de concours ou dans les postes de direction, il ne sagit pas de la traduction du


principe de parit entendu par la Constitution pour la seule reprsentation politique.
Certains services publics sont conus comme fondamentalement ingalitaires parce qu'ils
excluent des catgories d'usagers. L'aide sociale ne s'adresse ainsi qu'aux ncessiteux, les
zones d'ducation prioritaire concentrent sur certains tablissements des moyens qui
pourraient tre rpartis sur tout le territoire. De telles interventions ne sont nullement
contraires au droit puisqu'elles correspondent une demande sociale et se ralisent par voie
lgislative. Cependant, elles posent un problme d'application du droit et vont dans une
certaine mesure contre l'unit du droit en gnral et certains principes juridiques en
particulier. Il est donc ncessaire de les cerner trs prcisment et de ne pas les prsenter
comme constituant le rgime juridique de principe de l'intervention.
Dans la mesure o de tels choix relvent dune conciliation entre normes de porte
gnrale et objectifs de valeur lgislative ou constitutionnelle, il est ncessaire quils soient
formaliss dans une loi.

SOUS-SECTION II : La continuit du service public


Le principe de continuit tait dans la thorie juridique du dbut du sicle d'une importance
exceptionnelle. C'est d'ailleurs le seul que Rolland dsigne expressment du terme de "loi".
Aujourd'hui ce principe semble passer au second plan, probablement parce que cette
continuit ne pose plus, dans les faits, en raison de l'extension de l'intervention publique,
du niveau conomique et de l'exprience de gestion, de vritable problme. Il ne faudrait
pas cependant oublier sa nature profonde, ni l'utilisation que l'on en a relativement
d'autres principes du droit public.

1. - La nature du principe

A. Sources du principe de continuit


Le principe de continuit des services publics est le versant administratif du principe de
continuit de l'tat. Pour la thorie du service public qui ne considrait l'tat que comme
un faisceau de services publics, la valeur de ce principe est fondamentale. Le commissaire
du gouvernement Tardieu affirmait ainsi la continuit est de l'essence du service public
(CE, 7 aot 1909, Winkell, S 1909.3.145, note Hauriou qui en accepte l'ide; cet arrt justifie
une rvocation pour fait de grve par le principe de continuit des services publics).
Aujourd'hui, le principe de continuit des services publics est un principe valeur
constitutionnelle (CC, 25 juillet 1979, Continuit du service public de la radio-tlvision, Rec.33,
AJDA 1980.191, note Legrand).
Le Conseil d'tat a galement soulign son importance en le qualifiant de principe
fondamental (CE, 13 juin 1980, Dame Bonjean, Rec.274, justifiant lui aussi une retenue sur
traitement pour absence de service fait) ce qui signifie bien sr qu'il s'agit d'un principe
gnral du droit (ce que l'on savait dj, mais sous le terme de simple "principe", CE Sect.,
30 mars 1979, Secr. d't. aux universits, Rec.141, AJDA 1979.10.18, chr.)

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B. Contenu du principe de continuit


Une personne publique est tenue de faire fonctionner rgulirement les services publics
dont elle a la charge sans autres interruptions que celles prvues par la lgislation en
vigueur. Dans le cas o cette personne publique manquerait son obligation, et en
prsence d'un prjudice, il pourrait y avoir lieu engagement de la responsabilit de l'tat.
Ce principe est d'application gnrale dans la mesure o, en ce qu'il concerne les
collectivits territoriales et les tablissements publics, les autorits de tutelle sont tenues de
les substituer, dans les conditions prvues par la loi, pour assurer la continuit des services
publics.
Le principe de continuit peut tre aussi apprci en terme de consistance du service public
condition qu'un texte la dfinisse explicitement. Ainsi la continuit du service public de
l'enseignement n'est pas assure si les lves ne bnficient pas de la totalit des
enseignements prvus dans le programme (CE, 27 janvier 1988, Giraud, Rec.40, AJDA
1988.352, note Moreau). Le service public hospitalier ne serait pas continment assur en
l'absence d'un de ses lments constitutifs, scurit physique des personnes, continuit des
soins dispenss, et des services hteliers fournis aux hospitaliss (CE, 7 janvier 1976, CHR
d'Orlans, Rec.10; CE, 4 fvrier 1976, Synd. CFDT du centre psychothrapeutique de Thuir, AJDA
1978.50).

2. - Les rapports avec d'autres principes de droit public


La continuit du service public justifie en gnral l'exercice d'un pouvoir rglementaire
d'organisation du service public (Cf. infra) qui ne se distingue pas, dans son exercice, du
pouvoir rglementaire de tout chef de service (CE, 7 fvrier 1936, Jamart, Rec.172, S
1937.3.113, note Rivero). Il sera trait ce titre. Plus spcifiquement, la continuit peut
rencontrer dimportants principes juridiques dans deux domaines : les contrats et lexercice
du droit de grve.

A. Principes rgissant les contrats


Dans le domaine des contrats administratifs, par exemple, la continuit est garantie par
trois lments : la mutabilit des contrats permet la personne publique de modifier
unilatralement les clauses du contrat pour les besoins du service; la thorie des sanctions
reconnat comme la faute la plus grave, l'interruption du service et autorise la personne
publique responsable y remdier par squestre (concession ou affermage), ou par mise en
rgie ou march de substitution (marchs publics); enfin, le principe de continuit du
service public est le fondement principal de la thorie de l'imprvision qui prvoit que, si
des vnements imprvus bouleversent l'quilibre du contrat au point que le cocontractant
ne puisse continuer assurer le service sans ruine, la personne publique est tenue de lui
allouer des fonds compensatoires (CE, 30 mars 1916, Compagnie gnrale d'clairage de
Bordeaux, Rec.125, RD publ. 1916.206 et 388, concl. Chardenet, note Jze, pour une
concession; CE, 5 novembre 1982, Soc. Proptrol, AJDA 1983.261 pour un march public).

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B. Principes rgissant la grve


Jusqu' la seconde guerre mondiale, le principe de continuit des services publics
constituait un empchement juridique l'exercice du droit de grve dans les services
publics. L'acte de grve constituait pour les agents du service public une faute, comme
d'ailleurs l'poque pour les salaris titulaires d'un contrat de travail.
Depuis la Constitution de 1946, le droit de grve est reconnu aux agents des services
publics. Cela pose immdiatement un problme de conciliation entre ce droit,
constitutionnellement reconnu, et le principe de continuit des services publics. Le
problme de fait n'a pas t vraiment rsolu, le plus souvent la grve entrane en effet
l'interruption du service. Le problme de droit peut tre ainsi expos. Le Conseil
constitutionnel a reconnu que le lgislateur peut limiter le droit de grve pour assurer la
continuit des services publics (CC, 25 juillet 1979, Continuit du service public de la radiotlvision, prc.). Cependant, le lgislateur n'est pas ce jour intervenu de manire gnrale
dans ce domaine, et ses dispositions spciales certains agents publics restent rares. Le
Conseil d'tat a donc reconnu un principe gnral du droit autorisant le pouvoir
rglementaire, en l'absence de loi, rglementer l'exercice du droit de grve afin d'assurer le
"bon fonctionnement des services publics" (CE Ass., 7 juillet 1950, Dehaene, Rec.426, RD
publ. 1950.691, concl. Gazier, note Waline; position oppose, Cass. soc. 7 juin 1995, D
1996.75, note Mathieu). Cette comptence est reconnue tout chef de service pour les
personnels quil dirige (CE Sect. 19 janvier 1962, Bernardet, Leb. p. 49 ; CE Ass. 4 fvrier
1966, Syndicat unifi des techniciens de la Radiodiffusion-Tlvision franaise et autres et syndicat libre de
la RTF, Leb. p. 82), aux maires pour le personnel communal (CE 9 juillet 1965, Pouzenc,
Leb. p. 421) et aux organes dirigeants des tablissements publics (CE, 20 avril 1977, Syndicat
des cadres et agents de matrise de l'aroport de Paris (CGC), Leb. p. 175 ; CE 14 octobre 1977,
Syndicat gnral CGT du personnel des affaires sociales, Leb. p. 383) Cette comptence
rglementaire peut, bien entendu, en vertu du pouvoir rglementaire du chef de service,
rsulter d'une de ses circulaires (CE, 13 novembre 1992, Synd. nat. des ingnieurs des tudes,
Rec.966, AJDA 1993.221, obs. Mathieu). Mais elle ne saurait cependant aller jusqu'
supprimer le droit de grve certaines catgories d'agents (CE, 24 fvrier 1961, Isnardon,
Rec.150, AJDA 1962.204). Le juge administratif vrifie que les dispositions statutaires
applicables aux agents ne sont pas incompatibles avec les ncessits du service public
(CE ass., 7 juillet 1995, Damiens, Petites Affiches novembre 1995, n 131, p. 6, concl.
Bonichot, AJDA 1995.757 chron.), alors que la Cour de cassation se borne faire prvaloir
le principe le plus favorable aux salaris (Cass. Soc. 17 juillet 1996, SNCF c/ M. Boj, M.
Vizcaino et CFDT, CJEG 1997.97, note Pouyaud). En revanche, le gouvernement navait
pas comptence pour organiser un service minimum dans une entreprise de service public
(CE, 17 mars 1997, Fd. Nat. des synd. des industries de lnergie lec. et gazire, AJDA
1997, 533, note Bellanger et Darcy EDF- ; CE, 1er dc. 2004, Onesto, Dr. adm. 2005, n
19 RATP-).
La loi du 21 aot 2007 (CC, n 2007-556 DC du 16 aot 2007), sans instaurer un tel
service, prcise les conditions dencadrement du droit de grve dans les seuls transports
publics terrestres de voyageurs. Lautorit organisatrice des transports doit dfinir les
dessertes prioritaires et les niveaux de service en fonction des perturbations attendues. Les
employeurs et les syndicats doivent conclure des conventions collectives de prvisibilit de
service. Un second pravis de grve ne peut plus tre dpos pendant les ngociations
portant sur le premier.

SOUS-SECTION III : L'adaptation du service public


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Le principe d'adaptation (ou de mutabilit) signifie que le statut et le rgime des services
publics doivent pouvoir tre adapts, chaque fois que l'imposent l'volution des besoins
collectifs et les exigences de l'intrt gnral. On peut songer l'amlioration quantitative,
qualitative des prestations, en fonction des amliorations de la technique, du progrs
conomique ou de l'amnagement de l'ordre juridique. L'exemple en fut donn, au
tournant du sicle par le remplacement de l'clairage au gaz des voies publiques, par
l'clairage lectrique.
A la diffrence de la continuit qui est prsente comme une vritable "loi", et de l'galit,
qui dans son application aux services publics est un principe gnral du droit, l'adaptation
n'a fait l'objet d'aucune reconnaissance jurisprudentielle expresse. C'est un simple principe,
non juridique, qui inspire les solutions de la jurisprudence, et certains rgimes juridiques
poss par le lgislateur. On peut presque considrer qu'il rsulte de la nature fonctionnelle
de la notion de service public : lorsque l'intrt gnral, la finalit, change, le service public
se modifie ipso facto; lorsque l'activit change, les principes gnraux du droit administratif,
vocation instrumentale, favorisent la modification du service.

1. - Conditions d'application
Le principe d'adaptation trouve s'appliquer en cas de changement des circonstances de
fait. La personne publique responsable du service public peut amnager le service en
consquence, et pour ce faire, modifier la rglementation ou les conditions d'excution des
contrats (CE, 10 janvier 1902, Compagnie nouvelle de gaz de Deville-ls-Rouen, Rec.5, S
1902.3.17, note Hauriou).
Il s'applique galement en cas de changement de l'tat du droit. La personne publique
responsable peut alors procder de mme, condition de supporter en matire
contractuelle les consquences de ces changements. C'est ainsi que peuvent tre supprims
des services inutiles dont le fondement juridique aurait disparu (CE Ass., 9 dcembre 1932,
Compagnie des tramways de Cherbourg, Rec.1050, RD publ. 1933.117, concl. Josse, note Jze).

2. - Rgime de l'adaptation
Les usagers du service n'ont pas de droit au maintien en vigueur du rgime des services
publics. Les usagers des services publics caractre administratif ne peuvent donc
s'opposer la ncessaire adaptation (CE, 12 fvrier 1982, Universit de Paris-VII, Rec.70,
propos du prtendu droit terminer ses tudes l'endroit du service public de
l'enseignement suprieur o on les a commences). Il en est de mme des usagers des
services publics caractre industriel et commercial (Cass. req., 4 mai 1921, D 1922.1.41,
note Appleton, propos de modifications de polices d'abonnement en cours pour des
prestations d'assurance futures). Les usagers n'ont, sauf exception lgislative de service
public obligatoire, aucun droit au maintien de l'existence du service (CE Sect., 27 janvier
1961, Vannier, Rec.60, concl. Kahn, AJDA 1961.74, chr., pour la suppression de certains
standards d'mission en tldiffusion; CE Sect., 18 mars 1977, Chambres de commerce de La
Rochelle, Belfort, Lille, Rec.153, concl. Massot, pour la suppression de dessertes ariennes).
En contrepartie, les usagers du service public ont droit au fonctionnement normal du
service tant qu'il n'a pas t modifi (CE, 27 janvier 1988, Giraud, Rec.40, AJDA 1988.352,
note Moreau; et CE, 17 octobre 1986, Erhardt, AJDA 1986.694, chr.). Les modifications ne
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sont pas rtroactives (CE, 25 juin 1948, Soc. du journal L'Aurore, Rec.189, S 1948.3.69, concl
Letourneur)
Les personnels du service public n'ont, pas plus que les usagers, la possibilit d'invoquer un
droit acquis au maintien d'une situation ou d'un avantage, qu'il s'agisse de fonctionnaires ou
d'agents contractuels (CE, 4 novembre 1942, Association nat. des officiers de rserve, Rec.302,
CE, 11 octobre 1995, Institut gographique national, Rec.620 dans ce cas les contractuels
peuvent prtendre indemnit compensatrice), qu'il s'agisse d'un service public caractre
administratif ou d'un service public caractre industriel et commercial (CE, 1er mars
1968, Syndicat unifi des techniciens de l'ORTF, Dr. Soc. 1969.33).

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Chapitre 2 : Le pouvoir rglementaire


L'exercice du pouvoir rglementaire est l'une des activits les plus remarquables des
personnes publiques, et des personnes prives lorsqu'elles sont charges de la gestion d'un
service public. Comme son nom l'indique, ce pouvoir consiste en la dtention d'une
comptence pour dicter unilatralement des normes juridiques de porte gnrale et
impersonnelle.
Le pouvoir rglementaire appartient certaines autorits administratives, en tant qu'organes
d'une personne publique habilits exprimer la volont de la personne publique dans la
limite de leur comptence. Il en est ainsi du Prsident de la Rpublique, du Premier
ministre, des prfets, des assembles dlibrantes et excutives des collectivits territoriales
et des tablissements publics, des organes des autorits administratives indpendantes. Le
pouvoir rglementaire appartient aussi certains organes d'une personne prive charge de
la gestion d'un service public, comme les ordres professionnels, fdrations sportives, etc.
Ce pouvoir pose indniablement un problme de sources. Dune part, la reconnaissance
une autorit administrative d'un pouvoir rglementaire ne peut rsulter en principe que
d'un texte (CE, 27 novembre 1995, Assoc. dpart. des pupilles de lenseignement public du Gard,
Rec.618). Cependant titre exceptionnel, la jurisprudence administrative a reconnu un
pouvoir rglementaire certaines autorits en l'absence de dtermination explicite de la loi.
Dautre part, le Conseil constitutionnel estime que larticle 37 alina 1 de la Constitution
fonde lensemble du pouvoir rglementaire gnral, cest--dire le pouvoir rglementaire
autonome et le pouvoir rglementaire dexcution des lois. Le Conseil dEtat, en revanche,
estime que la source du pouvoir rglementaire autonome est larticle 37, mais que celle du
pouvoir rglementaire dexcution des lois est larticle 21. En consquence, dans le premier
cas, il contrle que le dcret a t pris en matire rglementaire (CE sect. 27 janvier 1961,
Daunizeau, Rec.57, AJDA 1961, chron.). Dans le second, il contrle si les dcrets sont
ncessaires lapplication de la loi, et dans laffirmative, ils peuvent intervenir dans le
domaine lgislatif sans tre annuls (CE ass. 8 mai 1964, Soc. La Verrerie dArques, Rec.279).
En effet, estimer que des dcrets ncessaires lapplication dune loi empitent sur le
domaine lgislatif, cest relever que la loi a implicitement mconnu larticle 34 de la
Constitution, ce que le juge se refuse faire.

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Section I : Le pouvoir rglementaire gnral


Le pouvoir rglementaire gnral n'est que le pouvoir rglementaire reconnu au
gouvernement par l'article 37 de la Constitution de 1958. Il faut rappeler ici que le domaine
de comptence du lgislateur est limitativement numr par l'article 34 alors que toutes les
matires autres que celles qui sont du domaine de la loi sont rglementaires. La source
unique du pouvoir rglementaire est larticle 37 (CC, 2 dcembre 1976, Vote par procuration,
Rec.67, RD publ. 1977.458). C'est ce qui explique la dnomination de "gnral" accole au
pouvoir rglementaire du gouvernement. En revanche, il peut exister plusieurs titulaires du
pouvoir rglementaire gnral (le plus clbre, dsign par la Constitution, est le Premier
ministre). Les deux questions doivent tre distingues ( 1 et 2). Il existe aussi un cas
particulier de dtention d'un pouvoir rglementaire spcial de police gnrale dont le
fondement est diffrent (B du 1). Il est tudi ici de manire le distinguer du pouvoir
rglementaire gnral.

1. - Le domaine du pouvoir rglementaire gnral

A. Cas gnral
La Constitution de 1958 ou le domaine rserv la loi (art. 34, 53 et 72, DDH art. 4)

Les matires de la comptence exclusive et totale du lgislateur, dans lesquelles il fixe les
rgles, sont : les droits civiques et garanties fondamentales des liberts publiques, la
nationalit, la capacit et l'tat des personnes, le droit pnal et la procdure pnale, les
principes fondamentaux de l'organisation juridictionnelle, la fiscalit, la monnaie, le droit
lectoral, la cration de catgories d'tablissements publics, les garanties statutaires des
fonctionnaires, les nationalisations et privatisations. Dans ces domaines, la loi peut
descendre dans les dtails des mesures d'application et le pouvoir rglementaire ne trouve
qu'un domaine rsiduel (CE, 14 fvrier 1964, Soc. d'Oxygne et d'Actylne d'Extrme-Orient, et
Haberstroh (deux arrts), AJDA 1964.181 chr.). Cependant, le pouvoir rglementaire
dexcution des lois peut parfois tre utilis pour tendre des dispositions lgislatives
existantes des matires qui nen relevaient pas (rgime lectoral prvu pour les autres
consultations appliqu la consultation rfrendaire CE, 10 septembre 1992, Meyet, cit
infra).
Le lgislateur est galement comptent pour dterminer les principes fondamentaux de
l'organisation gnrale de la dfense nationale, de la libre administration des collectivits
locales, de l'enseignement, du droit de la proprit et des obligations, du droit du travail et
du droit social. Dans ces domaines, le gouvernement dispose d'un domaine propre qui
s'tend toutes les mesures qui ne compromettent pas les principes fondamentaux
(l'apprciation est dlicate : CC, 27 novembre 1959, S 1960.102, note Giffard, D 1960.533,
note Hamon, Dr. soc. 1961.141, note Teitgen; CE, 28 octobre 1960, de Laboulaye, Rec.570,
AJDA 1961.20, concl. Heumann, Dr. soc. 1961.141, note Teitgen).
Le Conseil d'Etat peut d'ailleurs tre saisi dans les conditions de droit commun, c'est--dire
par un recours pour excs de pouvoir, pour faire respecter le domaine de comptence
lgislatif prvu l'article 34. Il annulera alors les dcrets pris dans des matires lgislatives
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comme dicts par une autorit incomptente. Rien ne semble exclure d'ailleurs qu'un
parlementaire utilise cette procdure en raison de l'atteinte porte aux prrogatives du
Parlement (CE Ass., 24 novembre 1978, Schwartz, Rec.467, AJDA 1979.3.45, concl.
Latournerie).
Par ailleurs, larticle 4 de la Dclaration des droits de lhomme et du citoyen, attraite dans le
bloc de constitutionnalit par le Prambule, pose que les limites de la libert ne peuvent
tre dtermine que par la loi, ce qui a une influence dcisive sur les domaines touchant
la libert individuelle, la libert dopinion, la libert dexpression (notamment de la
presse CC, 10 et 11 octobre 1984, Loi sur les entreprises de presse, Rec.78, AJDA 1978.684,
note Bienvenu, RD publ. 1986.395, note Favoreu) et la proprit.
Enfin, en vertu de lart. 53 de la Constitution, certains traits ne peuvent tre approuvs ou
ratifis que par une loi, en application de lart. 72, le statut des collectivits territoriales ne
peut tre fix que par la loi, et quelques dispositions de la Constitution relvent
obligatoirement du lgislateur organique.
Il faut ajouter ce domaine dfini par les textes constitutionnels, ceux qui rsultent de la
jurisprudence rservant la loi la possibilit dcarter un principe gnral du droit (Cf. infra,
CE Sect., 30 juin 1950, Quralt, Rec.413, D 1951.593, note F.M., Dr. soc. 1951.246, concl.
Delvolv, S 1951.3.85, note Auby et de Font-Raulx; CC, 26 juin 1969, Protection des sites,
Rec.27, AJDA 1969.563), un principe relevant de la responsabilit publique (CE, 27
novmbre 1985, Consorts Fraysse, Dr. adm. 1986.62), ou un principe relevant du droit des
contrats administratifs.

L'article 37, al. 1, ou le pouvoir rglementaire autonome de droit commun

Dans toutes les autres matires qui ne font l'objet d'aucune allusion dans les dispositions
constitutionnelles prcites, le gouvernement a la facult de prendre par voie rglementaire
toutes les dcisions de principe ou de dtail : c'est ce que l'on a appel les rglements
autonomes (expression confirme dans un arrt CE, 8 fvrier 1985, Assoc. des centres E.
Leclerc, Rec.26, RD publ. 1986.256). Mais il faut prciser que ce pouvoir de prendre des
rglements autonomes doit s'exercer dans le respect des principes gnraux du droit (CE,
26 juin 1959, Synd. gn. des ingnieurs-conseils, Rec.394, AJDA 1959.1.153, chr., RD publ.
1959.1004, concl. Fournier, S 1959.202, note Drago, Rev. adm. 1959.381, note Georgel).
Le domaine rglementaire est galement protg contre les ventuels empitements du
lgislateur. Ainsi, dans le cas o une loi antrieure la Constitution de 1958 aurait port sur
le domaine dsormais rglementaire en vertu de l'article 37, son texte peut tre modifi par
un dcret pris aprs avis du Conseil d'Etat. Dans le cas o une loi postrieure 1958
pourrait empiter sur le domaine rglementaire, le gouvernement dispose de deux moyens
de faire respecter le domaine rglementaire. Pendant la procdure lgislative, d'une part, le
gouvernement peut en application de l'article 41 de la Constitution, opposer l'irrecevabilit
des propositions ou amendements qui ne seraient visiblement pas du domaine de la loi (le
Conseil constitutionnel peut tre amen statuer en cas de dsaccord entre le
gouvernement et le prsident de l'assemble). Aprs promulgation, d'autre part, le
gouvernement en application de l'article 37 al. 2 peut demander au Conseil constitutionnel
de constater le fait que la loi est intervenue dans le domaine rglementaire et en modifier le
texte par dcret simple. Enfin, dans une situation intermdiaire, l'issue de la procdure
lgislative, mais avant promulgation, la loi peut galement tre soumise au Conseil
constitutionnel par les moyens habituels sur le fondement de cette incomptence
matrielle. Cependant, au cas o la loi a t vote en matire rglementaire, elle n'est pas
inconstitutionnelle de ce simple fait (CC, 30 juillet 1982, Blocage des prix et des revenus, Rec.57,
Rev. adm. 1983.360, note de Villiers), car le gouvernement n'est pas oblig d'opposer
l'irrecevabilit, de mme qu'il n'est pas oblig de rcuprer les matires rglementaires
occupes par le lgislateur. Ces lois seront simplement dlgalises coup sr par le
Conseil s'il est saisi par la procdure adquate.
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En pratique relvent du pouvoir rglementaire autonome : lorganisation administrative de


lEtat, la procdure administrative (non contentieuse ou juridictionnelle), procdure civile,
contraventions de police, sous rserve bien sr des zones qui lintrieur de ces champs de
comptence relvent de la loi (statut des magistrats, cration dordres de juridiction,
garanties des liberts publiques).

B. Cas particulier des pouvoirs de police gnrale du Premier


ministre
Le pouvoir de prendre des rglements de police en vue d'assurer l'ordre public sur
l'ensemble du territoire national appartient au Premier ministre. Cette solution provient de
la jurisprudence Labonne (CE, 8 aot 1919, Labonne, Rec.737). l'occasion du recours d'un
automobiliste qui on avait retir son permis de conduire, le Conseil d'tat affirme la
lgalit du dcret par lequel le Prsident de la Rpublique avait institu un Code de la route,
sur le fondement de ses pouvoirs propres et en-dehors de toute habilitation
lgislative .
Pour la dtention de ce qui est sans doute le premier pouvoir rglementaire autonome ,
le Prsident du Conseil a succd au Prsident de la Rpublique sous la IVme Rpublique
(CE Ass., 13 mai 1960, Soc. resp. lim. Restaurant Nicolas, Rec.324, propos de la
consommation du gibier), et le Premier ministre l'a remplac l'avnement de la Vme
(CE, 2 mai 1973, Assoc. cult. des isralites nord-africains de Paris, Rec.313, propos de l'abattage
des animaux).
On en dduit que la Constitution de 1958, dans son article 34, n'a pas retir au Premier
ministre le pouvoir rglementaire de police gnrale (CE, 17 fvrier 1978, Assoc. dite CLER,
Rec.82; CE, 22 janvier 1982, Assoc. Auto-dfense, D 1982.494, note Pacteau, pour la ceinture
de scurit; CC, 20 fvrier 1987, Code rural, Rec.22). Il appartient au gouvernement de
prendre les mesures de police ncessaires sur l'ensemble du territoire (CE Sect., 25 juillet
1975, Chaigneau, Rec.436, RD publ. 1976.342, note Auby, quant aux limitations de vitesse).
Il est frappant que les rfrences la Constitution de 1958 aient disparu des arrts, le
pouvoir de police du Premier ministre semble ainsi ne pas tre fond sur l'article 37 (CE,
17 fvrier 1978, Union nat. des cadres et techn. de l'affichage, Rec.80, AJDA 1978.685, RD publ.
1979.569, rditant la formule en vertu de ses pouvoirs propres et en dehors de toute
dlgation lgislative l'y habilitant spcialement ) et constituer un pouvoir rglementaire
spcial, limit la police, mais gnral dans son application, et dont le fondement parat
purement jurisprudentiel.

2. - Les titulaires du pouvoir rglementaire gnral

A. Principe
Traditionnellement en France le pouvoir rglementaire gnral ne pouvait tre exerc que
par une autorit unique : le chef du pouvoir excutif. Cela put tre l'Empereur, le Roi, le
prsident du conseil (sous la IVme Rpublique). Mais depuis la Constitution de 1958, en
consquence de la dyarchie du pouvoir excutif, le pouvoir rglementaire gnral est
partag entre le Prsident de la Rpublique et le Premier ministre.

Cours de droit administratif Pr Gilles J. Guglielmi 2004

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En application de l'article 21 de la Constitution, le Premier ministre exerce le pouvoir


rglementaire gnral sous rserve des dispositions de l'article 13, c'est--dire des cas o le
dcret est dlibr en Conseil des ministres (la constitutionnalit de lordonnance du 28
novembre 1958 relative la nomination aux emplois civils et militaires est douteuse : CC,
n 95-177 L, 8 juin 1995, RD publ. 1995.1, note Luchaire) : dans ce cas, le pouvoir
rglementaire appartient au Prsident de la Rpublique. Or, d'une part, la Constitution ne
dtermine pas (sauf art. 36 et 38) les cas o le Conseil des ministres doit tre saisi. D'autre
part, il est thoriquement interdit au lgislateur de prciser la nature des actes
rglementaires requis pour appliquer les lois (n 87-149 L, CC, 20 fvrier 1987, Code rural et
protection de la nature, sauf si la dsignation de l'autorit rglementaire comptente met en
cause un principe relevant du domaine de la loi : n 67-45 DC, CC, 9 mai 1967, Organisation
gnrale de la dfense, Rec.29). Le Conseil d'tat a donc t amen prciser que tous les
dcrets dlibrs en Conseil des ministres quelle qu'en soit la raison ressortissent la
comptence rglementaire du Prsident de la Rpublique (CE Ass., 10 septembre 1992,
Meyet, RD publ. 1992.1799, concl. Kessler, RD publ. 1992.1822, note Le Bos-Le Pourhiet,
AJDA 1992.643, chr., RFD adm. 1993.55, note Pouyaud; revirement de CE, 10 octobre
1987, Synd. auton. des enseignants de mdecine, Rec.310, D 1988.199, art. Chapus). En
consquence, il est le seul pouvoir modifier ces dcrets (au besoin en ne consultant pas
nouveau le Conseil des ministres si cette formalit ntait pas obligatoire). En revanche, un
dcret rglementaire du Premier ministre ne peut pas modifier un dcret pris par le
Prsident de la Rpublique en Conseil des ministres (CE, 23 mars 1994, Comit dentre prise
de la RATP, Rec.151, Dr. adm.1994.247). Mais un dcret du Prsident de la Rpublique peut
prvoir que son contenu est susceptible dtre modifi ultrieurement par dcret du
Premier ministre (si la consultation du Conseil des ministres ntait pas obligatoire, bien
sr) (CE, 9 septembre 1996, Collas, Rec.247, D 1997.129, note Gohin).

B. Sanction
S'il arrive qu'un dcret rglementaire non dlibr en Conseil des ministres soit revtu de la
signature du Prsident de la Rpublique en plus de celle du Premier ministre appel le
contresigner, le dcret sera considr comme valable (CE, 27 avril 1962, Sicard, Rec.279,
AJDA 1962.284, chr., la signature du Prsident de la Rpublique est considre comme
surabondante, seule celle du Premier ministre compte). En application de la jurisprudence
Meyet, la signature du Prsident de la Rpublique suffit maintenant la validit d'un dcret
dlibr en Conseil des ministres : la signature du Premier ministre appel le contresigner
en vertu de l'article 19 doit tre considre comme une obligation formelle lie
l'laboration et l'application des actes en cause, et non comme un indice de comptence
de l'auteur de l'acte. Cette dcision produit en outre deux types de consquences. Tout
d'abord, le Prsident de la Rpublique peut maintenant dicter des rglements autonomes,
puisqu'il n'est plus limit par une dfinition textuelle des dcrets en Conseil des ministres.
Ensuite, se pose la question d'une hirarchie entre les pouvoirs rglementaires du Premier
ministre et du Prsident de la Rpublique. En effet, si le pouvoir rglementaire gnral est
attribu par principe au Premier ministre en vertu de l'article 21, force est de constater que
le Prsident de la Rpublique dispose aujourd'hui de la comptence de sa comptence. Il lui
suffit d'voquer en Conseil des ministres un dcret rglementaire pour s'approprier le
pouvoir rglementaire dans la matire correspondante et le soustraire au Premier ministre.
On peut alors se demander ce qu'il advient de la lgalit d'un dcret simple, pris en vertu du
pouvoir rglementaire du Premier ministre lorsqu'il renvoie des mesures d'application un
dcret en Conseil des ministres (cas du dcret simple du 22 janvier 1959 qui pose en
principe lexigence dun dcret en conseil des ministres pour fixer les attributions des
ministres).
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C. Exceptions notables
L'article 21 de la Constitution dispose en son alina 2 que le Premier ministre peut dlguer
certains de ses pouvoirs aux ministres. Il en rsulte que le pouvoir rglementaire gnral du
Premier ministre est susceptible de dlgation au ministre choisi par le Premier ministre
(CE, 27 mai 1966, Soc. de crdit com. et immob., Rec.365). Il serait bon de considrer que cette
exception doit tre limite aux dlgations gnrales exiges par les absences et
empchements du Premier ministre. En ralit elle concerne galement des dlgations
spciales mais permanentes pour l'organisation du gouvernement lors de sa fondation, et
notamment l'institution des "ministres dlgus" qui, pour cette raison, devraient tous
procder du Premier ministre (mai s ce n'est pas la pratique actuelle).
Il arrive que des lois confrent aux ministres l'exercice d'un pouvoir rglementaire, souvent
spcial la matire. On peut se poser la question de la compatibilit de ces attributions de
pouvoir rglementaire avec l'article 21 de la Constitution. Le Conseil constitutionnel a jug
que le fait de confier une autre autorit que le Premier ministre le pouvoir de prendre des
mesures d'application d'une loi n'tait pas contraire l'article 21, la condition que
l'habilitation lgislative ne concerne que des mesures d'application de porte limite tant
par leur champ d'application que par leur contenu (CC, 18 septembre 1986, Libert de
communication, Rec.141, AJDA 1987.102, note Wachsmann, Rev. adm. 1986.458, note Etien;
et CC, 17 janvier 1989, Libert de communication, Rec.18, RFD adm. 1989.215, note Genevois,
Rev. adm. 1989.223, note Autin). Il faut remarquer que depuis cette jurisprudence, la loi ne
renvoie plus seulement aux ministres mais aux autorits administratives indpendantes,
des institutions publiques personnalises (Conseil des bourses de valeur CC, 28 juillet
1988 ; Banque de France CC, 3 aot 1993 ; ART, CC, 23 juillet 1996) et des
tablissements publics (CE Sect., 22 dcembre 1978, Fd. nat. des distributeurs de films,
Rec.527, pour le Centre national de la cinmatographie; CE Avis, 17 mai 1979, EDCE
1979-1980, n 31, p. 210). Bien que dicte par la ncessit de respecter les contraintes de la
production normative et les objectifs de dconcentration du pouvoir rglementaire, cette
innovation semble dpasser de beaucoup la limite des textes, et devrait rsulter, mon
sens, d'une modification constitutionnelle.

3. - L'extension du pouvoir rglementaire gnral : les


ordonnances
La Constitution de 1958 a tent de rationaliser les pratiques anciennes des Rpubliques
franaises : "lois de pleins pouvoirs" (IIIme Rpublique), lois d'habilitation" (IVme
Rpublique), qui consistent permettre au gouvernement de prendre des mesures qui
relvent normalement du pouvoir lgislatif. L'article 38 de la Constitution de 1958 autorise
en effet le gouvernement dicter par des "ordonnances", en consquence d'une
habilitation lgislative, des mesures qui relvent du domaine matriel de la loi tel qu'il
rsulte de l'article 34. Les ordonnances sont cependant des actes administratifs et relvent
d'une modalit d'extension du pouvoir rglementaire gnral.

A. La loi d'autorisation
L'autorisation lgislative doit tre donne sous la forme d'une loi respectant la procdure
habituelle, jusqu'au contrle du Conseil constitutionnel si ncessaire. Le rgime de
l'autorisation a t prcis par une dcision du Conseil constitutionnel (CC, 12 janvier 1977,
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Circonscriptions lectorales, Rec.31, AJDA 1977.258, note J.-P. Lebreton, D 1979.181, note
Hamon, RD publ. 1977.468).
Le gouvernement (et la loi d'autorisation) doit tout d'abord prciser la finalit des mesures
qu'il entend prendre. En effet, en vertu de l'article 38, elle doivent permettre
l'accomplissement d'un programme (sans toutefois que ce terme soit assimilable aux
dclarations de politique gnrale ou aux lois de programme). Il doit aussi prciser les
matires, les domaines d'intervention qui relvent normalement du pouvoir lgislatif, dans
lesquels il souhaite intervenir (CC, 25 et 26 juin 1986, Privatisations, Rec.61, AJDA
1986.575, note Rivero). Toutes ces indications doivent tre prcises et ne pas aboutir une
habilitation gnrale.
Le gouvernement (et la loi d'autorisation) doit enfin prciser deux dlais : 1. Le premier
dlai pendant lequel il sera habilit prendre des mesures par voie d'ordonnance. Ce dlai
limit d'aprs les termes de la Constitution de 1958, est en gnral de trois six mois; 2.
Le second dlai dans lequel le gouvernement doit saisir le Parlement des ordonnances
finalement dictes afin d'en obtenir la ratification. Ce dlai est de l'ordre de un trois mois
dater de l'expiration du premier dlai. Mais il faut noter que le Parlement n'est tenu
d'aucun dlai pour voter la ratification.

B. L'diction
Bien que l'article 38 indique que le gouvernement est le demandeur de la loi d'autorisation
et qu'il en bnficie pour l'excution de son programme, la comptence formelle d'diction
appartient au Prsident de la Rpublique, puisque les ordonnances doivent tre dlibres
en Conseil des ministres. Cela lui permet ventuellement de refuser de les signer.
Les ordonnances sont galement soumises l'avis du Conseil d'tat.
Enfin, le Conseil constitutionnel peut fixer, lorsqu'il est saisi, des rserves d'interprtation
que le gouvernement devra respecter dans l'exercice du pouvoir rglementaire par voie
d'ordonnances (CC, 25 et 26 juin 1986, Privatisations, prc.; CC, 1er et 2 juillet 1986,
Dcoupage lectoral, Rec.78, AJDA 1987.263, note Boulouis).

C. La validit
Comme les lois et les rglements, les ordonnances entrent en vigueur par leur publication
au Journal Officiel.
Un cas d'invalidit, directement prvu par la Constitution de 1958 mais jamais intervenu
jusqu' prsent, serait l'absence de dpt par le gouvernement du projet de loi de
ratification sur le bureau du Parlement, ou le refus de ratification par celui-ci. Les
ordonnances deviendraient alors caduques : elles disparatraient de l'ordre juridique comme
par l'effet d'une annulation, c'est--dire rtroactivement.
L'expiration du premier dlai a pour consquence directe que le gouvernement cesse d'tre
autoris prendre des mesures de nature lgislative par ordonnances. Cela signifie
galement qu'il ne peut plus modifier celles qu'il a dj prises. Seule la loi peut le faire. Si les
ordonnances contiennent des mesures rglementaires et si elles ne sont pas encore ratifies,
alors le gouvernement peut les modifier en respectant le paralllisme des formes (dcrets
dlibrs en Conseil des ministres, aprs avis du Conseil d'tat). Si les ordonnances ont t
ratifies, leurs dispositions rglementaires ne peuvent tre modifies par dcret qu'aprs
avoir t dclasses par le Conseil constitutionnel (article 37, alina 2).
Les ordonnances, tant qu'elles ne sont pas ratifies, sont des actes administratifs de nature
rglementaire, et, comme tels, elles sont susceptibles de faire l'objet d'un recours pour excs
de pouvoir. Le Conseil d'tat, comptent en premier et dernier ressort, examinera la
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conformit des ordonnances la loi d'habilitation et le cas chant l'interprtation du


Conseil constitutionnel (CE Ass., 24 novembre 1961, Fd. nat. des synd. de police, Rec.658,
AJDA 1962.114, note J.T, D 1962.424, note Fromont, S 1963.59, note Hamon ; CE, 1er
dcembre 1997, CPAM de la Sarthe, D 1998.IR.37 ; TC 20 octobre 1997, Albert, JCP
1998.10012, concl. Arrighi de Casanova). Si le contrle du Conseil d'tat ne peut pas
toujours tre approfondi en raison de l'objet souvent large des lois d'habilitation (CE, 27
mai 1960, Lagaillarde, Rec. 369, AJDA 1960.1.101, chr.), le gouvernement ne saurait
cependant, sauf s'il y est autoris par la loi d'autorisation, carter des principes gnraux du
droit (CE, 16 mars 1956, Garrigou, AJDA 1956.2.220, chr., D 1956.253, concl. Laurent).
Au contraire, une fois ratifies, les ordonnances sont des textes valeur lgislative, dont le
contrle chappe au Conseil d'tat. Il n'est pas toujours ais cependant d'identifier des
ordonnances ratifies, car le Conseil constitutionnel et le Conseil d'tat acceptent que cette
ratification puisse tre indirecte, c'est--dire qu'elle rsulte d'une loi qui sans avoir cette
ratification pour objet, l'implique ncessairement (CE, 10 juillet 1972, Comp. Air-Inter,
Rec.537; CC, 29 fvrier 1972, Participation des salaris, Rec.31, AJDA 1972.638, note
Toulemonde). Une simplification rsulte du fait que la validation d'une partie significative
d'une ordonnance vaut ratification implicite de l'ensemble (CE, 7 fvrier 1994, Ghez,
Rec.xxx, AJDA 1994.412, note Guglielmi). Le Conseil constitutionnel assure un contrle
indirect des ordonnances car s'il est saisi de la loi de ratification, il examinera cette loi au
regard de la conformit des ordonnances la Constitution (CC, 4 juin 1984, Ordonnances
financires, Rec.45).
Notule : Il existe d'autres extensions du pouvoir rglementaire : celles rsultant de l'article
47 de la Constitution de 1958 qui permet au gouvernement de mettre en vigueur les
dispositions du projet de budget; celles rsultant de lois rfrendaires, comme les tristement
clbres ordonnances de la loi du 13 avril 1962, autorisant le Prsident de la Rpublique
arrter par voie d'ordonnances toute mesure lgislative ou rglementaire relative
l'application des accords d'Evian (le Conseil d'tat a refus de voir l un transfert du
pouvoir lgislatif et, par analogie au rgime des ordonnances de l'article 38, a annul celles
des mesures qui dpassaient l'objet de l'habilitation rfrendaire et les principes gnraux
du droit : CE, 19 octobre 1962, Canal, Robin et Godot, Rec.552, AJDA 1962.627, note de
Laubadre, JCP 1963.2.13068, note Debbasch, Rev. adm. 1962.623, note Liet-Veaux). Il
existe galement des cas rels de transfert du pouvoir lgislatif au gouvernement ou au
Prsident de la Rpublique : article 92 de la Constitution, pour une priode, il est vrai,
limite la mise en place des institutions; article 16 de la Constitution, pour celles des
mesures prises par le Prsident de la Rpublique qui pourraient tre du domaine de la loi.

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Section II : Le pouvoir rglementaire d'autres autorits


administratives
Le pouvoir rglementaire gnral est exclusivement partag entre le Premier ministre et le
Prsident de la Rpublique. La question du pouvoir rglementaire ne se pose donc que
pour les autres autorits administratives. Sans qu'il soit ncessaire de rpter ici ce qui
concerne la possible dlgation du pouvoir rglementaire gnral, il convient de rechercher
si un pouvoir rglementaire peut tre reconnu ces autorits sur un autre fondement. Pour
cela, il est utile de regrouper les ministres avec les chefs de service, dont ils constituent le
type le plus lev; les autorits administratives indpendantes, les autorits des collectivits
territoriales seront tudies sparment car le fondement de leur ventuel pouvoir
rglementaire est diffrent.

1. - Les ministres et chefs de service


Tout chef de service a le pouvoir de prendre les mesures, rglementaires ou non,
ncessaires au bon fonctionnement du ou des services placs sous son autorit. Ce pouvoir
s'exerce en dehors de toute habilitation lgislative expresse. Le principe en a t pos par
l'arrt Jamart (CE, 7 fvrier 1936, Jamart, Rec.172, S 1937.3.113, note Rivero).

A. Le pouvoir rglementaire de tout chef de service


On entend par chef de service des autorits qui sont hirarchiquement au sommet d'un
ensemble de bureaux. Il peut s'agir des ministres, mais aussi de directeurs de rgies
indirectes, services non personnaliss de l'tat (CE Sect., 19 janvier 1962, Bernardet, Rec.49,
AJDA 1962.310, D 1962.202, note Leclercq) dans les services centraux; des prfets, des
recteurs, TPG, dans les services dconcentrs; des directeurs d'tablissements publics (CE,
4 fvrier 1976, Sect. synd. CFDT du centre psychothrapique de Thuir, Rec.970, AJDA 1978.50,
note F.H.).
Le pouvoir d'organisation reconnu tout chef de service par la jurisprudence Jamart
s'exerce dans deux directions. Le chef de service peut, par des mesures internes,
rglementer la situation des agents placs sous son autorit (CE Sect., 24 avril 1964, Synd.
nat. des mdecins des ts. pnitentiaires, Rec.242, AJDA 1965.38; CE, 10 janvier 1986, Fd. nat.
des travailleurs de l'tat CGT, Rec.5, AJDA 1986.189, note Salon). Il peut galement
rglementer la situation des usagers des services (CE Ass., 1er avril 1949, Chaveneau,
Rec.161, D 1949.531, concl. Gazier, note Rolland).
Les limites de ce pouvoir rglementaire des chefs de service sont nombreuses. Pour
l'organisation interne, le chef de service ne peut intervenir que dans les domaines o
existent des lacunes textuelles (CE, 13 novembre 1992, Synd. nat. des ingnieurs d'tudes et de
l'exploitation de l'aviation civile, Rec.966, AJDA 1993.221, obs. B. Mathieu). Pour la situation
des usagers, il ne peut au contraire intervenir que pour appliquer ou prciser des
dispositions dj existantes (CE sect., 20 dcembre 1963, Confd. gn. des vignerons du Midi,
Rec.648). Les dcisions rglementaires des chefs de service sont soumises au respect des
normes suprieures et au contrle du juge administratif.
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B. Le pouvoir rglementaire du ministre hors de sa qualit de


chef de service
Le ministre ne possde pas de pouvoir gnral de prendre des mesures rglementaires.
Aucune Constitution, aucune loi n'a prvu un pouvoir rglementaire qui appartiendrait de
plein droit au ministre mme dans la seule limite des matires entrant dans leurs
attributions. Le Conseil d'tat a explicitement refus ce pouvoir rglementaire au ministre
(CE Sect., 6 octobre 1961, Soc. Duchne, Rec.548, AJDA 1961.640), il l'a explicitement
maintenu (CE Sect., 23 mai 1969, Soc. Distilleries Brabant, Rec.264, concl. Questiaux, AJDA
1969.640, note Tourni, D 1970.762, note Fromont). Il n'existe donc pas de pouvoir
rglementaire sans texte pour ces autorits administratives. Le ministre ne dispose que d'un
pouvoir rglementaire spcial.
Cependant, le texte n'est pas obligatoirement une loi (ce peut tre un dcret : par exemple
dcret du 28 juin 1973 renvoyant des arrts ministriels les modalits d'application de
l'obligation de port de la ceinture de scurit). Il n'a pas non plus forcment tre explicite
(il peut tre implicite : lorsqu'un texte charge le ministre de prendre des mesures
individuelles d'application, dont l'diction mme suppose une rglementation pralable CE
Sect., 6 novembre 1964, Runion des assureurs maladie des exploitants agri., Rec.521, AJDA
1964.692, chr.).

2. - Les autorits administratives indpendantes

A. Position de l'institution (rappel)


La notion d'autorit administrative indpendante est une notion rcente. Son origine est
lgislative (loi du 6 janvier 1978, Commission nationale de l'informatique et des liberts; loi
du 19 juillet 1977, Commission de la Concurrence). Les autorits administratives
indpendantes ont fait l'objet d'une systmatisation doctrinale qui les caractrise par
l'analyse de leur dnomination. Autorits : organes tatiques dots de pouvoirs propres, qui
prennent des dcisions. Administratives : parties des services de l'Etat et mme de l'excutif
(statut administratif excluant personnalit morale ou fonction juridictionnelle).
Indpendantes : soustraction aux pouvoirs hirarchique, de tutelle ou de contrle; et aussi
aux influences politiques et professionnelles.
Leur statut est toujours particulier. Concrtement, leur place dans l'Etat est caractrise par
le fait que leur budget est identifiable par une ligne. Leur organisation est trs variable :
autorit unique (mdiateur) ou collgiale (de cinq vingt-et-un); leur composition aussi :
grands corps, reprsentants du Parlement (Commission d'accs aux documents
administratifs, Commission nationale de l'informatique et des liberts), de l'Etat
(Commission d'accs aux documents administratifs), personnalits qualifies (Conseil de la
Concurrence), aucune exigence (Conseil suprieur de l'Audiovisuel); nomination calque
sur Conseil Constitutionnel (Conseil suprieur de l'Audiovisuel), dcrets dlibrs en
Conseil des ministres (Prsident de la Commission des oprations de Bourse), dcret
simple (Conseil de la Concurrence), dsignation par les chefs de Cours (Commission des
oprations de Bourse), par le Parlement, ou cooptation. L'indpendance des membres est
assure par des inligibilits, des incompatibilits, le caractre non renouvelable des
mandats (mdiateur, Prsident de la Commission des oprations de Bourse), l'interdiction
des prises de position publiques (Conseil suprieur de l'Audiovisuel). Le Conseil d'Etat a eu
Cours de droit administratif Pr Gilles J. Guglielmi 2004

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faire respecter cette indpendance en jugeant que le gouvernement ne pouvait mettre fin
au mandat du prsident d'une autorit administrative indpendante au motif que le
fonctionnaire qui avait cette fonction atteignait la limite d'ge de son corps d'origine (CE
Ass., 7 juillet 1989, Ordonneau, Rec.161, AJDA 1989.598, chr.).

B. Nature rglementaire de certains de leurs actes


Les fonctions des autorits administratives indpendantes se rsument en un mot :
contrler. Les deux principaux domaines couverts par leur activit demeurent les liberts
publiques et l'activit conomique. Dans l'exercice de ces fonctions, les autorits
administratives indpendantes disposent de certains pouvoirs : celui d'mettre des
recommandations (au sens d'avis et propositions), est classique et assimilable celui des
organismes consultatifs. L'originalit des autorits administratives indpendantes est
qu'elles peuvent galement prendre des dcisions. Le Conseil d'tat avait dj reconnu sa
comptence l'gard du mdiateur (CE, 10 juillet 1981, Retail, Rec.303, RD publ.
1981.1441, concl. Franc, note Auby, AJDA 1981.486, chr., Rev. adm. 1981.493, note Rials).
Le Conseil constitutionnel a rappel qu'une autorit administrative indpendante est,
l'instar de toute autorit administrative, soumise un contrle de lgalit (CC,
18 septembre 1986, prc.). Ces dcisions sont donc toujours susceptibles de recours devant
le Conseil d'tat, sauf pour le Conseil de la Concurrence qui relve de la Cour d'appel de
Paris en application de la loi du 6 juillet 1987 (CE Ass. 22 dcembre 1982, d'Orcival,
Rec.437; CE, 5 juillet 1985, Soc. resp. lim. Ipsos, Rec.219, AJDA 1985.554, concl.
Jeanneney; CE 11 dcembre 1987, Soc. Ipsos, Rec.555, RFD adm. 1988.495, concl.
Guillaume; pour la commission des sondages).
Le pouvoir rglementaire a t explicitement attribu par la loi la Commission nationale
de l'informatique et des liberts (loi du 6 janvier 1978), la Commission des oprations de
Bourse (lois du 14 dcembre 1985, du 2 aot 1989), au Conseil du march terme (loi du
31 dcembre 1987, devenu une personne juridique en vertu de la loi du 2 aot 1989), au
Conseil suprieur de l'Audiovisuel (loi du 17 janvier 1989). Il est d'ailleurs soumis au
contrle du Conseil d'tat (CE Ass., 12 mars 1982, CGT, Rec.107, AJDA 1982.541, concl.
Dondoux, RD publ. 1982.1697, note Auby, pour la Commission nationale de l'informatique
et des liberts; CE Ass. 20 mai 1985, Labb et Gaudin, Rec.157, AJDA 1985.412, chr., RFD
adm. 1985.554, concl. Roux, pour la Haute autorit de l'audiovisuel), dont le contrle
autrefois rigoureux (CE, 16 novembre 1990, SA La Cinq, Rec.xxx, RFD adm. 1991.635,
note Truchet, AJDA 1991.214, concl. Stirn) semble sassouplir jusqu reconnatre un
pouvoir qualifi de quasi rglementaire par interprtation des textes (CE, 22 mars 2002,
CNIL). Il n'y a pas de raison de considrer que les modalits de l'attribution du pouvoir
rglementaire aux autorits administratives indpendantes soient diffrentes de celles du
pouvoir rglementaire du ministre. L'habilitation de l'autorit administrative indpendante
peut rsulter d'un texte, condition, comme pour le ministre qu'elle soit de porte limite
tant par son champ d'application que par son contenu (CC, 3 aot 1993, Autonomie de la
Banque de France, Rec.xxx, RFDC 1993, n 16, p. 843, note Gaia), mais elle peut
probablement tre implicite.

3. - Les autorits des collectivits territoriales

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Les autorits des collectivits territoriales sont les organes dlibrants de ces personnes
publiques (conseils municipaux, gnraux, rgionaux), mais aussi leurs organes excutifs
(maires, prsidents de conseils gnraux, prsidents de conseils rgionaux).
Bien que ces personnes publiques soient galement des collectivits politiques et que leurs
organes procdent tous de l'lection, le systme juridique lgu par l'histoire est conu de
telle manire qu'elles ne tiennent leurs comptences que de la dlgation que leur en a fait
l'Etat. Cette dlgation intervenait par voie lgislative le plus souvent puisque la libre
administration des collectivits territoriales est cite dans l'article 34, et par voie
rglementaire pour certains aspects, car la loi ne dtermine que les principes fondamentaux
de cette libre administration. Aussi, en l'tat actuel de la forme de ltat franais, un texte
est toujours ncessaire pour fonder le pouvoir rglementaire d'une autorit d'une
collectivit territoriale (CE, 27 novembre 1992, Fdration Interco-CFDT et autres, Rec.426,
AJDA 1993.208, obs. F.-X. Aubry, loi insuffisamment prcise laissant subsister un pouvoir
rglementaire antrieur). Ainsi que le Conseil constitutionnel et le Conseil dEtat ont eu
loccasion de le reconnatre, le souci de donner aux collectivits territoriales les moyens
juridiques leur permettant de mettre efficacement en uvre les attributions qui leur sont
confies, a justifi que leur soit reconnu un pouvoir rglementaire.
Le fondement textuel a pu tre explicite, par exemple une loi attribuant un pouvoir
rglementaire une autorit locale qui n'en disposait pas auparavant (pouvoirs de police de
gestion du domaine dpartemental confrs au prsident du conseil gnral par la loi du 2
mars 1982, art. 25). Mais ce fondement pouvait aussi tre implicite (CE 13 fvrier 1985,
Synd. communaut. d'amnag. de l'agglo. nouvelle de Cergy-Pontoise, Rec.37, AJDA 1985.271, note
Moreau, RFD adm. 1985.367, note Douence). Si une loi rgit l'organisation d'un service
dpendant d'une collectivit territoriale sans en prciser les modalits d'application,
l'autorit locale possde implicitement la comptence rglementaire ncessaire. Elle est
alors attribue l'organe dlibrant.
La rforme constitutionnelle vote par le Congrs de 2003 donne enfin une base
constitutionnelle au pouvoir rglementaire des collectivits locales. Elle introduit au
troisime alina larticle 72, cette disposition : dans les conditions prvues par la loi, ces
collectivits sadministrent librement par des conseils lus. Pour lexercice de leurs
comptences, elles disposent, dans les mmes conditions, dun pouvoir rglementaire ,
consacrant ainsi une limite, qui est la mme que celle de la libre administration . Le
pouvoir rglementaire des collectivits locales est rsiduel. Il ne pourra sexercer que dans
la mesure o la loi la prvu et pour la seule mise en uvre des attributions que ces
collectivits tiennent de la loi.
La question demeurera cependant de savoir dune part si, dans les cas o une loi ne prvoit
pas les mesures d'application, le Premier ministre en vertu du pouvoir rglementaire gnral
d'application des lois pourra dicter un dcret pour les prendre. Et de savoir dautre part,
face une loi trop imprcise pour tre mise en uvre, si lintervention de mesures
nationales est ncessaire pour la rendre applicable par les collectivits territoriales (CE sect.
avis art. 12, 20 mars 1992, Prfet du Calvados, Rec.123, AJDA 1992.293, concl. Toute).

4. - Les personnes prives, autorits administratives


Il peut arriver que les personnes prives se comportent comme des autorit administratives
et dtiennent ce titre un pouvoir rglementaire. Cest le cas tout dabord, du pouvoir
dorganisation du service public reconnu ses autorits gestionnaires. Il a t depuis
longtemps reconnu que les organisateurs dun service public pouvaient prendre
unilatralement des mesures de nature rglementaire qui affectent la situation des
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personnels (CE, TC, 15 janvier 1968, poux Barbier, Rec. p. 789 concl. Kahn, RDP 1968,
p. 193, note Waline, AJDA 1968, p. 225, chron). Avec un lien plus tnu encore, la loi du 11
fvrier 2004 a ainsi attribu au Conseil national des barreaux le pouvoir ddicter par des
dispositions gnrales les rgles et usages de la profession davocat qui manifestent la
participation au service public de ces auxiliaires de justice . Elle est intervenue aprs une
divergence avre entre le Conseil dEtat (CE, 21 juil. 2001, Ordre des avocats au barreau
de Tours, Rec.395, AJDA 2001.852, chron.) pour lequel les recommandations et
lharmonisation de ces rgles et usages ne manifestait pas lexistence dun tel pouvoir et le
Tribunal des conflits, qui au contraire lavait reconnu (TC, 18 juin 2001, Ordre des avocats
au barreau de Tours, Rec.745).

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Section III : L'obligation d'exercer le pouvoir


rglementaire
La question de savoir si l'autorit qui possde le pouvoir rglementaire peut tre tenue de
l'exercer est une question doublement fondamentale. D'une part, elle rappelle que les
prrogatives de puissance publique ne sont justifies qu'en considration du but, de
rgulation sociale par la norme ou de prestation de services, assign aux personnes
publiques. D'autre part, elle peut restreindre la marge de manuvre de ces autorits c'est-dire leur pouvoir de gestion.
On peut poser en principe que l'autorit qui possde le pouvoir rglementaire n'est pas
tenue de l'exercer en raison de simples situations de fait, sauf en matire de police (CE
Sect., 23 octobre 1959, Doublet, Rec.540, RD publ. 1959.1235 concl. Bernard, et 802, note
Waline, D 1960.191, note Lavroff, la condition que la situation de fait rende absolument
indispensable la production d'une rglementation). En revanche, il existe une obligation
d'exercer le pouvoir rglementaire dans deux cas principaux : l'application d'un texte;
l'abrogation des rglements illgaux.

1. - Obligation gnrale de rglementer pour appliquer


les textes
Les titulaires du pouvoir rglementaire disposent certes d'une marge d'apprciation pour
dcider du contenu des mesures d'application et du moment opportun de leur intervention.
Pourtant, il n'est pas conforme aux principes de l'ordre juridique de paralyser l'effectivit
d'un texte normatif en n'dictant pas ses mesures d'application. Il n'existe pas, en droit
franais, de droit de veto par inertie reconnu au pouvoir rglementaire.
Lobligation ne concerne cependant que lapplication de textes conformes la hirarchie
des normes. Ainsi, le gouvernement na pas lobligation de rglementer pour appliquer une
loi qui se trouverait contraire aux objectifs dune directive (CE, 24 fvrier 1999, Assoc. de
patients de la mdecine dorientation anthroposophique, Rec.19, AJDA 1999.823, note R. Ricci) et
de faon plus gnrale aux engagements internationaux de la France (CE, 28 juillet 2000,
Association France Nature Environnement, AJDA 2000.959, Petites Affiches 2000, n 230, note
Alain Laquize, RFD adm. 2000.116).
La question s'est pose pour la premire fois propos des rglements d'administration
publique. La doctrine unanime reconnaissait que, malgr la mention faite par les lois d'un
dlai pour l'diction gouvernementale de ces rglements, il n'existait aucune obligation
juridique qui pest pour le gouvernement d'exercer le pouvoir rglementaire d'application
des lois. La seule sanction possible tait alors la mise en jeu de la responsabilit politique.
Il faut attendre les annes 1950 pour que le Conseil d'tat pose les jalons de
reconnaissance de cette obligation (CE Sect., 13 juillet 1951, Union des anciens titulaires
d'emplois rservs la SNCF, Rec.403). Puis la jurisprudence administrative, successivement,
annula le refus d'dicter les rglements ncessaires l'application d'un texte valeur
lgislative (CE, 13 juillet 1962, Kevers-Pascalis, Rec.475, D 1963.606, note Auby), et
condamna l'Etat la rparation du prjudice caus par la non-diction des rglements
ncessaires l'application d'un dcret (CE Ass, 27 novembre 1964, Veuve Renard, Rec.590,

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concl. Galmot, AJDA 1964.678, chr., D 1965.632, note Auby, RD publ. 1965.716 ; CE, 27
juillet 2005, Assoc. Bretagne Ateliers).
Cette obligation ne s'entend que de l'diction par voie rglementaire de mesures
d'application rendues ncessaires par l'imprcision du texte appliquer. Il va de soi que si
l'acte est directement applicable, le problme ne se pose pas (CE sect., 13 juillet 1951,
Union des anciens militaires titulaires demplois rservs la SNCF, Rec. 403 ; 30 dcembre 1998,
Portejoie, Rec.510). Elle ne s'entend que de l'application d'actes eux-mmes rguliers (pour
les actes irrguliers, Cf. infra). Le dlai mentionn par le texte pour la production de ses
mesures d'application n'est pas considr comme impratif moins davoir t prescrit
peine de nullit, mais il doit rester raisonnable. Lapprciation de ce caractre revient la
jurisprudence : les treize ans de l'affaire Veuve Renard excdaient le raisonnable en 1964,
les trois ans de lassociation Bretagne ateliers lexcdent en 2005, par ailleurs le juge est
sensible au fait que le dlai fix par la loi soit clairement une garantie pour les particuliers
(CE, 13 mai 1996, Commune de Franconville-la-Garenne, Rec.178). Le dfaut d'excution ouvre
la possibilit de poursuivre le Gouvernement par la voie de l'astreinte (CE, 24 juin 1992,
Soulat, AJDA 1992.691, obs. Letourneur; CE, 11 mars 1994, Soulat, AJDA 1994.387, concl.
Denis-Linton, 1000 fr. par jour de retard ; puis loi du 8 fvrier 1995).
En revanche elle est dote dun corollaire intressant, lorsque la modification de
lorganisation administrative a une consquence sur une situation statutaire, lautorit
administrative est tenue de prendre dans un dlai raisonnable les mesures ncessaires pour
en placer les bnficiaires dans la position laquelle ils ont statutairement droit (CE, 6
novembre 1991, Synd. des services ext. de lagri., Rec.378, RFD adm. 1992.153).

2. - Obligation spciale de rglementer pour abroger


les rglements illgaux
Abroger un acte rglementaire, c'est encore exercer le pouvoir rglementaire.
Le principe de l'obligation d'abroger les rglements illgaux rsulte de l'arrt Alitalia (CE
Ass., 3 fvrier 1989, Comp. Alitalia, Rec.44, AJDA 1989.387, note Fouquet, RFD adm.
1989.391, concl. Chahid-Noura, notes Beaud et Dubouis). Il s'agit d'un principe (s'il n'est
pas expressment qualifi de principe gnral du droit c'est au moins un principe de
procdure) qui prexistait au dcret du 28 novembre 1983 (aujourd'hui abrog), et que ce
dernier ne saurait modifier, puisque les principes gnraux du droit ont une autorit
suprieure celle des rglements. Ce principe a t ensuite repris formellement par la loi du
20 dcembre 2007 relative la simplification du droit.
1. Pas de distinction selon la cause de lillgalit
Le Conseil d'tat avait, tardivement il est vrai reconnu l'obligation pour le dtenteur du
pouvoir rglementaire d'abroger les rglements illgaux (CE, 12 mai 1976, Leboucher et
Tarandon, Rec.246, AJDA 1977.261, note Ceoara; CJEG 1976.167, note Virole). Mais il en
avait rapidement limit la porte en enfermant la demande d'abrogation dans le dlai du
recours contentieux (CE Sect., 30 janvier 1981, Soc. Afrique France Europe Transaction,
Rec.32, concl. Hagelsteen, AJDA 1981.245, chr., D 1982.37, note J.-M. Auby). Bien que
l'exception d'illgalit soit perptuelle contre les rglements (CE, 29 mai 1908, Poulin,
Rec.580; CE Ass., 22 janvier 1982, Butin et Ah Won, (deux arrts), Rec.27 et 33, AJDA
1982.440, chr., RD publ. 1982.816, concl. Bacquet, note Drago, Rev. adm. 1982.287, note
Pacteau), cette solution n'tait gure satisfaisante. Larrt Alitalia pose le principe de

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lobligation dabroger sur demande, soit que ce rglement ait t illgal ds sa signature,
soit que lillgalit rsulte de circonstances droit et de fait postrieures .
Aujourd'hui le dtenteur du pouvoir rglementaire gnral est tenu de l'exercer pour
abroger les rglements illgaux. Cette obligation ne s'entend que de l'abrogation
(suppression pour l'avenir) et non du retrait (suppression rtroactive). Il faut que la
demande soit explicitement adresse l'autorit possdant le pouvoir rglementaire : cette
autorit n'a pas l'obligation de procder l'abrogation de sa propre initiative. Cette
demande peut tre prsente sans considration de dlai et quelle que soit la nature de
l'illgalit : illgalit initiale, changement de l'tat du droit ou changement des circonstances
de fait (abandon de la distinction issue de CE Ass., 10 janvier 1964, Synd. nat. des cadres des
bibliothques, Rec.17, AJDA 1964.150, chr., RD publ. 1964.459, concl. Questiaux, S
1964.234, note Auby, dlai de deux mois en cas de changement de l'tat du droit; et CE
Ass. 10 janvier 1964, Simonnet, Rec.19, AJDA 1964.152, chr., RD publ. 1964.182, concl.
Braibant, S 1964.234, note Auby, pas de dlai en cas de changement des circonstances de
fait).
2. Exigence dune demande
La formulation de larrt Alitalia ne laisse aucun doute. Labrogation est obligatoire sur
demande dun particulier y ayant intrt. Nanmoins lautorit administrative est
responsable de la lgalit de sa rglementation. En effet, les consquences dommageables
dun dfaut dabrogation engagent sa responsabilit, mme si la demande na pas t
forme (CE sect., 5 mai 1986, Fontanilles-Laurelli, Rec.127, AJDA 1986.510, concl. D.
Latournerie). Il ne faut pas pour autant en dduire quil existerait pour lautorit
comptente une obligation de mettre en question, par une veille systmatique, les textes
applicables, pour abroger plus vite que son ombre toute rglementation devenue illgale.

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Chapitre 3 : La police administrative


Le terme de police est trs ancien chez les juristes. Sa signification a profondment vari au
fil des sicles. partir du XVme sicle, le terme de police se rpand dans les ordonnances
royales. Il semble que ce terme puisse signifier la fois "politique" et "gestion" de la chose
publique. Au XVIIme sicle, la police est dfinitivement devenue un pouvoir
rglementaire, ce qui explique peut-tre la connotation ngative que le mot a prise jusqu'
aujourd'hui. La police consiste assurer le repos public et celui des particuliers,
procurer l'abondance et faire vivre chacun suivant sa condition , dit une ordonnance
royale de 1669. A la fin du sicle, la Police universelle englobe, pour Domat, le droit public
et le droit priv. Enfin, au XVIIIme sicle, fleurirent des dictionnaires de Police qui sont
en ralit de vritables codes de droit et de pratique administrative. Le plus clbre d'entre
eux, le Trait de la Police de De Lamare, prend pour subdivision la sant, les vivres, la
voirie, le commerce les manufactures et les arts mcaniques. Autant de domaines
d'intervention des services publics contemporains.
Aujourd'hui la signification du terme reste multiple. "Police" dsigne la fois l'ensemble du
corps de fonctionnaires ainsi nomm (la plus grande partie est rattache lEtat mais il
existe une police municipale dans 3000 communes sur le fondement du CGCT, art. L.
2212-5 et s., L. 2213-16 et s.), une partie des personnels des personnes publiques chargs
de comptences particulires (la police de la route compose surtout de gendarmes et aussi
de certaines autorits administratives), ou encore l'activit mme exerce par ces personnes,
voire au sens large, toute l'activit de production de la rglementation qui a pour but de
prvenir les atteintes l'ordre public.

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Section I : Service public ou ordre public ?


On peut prsenter la police de deux manires foncirement diffrentes. Soit la police est
l'activit de rglementation qui tend assurer le maintien de l'ordre public, soit la police est
un service public qui associe des corps de fonctionnaires l'activit normative des autorits
auxquels sont reconnus des pouvoirs de police.

1. - L'activit de police, activit de service public


Il a t dit que service public et police s'opposent apparemment car le procd normal de
la police est la prescription, alors que le procd normal du service public est la prestation
(Vedel et Delvolv, Dr. adm. 2, p. 663). En ralit, il est ncessaire de rappeler, et ce n'est
pas un argument purement rhtorique, que l'activit de police n'est, dans son aspect de
production des normes qu'un secteur particulier du cas gnral de la production de normes
par les personnes publiques. Or, lorsque cette production normative a pour but de
rglementer l'activit prive avec un but d'intervention directe (interdiction,
rglementation), on est en prsence n'en point douter d'un service public. L'exemple le
plus clair en est fourni par l'arrt Monpeurt qui constate que l'activit normative des
comits d'organisation est l'excution d'un service public (CE Ass., 31 juillet 1942,
Monpeurt, Rec.239, RD publ. 1943.57, concl. Sgalat, note Bonnard). La particularit des
mesures de police est d'tre, titre gnral, pnalement sanctionnes en application de
l'article R. 610-5 du Code pnal (l'infraction aux obligations dictes par les dcrets et
arrts de police est une contravention).
L'activit de police, d'autre part, dans son aspect de maintien de l'ordre est un service
public fonctionnel qui a pour but de satisfaire le besoin d'ordre social. C'est une spcificit
de cette activit qui se distingue des autres activits des personnes publiques ne visant que
l'intrt gnral (CE, 28 fvrier 1986, Ngako Jeuga, Rec.49, Rev. adm. 1986.257, note
Pacteau ; sect. 10 avril 1992, Aykan, Rec.152, RFD adm. 1993.541, concl. Denis-Linton,
JCP 1992.I.3621, chron. Picard ; 12 novembre 1997, Communaut tibtaine en France, RFD
adm. 1998.191).
Il nest pas impossible de soutenir que lactivit de police soit un service public obligatoire
pour lEtat en application de la Constitution. En effet, dune part, les articles 12 et 13 de la
Dclaration des droits de lHomme et du Citoyen posent lexistence dune force
publique et assurent les moyens de son financement. Par ailleurs, le Conseil
constitutionnel a confirm, loccasion de lexamen de la loi du 21 janvier 1995, que la
scurit ( sret individuelle dans la phrasologie rvolutionnaire) est un droit
fondamental dont le respect garantit lexercice de toutes les liberts (CC, 18 janvier 1995,
Loi dorientation et de programmation relative la scurit, Rec.170, RD publ. 1995.575, note
Luchaire, RFDC 1995.362, note Favoreu).

2. - L'ordre public, but de l'activit de police


Le service public de la police administrative possde une particularit qui explique deux
aspects de son statut. Tout acte ou fait de police restreint la libert des citoyens, cest--dire
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leur possibilit daccomplir une activit licite ou de faire valoir leurs droits. De cette
constatation, il rsulte dune part que le service public de la police administrative ne peut
tre transfr ni par voie contractuelle, ni de manire unilatrale, une personne prive
(CE Ass., 17 juin 1932, Ville de Castelnaudary, Rec.595, D 1932.3.26, concl. Josse; CE Sect.,
28 mai 1958, Consorts Amoudruz, Rec.301; CE, 23 octobre 1974, Valet, AJDA 1975.363,
note Vier). Il en rsulte dautre part que les actes de police ne sont lgaux que s'ils sont
ncessaires pour atteindre le but d'ordre public (CE, 19 mai 1933, Benjamin, Rec.541, S
1934.3.1., concl. Michel, note Mestre).
Qu'est-ce que l'ordre public ? De manire traditionnelle, l'ordre public est une notion vaste
dans son domaine mais limite dans son application.
Tout dabord, lordre public est un objectif valeur constitutionnelle (CC, 27 juillet
1982, Communication audiovisuelle, Rec.48 ; 13 aot 1993, Matrise de limmigration, Rec.224 19
cons., RFD adm. 1993.871, note Genevois ; 18 janvier 1995, Loi dorientation et de
programmation relative la scurit, Rec.170 2 et 3 cons.).
L'ordre public au sens de la police est l'ordre matriel et extrieur (Hauriou, Prcis, p.
549). Cette expression signifie que l'ordre public ne saurait s'appliquer ce qui relve de la
sphre prive, du phnomne du for intrieur. L'inspiration de cette notion est surtout
locale, elle provient de la police municipale et du dbat dj ancien sur le pouvoir municipal
(V. Henrion de Pansey, Du pouvoir municipal, 1820). En matire de police gnrale, les
communes assuraient l'ordre public dans trois directions : la scurit publique, la
tranquillit publique et la salubrit publique, en application des lois du 14 dcembre 1789
(art. 50), et du 24 aot 1790 (tit. II, art. 3 ss.).
Cette conception extrieure de l'ordre public a progressivement volu. La satisfaction de
besoins collectifs nouveaux, l'expansion des liberts relles, le souci d'efficacit ont
augment la fois l'exigence de prcision des mesures et leur diversit. L'exemple le plus
classique est certainement la rglementation de la circulation qui justifie par l'ordre public
l'interdiction de circulation de certains vhicules, certaines heures, l'interdiction ou la
limitation du stationnement, l'institution de stationnements rservs, payants, de
l'obligation de possder un garage (CE sect. 5 janvier 1968, Prfet de Police, Rec.14, RD publ.
1968.905, concl. Fournier ; sect. 9 novembre 1990, Ville dAngers, Rec.320, RFD adm.
1990.1107), la suspension du permis de conduire (CE, 3 novembre 1989, Blanquie,
Rec.817)..
Mais on ne peut pas dire que l'ordre public ait vraiment chang de nature.
Tout d'abord, la jurisprudence administrative a toujours refus d'accepter comme relevant
de la police administrative gnrale, la protection de l'esthtique (CE, Sect., 18 fvrier 1972,
Ch. synd. des entreprises artisanales du btiment de la Haute-Garonne, Rec.153, AJDA 1972.215,
chr., JCP 1973.17446, note Bouyssou, pour la rglementation des types de monuments
funraires; CE, 9 juillet 1975, Commune de Janvry, Rec.410, AJDA 1976.148, RD publ.
1976.383, pour les dpts de ferrailles et carcasses). Il existe en effet si ncessaire des
polices spciales cet effet.
Ensuite, la protection gnrale de l'ordre moral, c'est--dire des troubles de conscience qui
pourraient tre provoqus par certains agissements publics, ne saurait tre une des
composantes de l'ordre public (Cf. contra R. Chapus, DAG1 n 775). La loi ne prvoit pas
en effet ce type d'attribution de police gnrale. Mis part quelques arrts anciens
voquant l'ordre public et les bonnes murs pour fonder des interdictions mises par
des autorits de police (CE, 30 septembre 1960, Jauffret, Rec.504, RD publ. 1961.828, note
Waline, propos d'une "maison"), il ne reste que deux cas o cet ordre moral soit pris en
compte par le Conseil d'tat. Le premier est celui de l'interdiction par le maire de
projections cinmatographiques. Mais il faut alors prciser. La jurisprudence fondatrice (CE
Sect., 18 dcembre 1959, Soc. Les films Lutetia, Rec.693, AJDA 1960.1.20, chr., D 1960.171,
note Weil, S 1960.9, concl. Mayras) juge lgale l'interdiction municipale de projection
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deux conditions : celle o la projection est susceptible de causer des dgts matriels; celle
o la production est de nature porter prjudice l'ordre public en raison du caractre
immoral du film et des circonstances locales . Or, la premire condition n'est que la
traduction de la ncessit d'assurer un ordre public extrieur (scurit et tranquillit). La
seconde condition, rarement utilise par la jurisprudence administrative depuis lors, ne
traduit que le pouvoir d'apprciation du maire quant la ncessit de mesures de
prvention, par des actes de police, de troubles extrieurs et quant leurs risques de
survenance (pour un sex-shop : CE ord. rf. 8 juin 2005, Commune de Houilles).
Le second cas de prise en considration dune composante morale dans lordre public est,
depuis l'introduction en droit franais de la CEDH, la protection de l'individu contre les
traitements inhumains et dgradants (TA Versailles, 25 fvrier 1992, Soc. Fun Productions,
RFD adm. 1992.1026, note Flauss). La dignit de la personne humaine est expressment
leve au rang de composante de lordre public et dans ce cas lautorit de police na plus
se fonder sur les circonstances locales (CE ass., 27 octobre 1995, Commune de Morsang-surOrge et Ville dAix-en-Provence (2 arrts), AJDA 1995.878, RFD adm 1995.1204, concl.
Frydman, JCP 1996.II.22630, note F. Hamon, D 1996.177, note G. Lebreton).
Ces deux drogations ne sauraient signifier cependant quil existerait de manire gnrale
un ordre moral dans lordre public, mais seulement que cette composante de lordre public
dont le fondement est essentiellement moral, doit tre prise en compte. Il faut dailleurs
remarquer que, en identifiant une nouvelle composante de lordre public et en excluant
toute ncessit de circonstance locale, le juge administratif a attrait le respect de la dignit
humaine dans la comptence du pouvoir de police administrative gnrale du Premier
ministre. Cest pourquoi sil est bien que les juges fassent de la morale, cest condition
quils en fassent le moins possible (Chapus, DAG 1, 1998, p. 653).
L encore, pour protger la dcence et les bonnes murs, il existe des polices spciales
fondement lgislatif (loi du 11 juillet 1949 sur les publications destines la jeunesse, par
exemple; ord. du 3 juillet 1945 sur les visas de contrle attribus par le ministre charg du
cinma), dont l'encadrement est plus apte garantir les liberts publiques que
l'largissement du pouvoir de police administrative gnrale des autorits excutives. Le cas
des visas cinmatographiques destins la protection de la jeunesse est exemplaire. Le juge
administratif exerce loccasion de son contrle une apprciation sur la qualification de
message pornographique ou dincitation la violence (CE, 30 juin 2000, Mazaudier, Rec.
265, concl. Honorat) et sur lobligation dutiliser le visa interdisant la diffusion aux mineurs
de 18 ans pour les scnes de violence ou de sexe ayant un caractre particulirement cru ou
explicite (CE, 4 fvr. 2004, Assoc. Promouvoir, JCP A 2004 n 1286, concl. Da Silva).
Mais surtout, on peut se demander si cette conception franaise de lordre public peut
subsister face celle mise en uvre par le droit communautaire. En effet, dans une
dcision du 14 mars 2000, ESF, le CJCE a pos que l'art. 73 D du trait CE (devenu 58 CE)
doit tre interprt en ce sens qu'il ne permet pas un rgime d'autorisation pralable qui se limite dfinir
de faon gnrale [les objets concerns] comme de nature mettre en cause l'ordre public et la scurit
publique, de sorte que les intresss ne sont pas en mesure de connatre les circonstances spcifiques dans
lesquelles une autorisation pralable est ncessaire. En consquence, les textes nationaux rgissant
des restrictions, pour cause d'ordre public, l'application de principes fondamentaux du
droit communautaire, doivent prciser dans leur rdaction, les circonstances spcifiques et
objectives dans lesquelles une autorisation pralable est ncessaire. Ils ne peuvent pas s'en tenir une
dsignation qui se borne dfinir de faon gnrale les comportements concerns comme de
nature mettre en cause l'ordre public et la scurit publique.

Cours de droit administratif Pr Gilles J. Guglielmi 2004

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Section II : lments distinctifs de la police


administrative
Le champ d'application de la police administrative est variable en fonction que l'on
considre la police gnrale ou qu'on y ajoute de nombreuses rglementations spcifiques
la matire concerne par l'intervention administrative. Il faut donc distinguer l'intrieur de
la police administrative, la police administrative gnrale des polices administratives dites
spciales. Mais il faut galement viter une confusion qui pourrait s'oprer de manire
externe entre police gnrale administrative et judiciaire.

1. - Distinction interne : police gnrale et police


spciale
La police administrative est habituellement marque d'une distinction entre police
administrative gnrale et polices administratives spciales. La police administrative
gnrale est l'ensemble des activits des autorits administratives ayant pour objet l'diction
de rgles gnrales et de mesures individuelles ncessaires au maintien de l'ordre public. Les
polices administratives spciales sont les activits des autorits administratives qui se
diffrencient de la prcdente soit par le fait qu'elle peuvent intervenir dans d'autres
matires que la scurit, la tranquillit et la salubrit, soit par leur rgime particulier.
Cette distinction peut tre approfondie par l'examen du rgime des deux types de police
administrative.

A. La police administrative gnrale


1. Titulaires du pouvoir de police administrative gnrale
Le pouvoir de police administrative gnrale appartient aux autorits administratives de
l'Etat, des dpartements et des communes. Les rgions et les tablissements publics ne
possdent pas ce pouvoir sauf si une loi le leur attribue expressment (CE, 15 juin 1987,
Soc. navale Delmas-Vieljeux, Rec.216, RFD adm. 1988.508, concl. Schrameck).
Le Premier ministre dispose du pouvoir de police gnrale sur l'ensemble du territoire (Cf.
supra).
Quant aux dpartements, le pouvoir de police administrative gnrale appartient
concurremment au prsident du Conseil gnral et au prfet. Le prsident du Conseil
gnral exerce ces pouvoirs au nom de la collectivit territoriale (CGCT, art. L. 3221-4),
pour ce qui est de la police affrente la gestion du domaine dpartemental, notamment en
ce qui concerne la circulation. Le prfet exerce les pouvoirs de police administrative
gnrale au nom de l'Etat, qu'il s'agisse du maintien de l'ordre sur l'ensemble de l'aire
dpartementale (D. du 14 mars 1986) ou des mesures excdant le territoire d'une seule
commune (CGCT, art. L. 2215-1 et s. ; cas des ventes dalcool dans les stations-service :
CE, 3 juillet 1992, Soc. Carmag, Rec.280 ; ou des restrictions darrosage lt : CE, 23
septembre 1991, Commune de Narbonne, Rec.313, AJDA 1992.154, note Moreau). Il dirige la
police, la gendarmerie dans les activits de police administrative. Il prpare avec le Parquet
Cours de droit administratif Pr Gilles J. Guglielmi 2004

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et les lus locuax, les Contrats locaux de scurit (loi du 18 mars 2003). Les prfets adjoints
la scurit qui peuvent tre institus (dcrets du 29 septembre 1972 et du 13 septembre
1989) ne disposent d'aucun pouvoir de police supplmentaire par rapport au prfet de leur
dpartement.
On doit noter que le prfet dispose d'un pouvoir de substitution d'action pour prendre la
place du prsident du Conseil gnral les mesures que ce dernier aurait d dicter (CGCT,
art. L. 3221-5).
Quant aux communes, le pouvoir de police administrative gnrale exerc au nom de la
commune, appel pouvoir de police municipale, est attribu au maire et non au conseil
municipal (CGCT art. L.2212-1 ; CE, 9 janvier 1980, Consorts Champault, Rec.625). La ville
de Paris est dote d'un rgime particulier, car le pouvoir de police administrative gnrale
est partag entre le maire (loi du 29 dcembre 1986, art. 9) et le prfet de police (arrt du
12 messidor an VIII).
Mais il faut signaler que les communes chefs-lieux de dpartement sont toutes des
communes police d'tat (CGCT, art. L. 2214-1) et que les autres peuvent demander
bnficier de ce rgime, si elles comptent plus de 20000 habitants et sont affectes par une
dlinquance de type urbain. L'tatisation de la police municipale a deux consquences : les
policiers deviennent des fonctionnaires de l'Etat; les pouvoirs de police du maire
relativement la rpression des atteintes la tranquillit publique sont transfrs au prfet,
par exemple pour les attroupements ou rassemblements occasionnels de personnes (CGCT,
art. L.2212-2 et CE, 28 avril 1989, Commune de Montgeron, Rec.119, AJDA 1989.644, obs.
Prtot, vritable transfert car la comptence du prfet est exclusive de celle du maire). Mais
le maire reste comptent pour dautres cas (art. L. 2212-2) et notamment pour les grands
rassemblements habituels (CGCT, art. L. 2214-4 ; TA Orlans, 7 avril 1987, Maire de Dreux,
AJDA 1987.693, note Duvillard, propos des ftes et foires traditionnelles).
Le maire concourt aux missions de scurit publique et de prvention de la dlinquance et
dispose de laide dun Conseil local de scurit et de prvention compos de services de
lEtat, services locaux, professions concernes par la scurit.
Depuis la loi du 13 aot 2004, les prsidents dtablissements publics intercommunaux
peuvent exercer des pouvoirs de police qui leur sont dlgus par les maires de communes
membres (dchets, gens du voyage, manifestations culturelles et sportives, circulation et
stationnement). Ils peuvent recruter des agents de police municipale (loi du 27 fvr. 2002).
Enfin, il faut rappeler que le prfet dispose d'un pouvoir de substitution d'action, en cas de
carence du maire et aprs mise en demeure infructueuse (CGCT, art. L. 2215-1, 1 al. 2). Il
peut ainsi prendre les mesures de police ncessaires au nom de la commune, et engage la
responsabilit ventuelle de celle-ci quant aux consquences des mesures prises.
2. Concours des polices administratives gnrales.
Le ressort territorial des autorits investies d'un pouvoir de police administrative gnrale
pouvant se recouper ou tre confondu, se pose le problme de la compatibilit des mesures
prises par ces autorits. C'est la question du concours des mesures et des pouvoirs de police
administrative gnrale.
Les principes de solution sont les suivants. 1. L'autorit de police administrative gnrale
qui a la comptence gographique la plus limite ne peut pas dicter des dispositions plus
librales que celles qui rsultent des actes des autorits de police administrative gnrale
dtenant la comptence gographique la plus tendue (CE, 8 aot 1919, Labonne, Rec.737,
un maire ne peut pas relever la vitesse maximale autorise par le Code de la route pour la
traverse de sa commune). 2 . Au contraire, cette autorit qui possde la comptence
gographique la plus limite peut augmenter les exigences fixes par les actes des autorits
de police administrative gnrale dtenant la comptence gographique la plus tendue,
condition, bien sr, de respecter le principe de la ncessit des mesures de police et de se
Cours de droit administratif Pr Gilles J. Guglielmi 2004

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fonder sur des circonstances locales (rduction de la vitesse maximale autorise en raison
de l'tat de la voirie communale ou dans un but de tranquillit publique; exigences
supplmentaires destines limiter le camping municipal : CE Sect., 23 octobre 1959,
Doublet, Rec.540, RD publ. 1959.1235 concl. Bernard, et 802, note Waline, D 1960.191, note
Lavroff).

B. Les polices administratives spciales


1. Diffrenciation de la police gnrale
Le problme principal des polices administratives spciales est de trouver des critres de
distinction par rapport la police gnrale. En effet, il est impossible de procder une
sparation organique : les autorits de police spciale sont les mmes que les autorits de
police gnrale (ainsi du Premier ministre qui peut rglementer les prix par dcret en
application de l'ord. du 1er dcembre 1986). Il n'est pas plus ais de rechercher une
sparation fonde sur l'tendue territoriale de ce pouvoir, car le ressort gographique n'est
pas non plus un critre : les autorits nationales que sont les ministres ne se voient souvent
reconnatre que des pouvoirs de police spciale; les autorits locales que sont les maires se
voient attribuer des pouvoirs de police gnrale.
Il faut donc se contenter d'indices pour caractriser les polices spciales. Le premier indice
possible est l'ide de drogation dans l'attribution du pouvoir de police.
Une police peut tre spciale parce qu'elle est spcialement attribue une autorit
diffrente de celle qui serait normalement comptente en vertu des pouvoirs de police
gnrale. Par exemple, en matire de police des gares, et arodromes, alors que le maire
devrait tre normalement comptent, c'est le prfet qui l'est en vertu des textes (Dcret du
22 mars 1942, art. 6, sur la police des chemins de fer ; Code de l'aviation civile, art. L. 2132). Il en est de mme pour les manifestations, mme localises sur une seule commune (D.L. du 23 octobre 1935 et L. du 21 janvier 1995). Elle peut tre spciale parce qu'elle est
attribue une autorit administrative qui ne possde pas normalement de pouvoir de
police. Par exemple, le ministre de l'intrieur dtient la police des trangers (ord. du 2
novembre 1945, modifie), des publications de presse trangres (loi du 29 juillet 1881,
art.14, dcret du 6 mai 1939) ou destines la jeunesse (loi du 11 juillet 1949), celui charg
de la culture dispose de la police du cinma (ord. du 3 juillet 1945).
Le second indice est la spcialit du but de police poursuivi. Ce but est diffrent du seul
maintien de l'ordre public. Ainsi en est-il de toutes les polices domaniales qui visent
garantir l'intgrit des biens appartenant aux personnes publiques, des polices de protection
de l'esthtique (loi du 29 dcembre 1979, sur l'affichage ; CE, 31 juillet 1996, Commune de
Qutigny, JCP 1997.22770, note Strebler), des polices prfectorales de la chasse (Code rural,
art. L. 220-1) et de la pche. En consquence de la spcialit du but poursuivi, mais sans
qu'il s'agisse d'un indice autonome, on peut rappeler que les destinataires de la
rglementation de police sont des publics circonscrits et identifiables (les nomades, les
trangers, les taxis, les diteurs, les pitons, les conducteurs, les chasseurs, les manifestants).
Enfin, le troisime indice est la spcialit du contenu de la rglementation de police, et des
procdures dans lesquelles elle est enferme. Un contenu prcis et dtaill, des pouvoirs de
police prcisment dfinis et sanctionns, des procdures particulires et formalistes sont
l'indice de pouvoirs de police spciale. Par exemple, en matire de police des difices
menaant ruine, le maire peut prescrire l'excution de travaux ncessaires aux propritaires
d'immeubles dlabrs par un "arrt de pril" (C. constr., art. L. 511-1). Les tablissements
classs dangereux, incommodes, insalubres, nuisibles l'environnement, sont soumis une

Cours de droit administratif Pr Gilles J. Guglielmi 2004

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autorisation d'exploitation dlivre par le prfet, qui peut la retirer dans certaines conditions
(loi du 19 juillet 1976, modifie).
2. Concours entre police spciale et police gnrale
Il peut arriver que les mmes finalits et les mmes activits soient rgies la fois par des
textes comportant pouvoirs de police spciale et par des autorits de police gnrale. Par
exemple, les spectacles cinmatographiques, intressent la fois, on l'a vu, la police
gnrale par les consquences qu'ils peuvent avoir sur l'ordre public local, et une police
spciale qui prvoit un rgime particulier de surveillance (visa ministriel aprs avis d'une
commission).
Le principe en ce cas est que l'existence d'une police spciale ne fait pas obstacle
l'exercice d'un pouvoir de police gnrale dans le domaine spcial considr, sauf s'il
existe un texte qui en dispose autrement en attribuant de faon exclusive la comptence de
police spciale (CE, 20 juillet 1935, Soc. Ets SATAN, Rec.847, cas de la police des gares et
arodromes rserve aux prfets) et sauf si cet usage, hors cas durgence, a pour effet de ne
pas respecter la procdure prvue pour la police spciale (CE, 22 dcembre 1993, Commune
de Carnoux-en-Provence, RD publ. 1994.588).
L'existence de polices spciales (comme celles de l'affichage ou des tablissements classs
par les prfets) ne fait pas obstacle la lgalit de mesures prises au titre de la police
gnrale pour la protection de lordre public (par les maires, CE Sect. 22 dcembre 1978,
Union des ch. synd. d'affichage, Rec.530, D 1979.IR.91, obs. Delvolv, interdictions de publicit
dans certaines zones; CE, 15 janvier 1986, Soc. Pec-Engineering, Rec.635, AJDA 1986.191,
obs. Richer, RD publ. 1987.831, arrts de pril dans certains tablissements classs). Mais,
on doit prciser que le contrle du juge administratif est alors trs rigoureux sur la ncessit
des mesures de police gnrale.
L'exercice de pouvoirs de police spciale n'est pas non plus exclusif de mesures
complmentaires, plus rigoureuses, prises en vertu de pouvoirs de police gnrale. Ainsi
en est-il de l'intervention des maires, dans les spectacles cinmatographiques pour des
raisons de tranquillit publique, ou dans l'affichage et la publicit pour des raisons de
scurit publique. Ce principe peut recevoir application alors que c'est la mme autorit qui
dtient la fois un pouvoir de police gnrale et un pouvoir de police gnrale. Elle n'est
pas alors oblige d'utiliser des mesures de police spciale, mais peut s'inspirer de
fondements de police gnrale (CE, 16 novembre 1977, Sevin, Rec.436), notamment
lorsque des mesures ncessaires ne sont pas prvues par les textes rgissant la police
spciale (CE, 20 juillet 1971, Mhu, Rec.567, AJDA 1972.251, note Moderne).
Enfin, en cas durgence ou de circonstances exceptionnelles, de pril imminent pour les
installations classes, lautorit de police gnrale peut intervenir, mme en cas dattribution
exclusive lautorit de police spciale. Mais en ce cas, cest titre dexception
(interprtation stricte) et condition que cette intervention ne porte pas sur lobjet mme
de la police spciale (sauf circonstances exceptionnelles) (CE, 10 avr. 2002, Min. du
logement, Rec.123).
3. Concours entre polices spciales
Dans certains cas, les polices spciales peuvent se superposer en raison du domaine de
l'activit couverte et des volonts d'intervention des personnes publiques. On peut noncer
le principe rgissant la matire de deux faons. Soit l'on dit que chaque police spciale doit
tre assure dans le but spcial qui lui correspond, et selon les procdures qui lui sont
assignes par les textes, sans confusion, ni empitement, ni substitution. Soit l'on dit qu'il
n'y a pas de principe spcial la matire dans la mesure ou le prcdent nonc n'est
qu'une application du principe de lgalit des matires spciales rgies par des textes
nombreux. Pour des exemples jurisprudentiels, voir CE, 17 aot 1945, Kerouartz, Rec.180;
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CE Ass., 7 octobre 1977, Nungesser, Rec.378, AJDA 1977.624, chr.; J. Moreau, J.-Cl. adm.
fasc. 200 ; D. Maillard Desgres du Lo, Police gnrale, polices spciales, th. Rennes, 1988.

2. - Distinction externe : police administrative et police


judiciaire

A. Position du problme
La police administrative a pour but la recherche gnrale de l'ordre public. La police
judiciaire a pour mission de dcouvrir les infractions, d'en rechercher les auteurs, de les
confier aux tribunaux. La police judiciaire agit donc en application de rgles de procdure
pnale, pour l'application ultime du droit pnal, alors que la police administrative n'est
encadre, dans le champ potentiellement vaste de ses interventions, que par le droit
administratif. De l vient la ncessit d'un troit contrle des mesures de police
administrative, ainsi qu'une question de comptence.
Le contentieux de la police administrative appartient en principe la juridiction
administrative, qu'il s'agisse de contester la lgalit des mesures de police ou de poursuivre
une personne publique raison des dommages causs par la ralisation de ces mesures.
Le contentieux de la police judiciaire dans les mmes hypothses appartient au contraire
la juridiction judiciaire, sauf dans un cas : l'action contre une personne publique des
personnels de police ou des collaborateurs occasionnels de la police en rparation des
dommages qu'ils auraient pu subir (CE Sect., 17 avril 1953, Pinguet, Rec.177 (sol. impl.), D
1954.7, note Morange, S 1954.3.69, note Robert; CE Sect., 11 octobre 1957, Commune de
Grigny, Rec.524, RD publ. 1958.298, concl. Kahn, note Waline, AJDA 1957.2.499, chr.).
Le problme de distinction entre police administrative et police judiciaire se pose parce que
ces deux sortes de police ont un personnel commun : elles sont donc parfois
organiquement confondues. Par exemple, les prfets, les maires sont la fois des autorits
administratives et des autorits de police judiciaire. Il arrive aussi que police administrative
et police judiciaire soit fonctionnellement successives, c'est--dire qu'une activit relevant
au dpart de la police administrative se transforme en activit de police judiciaire.

B. Principe de distinction
L'tat du droit provient rsulte de la jurisprudence Baud-Noualek. Cette jurisprudence carte
nettement le prtendu fondement du caractre prventif de la police administrative et du
caractre rpressif de la police judiciaire. En effet, la police administrative n'est pas toujours
prventive, elle intervient par exemple en matire d'insalubrit avec l'objectif de faire cesser
des troubles l'ordre public, en usant au besoin de pouvoirs de sanction. La police
judiciaire, quant elle, est parfois prventive. Comme le remarque J. Moreau l'ide qui
associe prvention des troubles menaant l'ordre public et police administrative n'est pas
fausse : c'est une approximation, non un critre de dfinition (Dr. adm., p. 355). Le critre
de distinction est totalement finaliste.
Le juge administratif recherche l'intention des auteurs de la mesure de police, le but de la
dcision ou de l'opration qualifier. Il y a police judiciaire si les actes ou les faits juridiques
qualifier sont en relation avec une infraction pnale dtermine (CE Sect., 11 mai 1951,
Consorts Baud, Rec.265, S 1952.3.13, concl. J. Delvolv, note Drago, mort d'un tiers dans la
Cours de droit administratif Pr Gilles J. Guglielmi 2004

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recherche de personnes ayant commis des infractions). A l'inverse, en l'absence de relation


avec une telle infraction, les mesures appartiennent la police administrative (TC, 7 juin
1951, Dame Noualek, Rec.636, concl. J. Delvolv, S 1952.3.13., note Drago, blessures
occasionnes par une arme feu un tiers lors d'une opration de maintien de l'ordre; TC,
26 mars 1990, Devossel, Dr. adm. 1990.331).

C. Mise en uvre du principe


1. Prcisions
Relvent de la police judiciaire les actes et oprations qui sont destines raliser la
rpression d'une infraction dtermine. Une infraction dtermine n'est pas forcment dj
commise, il peut s'agir d'infractions sur le point d'tre commises (cas des souricires pour
les flagrants dlits : TC, 27 juin 1955, Dame Barbier, Rec.624). Une infraction dtermine
n'est pas une infraction qui sera certainement commise. Seule suffit la possibilit de
commission de l'infraction. Si le comportement d'un individu est de nature laisser croire
qu'il va commettre un dlit, les oprations de contrle d'identit, de poursuite et
d'arrestation relvent de la police judiciaire (TC, 15 juillet 1968, Consorts Tayeb, Rec.791, D
1968.417, concl. Schmelck; CE, 19 mai 1982, Volbrecht, Rec.563). Enfin, une infraction
dtermine n'est pas une infraction rellement commise. Ces oprations sont qualifies de
police judiciaire mme si le flagrant dlit ne se produit pas, mme si le dlit prvu ne s'est
pas concrtis, et surtout, mme s'il s'agit d'une erreur de l'autorit de police judiciaire qui a
cru reconnatre un dlit, l o il n'y en avait pas (CE, 18 mai 1981, Consorts Ferran, Rec.148,
D 1981.IR.283, obs. Delvolv, RD publ. 1981.1464, mise en fourrire par erreur d'une
voiture, comptence judiciaire de l'action en responsabilit pour dommages causs au
vhicule; sur la distinction entre police administrative et police judiciaire en cette matire,
CE, 13 janvier 1992, Grasset, Rec.xxx, RD publ. 1992.1470, note J.-M. Auby).
Le domaine des mesures et oprations de police judiciaire n'est donc pas si limit qu'il y
parat. Peu importe par exemple que les mesures aient t accomplies sur instruction du
Parquet.
2. Intrt
Le critre actuel de distinction prsente trois intrts. Tout d'abord il est conforme au
principe de sparation des pouvoirs, qui interdit la juridiction administrative de
s'immiscer dans la comptence judiciaire. Ensuite, il est en harmonie avec les dispositions
de l'article 14 du C. Pr. pn. qui dfinit la police judiciaire. Enfin, il permet au juge
administratif d'exercer un contrle trs approfondi de la ralit matrielle, et notamment de
requalifier en mesures de police administrative des mesures prsentes par leurs auteurs
comme relevant de la police judiciaire (CE Ass., 24 juin 1960, Soc. Le Monde et Soc. Frampar
(deux arrts), Rec.412, concl. Heumann, AJDA 1960.1.154, chr., D 1960.744, note Robert,
S 1960.348, note Debbasch : les prfets dtenaient de l'article 30 C. pr. pn. le pouvoir,
relevant de la police judiciaire, de faire saisir les lments de preuve des infractions pnales;
le Prfet d'Alger avait invoqu ce fondement pour faire saisir l'intgralit des numros des
journaux Le Monde et France Soir, alors qu'il ne s'agissait que d'un moyen de maintenir
l'ordre public. En l'absence d'infraction dtermine, le Conseil d'tat affirmant sa propre
comptence a jug qu'il s'agissait en ralit d'un acte de police administrative).
3. Difficults
Il n'est pas impossible que les mesures et les oprations de police changent de nature et
donc de qualification en raison de l'volution de la situation.
Cours de droit administratif Pr Gilles J. Guglielmi 2004

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Une opration de police administrative peut ainsi devenir une opration de police
judiciaire. Par exemple dans l'affaire Demoiselle Motsch (TC, 5 dcembre 1977, Demoiselle
Motsch, Rec.671, AJDA 1978.444, chr.). Un automobiliste qui avait pris en charge une auto
stoppeuse force un barrage tabli en vue de raliser un contrle d'identit. Il brle alors
plusieurs feux et prend une voie sens interdit. Un policier tire sur la voiture et blesse la
passagre. L'action en dommages et intrts de celle-ci dirige contre une personne
publique, l'Etat, relve de la comptence judiciaire, parce que les oprations qui suivent le
franchissement du barrage sont des oprations de police judiciaire (utilisation d'une arme
dans l'intention d'arrter l'auteur de plusieurs infractions).
D'autres cas sont apparemment plus difficiles rgler, mais le Tribunal des conflits adopte
un principe unificateur destin simplifier la matire. Ainsi, dans l'affaire Le Profil (TC, 12
juin 1978, Soc. Le Profil, Rec.648, concl. Morisot, AJDA 1978.444, chr., D 1979.IR.50, obs.
Moderne). La caissire d'une socit se rend la banque pour y retirer des espces, escorte
par des agents de police. Malgr cela des malfaiteurs lui arrachent la mallette et s'enfuient
sans que les policiers puissent intervenir ou jugent bon de le faire. La socit saisit le
tribunal administratif, elle invoque une mauvaise organisation des services. Saisi de la
question de la qualification des oprations, le Tribunal des conflits reconnat la comptence
de la juridiction administrative au motif que le prjudice, intervenu au cours d'une
opration qui, de police administrative (protection des personnes et des biens), est devenue
une opration de police judiciaire (infraction constitue, inaction des policiers dans la
poursuite), rsulte essentiellement des conditions d'organisation de la police administrative.
Il est donc inutile d'exercer deux actions en rparation en sparant ce qui relverait de la
police administrative et de la police judiciaire. La nature de l'opration a chang mais on
n'en tient pas compte : la rparation relve pour l'ensemble de la juridiction administrative.
La solution ainsi adopte se rsume au principe que la comptence est tablie en
considration de la nature de l'opration de police dans laquelle le dommage trouve sa
cause. Cette solution explique une jurisprudence traditionnelle, concernant les dommages
l'occasion du franchissement de barrages de police lorsqu'ils ne sont pas suivis d'infractions
pnales distinctes. La comptence pour juger de l'action en responsabilit des victimes est
toujours administrative parce que le dommage a essentiellement sa cause dans l'opration
de police administrative (CE Ass., 24 juin 1949, Consorts Lecomte, Rec.307, RD publ.
1949.583, note Waline, S 1949.3.61, concl. Barbet).

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Section III : Contrle de lgalit des mesures de police


administrative
La police administrative est peut-tre plus contrainte quon ne le croit en gnral, dans la
mesure o, essentiellement, elle ne peut tre exerce que par des mesures sches
dinterdiction. Dautres mesures prventives et complmentaires sont traditionnellement
exclues par le juge administratif, en ce quelles constituent de toutes faons des limitations
aux liberts publiques. Ainsi, il nest pas possible lautorit de police dimposer,
lexercice dune activit prive, un rgime de dclaration ou dautorisation qui naurait pas
t prvu par une loi (CE ass. 22 juin 1958, Daudignac, Rec.363, D 1951.589, note J.C. ; sauf
en cas dusage du domaine public, CE 22 juin 1983, Ville de Lyon, Rec.269). De mme,
linterdiction ne peut pas tre assortie de la prescription des moyens appropris pour la
respecter (CE ass., 4 janvier 1935, Dame Baron, Rec.16, DH 1935.150). Enfin, une
interdiction ne peut pas prvoir elle-mme sa propre excution force, puisquelle
nappartient pas en gnral aux pouvoirs de lautorit administrative (CE ord., 29 juillet
1997, Commune de Sorgues, RFD adm. 1998.383, note Frier).

1. - Conditions gnrales de lgalit

A. Contraintes tires de la nature des actes


Les conditions gnrales de lgalit des mesures de police administrative sont celles de tout
acte administratif : l'auteur doit tre comptent, les formes et procdures prvues pour leur
diction doivent tre respectes. Ces mesures doivent aussi avoir t prises en vue du
maintien de l'ordre public et conformment aux rgles de fond du droit qui leurs sont
applicables. A cet gard, tout le principe de lgalit leur est applicable, comme la rappel le
juge administratif en soumettant lexercice dune police spciale au respect du droit de la
concurrence (CE sect. Avis, 22 novembre 2000, St L&P publicit, AJDA 2001.198, note
M-.C. Rouault, RD publ. 2001.393 note C. Guettier : la rglementation de laffichage
publicitaire ne doit pas placer un afficheur en situation dabuser de sa position dominante).
On doit cependant signaler que ces conditions gnrales sont marques d'un principe qui
est la consquence du fait que les personnes publiques ne peuvent pas dlguer leurs
pouvoirs de police des personnes prives : les actes de police administrative sont
obligatoirement des actes unilatraux. Une autorit de police ne pourrait pas limiter sa
propre comptence en plaant par exemple l'exercice de ses pouvoirs de police
administrative dans le cadre d'un contrat. Ce contrat serait de nul effet entre les parties
(CE, 5 novembre 1943, Leneveu, Rec.243), inopposable aux tiers qui pourraient en
demander l'annulation (CE, 8 mars 1985, Assoc. Les amis de la Terre, Rec.73, AJDA
1985.382, note Moreau; RFD adm. 1985.363, concl. Jeanneney), dpourvue de porte en
matire de responsabilit (CE, 28 mai 1958, Consorts Amoudruz, Rec.301, AJDA 1958.309,
chr.).
Enfin, les mesures de police administrative nont jamais t considres comme des
sanctions. Leur nature est diffrente : mme individuelles, elles sont prises avant tout dans
un but dordre public. Il en rsulte, dune part que la CESDH ne leur est pas applicable
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(pas dquivalence avec une accusation en matire civile ou pnale ; CE, 3 novembre 1989,
Blanquie, Rec.429) ; dautre part que la sanction applicable est rgie par les textes en vigueur
au moment de la dcision mme sils sont plus svres quau moment des faits (CE, 30
janvier 1988, Elfenzi, Rec.17, AJDA 1988.223, concl. Vigouroux).

B. Obligation au fond de prendre des mesures de police


administrative
En contrepartie, il peut arriver que l'autorit comptente pour dicter des mesures de
police administrative soit tenue de prendre ces mesures, c'est--dire qu'elle soit oblige
d'exercer son pouvoir de police. Lorsque cette obligation existe, elle emporte les
consquences habituelles : le refus de prendre ces mesures est illgal, il est susceptible de
recours pour excs de pouvoir, il engage, en cas de prjudice, la responsabilit de la
personne publique comptente. Il en va ainsi dans deux types de situations.
Tout d'abord, l'autorit de police comptente est tenue de prendre les mesures de police
ncessaires l'application d'une rglementation existante. L'autorit comptente peut tre la
mme que celle qui a dict la rglementation. Les mesures d'application peuvent tre des
oprations matrielles, des actes individuels, ou des actes rglementaires (CE, 3 avril 1968,
Jardin, Rec.233, AJDA 1968.480, le refus d'un maire de prendre les mesures ncessaires
l'application d'un rglement municipal, par lui dict, interdisant l'exposition nocturne des
poubelles, est illgal; CE Ass., 20 octobre 1972, Marabout, Rec.664, AJDA 1972.625, concl.
Guillaume, chr., RD publ. 1973.832, note Waline, le prfet doit assurer l'application des
interdictions de stationnement qu'il dicte; CE, 23 juin 1976, Latty, Rec.329, RD publ.
1977.865, le maire doit faire respecter la rglementation prfectorale).
Mais de plus, dans certains cas, une autorit de police peut tre tenue soit d'exercer son
pouvoir rglementaire (CE Sect., 23 octobre 1959, Doublet, Rec.540, RD publ. 1959.1235
concl. Bernard, et 802, note Waline, D 1960.191, note Lavroff), soit de prendre des
dcisions individuelles (CE, 21 juin 1968, Dame Spiaggeri, Rec.380), hors de toute rfrence
une rglementation existante. Il appartient lautorit administrative de prendre toute
mesure pour prvenir une atteinte lordre public (CE ass., 27 oct. 1995, Commune de
Morsang-sur-Orge, prc.). Elle ne peut pas dlguer les missions de police des tierces
personnes (sauf le cas des prsidents de EPCI). La police du stationnement sur la voie
publique (hors parcs privs), doit tre assure par la commune en rgie (CE, 1 er avr. 1994,
Commune de Menton, Rec.175). Il en est de mme des patrouilles de police dans les quartiers
(CE, 29 dc. 1997, Commune dOstricourt).
La jurisprudence soumet cette obligation d'exercer les pouvoirs de police trois conditions.
Il faut que l'intervention par mesure de police soit indispensable; qu'elle ait pour but de
faire cesser un pril grave; que ce pril provienne d'une situation dangereuse pour l'ordre
public. Mais le juge administratif constate rarement que ces conditions sont runies
s'agissant d'annuler des actes (dernier ex. CE, 8 juillet 1992, Ville de Chevreuse, Rec.281). En
revanche, il a frquemment accept d'indemniser les victimes de prjudices causs par
l'abstention de certaines mesures de police -sans prciser toujours les motifs de l'obligation
de prendre ces mesures- (CE, 5 mars 1971, Le Fichant, Rec.185, AJDA 1971.680, note
Moreau; CE Sect., 13 mai 1983, Dame Lefebvre, Rec.194, AJDA 1983.476, conl. Boyon,
pour le dfaut de mesures destines assurer la scurit des baigneurs; CE, 22 dcembre
1971, Commune de Mont-de-Lans, Rec.789, JCP 1973.17289, note Rabinovitch, quant la
scurit des skieurs; CE Ass., 9 avril 1993, M. G, Rec.xxx, concl. Legal, RFD adm.
1993.583, AJDA 1993.381, chr., produits sanguins non chauffs, carence dans l'utilisation
des pouvoirs de police sanitaire, responsabilit pour faute simple).

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Enfin, le manquement lobligation dassurer la scurit publique au moyen de la police


administrative nest pas en soi une atteinte grave une libert fondamentale au sens du
rfr-libert (CE ord., 20 juillet 2001, Commune de Mandelieu la Napoule, RFDA 2001.1138)

2. - La subordination de la lgalit des mesures de


police administrative leur ncessit
Il est clair que l'apprciation de la ncessit d'une mesure de police est subjective. La
pratique de l'appel, qui conduit le Conseil d'tat, juridiction du second degr, juger une
nouvelle fois les faits et procder lui-mme la qualification juridique de ces faits le
montre l'envi. Nombreuses sont les affaires o la solution s'inverse entre les premiers
juges et les seconds (CE, 13 mars 1968, poux Leroy, prc.; CE, 16 juin 1976, Ville de
Menton, Rec. 1032, RD publ. 1977.243).

A. Principe
Pour qu'une mesure de police soit lgale, il faut qu'elle satisfasse aux exigences du principe
de lgalit, mais il faut de plus, et c'est une particularit du contrle, que cette mesure
apparaisse ncessaire au maintien de l'ordre public. Parce que les mesures de police portent
atteinte aux liberts publiques, que ce soit en matire de police gnrale ou de police
spciale, quelle que soit la libert en cause, elles ne peuvent tre lgales que si, et dans la
mesure o, elles sont ncessaires.
La ncessit des mesures de police est contrle par le juge administratif. C'est--dire que la
ncessit est ici une condition de la lgalit. On trouve l'expression de ce principe dans la
jurisprudence Benjamin (CE, 19 mai 1933, Benjamin, Rec.541, D 1933.3.354, concl. Michel,
S 1934.3.1, note Mestre, TGD, illgalit de l'interdiction d'une runion publique,
interdiction non ncessaire ds que d'autres moyens auraient pu tre employs pour assurer
la tranquillit publique; CE, 26 juin 1987, Guyot, AJDA 1987.689, obs. Prtot, RD publ.
1988.582, illgalit de la fermeture d'un bal, cette mesure n'tant pas ncessaire pour
assurer la tranquillit).
Les mesures de police administrative sont ainsi reconnues lgales lorsque l'ordre public
n'aurait pas pu tre maintenu sans qu'elles aient t prises, ce qui est une preuve de leur
ncessit (CE Sect., 3 fvrier 1978, CFDT et CGT, Rec.47, AJDA 1978.388, note Durupty,
RD publ. 1979.535, note Waline, interdiction de distribuer des documents aux occupants
des voitures en circulation sur la voie publique). Les atteintes lordre public ne peuvent
pas tre vites par des mesures moins contraignantes (CE, 21 janvier 1994, Commune de
Dannemarie-les-Lys, RD publ. 1994.589).

B. Interdictions gnrales et absolues


Il est d'usage de dire que les interdictions gnrales et absolues sont toujours reconnues
illgales par le juge administratif. En ralit, ces interdictions sont souvent illgales parce
qu'il n'est pas ncessaire qu'elles soient gnrales ou absolues. Un exemple classique en est
donn dans la jurisprudence dite des photofilmeurs. A l'poque o il n'existait ni procd
polarod, ni camscope, certains photographes prenaient un clich de personnes passant sur
la voie publique en leur proposant de tirer le lendemain la photo contre paiement. Certains
maires avaient par arrt interdit l'exercice de cette activit sur la voie publique. Le Conseil
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d'tat a annul des dcisions contraires la libert du commerce et de l'industrie, parce


que, au lieu de limiter cette interdiction certains lieux encombrs ou certaines heures ou
encore l'assentiment des personnes photographies, quelques maires avaient tout
bonnement interdit l'activit, c'est--dire pour certains photographes, l'exercice de
l'essentiel de leur profession (CE Ass., 22 juin 1951, Daudignac, Rec.363, D 1951.589, note
J.C.). Cette jurisprudence a reu de nombreuses illustrations dans des domaines varis (CE,
5 fvrier 1960, Commune de Mougins, Rec.83, interdiction absolue des aboiements de chiens;
CE, Sect. 4 mai 1984, Guez, Rec.164, AJDA 1984.393, concl. Dutheillet de Lamothe,
interdiction gnrale et permanente de toutes activits musicales et artistiques dans une
zone pitonnise autour du Centre national d'Art et de Culture; CE, 16 janvier 1987,
Auclair, Rec.848, Dr. adm. 1987.65, interdiction absolue de vendre des glaces sur le domaine
public, spcialement sur les plages ; CE, 10 mars 2004, Assoc. Promouvoir, AJDA 2004.983,
concl. Boissard, refus lgal dinterdire une publication).
Le prfet de la Manche, lui aussi, avait interdit l'activit des photofilmeurs pendant la saison
touristique sur la route menant au Mont-Saint-Michel et sur les aires de stationnement
attenantes. A l'inverse du cas prcdent, le Conseil d'tat juge que l'interdiction est lgale
parce qu'il apparat que cette activit pratique dans ces lieux prsente des dangers
auxquels il n'tait pas possible de remdier par une mesure moins contraignante (CE,
13 mars 1968, poux Leroy, Rec.178, AJDA 1968.221, chr.). Peuvent ainsi se trouver
justifie des interdictions trs svres (CE, 15 dcembre 1961, Chiaretta, Rec.709, AJDA
1962.57, chr., Rev. adm. 1962.44, concl. Braibant; CE, 22 fvrier 1961, Lagoutte et Robin,
Rec.135; CE, 14 mars 1973, Almela, Rec.213).

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