LA INEVITABLE CREATIVIDAD EN LA INTERPRETACIN JURDICA.

Captulo 1: EL RECHAZO DEL FORMALISMO Y LA TESIS POSITIVISTA DE LAS

FUENTES SOCIALES
Resumen de Abg. Sebastin Chavarra
1.- Planteamiento
Origen de las fuentes. Cundo puede decirse que una norma que se propone regular
conductas pertenece a un sistema o a una prctica jurdica?
Segn Hart, las normas que se proponen regular conductas (normas primarias) pertenecen
al mundo jurdico cuando fueron sancionadas segn los mecanismos de produccin
normativa instituidos por las denominadas normas secundarias de la prctica jurdica a la
cual pretende atribuirse las normas jurdicas (primarias).
Dos problemas con este enfoque: 1) no aclara cul es el origen de las normas secundarias
que le dan realidad jurdica a las normas primarias. 2) La no exclusin de otras fuentes de
produccin normativa.
Qu es la tesis de las fuentes sociales? Es la tesis segn la cual las normas que componen
una prctica jurdica excluyen conceptualmente cualquier tipo de referencia a otros rdenes
que no sean el orden normativo jurdico de que se trata de identificar.
Los positivistas excluyentes entienden que una norma secundaria puede incluir parmetros
axiolgicos de validez junto a los parmetros formales.
Planteos para lo que se dar respuestas a dos interrogantes: la discusin
incluyente/excluyente es slo terminolgica o incluso conceptual o posee consecuencias
prcticas relevantes en torno a la interpretacin del derecho? Y, la segunda pregunta: Es
realmente sostenible la tesis de las fuentes sociales una vez que se abandona la tesis de la
aplicacin mecnica?
2.- Waluchow: El rechazo al formalismo y la tesis de las fuentes sociales relajada
Waluchow parte de que muchas normas jurdicas (las de DDHH v.g.) que tienen una textura
abierta del lenguaje son constantemente interpretadas por los jueces con argumentos y
razonamientos morales. No obstante, ello no perjudica la tesis de las fuentes sociales ya que
la conexin moral y derecho es contingente. Por tanto, las normas jurdicas no siempre ni
necesariamente supone el despliegue de un razonamiento moral. Sin embargo admite que la
interpretacin moral del derecho puede eventualmente formar parte del derecho cuando las
normas de reconocimiento de una prctica prescriben o al menos permiten al recurso del
razonamiento moral para la determinacin de las normas jurdicas.
Lneas de interpretacin en Waluchow: textual y liberal o de intereses. La textual:
identificar el significado de las normas con el significado lingsticos de los trminos.
Liberal o de intereses: incorporara junto al significado lingstico de los trminos, los

intereses y objetivos que se supone que se propuso realizar una norma. La tendencia de
incorporar reglas interpretativas textuales es una prctica excluyente a contrario de sensu en
los casos en que se autoriza a los intrpretes a integrar la determinacin de cules son los
fines o medios para alcanzar el fin o sentido de la norma estaramos ante una prctica
incluyente.
Conclusin: el carcter de incluyente o excluyente del derecho no es conceptual sino
contingente: todo depende de la prctica jurdica haya incorporado o no reglas
interpretativas liberales.
3.- El lugar de la discrecin en el positivismo incluyente
Debido a la conclusin y lo dispuesto en el apartado anterior, surgen entonces las siguientes
interrogantes: cmo determina el intrprete el sentido de una norma cuando a) los trmino
(de textura abierta) en que se expresa son referibles a realidades significativamente
diversas; y b) el derecho (al ceirse de la interpretacin textual) no autoriza el recurso a
razonamientos extrasemnticos o sintcticos para optar entre una y otra realidad en la
determinacin de la referencia de los trminos? Finalmente, de qu manera y hasta qu
punto puede la incursin del razonamiento moral en el discurso jurdico acotar la
discrecionalidad?
Hay dos respuestas: una lingstica y otra moral. Desde el punto de vista lingstico, en
toda comunicacin con el orador asume un conjunto de creencias y juicios de valor que
supone el oyente comparte y que utilizar como parmetro para determinar el sentido de la
expresin. En la prctica jurdica el significado de las reglas jurdicas es en parte una
funcin de un trasfondo interpretativo de creencias y valores comunes, algunos de los
cuales se expresan en los principios jurdicos. Por ende aparece una regla de
reconocimiento la determinacin del sentido de las normas, interpretados a la luz de las
creencias y valores comunes, recogidos por los principios que integran la prctica.
Rechazo de la conexin necesaria entre indeterminacin jurdica y discrecionalidad fuerte.
La objetividad y consecuentemente el marco de discrecionalidad depender, no del
derecho, sino de la moral desde y con la cual el intrprete realice esta eleccin.
4.- Raz: el rechazo al formalismo y la defensa de la tesis de las fuentes sociales estricta
Para Raz, muchas normas jurdicas solo pueden ser interpretadas a la luz de la moral que le
otorgue sentido a los conceptos morales en que se expresan. No obstante niega que pueda
denominarse jurdico al razonamiento moral desde el cual se asigna sentido a las normas
jurdicas abiertas. La razn para tal oposicin estriba en el carcter excluyente que se
supone que deberan poseer las razones para actuar que provee el derecho en su funcin
bsica de regular autoritativamente el comportamiento humano.
Concepto de las razones excluyentes para actuar. Tesis de la dependencia que se refieren
al modo de ejercer la autoridad y tesis reemplazante. Estas tesis de que la autoridad y del
derecho como orden autoritativo son la principal justificacin que ofrece Raz para oponerse

a la pretensin del positivismo incluyente de sostener simultneamente la tesis de las

fuentes sociales y la tesis de la incorporacin de los razonamientos morales interpretativos
al orden jurdico.
5.- Razones excluyentes e interpretacin
Para que las normas jurdicas cumplan con su funcin de ofrecer razones excluyentes para
actuar debe existir un modo de identificar la existencia y el contenido de tales razones que
sea independiente de las razones (dependientes) que le sirven de su fundamento.
Pautas interpretativas del positivismo excluyente: a) identificar el sentido normativo con el
significado idiomtico de los trminos; y b) detenerse en el sentido explcito de las normas,
sin avanzar hacia su sentido implcito.
5.- El lugar de la discrecin en el positivismo excluyente
El positivismo excluyente incorpora un modelo interpretativo textual hasta donde las
fuentes lo permitan.
Raz pretende distinguir un sistema institucionalizado de un sistema de discrecin absoluta.
En el primero, los intrpretes no pueden determinar de acuerdo a su propio criterio las
situaciones normativas concretas sino que deben hacerlo de acuerdo con normas jurdicas
previas que establecen de modo excluyente las razones para actuar.
Aporas: Si se siguen las reglas interpretativas propuestas por Raz para un sistema
excluyente ste no puede diferenciarse seriamente de un sistema de discrecin absoluta. Si
en cambio estas reglas se matizan o flexibilizan, dando entrada a las razones dependientes
para orientar la discrecin interpretativa en los casos de indeterminacin jurdica, la
propuesta de Raz no logra diferenciarse seriamente no ya del positivismo incluyente sino de
la lectura moral de Dworkin.
6.- Conclusin: la tesis de las fuentes sociales es incompatible con la creatividad
interpretativa
El rechazo al formalismo como nica alternativa interpretativa compatible con la tesis de
las fuentes sociales es comn a las dos vertientes positivistas. En qu se diferencian
entonces? Waluchow entiende que los razonamientos morales interpretativos y aplicativos
del derecho pueden en algunas prcticas conceptualizarse como derecho, mientras Raz
rechaza esta afirmacin.
La solucin comn a ambas posturas sera la siguiente: aunque las normas de
reconocimiento pueden incorporar criterios axiolgicos de validez cuyo sentido no pueden
determinarse sin el auxilio de un razonamiento moral, el juicio acerca de la existencia de
una norma de reconocimiento es un juicio fctico y a-valorativo acerca de los hechos (una
costumbre jurdica) que le dieron origen.
Predicar la existencia de una norma de reconocimiento es predicar la existencia de una
costumbre arraigada a entender que un mandato X (la norma de reconocimiento) es

obligatorio y vinculante en un sistema Y. Qu parte de esta costumbre puede describirse de

un modo puramente fctico? El juicio acerca de la existencia de la regla de reconocimiento
es indisociable del juicio interpretativo sobre su contenido, lo cual exige avanzar desde el
subjuicio a) qu dijeron hacia otros dos subjuicios: qu quisieron decir, c) qu
quisieron mandar con lo que dijeron. El establecer el para qu de lo mandado, es siempre
el resultado de una lectura moral del derecho, segn la visin de Dworkin.