EL DERECHO ADMINISTRATIVO

1. El derecho administrativo.
1.1. Concepto del derecho y concepto del derecho administrativo.
1.2 Nocin de derecho administrativo.
1.3 El derecho administrativo.
Organizacin administrativa en el estado social de derecho.
2. El estado social de derecho.
2.1. El surgimiento del estado social de derecho.
2.2. Naturaleza y caractersticas del estado social de derecho.
2.3. Estado social de derecho no es lo mismo que estado de bienestar
2.4. El estado es un ente de derecho:
2.5. La dimensin politica, economica y social del estado social de derecho.
2.6. La reformulacin de los principios en el estado social de derecho.
2.7. El estado social de derecho es la interaccin estado- sociedad.
2.8. Ramas del poder pblico.
3. La administracin central y descentralizada.
3.1 La funcin administrativa.
3.2 Centralizacin.
4. Formas de manifestarse la actividad administrativa.
4.1
Acto administrativo.
4.2 hechos administrativos.
4.3 Los recursos administrativos o de la va gubernativa.
4.4 Las acciones contencioso administrativas.
4.5. Va de excepcin.
5. Datos del contexto social y poltico
6. Indicadores sobre la situacin de los nios y las nias.
7. Impunidad
7.1. La impunidad poltica.
7.2. La impunidad social.
8. La sociedad civil en la lucha contra la corrupcin

9. Colombia y la lucha contra la corrupcin

9.1. Estatuto anticorrupcin administrative

9.2. Cdigo disciplinario nico, ley 200 de julio 28 de 1995
9.3. Estatuto antitrmites
9.4. Aprobacin de la convencin interamericana de lucha contra la
corrupcin (cicc)
9.5. Extincin de dominio sobre los bienes adquiridos en forma ilcita
9.6. Voto programtico
9.7. Ley de mecanismos de participacin ciudadana
9.8. Instrumentos de control social
9.9. Comits de desarrollo y control social de los servicios pblicos domiciliarios
9.10.

Veeduras

9.11.

Red municipal de veeduras ciudadanas de santiago de Cali valle.

9.12. Procesos de responsabilidad fiscal

10.

Hechos de control

11. Nuestra propuesta: los acuerdos anticorrupcin pblica y privada (aapp)

11.1. Consideraciones
11.2. Los acuerdos anticorrupcin pblica y privada
11.3. Implementacin
12. Apuntes adicionales
13. Muchas interrongantes

1. EL DERECHO ADMINISTRATIVO.
1.2. Concepto del Derecho y concepto del Derecho Administrativo.
Desde que la nueva rama jurdica denominada derecho administrativo irrumpi en
el mundo del derecho, no ha cesado de
acrecentar da a da su importancia. En
efecto,

durante

su

formacin

en

el

transcurso del siglo XIX present una

evolucin lenta pero progresiva, hasta
adquirir una forma ms o menos definida
hacia finales de ese siglo.

Posteriormente esa evolucin ha presentado un aceleramiento sorprendente. As, desde

comienzos del presente siglo con el abandono del Estado liberal clsico o Estadogendarme y su paso al Estado intervencionista, el derecho administrativo no ha cesado de
ampliar cada vez ms su campo de accin.
Esa amplitud del derecho administrativo continu fortalecindose con la llamada
socializacin, que constituy la expresin de un intervencionismo de Estado cada vez ms
acentuado.
No obstante lo anterior, debe tenerse en cuenta que en los ltimos aos ha comenzado a
plantearse en algunos pases, como el nuestro, una tendencia hacia

la disminucin del intervencionismo estatal, con el consecuente reforzamiento de las

actividades privadas, sin que pueda afirmarse que se haya disminuido sustancialmente la
importancia del derecho administrativo, dada la magnitud del citado fenmeno
intervencionista, aunque no puede desconocerse que ese fenmeno incide en alguna
medida en el campo de accin del derecho administrativo.

En todo caso, puede decirse claramente que la amplitud e importancia del derecho
administrativo depende proporcionalmente de ese intervencionismo: a mayor o menor
intervencin del Estado, mayor o menor campo de accin del derecho administrativo.

De todas maneras, la relacin proporcional entre la intervencin del Estado en la

actividad de los particulares y su reflejo en el fenmeno de expansin del derecho
administrativo, se muestra claramente en la vida diaria. En efecto, las relaciones jurdicas
exclusivamente privadas han venido cada da ms excepcionales, pues frente a la
actividad de los particulares, encontramos un Estado por lo menos vigilante que acta con
procedimientos de derecho administrativo.

El derecho administrativo puede entenderse inicial y superficialmente como el derecho

de la administracin y en ese sentido, segn lo expresa el profesor Gearges Vedel, todo
pas civilizado poseera un derecho administrativo, puesto que necesariamente posee un
conjunto de normas que rigen la accin de la administracin.

Sin embargo, como el mismo autor lo observa, en el sentido preciso del trmino existe
derecho administrativo mientras ese conjunto de reglas no sea sustancialmente diferente
de aquel que se aplica a las relaciones entre lo particulares.

No obstante, como se analizar en

detalle ms adelante, esta concepcin
Y fue precisamente en Francia

del

donde ese conjunto de reglas

esencial para la vida de los Estados,

especiales para la administracin

pues existen muchos de ellos que se

tom

convertirse

han mantenido dentro del sistema

realmente en una nueva rama del

Tradicional, en que puede decirse que

derecho

no existen para la administracin

forma

hasta

independiente

ramas tradicionales.Esta

de

las

derecho

administrativo

no

principios esencialmente diferentes de

Consagracin del

aquellos

derecho

particulares.

que

se

aplican

administrativo como
nueva rama jurdica,

Este sistema especial

se ratifica en Francia

del derecho

con la existencia de
administrativo se

una jurisdiccin

origin en Francia

especial encargada

por

de resolver litigios
emanados de la

circunstancias

aplicacin de ese

lgicas e histricas

nuevo derecho. Es

mientras que en

decir, que el derecho

los demspases

administrativo,

en que l se

entendido como una

implant se

nueva rama jurdica,

Hizo predominar

es una concepcin
francesa.

es

simplemente

el

factor

lgico y prctico, alimentado por

un fuerte afn de imitacin de
las instituciones francesas. Ese
origen, explicado por la imitacin
de

instituciones

tambin

se

forneas,

present

en

los

Colombia, con la

Estado, que fue el organismo

creacin

en

francs creador de la nueva

nuestro medio del

rama del derecho a que nos

Consejo

venimos refiriendo.

de

Sin embargo, la estructuracin progresiva de esta nueva disciplina jurdica ha trado como
consecuencia que hoy las circunstancias que le dieron origen han perdido importancia,
ante una realidad histrica actual, dada por la existencia real de una serie de principios
especiales que rigen la administracin y la consolidacin de una jurisdiccin especializada
y de un nmero cada da mayor de juristas dedicados al estudio de los mencionados
principios.

Pero, obviamente, una disciplina que no es autctona y que adems se encuentra todava
en etapa de formacin, no puede desligarse de sus fundamentos histricos, a los cuales
tendr que hacer referencia necesariamente. Es aqu donde vemos con claridad la
relacin existente entre el derecho administrativo colombianos y el derecho francs, que
le sirve de base.

Lgicamente, debe tratarse de que esa relacin sea cada da menos importante y
necesaria, a fin de ir conformando unas instituciones propias, que aunque ligadas
histricamente a una fuente extraa, se adapten de la manera

ms perfecta posible

a las condiciones y realidades colombianas.

De otra parte, vale la pena hacer notar que en los ltimos aos se ha venido produciendo
un acercamiento del derecho administrativo colombiano con el de Espaa y otros pases
latinoamericanos, que se traduce en el conocimiento mutuo de las obras de sus diferentes
tratadistas y en el intercambio directo de experiencias, a travs de seminarios o
encuentros que peridicamente se realizan.
En Colombia se utilizan diversas denominaciones para referirse al contenido del derecho
administrativo. As, se habla de derecho administrativo general, de derecho
administrativo colombiano, de derecho administrativo especial, de derecho contencioso
administrativo, de derecho procesal administrativo y de procedimiento administrativo.

Sin embargo, debe tenerse

cuidado en la

utilizacin de estas denominaciones, pues algunas

de ellas se refieren al mismo contenido de otras, es
decir, son sinnimas, mientras que otras han
venido siendo utilizadas en forma no muy clara y
discutible, por tratar de referirse a conceptos que
realmente no les corresponden.

En ese sentido podemos hacer las siguientes precisiones:

1. Cuando se habla de derecho administrativo general, en la prctica docente y

profesional no solo se hace referencia a la teora del

derecho administrativo,

sino tambin a la aplicacin de esa teora en Colombia.

2. Con mucha frecuencia se ha utilizado la expresin derecho administrativo

colombiano, para oponerla a la de derecho administrativo general, entendiendo
por aquella lo que realmente es el derecho contencioso administrativo. En ese
sentido se ha entendido que general sera la parte sustantiva, mientras que el
colombiano sera la parte adjetiva o procesal. La utilizacin de los trminos en
ese sentido no es lgica porque parece indicar que lo colombianos sea
nicamente lo procesal y que no existiera parte colombiana sustantiva.
3. Otras veces se utiliza la expresin de derecho administrativo especial tambin
como oposicin al derecho administrativo general, pero, como en el caso
anterior, pretendiendo significar que el primero es el procesal mientras que el
segundo es el sustantivo. Segn esta idea, el derecho administrativo especial
sera el

mismo

derecho

administrativo

colombiano, lo cual tampoco

corresponde a la realidad, pues su significacin jurdica se refiere a aspectos

diferentes.

4. Las expresiones derecho contencioso administrativo y derecho procesal

administrativo, pues esta es ms amplia que aquellas, ya que abarca no solo
los procedimientos judiciales o contenciosos sino tambin los que denominan
procedimientos administrativos no contenciosos, que son aquellos que realiza
la administracin para desarrollar sus funciones, sin que se trate de resolver
ningn litigio propiamente dicho. Inclusive la doctrina internacional a veces le da
un significado restringido a la expresin procedimiento administrativo, en el
sentido de cobijar con ella solo al procedimiento no contencioso.
Con fundamento en las anteriores observaciones, nos parece que la terminologa debe
precisarse en la siguiente forma, para identificar las partes que componen el derecho
administrativo:

1. Derecho administrativo general.

Comprende
que

el

estudio

de

los principios

rigen la organizacin y funcionamiento de

la administracin, incluyendo las nociones bsicas

relativas a la jurisdiccin administrativa y al
procedimiento contencioso administrativo.

2. Derecho administrativo
colombiano.
Estudia la forma como se aplican en Colombia los principios a que se refiere el derecho
administrativo general.
3. Derecho administrativo especial.
Analiza la organizacin y funcionamiento de los diversos sectores administrativos en
particular, o sea, que tiene por objeto el anlisis concreto y detallado de las instituciones
estudiadas en las partes general y colombiana. As, por ejemplo, como en la parte
general se estudia la teora de la administracin y de su actividad en forma global y en el
derecho administrativo colombiano se analiza la aplicacin de aquellos principios a la
administracin colombiana, tomada est todava en trminos muy generales, en la parte
especial se estudiar la organizacin y la actividad particulares de los diferentes sectores

administrativos: la salud, la educacin, la defensa nacional, el orden interior, la

economa, etc. El estudio de esta parte no se ha iniciado an en Colombia en forma
sistemtica.

4. Derecho contencioso administrativo.

Estudia los rganos y procedimientos jurisdiccionales existentes para resolver los litigios a
que d lugar la aplicacin del derecho administrativo.

1.4 NOCIN DE DERECHO ADMINISTRATIVO.

Si ante todo el derecho administrativo puede definirse de manera inicial como el
derecho de la administracin, para llegar a un concepto ms preciso es necesario conocer
la nocin de administracin.

La administracin desde un punto de vista muy general y corriente, la palabra

administracin tiene dos sentidos:
1. Sentido material o funcional.
Se refiere a la actividad consistente en manejar una entidad, negocio o empresa. As
decimos, por ejemplo, que en determinada entidad existen problemas de administracin,
para significar que el manejo de esa entidad no es llevado correctamente. De igual
manera, el captulo III del ttulo que reglamenta la sociedad colectiva en nuestro Cdigo
de Comercio

se

refiere

la

administracin

representacin

de la sociedad.

Por su parte, el captulo III del ttulo relacionado con la sociedad annima en el mismo
Cdigo trata de la direccin y administracin.
2. Sentido orgnico.
Hace relacin a los rganos o personas que manejan la entidad, negocio o empresa. Por
ejemplo, se habla de los rganos de administracin, para referirse a una junta directiva, a
un gerente, etc.
Desde el punto de vista tcnico-jurdico, la palabra administracin, entendida en
los sentidos generales que hemos analizado, se utiliza
tanto en el sector privado como en el pblico. Una

muestra clara de esa d o b l e utilizacin en nuestro

medio la encontramos en la existencia de la
administracin pblica y administracin privada.

Para efectos de nuestro estudio, que se ubica en el

campo del derecho pblico, que se ubica en el campo del derecho pblico, no nos
interesa el anlisis de la administracin como fenmeno del sector privado. En
consecuencia, excluyendo ese sector, encontramos un significado tcnico-jurdico de la
palabra administracin, referida a la administracin pblica, denominada tambin,
simplemente, la administracin.

Para llegar a este significado especial es necesario, ante todo, diferenciar la

administracin pblica de la privada. Igualmente, veremos que la administracin pblica,
presenta, a su vez, varios significados.

Diferencias con la administracin privada.

La administracin pblica se diferencia en cuanto al fin perseguido y a los medios de
accin que utiliza.

En efecto, mientras la administracin privada se propone un fin

egosta, representado en un inters particular, la administracin pblica persigue un

inters general, representado en el bien comn.
Por otra parte, en relacin con los medios utilizados, la administracin pblica se
diferencia profundamente de la privada. En el sector privado, las relaciones entre los
sujetos estn regidas por los principios de la igualdad jurdica y de la autonoma de la
voluntad, que implican que todos los sujetos son, en principio, iguales entre s y que, por
lo mismo, nadie puede imponer obligaciones a otro sin su consentimiento. Dentro del
campo de la administracin pblica esos principios no representan una aplicacin general,
sino que, por el contrario, la actividad tpicamente administrativa se realiza utilizando
procederes que implican un irrespeto a los principios mencionados. En efecto, si bien la
administracin utiliza, como los particulares, el proceder de la contratacin o acuerdo de
voluntades, ella puede hacer uso en esos casos de mecanismos especiales que
desconocen abiertamente los principios a que nos hemos referido.

Pero adems de esa actuacin especial dentro del rgimen contractual, la actuacin
tpica o normal de la administracin pblica se realiza utilizando decisiones unilaterales
que, precisamente, crean derechos o imponen obligaciones a los gobernados sin su
consentimiento, lo cual constituye, en consecuencia, un medio de accin totalmente
extrao a la actividad privada.
Esos mecanismos especiales por medio de los cuales acta la administracin y que
implican una serie de prerrogativas a su favor, se conocen con el nombre tradicional de
poder pblico.
Nocin de la administracin pblica.
Ya ubicados dentro del sector pblico, encontramos que tambin aqu la administracin
presenta varias acepciones, segn se mire el punto de vista material o el punto de vista
orgnico.

Desde el punto de vista material o funcional, la administracin debe diferenciarse de las

otras actividades pblicas, como son la legislativa y la jurisdiccional medida de contenido
prctico.
Por este aspecto y sin perjuicio de que volvamos ms tarde sobre el tema para un anlisis
ms detallado, puede decirse que legislar consiste en expedir las reglas generales que
rigen la comunidad que conforman un estado determinado en aplicacin de los principios
constitucionales. Es decir, que legislar es la actividad consistente en desarrollar la
Constitucin. Esta actividad es principalmente terica y no requiere una accin continua y
cotidiana, ya que puede ejercerse espordicamente.
Por su parte, administrar consiste en tomar las medidas y ejercer las acciones necesarias
para manejar en la prctica el Estado y lograr los fines por l perseguidos, con
fundamento en las reglas generales expedidas por el legislador. En consecuencia, la
administracin es la actividad consistente en reglamentar o ejecutar la ley. Esta actividad
s requiere un ejercicio permanente y es en gran parte a su vez, la actividad jurisdiccional
consiste en resolver los litigios que se presentan en la aplicacin de las normas jurdicas.

Desde el punto de vista orgnico, la administracin se refiere al conjunto de personas u

rganos del Estado que ejercen de manera principal la actividad o funcin administrativa.
En nuestro sistema poltico, de conformidad con la divisin tripartita del poder pblico
consagrada en el art. 113 de la Constitucin Poltica, el ejercicio de esa actividad le
corresponde en principio a la rama ejecutiva. En consecuencia, desde este punto de vista
orgnico la administracin se identifica con la rama ejecutiva del poder pblico, la cual
puede, por lo mismo, denominarse tambin rama administrativa.
3. EL DERECHO ADMINISTRATIVO.

Si hemos afirmado que el derecho administrativo es fundamentalmente el derecho de la

administracin, es obvio que existe una relacin entre esas dos instituciones.

Pero a pesar de que esa relacin parece evidente, ella puede presentarse en formas
esencialmente diferentes.

A pesar de lo extrao que pudiera parecer, un Estado puede vivir pocas en que las
autoridades pblicas no estn obligadas a respetar normas jurdicas. All encontramos,
entonces, un Estado arbitrario.
Una situacin de total arbitrariedad es difcil de concebir en un Estado por lo menos
medianamente organizado, ya que es casi imposible que pueda actuar sin que exista un
mnimo de normas o reglas para su organizacin y actividad. Sin embargo, la simple
existencia de algunas normas no convierte a una organizacin estatal en Estado
respetuoso del derecho. Es necesario que las normas existentes tengan el carcter de
normas jurdicas, es decir, que su cumplimiento sea obligatorio no solo para los
gobernados sino tambin para los gobernantes.

Esa ausencia de normas obligatorias para los gobernantes frente a los gobernados, se
ha presentado en la historio en aquellas pocas y Estados en que los gobernantes han
pretendido monopolizar el poder de una manera tal, que consideran que ellos tienen todos
los derechos frente a los subordinados, mientras que estos no poseen ninguno frente a
las autoridades. Un ejemplo histrico concreto de esta situacin lo encontramos en el

Estado francs anterior a la revolucin producida a finales del siglo XVIII. Basta recordar
aquella famosa expresin del rey Luis XIV: el Estado soy yo.
Actualmente esta situacin podemos encontrarla en el perodo de transicin que se
produce al triunfar una revolucin, entendida esta expresin como todo movimiento
poltico que se impone en un momento dado, basado en el desconocimiento de las reglas
que regan el Estado antes de su triunfo. Pasado ese perodo

de transicin aparecer

un nuevo Estado de derecho o se afianzar un Estado arbitrario, segn que los nuevos
gobernantes se siten en una de las posiciones explicadas.
Uno de los principios fundamentales de

la

Revolucin

Francesa

fue el llamado

principio de legalidad, consistente en que el Estado, y por consiguiente la administracin,

tambin estn obligados, como los particulares, a respetar las normas que rigen la
organizacin y actividad de la comunidad, es decir, a respetar el ordenamiento jurdico.
Este principio es, por consiguiente, una de las caractersticas esenciales de los Estados
modernos, hasta el punto de que an en los Estados que han aplicado principios opuestos
a los liberales emanados de la Revolucin Francesa, se ha hablado de la legalidad
socialista.
Pero esta sumisin al derecho por parte del Estado, y consecuentemente de la
administracin, puede dar lugar a dos posibilidades: que el derecho al cual est sometido
el Estado sea fundamentalmente el mismo que se aplica a los particulares, o que ese
derecho sea fundamentalmente diferente.
Cuando la administracin es sometida al mismo derecho de los particulares, a pesar de
que en todos los Estados existen normas especiales para la organizacin de la
administracin, se dice que en algunos de ellos, cuando la administracin acta, queda
sometida por regla general a las mismas normas que regulan la actividad de los
particulares, es decir, al derecho privado. As, los contratos que ella celebre y su
responsabilidad tanto contractual como extracontractual, estarn sometidos al derecho
civil, al comercial o al laboral. Generalmente se cita a Inglaterra como ejemplo tpico de
esta situacin.
Contrariamente a lo anotado en el prrafo anterior, durante el siglo XIX y en especial
hacia finales del mismo, se fue formando en Francia una nueva rama del derecho, cuyo
objeto consista en establecer una serie de principios especiales para la actividad de la

administracin, diferentes de aquellos que rigen la actividad de los particulares. As, el

principio en Francia, es la sumisin de la administracin a un derecho particular, diferente
de aquel que rige las actividades privadas, en el sentido de que, ante problemas similares
(contratos, la responsabilidad), aporta soluciones distintas. Posteriormente otros pases
como Colombia, han adoptado esta misma actitud frente a la actividad de la
administracin.
Este derecho diferente y especial para la administracin es el derecho administrativo.
Autonoma y originalidad del derecho administrativo.
As, para justificar el carcter de nueva rama del derecho que se le Para que un conjunto
de principios

y normas

jurdicas

constituya p o r

s mismo una nueva rama del

derecho, se requiere que sea autnomo, es decir, que sea independiente de las otras
ramas jurdicas. No obstante, debe observarse que la autonoma absoluta no existe, pues
todas las ramas del derecho se relacionan de alguna manera entre ellas, para constituir
globalmente el ordenamiento jurdico de un Estado. Atribuye al derecho
administrativo se habla de su autonoma, especialmente frente al derecho comn que se
aplica a los particulares. Es as como la generalidad de los autores hace nfasis en que
el derecho administrativo constituye una derogacin en bloque del derecho comn, lo cual
implica que tiene la facultad de establecer normas y soluciones especiales para la
administracin, sin tener en cuenta las normas y soluciones que el derecho comn
consagra para situaciones similares. Sin embargo, como se ha afirmado anteriormente,
ninguna rama del derecho puede considerarse totalmente autnoma. Y menos an el
derecho administrativo, dada su juventud. Esto implica que el derecho administrativo a
pesar de su autonoma, en muchos casos no es original, pues debe acudir a otras ramas
del derecho para buscar all soluciones y principios.

De acuerdo con las ideas anteriores, el problema de la autonoma del derecho

administrativo puede explicarse de la siguiente manera:

1. El derecho administrativo es autnomo, ya que l puede establecer principios y normas

especiales para la administracin, diferentes de
los principios que rigen la actividad de
los particulares.

2. En algunos casos, que son cada da ms numerosos, el derecho administrativo, con

fundamento en su autonoma, establece efectivamente principios y normas especiales
para la administracin, con lo cual presenta caracteres de originalidad. Por ejemplo, en
materia de contratos, el derecho administrativo prev que la administracin puede, ante
algunas situaciones, darlos por terminados unilateralmente, fenmeno que es extrao
al derecho comn. Otro ejemplo: en materia de responsabilidad extracontractual, el
derecho administrativo ha creado la teora de la culpa o falla del servicio, para
fundamentar la responsabilidad del Estado de manera diferente a la responsabilidad de
los particulares.
3. Otras veces, el derecho administrativo utiliza su autonoma, pero no para establecer
principios y normas originales, sino que copia los principios y normas del derecho
comn, con lo cual su autonoma parece limitarse en la prctica.
En algunos casos, esa capia del derecho comn la hace valindose de una manifestacin
expresa y clara, como cuando, en relacin con algn aspecto, se remite a las normas del
Cdigo Civil, el Cdigo de Comercio u otro estatuto del derecho comn. En otros casos, el
derecho administrativo copia los principios y normas del derecho comn sin decirlo
expresamente, como suceda en los arts. 11 y 19 del decreto 1848 de 1969 que hace parte del
estatuto prestacional de los empleados oficiales, en los cuales se definan los conceptos de
enfermedad profesional y accidente de trabajo, de manera esencialmente idntica a las
definiciones consagradas en los artculos 199 y 200 del Cdigo Sustantivo del Trabajo. No
obstante, dichos artculos fueron derogados por el decreto 1295 de 1994, que unific las
definiciones de los citados conceptos.

4. Finalmente, dada la juventud del derecho administrativo y el gran nmero de

situaciones nuevas que se van presentando en la actividad de la administracin, en
muchos

casos el

derecho administrativo no ha previsto normas aplicables. Ante esos

vacos, la autonoma d e l derecho administrativo sirve para que se cree y aplique un principio o
norma especial y original para el caso, o para que se d aplicacin, por analoga, a los
principios y normas que regulen situaciones anlogas en el derecho comn.

El derecho administrativo frente a las ramas del poder pblico diferentes de la

administracin.
Recordemos que fundamentalmente el derecho administrativo es un derecho especial
para la administracin. Pero recordemos tambin que hemos afirmado que en la poca

actual no coincide la nocin material de administracin con su sentido orgnico, y que, en

consecuencia, la rama administrativa no ejerce ni total ni exclusivamente la funcin
administrativa, pues, por una parte, las otras ramas del poder tambin ejercen a veces
funciones administrativas y, por otra, no toda actividad de la administracin es ejercicio de
la funcin administrativa.

De manera que una definicin ms cercana posible a la realidad del derecho

administrativo, no puede ignorar que esa rama del derecho tambin se aplica, aunque
excepcionalmente, a las ramas legislativa y judicial, cuando estas ltimas ejercen
funciones administrativas.

En la misma medida, el derecho

funcin fiscalizadora

administrativo se aplica tambin

se aplican con

a los organismos que cumplen la

frecuencia principios

llamada

y normas del derecho

por

fiscalizadora:
General

algunos
la

funcin

Procuradura

de la Nacin y la

Contralora

General

de

la

Repblica. En efecto, adems de

la funcin de vigilancia y control,
aquellos

organismos

ejercen

funciones

26
administrativa
s, como las
inherentes
a
su propia
organizacin,
segn palabras de la
misma constitucin
en
su art. 267 al referirse a la
Contralora, las cuales hacen
relacin a la reglamentacin
interna de sus actividades y al
manejo de personal. Adems,
an dentro del
ejercicio mismo de la

administrativo, como
sucede en relacin
con algunos

recursos que pueden interponerse contra

sus decisiones.

pblico,
General

de

a
la

la

Contralora

Repblica

Esta situacin vino a ser confirmada por el

contraloras regionales, a la Corte

decreto 1 de 1984 (Cdigo Contencioso

Electoral (hoy Consejo Nacional

Administrativo), el cual establece, en su art.

Electoral) y a la Registradura

1, que las normas

parte

Nacional del Estado Civil, as

primera del Cdigo se aplicarn a

como a las entidades privadas

de la

cuando unos y otras cumplan

los rganos, corporaciones

y dependencias

de
las

ramas del poder pblico en

todos los rdenes,
las
entidades
descentralizadas, a la
Procuradura

General de la

Nacin y ministerio

funciones administrativas.

A su vez, el art. 82 del mismo Cdigo manifiesta que la

jurisdiccin

de

lo

contencioso

administrativo

est

instituida por la Constitucin para juzgar las controversias

y litigios administrativos originados en la actividad de las
entidades pblicas y de las personas privadas que
desempeen funciones administrativas.

El derecho administrativo y los particulares.

Generalmente en la definicin del derecho administrativo se ignora a los particulares, pues
se considera que ese derecho, como varias veces se ha dicho, es el derecho de la
administracin, caracterizado, precisamente, por contener principios y normas diferentes
de los aplicables en el derecho comn.
Sin embargo, el derecho administrativo tambin se aplica a los particulares. En efecto, si
bien en algunas ocasiones las relaciones de los entes pblicos se realizan con otros entes
semejantes, la mayora de las veces esas relaciones se presentan con los particulares.
De manera que si una relacin determinada o al ejercicio de una actividad pblica se le
aplica el derecho administrativo, este ltimo se estar aplicando a todas las partes que
intervienen en esa relacin o que quedan afectadas por el ejercicio de esa actividad
pblica. As, por ejemplo, si la administracin celebra un contrato con un particular all se
aplicar el derecho administrativo no solo a la administracin sino tambin al particular
contratante. Igualmente, cuando la administracin dicta normas unilaterales, esas normas
y los principios de derecho administrativo se aplicarn a los particulares que sean titulares
de las situaciones a que ellas se refieren.
Adems, como se indic en el numeral anterior, los arts. 1 y 82 del Cdigo Contencioso
Administrativo, establecen que las normas de dicho Cdigo se aplican a las personas
privadas cuando cumplan funciones administrativas.

Con fundamento en las explicaciones anteriores, se puede definir el derecho

administrativo como el conjunto de reglas jurdicas que rigen la actividad administrativa de

las entidades pblicas y de aquellas personas privadas que participan en esa actividad o
que son afectadas por ella.
1. Hemos estudiado que en Colombia se utilizan diversas denominaciones para referirse
al contenido del derecho administrativo. Se habla de derecho administrativo general, de
derecho administrativo colombiano, de derecho administrativo especial, de derecho
contencioso administrativo, de derecho procesal administrativo y de procedimiento
administrativo. Reunidos en sus Cipas, expliquen en que consiste cada una de las
denominaciones del Derecho Administrativo estudiadas anteriormente y resalte su
importancia.

2. Sabemos que el derecho administrativo se define como el derecho de la administracin.

Defina que es administracin, y resalte la importancia del derecho en ella. Igualmente
debe mostrar la importancia del derecho administrativo en una administracin pblica.
3. Qu es la administracin pblica? Qu es la administracin privada?
4. Encuentre la diferencia entre administracin pblica y administracin privada. En un
cuadro muestre las similitudes y las diferencias.

5. Haga un resumen sobre el tema El derecho Administrativo que se encuentra al final

de la Unidad. Resalte los puntos importantes y su relacin con la administracin
pblica.

Organizacin Administrativa en el Estado Social de Derecho.

El Estado Social de Derecho parte de un supuesto bsico: la interaccin (simbiosis dira
Conbellas) Estado - Sociedad, la cual significa un doble proceso en el cual el
Estado interviene en la sociedad, coadyuvando a su
configuracin, y la sociedad interviene en el Estado,
convirtiendo

los

poderes

de

la

sociedad

en

inmediatamente polticos. Ya no se interpretan como

sistemas distintos y con mnimas relaciones entre s,
sino como subsistemas interconectados dentro de
una misma totalidad, como unidades fuerte y
complejamente imbricadas, cuyos lmites definitorios
tienden a borrarse. "El concepto de Estado Social de
Derecho supone e implica el entrecruzamiento,
interaccin o simbiosis de Estado y Sociedad.

31

6. EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO.

6.1. El surgimiento del estado social de derecho.
El nacimiento del Estado Social de Derecho es el resultado de la convergencia de varios
factores que, en orden cronolgico, fueron los
siguientes:
Las luchas de la clase trabajadora.
Como ya se mencion antes, como consecuencia de
la convergencia de la ideologa liberal capitalista y
de la primera Revolucin Industrial, surgi un nuevo
tipo de trabajador, el obrero industrial y una nueva
clase trabajadora, el proletariado as denominado
por Marx, el cual, debido sobre todo a la aplicacin
de

los

principios

econmicos

polticos

del

liberalismo,
fue objeto de una super explotacin, que en muchos casos lleg a situaciones peores
que la de la misma esclavitud. Esta situacin trajo como consecuencia las luchas de la
clase trabajadora y de otros movimientos polticos que cuestionaron fuertemente al
sistema capitalista y al Estado Liberal de Derecho, al cual se le fueron introduciendo
cambios que culminaron con el surgimiento de dos nuevos tipos o formas de Estado: El
Estado Socialista Marxista y el Estado Social de Derecho.
El Estado Socialista Marxista
Aparte del movimiento obrero la situacin de pobreza, miseria y explotacin gener un
conjunto de crticas, principalmente por parte de Karl Marx y Federico Engels que en 1848
publicaron el "Manifiesto Comunista" que plante la inevitabilidad de la sociedad socialista
como fase de trnsito hacia la sociedad comunista.

Estas ideas socialistas lograron

primeros "rounds" los gan el

materializarse con el triunfo de

sistema socialista, que con el

Lenin y Trotsky en Rusia, con la

apoyo de la URSS se

Revolucin de Abril de 1917 que

implantaron

la

Unin

de

expandiendo
progresivamente

Repblicas Socialistas Soviticas,

URSS y un nuevo

fue

por

el

mundo. Primero,
inmediatamente despus de la

tipo de Estado: El

2 Guerra Mundial, en

Estado Socialista. que

Europa

del

le

Este

atribuye al Estado las

(Alemania

funciones
Oriental,

ms
importantes

Po

de

lonia,

la

Checoslovaquia,

sociedad y cuya sola

Hungra,

existencia significaba,

Yugoslavia, etc.);

en
s mismo, una crtica al

despus

Estado Liberal de tipo

en China
con Mao

Capitalista.

Tse
Es decir, a partir de 1917 se inici
una

lucha

por la

hegemona

mundial entre los dos tipos de

Estado, lucha que
varias fases.

Los

pas

por

Tung (1949); despus

en otros

pases
Africa,

de
(Angola,

Mozambique, etc.), de Asia (Corea

del Norte, Vietnam del Norte,
Laos-

Camboya,

etc.)

de

Amrica Latina, Cuba en 1959.

Esta lucha entre los dos sistemas termin, si se puede decir as, en 1989, con el
"derrumbe del Muro de Berln", pero lo que no se puede negar es que la existencia de
este tipo de Estado fue uno de los factores que contribuyeron a la reforma del Estado

Liberal Burgus y a la transformacin de este, en mayor o menor medida, en Estado

Social de Derecho.
La Revolucin Mexicana y la Constitucin de Weimar
La Revolucin Mexicana, que se inici en 1910 y que culmin en 1917 con una nueva
Constitucin, tambin hizo su aporte a la gestacin del Estado Social de Derecho, ya que
sta fue la primera en el mundo que consagr con los

derechos

4. Sociales de los trabajadores asalariados (Artculo 123) y los derechos de los

campesinos (Artculo 27). Tambin en Alemania, en 1919, se aprob la Constitucin de
Weimar que estableci la obligacin del Estado de realizar acciones positivas para
darle satisfaccin y cumplimiento a los derechos sociales.
Como dice R. Conbellas: "El periodo de entreguerras constituy un crisol de experiencias
que puso de manifiesto un hecho crucial en el desenvolvimiento de la idea del Estado: la
necesidad e irreversibilidad del intervencionismo estatal. Tal intervencin se concibe como
la asuncin de un papel de primera importancia en la gestin econmica y social de la
sociedad, y el relieve de las polticas econmicas como polticas de primer rango en la
estrategia de accin del Estado."
La Crisis Econmica del Capitalismo de 1929
Este es otro de los factores que
influyeron

en

el

nacimiento

del

36

paso primero
al New Deal de
Roosvelt, al "Estado

moderno Estado Social de

Derecho.

de Bienestar"

Las crisis cclicas del

sistema

Estado Social de

(Welfare State) y al

capitalista son quizs

Derecho y la crisis

uno de

de 1970, que

los

paradjicamente

aspectos
que ms
estudiados por K.
Marx, el cual
afirma que
el

capitalismo

pasa por fases

cclicas
de expansin-depresin.
En el siglo XX hubo dos
grandes crisis del Sistema
capitalista en el mbito mundial:
El "crack" de 1929
justamente

que
dio

dio origen al neoliberalismo, que est

brusca

baja de

desmontando el Estado Social de Derecho.

las

Esta segunda crisis del

acciones, estrepitosas quiebras,

capitalismo en el siglo XX la analizaremos

ms
adelante,

cuando

el

descenso

crtico

de

la

produccin industrial y sobre todo

el

crecimiento

espantoso

del

hablemos de los Planes de

desempleo y de la miseria no solo

Ajuste Estructural.

en los EEUU, sino en la mayor

El "crack" de 1929 trajo como

consecuencias

la sbita y

parte del mundo.

De esta crisis de 1929 surgi una nueva concepcin del Estado: la visin del Estado del
New Deal (Nuevo Trato), que fue implantado en Estados Unidos por el Presidente
Roosvelt, por orientacin y asesora del economista ingls Keynes, premio Nobel en
economa, que en 1926, en un libro denominado "El fin del dejar hacer" (The end of the
laisser faire), afirmaba que "Los principales defectos de la sociedad en que vivimos son su
incapacidad para proporcionar pleno empleo y su arbitraria y desigual distribucin de las
riquezas y de las rentas". Y para corregir esto, en su libro "Teora General del Empleo, del
Inters y de la Moneda", propuso un papel ms activo por parte del Estado, convirtiendo a
ste en un ente generador de empleos a travs de grandes inversiones pblicas y
adems hacindolo un agente protagnico en el proceso de redistribucin de las rentas, a
travs de los impuestos progresivos.
Con estas poltica del New Deal en los Estados Unidos, se dio inicio a lo que despus se
denomin "economa mixta", es decir, a economas nacionales basadas en la
combinacin o coexistencia de dos tipos de agentes econmicos: la iniciativa privada y el
Estado Nacional. En Amrica Latina, como lo veremos ms adelante, a esta economa
mixta tambin se le llam "capitalismo de Estado".
"El New Deal del Presidente Roosvelt (1933-38) constituye el primer ensayo histrico
exitoso en el desarrollo del Welfare State. En efecto, Keynes demostr objetivamente
que el capitalismo no podra sobrevivir si segua orientndose por los mecanismos
automticos del mercado, tal como lo prescriba la teora clsica." Allan Brewer Caras.
Los Partidos Social Demcratas
Este es otro de los factores que contribuyeron en forma determinante a la gestacin del
Estado Social de Derecho. Con motivo de las disputas internas entre Lenin y Kautsky
principalmente, Lenn divide el movimiento socialista al crear la III Internacional en el ao
1919, con el propsito de promover la revolucin mundial. La consecuencia fue la
creacin de dos vertientes en el movimiento socialista: la vertiente socialdemcrata
(antigua II Internacional) y la vertiente comunista (la III Internacional).
Segn R. Garzaro (Diccionario Poltico) "La socialdemocracia abandona la va
revolucionaria y se convierte en reformista. Tericamente conserva varios puntos del
socialismo revolucionario, pero prcticamente los abandona, tales como la interpretacin
econmica del Estado, la lucha de clases, la dictadura del proletariado, la abolicin de la

propiedad privada de los medios de produccin, la desaparicin del Estado, etc. En

resumen, la socialdemocracia conserva del socialismo marxista los programas amplios de
beneficio social, pero mantiene la esencia del capitalismo" R. Conbellas, por su parte,
afirma: "En efecto, la socialdemocracia adopta una visin positiva del Estado para
alcanzar el poder, lo cual implica: en primer lugar, el reconocimiento del Estado como
instrumento adecuado para realizar la reforma social."

38

La concepcin del Estado de la socialdemocracia es la de promotor del desarrollo y su

programa plantea la lucha por construir sociedades donde haya democracia poltica y
democracia econmica, desarrollar y extender la propiedad pblica, sobre todo en las
reas o sectores estratgicos y desarrollar formas de propiedad social tales como
cooperativas de produccin y de consumo.
Es la reconstruccin de Europa Occidental despus de la 2 Guerra Mundial la que da la
oportunidad a los Partidos Socialdemcratas y Demcrata Cristianos de aplicar su visin y
concepcin del Estado: El Estado Social de Derecho.
Como ya se seal antes, el Estado de Bienestar dio sus primeros pasos en la Alemania
de Bismarck, continu en Inglaterra despus de la 1a Guerra Mundial con las leyes
sociales de Lord Beveridge, le sigui el Estado del "New Deal" en 1929 en USA y de
alguna manera se consolid con los partidos socialdemcratas cuando asumieron el
poder en la mayora de los pases de Europa Occidental, despus de la 2 Guerra
Mundial.

6.2. NATURALEZA Y CARACTERSTICAS DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO.

Ricardo Petrella, del Grupo de Lisboa, en su libro "Los Lmites de la Competitividad": dice
lo siguiente: "El Estado de Bienestar es un sistema basado en un contrato social escrito y
tcito que garantiza la seguridad social, individual y colectiva, que promueve la justicia
social y que propone frmulas eficaces de solidaridad entre los hombres y las
generaciones." El Contenido del contrato social implcito o explcito en el Estado de
Bienestar, se puede visualizar de la siguiente manera:

6.3. Estado Social de Derecho no es lo mismo que Estado de Bienestar

"Sin embargo, en algo estn de acuerdo todos los autores: el concepto de Welfare State
comienza a adquirir relevancia en los pases en proceso de industrializacin en Europa y
Norteamrica, desde el momento en que el Estado comienza decididamente a intervenir
en la sociedad a fin de corregir, tanto los desajustes econmicos como las desigualdades
sociales producidos por el capitalismo. Las siguientes medidas contribuyeron a la
consolidacin del concepto:

El perfeccionamiento de los sistemas de seguridad social

El desarrollo de la tributacin progresiva.

La asuncin de polticas fiscales y monetarias (acordes al modelo

keynesiano).

4Sin embargo, el Estado de Bienestar es un concepto definido de poltica

econmica y social, delimitado por notas econmicas y sociales. El Estado Social de
Derecho, por el contrario, es un concepto ms amplio al integrar en su seno aspectos
polticos, ideolgicos, y jurdicos. En este sentido podemos afirmar con Garca Pelayo que
" la idea y el concepto de ESD se extiende a aspectos ms generales que hacen de l
una forma poltica concreta sucesora del Estado Liberal de Derecho, aunque no en
contradiccin irresoluble con l.
Como dice Brewer Caras: "El Estado de Bienestar es una poltica que emprende el
Estado enfrentando una situacin de crisis. El Estado aparece como la nica institucin
capaz de establecer los correctivos necesarios para salvar al capitalismo de sus agudas
crisis. El Estado Social de Derecho es un concepto elaborado conscientemente, pues
persigue dar una direccin racional al proceso histrico; programtico, al implicar un
programa de accin; y proyectivo, en la medida que intenta guiar al Estado,
anteponindose y moldeando a los acontecimientos, en atencin a una estrategia
construida en funcin de la realizacin de valores."

6.4. EL ESTADO ES UN ENTE DE DERECHO:

El derecho, si se quiere, el orden jurdico, se configura, ms bien, como el instrumento

establecido, tanto para permitir l Estado su labor de conformacin de la realidad
econmica y social, como de aseguramiento del goce de las libertades pblicas."
6.5. LA DIMENSIN POLITICA, ECONOMICA Y SOCIAL DEL ESTADO SOCIAL DE
DERECHO.
Las tareas del Estado en el campo poltico.
El Estado es un ente que debe perfeccionar la democracia: "Para perfeccionar la
democracia el Estado debe ser un ente organizador y para ello debe hacerla participativa.
El Estado en tal sentido, debe promover, por ejemplo, la organizacin de las Juntas o
Comits de Vecinos, de usuarios o de consumidores, tal como ha promovido y alentado
las organizaciones gremiales, sindicales, profesionales y de industriales y de
comerciantes".
La soberana reside en el pueblo y ste debe ejercerla. Pero para ello debe dejar de ser
masa y convertirse realmente en pueblo. Este es el reto del ESD, organizar al pueblo y
ese es el temor tradicional del populismo y de la social democracia criolla. Le temen al
pueblo organizado pues a ste no se le engaa;
la masa."

prefieren engaar y manipular

El Estado debe ser un ente promotor de libertades: "Cuando hablamos del

Estado de libertades en el mundo contemporneo, se destaca su contenido material de

libertades econmicas y sociales, adems de las polticas e individuales. El ESD en esta
forma, es la va para la realizacin de las libertades y no el ente ante el cual se oponen las
libertades.
El Estado Social de Derecho es un Estado democrtico. La democracia entendida en dos
sentidos armnicamente interrelacionados: democracia poltica como mtodo de
designacin de los gobernantes; y democracia social como la realizacin del principio de
igualdad en la sociedad.
Las tareas del Estado en el campo econmico
La mayora de los constitucionalistas promotores y defensores del Estado Social de
Derecho estn de acuerdo que ste tiene las siguientes tareas en el campo econmico:

El Estado es un ente regulador en el sentido de que al mismo le corresponde establecer

las reglas de juego de la economa privada, de manera de garantizar a todos el ejercicio
de la libertad econmica.
El Estado es un ente de control del ejercicio de la libertad econmica para proteger a los
dbiles econmicos, evitando la indebida elevacin de precios y las maniobras abusivas
tendentes a obstruir el ejercicio de la libertad econmica por aquellos.
El Estado es un ente de fomento en el sentido de que, al protegerse constitucionalmente,
la iniciativa privada, el Estado debe promover, estimular, en definitiva, fomentar el
desarrollo de actividades econmicas por el sector privado. Dentro de esas actividades de
fomento tiene que realizar actividades de infraestructura y de equipamiento.
El Estado es un ente empresario y como tal debe desarrollar una actividad industrial,
monoplicamente en las reas econmicas que se ha reservado por razones de
conveniencia nacional. Debe adems desarrollar la industria bsica pesada y debe asumir
empresas, an en concurrencia con los particulares, en aquellas reas donde sea
necesario segn la poltica econmica.
En el Estado Social de Derecho el Estado dirige no solo el proceso econmico sino que
tiene como fin el desarrollo integral, es decir del desarrollo econmico, poltico, social y
cultural. Este fin del Estado tiene ya rango constitucional en la mayora de los pases.
La dimensin social.
El Estado Social de Derecho es el Estado que procura satisfacer, por intermedio de su
brazo administrativo, las necesidades vitales bsicas de los individuos, sobre todos de los
ms dbiles. Distribuye bienes y servicios que permiten el logro de un standard de vida
ms elevado, convirtiendo a los derechos econmicos y sociales en conquistas en
permanente realizacin y perfeccionamiento. Adems es el Estado de la integracin social
en la medida en que pretende conciliar los intereses de la sociedad.
6.6. LA REFORMULACIN DE LOS PRINCIPIOS EN EL ESTADO SOCIAL DE
DERECHO.
Una nueva concepcin de los derechos fundamentales.

El Estado social de derecho liga en los textos constitucionales, a los derechos

fundamentales individuales, herencia del liberalismo, con los derechos econmicos y
sociales. Estos derechos fundamentales econmicos y sociales se convierten, de alguna
manera, en programas de accin. 4.2. Los derechos fundamentales econmicos y
sociales derivan de la Constitucin y no de la ley, por tanto vinculan no solo al Ejecutivo,
sino tambin al legislador.
"En palabras de Garca Pelayo, dos subsistemas de derechos fundamentales a veces
conflictivos, pero que no estn en relacin de predominio unilateral de uno sobre otro, sino
de retroaccin, es decir, en una relacin en la cual los nuevos derechos contribuyen a la
configuracin concreta, hincha nunca, de los tradicionales, al tiempo que stos configuran
los lmites, forma y operacionalizacin de aquellos.
La proteccin de los derechos fundamentales en el Estado Social de Derecho.
"La necesidad de proteccin del sistema de derechos fundamentales ha visto aparecer
instituciones que se constituyen en sus defensores permanentes. En este sentido la
figura del Ombudsman escandinavo se ha convertido en modelo que inspira la necesidad
de defender las garantas constitucionales de los atropellos del creciente poder
administrativo del Estado Social de la actualidad." (Ricardo Conbellas)
La divisin de poderes ha sufrido una reformulacin en el ESD.
En la prctica y an en algunos textos constitucionales el poder legislativo ha perdido su
poder monoplico y cada vez delega ms funciones al poder ejecutivo, que acta y
legislan a travs de decretos leyes. "De centro integrador de las resoluciones de
conflictos, el Parlamento se convierte en ratificador formal de las decisiones tomadas de
antemano por los partidos y grupos fuera de su seno. Todo
esto hace que el Gobierno tenga una hegemona cada vez mayor frente al

44

Parlamento.
Ante la autonoma creciente del Poder Administrativo se presenta una reformulacin de
las relaciones entre Estado y Sociedad. El rgano de transmisin ente el Estado y la
Sociedad es fundamentalmente la administracin y, a la inversa, les rganos de

transmisin entre la Sociedad y el Estado son, en el Estado Social de Derecho, no slo

los partidos, sino tambin y cada vez ms "los grupos de inters".
El poder judicial asume un nuevo rol en el ESD.
Uno de los fenmenos ms resaltantes del Estado Social de Derecho contemporneo, lo
constituye la paulatina importancia adquirida por el Poder Judicial en el sistema de
distribucin de poderes del Estado. La evolucin de las funciones del Poder Judicial viene
marcada por tres grandes desarrollos: en primer lugar el control judicial de los actos de la
Administracin Pblica; en segundo lugar, el control de la constitucionalidad de las
leyes, y en tercer lugar, profundizacin de los dos desarrollos anteriores, la relevancia
de la funcin de guardianes de la Constitucin reservada fundamentalmente a los jueces
en el Estado Social de Derecho. Esto es lo que dicen los textos constitucionales, sin
embargo la realidad es otra y en la prctica el Poder Ejecutivo es el que prevalece.
Los Poderes Sociales tienen rango de Poderes Polticos en el Estado Social de
Derecho.
Dada la naturaleza simbitica del Estado Social, los poderes sociales se han convertido
en podares polticos. Como lo ha destacado haber ms en una frase feliz, el poder social
es hoy eo ipso poder poltico. Tal poder poltico se encauza en el Estado Social de
Derecho a travs de los partidos polticos y de los grupos de inters.
Los partidos polticos constituyen las organizaciones que ms han contribuido a romper el
esquema de la divisin de poderes. "Los partidos polticos diluyen el principio de la
divisin de poderes, dada la victoria electoral que permite al partido gobernante (o
coalicin de partidos) generalmente controlar el Gobierno, el parlamento y, a veces, el
Poder Judicial.
Los grupos de inters constituyen el ESD organizaciones que necesariamente deben ser
consultadas sobre todas las decisiones que afecten sus intereses. Y en algunos casos
estas organizaciones deciden y a las instituciones gubernamentales solo les queda el
papel de refrendarlas.
6.7. EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO ES LA INTERACCIN ESTADO- SOCIEDAD.

El Estado Social de Derecho parte de un supuesto bsico: la interaccin (simbiosis dira

Conbellas) Estado Sociedad, la cual significa un doble proceso en el cual el Estado
interviene en la sociedad, coadyuvando a su configuracin, y la sociedad interviene en el
Estado, convirtiendo los poderes de la sociedad en inmediatamente polticos. Ya no se
interpretan como sistemas distintos y con mnimas relaciones entre s, sino como
subsistemas interconectados dentro de una misma totalidad, como unidades fuerte y
complejamente imbricadas, cuyos lmites definitorios tienden a borrarse. "El concepto de
Estado Social de Derecho supone e implica el entrecruzamiento, interaccin o simbiosis
de Estado y Sociedad.

6.8. RAMAS DEL PODER PBLICO.

6.8.1 RAMA EJECUTIVA.
A) Sector Central
(i) Presidencia de la Repblica: Corresponde al Presidente de la Repblica, la suprema
direccin, coordinacin de la autoridad de los diferentes rganos administrativos y por
mandato de los artculos 115 y 189 de la Constitucin Nacional, es el Jefe del Estado,
jefe de gobierno y suprema autoridad administrativo.
(ii) Ministerios:

Son

los

organismos

principales

de

la

administracin

encargados de la direccin, prestacin y ejecucin de los servicios pblicos

que les sean sealados por la ley.

(iii)Departamentos Administrativos: Les corresponde dirigir, prestar y ejecutar los servicios

pblicos que la ley les asigna, se diferencia con los ministerios pues son
eminentemente tcnicos.
(iv)

Superintendencias: Son organismos adscritos a un ministerio que

cumplen algunas funciones que le corresponden al Presidente de la

Repblica, generalmente ejercen vigilancia sobre entidades particulares
sin perjuicio de dirigirlas sobre entidades pblicas.

(v) Unidades Administrativas Especiales: Son organismos que previa

autorizacin legal, puede organizar el gobierno, con e l objeto de atender
programas especficos.
B) Sector Descentralizado:
a.- Nivel Nacional:
(i) Establecimientos Pblicos: Son organismos creados por la ley, la ordenanza o por
acuerdo municipal, encargados principalmente de atender funciones administrativas.
(ii) Empresas Sociales del Estado: Constituyen una categora especial de entidad pblica
descentralizada,

con

personeras

jurdica,

patrimonio

propio,

autonoma

administrativa, encargada de prestar los servicios de salud.

(iii)

Empresas Industriales o Comerciales del Estado: Son organismos creados por la

ley, si pertenecen al orden nacional, o por la asamblea o el concejo municipal o distrital,

si pertenecen a nivel territorial, tienen por objeto desarrollar actividades de naturaleza
industrial o comercial.
(iv)

Sociedades de Economa Mixta: Son organismos constituidos bajo la forma de

sociedades comerciales, con aportes estatales y de capital privado, creados

autorizados por la ley, la asamblea, o el acuerdo municipal o distrital,
desarrollar actividades de naturaleza industrial o comercial.

b. - Nivel Territorial:
(i) Departamentales.
(ii)Municipales o Distritales.
Conforme a lo dispuesto en el artculo 115 de la CN, las gobernaciones y las alcaldas
conforman el concepto de "Rama Ejecutiva".
6.8.2 RAMA LEGISLATIVA.
A) Senado.
B) Cmara de Representantes.
6.8.3 RAMA JURISDICCIONAL.

para

A) Consejo Superior de la Judicatura.

B) Fiscala General de la Nacin.

La administracin central y descentralizada.

Relacionada con el problema de los niveles jerrquicos, sobre todo en razn de la
Delegacin de autoridad y de responsabilidad que
stas

suponen,

se

plantea

el

problema

de

la

centralizacin o descentralizacin administrativa. Ante

todo, debe advertirse que es absolutamente imposible
tanto la total centralizacin como la descentralizacin
completa; la administracin ms centralizada delega de
manera necesaria a los jefes intermedios aunque sea
las mnimas facultades de supervisar el trabajo; y la
mayor descentralizacin forzosamente exige que los
jefes supremos controlen aunque sea parcialmente los
resultados real se presenta en el

grado en que se

deba centralizar o descentralizar. Por finales.

El problema consiguiente se trata de tendencias ms o menos acusadas hacia uno de
stos dos extremos, a los que de hecho nunca se llega.
La administracin centralizada delega poco y conserva en los altos jefes el mximo
control, reservando a stos el mayor nmero posible de decisiones.

La administracin descentralizada delega en mucho mayor grado la facultad de decidir, y

conserva slo los controles necesarios en los altos niveles.

3. LA ADMINISTRACIN CENTRAL Y DESCENTRALIZADA.

3.1LA FUNCIN ADMINISTRATIVA.
A pesar de que se ha dado un concepto de acto administrativo como acto de la
administracin, no existe un criterio nico para
definirlo.

Es

decir,

que

debemos

analizar

la

naturaleza de los actos de las diferentes autoridades

y para ello es preciso recurrir a ciertos criterios de
calificacin. Por consiguiente, se debe establecer en
primer lugar los diferentes criterios o puntos de vista
que el derecho pblico ofrece para fijar esa
calificacin de los actos y de las funciones del
Estado.
Seguidamente se debe analizar la manera como esos criterios son o deben ser aplicados
a los actos del Estado colombiano.
Criterios posibles para calificar las funciones y los actos. Existen diferentes criterios que
pueden inferirse de la teora del derecho pblico para determinar la naturaleza de los
actos dictados por las diferentes autoridades y, por consiguiente, para establecer la
funcin que cada una de ellas desempea. A este respecto se encuentran, por una parte,
dos criterios clsicos; el punto de vista orgnico o formal, y el punto de vista material.

Adems, de las ideas expuestas por el profesor Andr De Laubardre y de la ley, la

jurisprudencia y la doctrina colombiana, puede deducirse un tercer criterio: el punto de
vista funcional o jurisdiccional. Finalmente, a partir de la teora de la formacin del
derecho por grados, se tratar de establecer un cuarto criterio: el punto de vista
jerrquico.
3.1.1 Criterios clsicos.
Punto de vista orgnico o formal.
Este criterio se refiere principalmente a tres factores que intervienen en la elaboracin
del acto jurdico, a saber:
El autor del acto, es decir, el rgano o funcionario del Estado que toma la decisin.
Teniendo en cuenta este factor, un acto ser legislativo si es dictado por un rgano
legislativo, ser administrativo si el rgano o funcionario pertenece a la rama ejecutiva o
administrativa del poder pblico, y ser jurisdiccional si el rgano o autoridad pertenece a
la rama judicial. Por tanto, para fijar la calificacin del acto segn el criterio, simplemente
ser necesario determinar cules rganos del Estado tienen la calidad de rganos
legislativos, cules la calidad de rganos administrativos y cules la calidad de rganos
judiciales.
El procedimiento de expedicin del acto, factor segn el cual

este ser legislativo

si fue expedido siguiendo las reglas de procedimiento que los textos exigen para la
elaboracin de esa especie de actos. Por otra parte, el acto ser administrativo si fue
sometido a las reglas de procedimiento que el sistema jurdico exige para la elaboracin
de los actos que tienen ese carcter. Finalmente, el acto ser jurisdiccional si fue
expedido siguiendo las reglas que para los diferentes procesos establecen los cdigos o
normas procesales.
La forma del acto, factor segn el cual los actos legislativos seran solamente
aquellos que se expiden observando la forma tradicional de presentacin de la ley y bajo
este nombre, mientras que los actos administrativos seran aquellos que se expiden
observando la forma de presentacin propia de los decretos, resoluciones, ordenanzas o
acuerdos y que se presentan bajo alguna de esas denominaciones. A su vez, los actos
jurisdiccionales seran aquellos que se presentan bajo la forma de sentencias o autos.

Puno de vista material.

Este criterio fue planteado y dotado de una
aplicacin importante en derecho pblico por
Len Duguit y por sus discpulos de la
escuela de Burdeos.
Segn este punto de vista los actos y las
funciones se califican segn su naturaleza
interna, es decir, segn el
Contenido mismo del acto en cuanto se refiere a su carcter general o individual. Para
llegar a esa calificacin esta teora distingue varias clases de situaciones jurdicas y de
actos jurdicos.
En este orden de ideas se parte de la base de que existen dos clases de situaciones
jurdicas.
Por una parte, las situaciones jurdicas generales, impersonales, objetivas o estatutarias,
que son aquellas cuyo contenido es igual para todos los individuos que sean o llegaren a
ser titulares de ellas. Por ejemplo, la situacin de los empleados pblicos, la de los
comerciantes, etc.
Por otra parte, las situaciones jurdicas individuales o subjetivas, que son aquellas cuyo
contenido es fijado de manera individual, para personas determinadas, y puede varias de
un titular a otro. Por ejemplo, la situacin de un deudor del Estado, la de un empleado
pblico sancionado, etc.
En relacin con las situaciones jurdicas anteriores se presentan tres
clases de actos jurdicos:
En primer lugar, los actos-reglas, que son aquellos que crean, modifican o suprimen
situaciones generales e impersonales, es decir, contienen reglas de derecho. Por ejemplo,
las leyes que reglamentan el pago de impuestos, el Cdigo Civil, el Cdigo de Comercio,
etc.
En segundo lugar, los actos subjetivos, que son los que crean, modifican o extinguen una
situacin jurdica individual o subjetiva. Por ejemplo, el acto mediante el cual se sanciona
a un funcionario o cualquier acto por el cual se impone una multa a una persona.

En tercer lugar, los actos condiciones, que son aquellos que atribuyen a un individuo
una situacin jurdica general u objetiva y que, por lo tanto, se ubican

en un sitio

intermedio entre el acto-regla y el acto subjetivo, pues hacen posible que un individuo
determinado quede cobijado por una situacin general que antes no lo alcanzaba. Por
ejemplo, el nombramiento de un empleado pblico, por el cual se ubica a la persona
nombrada dentro de la situacin general u objetiva propia de todos los empleados
pblicos.
Entonces, segn este criterio material, la funcin legislativa consiste en dictar normas de
carcter general e impersonal, es decir, que los actos legislativos son aquellos que la
escuela llama actos-reglas. Por su parte, la funcin administrativa consiste en dictar
normas de carcter individual o subjetivo, o sea, que son actos administrativos los actos
individuales y los actos condiciones, pues estos ltimos tambin se refieren a personas
determinadas.

De acuerdo con esta concepcin, un decreto reglamentario es un acto material legislativo,

pues aunque lo dicta una autoridad legislativa, su carcter es general e impersonal.
A su vez, una ley aprobada por el rgano legislativo pero cuyo carcter sea individual,
como una ley de honores, desde el punto de vista material ser un acto administrativo.
En cuanto a la funcin y a los actos jurisdiccionales, por su esencia se refiere a
situaciones individuales, pero se diferencian de la funcin y actos administrativos en que
aquellos tienen por finalidad resolver o dirimir un litigio con carcter de cosa juzgada, es
decir, con carcter definitivo.
3.1.2. Otros criterios.
Punto de vista funcional o jurisdiccional.
De las ideas expuestas por el profesor De Laubadere, puede inferirse otro criterio para
determinar si un acto es de naturaleza legislativa o administrativa. Sin embargo, es
necesario tener en cuenta que dicho profesor utiliza el punto de vista que l llama
funcional, no para determinar la naturaleza legislativa o administrativa del acto, sino para
determinar si un acto es administrativo, o si, por el contrario, es de derecho privado y est
sometido a la competencia de los tribunales comunes.
Lgicamente, este punto de vista podra aplicarse en derecho colombiano con la misma
finalidad perseguida por De Laubardere. No obstante, en este momento la preocupacin
principal no es determinar si un acto est sometido al derecho privado o al derecho
pblico, sino establecer si un acto de una autoridad es administrativo o legislativo. Se
tratar, pues, de aplicar este punto de vista a los fines perseguidos.
Para ello, se debe saber ante todo que a pesar de que en Colombia se hablaba
tradicionalmente de la existencia de dos jurisdicciones, la comn u ordinaria y la
administrativa, la Constitucin de 1991 cre la jurisdiccin constitucional ejercida por la
Corte Constitucional, encargada de la guarda de la Constitucin a travs del control de
los actos legislativos.

El profesor De Launadere explica el punto de vista as: Fcilmente

se deduce que en

lo que concierne al derecho positivo, el problema de saber si un acto determinado est

sometido al derecho administrativo y a la jurisdiccin administrativa o, por el contrario, al
derecho privado y a la jurisdiccin comn, no puede menospreciarse en la definicin del
acto

administrativo. Desde este punto de vista, que puede llamarse funcional, el acto

administrativo ser aquel que est sometido al derecho administrativo y a la competencia

de lo contencioso administrativo. As, no es la calificacin formal ni la calificacin material,
definidas anteriormente y tiles por otros aspectos, las que suministran el criterio aqu
buscado.
Este criterio resulta de la aplicacin a los actos de los criterios ms generales que
inspiran el reparto de competencias entre las jurisdicciones administrativa y judicial
(comn)
Si se aplican estas ideas a nuestro tema, y si no hablamos de criterios generales que
determinan el reparto de competencias entre las jurisdicciones administrativa y judicial,
sino de los criterios generales que determinan el reparto de competencias entre las
jurisdicciones administrativa y constitucional, puede decirse que un acto dictado por una
autoridad ser un acto administrativo, si est sometido a la competencia de la jurisdiccin
de lo contencioso administrativo y, por consiguiente, al rgimen de los actos
administrativos. Por el contrario, un acto dictado por una autoridad ser un acto
legislativo, si est sometido a la competencia de la jurisdiccin constitucional y, por
consiguiente, al rgimen jurisdiccional de los actos legislativos.
Se debe recordar que el Cdigo Contencioso Administrativo colombiano, expresamente
en el art. 1 y tcitamente en el art. 82, otorga el calificativo de autoridades a todos
los rganos, corporaciones y dependencias pblicas y a las personas privadas, cuando
cumplen funciones administrativas.
De manera que este criterio llamado funcional por el autor francs, quiere significar que el
acto sometido a la jurisdiccin administrativa implica el ejercicio de la funcin
administrativa, mientras que el acto sometido a la jurisdiccin constitucional implica el
ejercicio de la funcin legislativa. Como este criterio mira la jurisdiccin a la cual
corresponde el control del acto, se puede llamar tambin punto de vista jurisdiccional.

Este criterio no entra, en principio, a calificar los actos de naturaleza jurisdiccional, peores
ver que puede hacerse extensivo a esa clase de actos, si se le aplica la idea expresada
anteriormente en el sentido de que seran los actos dictados en ejercicio de la funcin
jurisdiccional.

Punto de vista jerrquico.

Muchos actos jurdicos de las autoridades pueden ser legislativos o administrativos, segn
se les aplique el punto de vista formal, el punto de vista material o el punto de vista
funcional o jurisdiccional. As, por ejemplo, y es el caso ms caracterstico, un decreto
reglamentario, que es un acto de carcter general dictado por una autoridad ejecutiva, es
un acto administrativo si se le aplica el punto de vista orgnico o formal. Y viceversa, si se
le aplica el criterio material, ese mismo reglamento ser un acto legislativo, debido a su
carcter general e impersonal.
Cul punto de vista debe entonces

decretos del gobierno, diferentes

prevalecer? Queda hasta ahora el

de

punto

corresponde

de

vista

funcional

o
jurisdiccional,

60

aquellos

cuyo

control

la

Corte

Constitucional segn el art.

y

esto

241, estn sometidos

significa que ser la ley

la

o el juez quienes,
jurisdiccin

sometiendo

administrativa.
el reglamento, sea al

Segn

esto,

los

rgimen de los actos

decretos

administrativos,

reglamentarios

son

sea

el

actos

rgimen de los actos legislativo, van

administrativos.

a determinar su naturaleza. As, en

manera

Colombia, el art. 237, num. 2 de la

tanto la jurisprudencia como la

Constitucin

doctrina

los

establece

que

explica

De

general,

esta

solucin

simplemente como una aplicacin

del punto

de

vista

formal

orgnico.
Pero esta aplicacin, siendo formalista, no es adems superficial? Parece que la
respuesta debe s e r a f i r m a t i v a . Evidentemente, a pesar de que todos los reglamentos
tengan el mismo carcter general, no todos tienen el mismo valor. As lo ha aceptado el
derecho colombiano al prever la existencia de actos de carcter legislativo dictados por el

presidente de la repblica, de los cuales la mayora son reglamentos, paralelamente a los

actos administrativos normales, categora que incluye tambin reglamentos, es decir,
actos de carcter general.

Esta situacin podra explicarse, como se ha hecho normalmente en derecho colombiano,

diciendo que la regla general es la aplicable del punto de vista orgnico o formal, pero que
excepcionalmente la ley o el juez aplican el punto de vista material. Pero esta explicacin
continua siendo superficial. En efecto, frente a un caso concreto el jurista puede
preguntarse en qu se fundamentan el constituyente, el legislador o el juez para aplicar la
regla general, esto es, el punto de vista formal, o la excepcin, es decir, el punto de vista
material. A lo anterior no se d una explicacin conveniente.
Es necesario tratar de hallar entonces un criterio explicativo ms profundo y para ello se
tratar de aplicar un punto de vista que se llamar jerrquico, fundamentado en la teora
de la formacin del derecho por grados. Esa teora como se sabe, ha sido elaborada por
A. Merkl, representante de la escuela normativita, a partir de principios expuestos por
Hans Kelsen en cuanto a la naturaleza del Estado.
As, pues, no se puede desconocer la importancia que esta teora presenta para el
anlisis de los problemas jurdicos: En efecto, la nocin de jerarqua de los actos juega
un papel capital en la construccin y la explicacin del ordenamiento jurdico. Es a travs
de ella como se combinan, se ordenan y se armonizan, en el seno de un sistema jurdico,
las diferentes fuentes del derecho.
Aunque en el fondo la teora de la formacin del derecho por grados implique una
gradacin detallada de todas las normas jurdicas, para

los

fines de este estudio puede simplificarse ese esquema

reducindolo a tres grados fundamentales: la Constitucin,
la ley y el acto administrativo.As, aunque en el interior
del grado correspondiente al acto administrativo se da
tambin una gradacin segn las diferentes autoridades
administrativas y el carcter general o individual de los
actos, se limitar por ahora a determinar cules actos
tienen la calidad de leyes y cules la calidad de actos
administrativos, sin analizar los diferentes grados que
puedan encontrarse en relacin con estos ltimos.
Ese esquema fundamental que se ha expuesto implica que la Constitucin es
soberano, que la ley est sometida a la Constitucin y que el acto administrativo est
sometido a la ley y a la Constitucin.

Por consiguiente, con base en este esquema puede decirse que un acto dictado por una
autoridad ser un acto administrativo, si l debe respetar a un mismo tiempo la ley como
la Constitucin, pero ser legislativo si l debe respetar solamente la Constitucin sin
estar sometido a la ley. Dicho de otra manera, un acto ser legislativo o administrativo
segn que en la escala de normas jurdicas se encuentre en el mismo grado jerrquico
que la ley, o que se encuentre en un grado jerrquico inferior a ella.
Este criterio tampoco difiere al acto jurisdiccional, por lo cual se puede continuar utilizando
el concepto segn el cual es aquel que tiene por finalidad resolver o dirimir un litigio con el
carcter de cosa juzgada.
Aplicacin de los criterios en el derecho colombiano.
Una vez establecidos los diferentes criterios o puntos de vista que pueden servir para la
calificacin de los actos de las autoridades pblicas, debe determinarse la forma como
esos criterios son o deben ser aplicados en el derecho colombiano.
Aplicacin desde el punto de vista orgnico o formal.
Es evidente que el derecho colombiano, lo mismo que el derecho francs, pero en una
medida ms limitada, aplicaba el criterio orgnico o formal como regla general para la
calificacin de los actos de las autoridades pblicas.
Esta aplicacin, por otra parte, dominada por el factor propiamente orgnico, es decir, el
que hace referencia al autor del acto, excluyendo los factores relativos a l a forma y al
procedimiento. En efecto, el art. 76 de la Constitucin de 1886 expresaba y el art. 150 de
la actual Carta expresa que corresponde al Congreso hacer las leyes.
Por su parte, el art. 62 del Cdigo Contencioso Administrativo anterior hablaba de
decretos, resoluciones y otros actos del gobierno; los ministros y dems funcionarios,
empleados o personas administrativas, con lo cual dejaba entender que lo fundamental
consista en que el autor fuera una persona administrativa. La misma frmula era repetida
por el art. 63, 64 y 65 del mismo Cdigo, que se refera particularmente a los actos de las
autoridades administrativas locales.

A su vez, la jurisprudencia tambin ha aplicado el factor orgnico como criterio de

calificacin de los actos de las autoridades pblicas.
En el mismo sentido, la doctrina haba aceptado claramente este principio: Salvo la
modificacin impuesta por el art. 214 de la Constitucin (de 1886), en el sentido de que
van a la Corte Suprema de Justicia los decretos del gobierno, de carcter extraordinario,
dicho texto vigente nos indica claramente cul es la posicin del derecho colombiano: que
son actos administrativos, por cuanto su contencioso corresponde a la jurisdiccin
administrativa, los actos de las autoridades administrativas colombianas, cualquiera que
sea su carcter general o particular.
Sin embargo, la expedicin del nuevo Cdigo Contencioso Administrativo vino a limitar el
valor de regla general que se vena dando a este criterio. En efecto, tanto la parte primera
como la segunda del nuevo Cdigo, insisten en referirse a la actividad administrativa ms
que a la actividad de las entidades u rganos administrativos, dando claramente a
entender que lo fundamental no es que las actividades o actos sean de la administracin
sino que sean administrativos, en el sentido de que constituyan e3l ejercicio de la funcin
administrativa, no interesando el rgano que la ejerza. Al respecto pueden verse
principalmente los arts. 1, 82, 83 y 128 (num., 1) del Cdigo.
Frente a esta situacin, es fundamental en Colombia acudir a los otros puntos de vista
para saber cundo se est ante el ejercicio de la funcin administrativa, y poder as
calificar un acto como administrativo.
Aplicacin del punto de vista material conforme se acaba de indicar, la aplicacin del
criterio orgnico como regla general para calificar los actos del poder ejecutivo haba sido
tradicional en derecho colombiano. De la misma manera, haba sido tradicional decir que
las excepciones a ese criterio orgnico eran dadas por la aplicacin del punto de vista
material. A este respecto, el ejemplo siempre repetido, en lo que concierne

al tema

especfico que se est tratando, era el art. 214 de la Constitucin de 1886, que
consagraba cules eran los actos sometidos a la competencia de la Corte Suprema de
Justicia como jurisdiccin constitucional, incluyendo, entre ellos, ciertos actos dictados por
el ejecutivo .
Actualmente la norma vigente es el art. 241 de la Constitucin de 1991, que en la parte
pertinente dice:

A la Corte Constitucional se le confa la guarda de la integridad y supremaca de la

Constitucin, en los criterios y precisos trminos de este artculo. Con tal fin cumplir las
siguientes funciones:
5. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos
contra los decretos con fuerza de ley dictados por el gobierno con fundamento en los arts.
150, nm. 10 y 341 de la Constitucin, por su contenido material o por vicios de
procedimiento en su formacin.
7. Decidir definitivamente sobre la constitucionalidad de los decretos legislativos que
dicte el gobierno con fundamento en los arts. 212, 213 y 215 de la Constitucin.
La explicacin dada por los autores, con fundamento en el art. 214 de la Constitucin de
1886 y que sera perfectamente aplicable frente al art. 241 de la actual Constitucin, era
sencilla y fcil de comprender: consista en decir que en lo relativo a los actos del
ejecutivo previstos en aquel artculo, la Constitucin colombiana aplicaba el punto de
vista Material, calificndolos de actos legislativos y sometindolos a la misma jurisdiccin
que las leyes del Congreso.
Pero aunque esta explicacin haba sido generalmente aceptada, ella no era por entero
satisfactoria. En efecto, si se analiza el problema con ms profundidad, puede el jurista
darse cuenta que algunos puntos no eran claramente explicados por el criterio material.

En primer lugar, si es cierto que la Constitucin, al conferirles carcter legislativo a ciertos

actos del ejecutivo, aplica el punto de vista material, puede preguntarse sobre qu base
determina ella los actos que merecen ese carcter legislativo. Es decir, por qu no les
otorga ese mismo carcter a los decretos reglamentarios y a los reglamentos en general,
que son tambin actos legislativos desde el punto de vista material?

Por qu no les otorga tampoco ese carcter legislativo a los decretos constitucionales o
autnomos, que tambin pueden ser actos de carcter general y que se fundamentan,
adems, en competencias directamente dadas por la Constitucin al ejecutivo, sin que
exista una ley entre la Constitucin y el decreto?.

De todo esto resultaba que, en principio, se aplicaba el punto de vista orgnico o formal y
que el punto de vista material era de aplicacin excepcional. Pero en la prctica no se
explicaba cundo se aplicaba la excepcin.

En segundo lugar, si se acepta que

se adopten decisiones de contenido

en todas la leyes del Congreso no

individual. En cuanto al caso de la

son necesariamente normas de

emergencia, no sera dable pensar,

carcter general, sino que, por el

por ejemplo, que el ejecutivo pudiera

contrario, puede darse el caso

tomar medidas contra una gran

de que una ley sea de

sociedad

nacional

carcter individual,

multinacional, o contra

cabe preguntar si

un grupo econmico

el

determinado, que fuera

ejecutivo, mediante los

en un momento

decretos previstos en

dado

el

art.

241

de

causas
emergencia?

tambin tomar medidas

esas

de
individual aunque sea

excepcionalmente.

Esta

pregunta adquiere ms

de

las

67

Constitucin no puede

carcter

una

la

de

la

En esos casos,
medidas

siendo

dictadas por el ejecutivo y siendo de

carcter

individual,

no

seran

legislativas, ni desde el punto de vista

fuerza si se considera que entre

orgnico o formal, ni desde el punto de

los decretos previstos por el art.

vista

241 se encuentran los relativos al

entonces

estado de guerra y el estado de

confiera el carcter legislativo?

conmocininterior,

dentro de

los cuales es perfectamente

posible que

material.
que

Cmo
la

explicar

Constitucin

les

Estas dudas, por lo tanto, no las resuelve el criterio material. Se tratar, en consecuencia,
de resolverlas aplicando los dos puntos de vista que faltan an por revisar.
Aplicacin del punto de vista funcional o jurisdiccional.
Una primera explicacin a los problemas que se acaban de exponer podra hallarse en la
aplicacin del punto de vista funcional o jurisdiccional.
Se debe recordar que, segn este criterio, un acto ser administrativo si est sometido a
la competencia de la jurisdiccin de lo contencioso administrativo y, por consiguiente, al
rgimen de los actos administrativos. Y ser legislativo, si est sometido a la competencia
de la jurisdiccin constitucional y, por consiguiente, al rgimen jurisdiccional de las leyes.
Es as como nuestra Constitucin, al someter mediante el art. 241 algunos actos del
ejecutivo a la competencia de la Corte Constitucional, les otorga el carcter legislativo.
De conformidad con dicha norma, los actos del ejecutivo que tienen carcter legislativo
son los siguientes:
1.

Los decretos dictados por el gobierno en ejercicio de las facultades extraordinarias

previstas en el num. 10 del art. 150 de la Constitucin (decretos- leyes o decretos
extraordinarios).

2.

Los decretos previstos en el art. 341 (decretos de planeacin).

3.

Los decretos previstos en el art. 212 (decretos legislativos de estado de guerra).

4.

Los decretos previstos en el art. 213 (decretos legislativos de estado de conmocin

interior).

5.

Los decretos previstos en el art. 215 (decretos legislativos de estado de emergencia)

Por otra parte, de conformidad con el art. 237 num. 2 de la Constitucin, todos los dems
actos del gobierno, diferentes de aquellos enumerados en el art. 241, estn sometidos al
control de la jurisdiccin contencioso-administrativa, por lo cual tienen carcter e actos
administrativos.

Adems, como ya se ha mencionado en oportunidades anteriores, el Cdigo Contencioso

Administrativo, en sus arts. 1, 82 y 128 (num. 1), somete a la jurisdiccin contenciosoadministrativa y al rgimen de los actos administrativos, todos los actos de los rganos,
corporaciones y dependencias de las ramas del poder pblico en todos los rdenes, de
las entidades

descentralizadas, de la Procuradura General de la Nacin y ministerio

pblico, de la Contralora General de la Repblica y contraloras regionales, de la Corte

Electoral

(hoy

Consejo

Nacional Electoral) y la Registradura Nacional del Estado

Civil, lo mismo que los actos de las entidades o personas privadas, cuando unas y otras
cumplan funciones administrativas.
Lo anterior quiere decir que actualmente en Colombia se aplica el criterio jurisdiccional,
en el sentido de que los actos pblicos se califican de legislativos o administrativos,
segn la jurisdiccin a que estn sometidos para su control, lo cual depende de las
normas que establecen el reparto de competencias entre la jurisdiccin constitucional y
la administracin. Este criterio, a su vez, est ligado al concepto de las diferentes
funciones pblicas, pues los actos sometidos a la jurisdiccin administrativa, es decir, los
actos administrativos, son los expedidos en cumplimiento de una funcin administrativa.
De igual manera, pude decirse que los actos legislativos son los expedidos en ejercicio
de la funcin legislativa. Esta idea tambin podra aplicarse a los actos jurisdiccionales, en
el sentido de que sern los acatados en ejercicio de la funcin jurisdiccional del Estado.
Por lo anterior a este criterio se le ha llamado tambin criterio funcional.
La explicacin que este punto de vista funcional podra dar a los problemas o dudas que
se han expuesto con ocasin del estudio del punto de vista material, sera la siguiente:

En

70

cuanto
del

al

problema

aplicacin del

fundamento

sobre
la

Constitucin

determina

actos

podra responderse que la

el

cual

vista funcional

punto de
o jurisdiccional
no se opone a

los

que el ejecutivo

que

pueda tomar

merecen

medidas

el carcter

individuales

legislativo,

por conducto

podra responderse

de

que

decretos

es con apoyo en

calificados como

la soberana

legislativos, pues las

del constituyente

excepciones

como ella hace esa

a
la

calificacin. As

aplicacin del punto de

se tendra una explicacin,

aunque simplista, sobre el hecho

vista orgnico o formal no se

fundamentan en la aplicacin del

de que los decretos

punto de vista material, como se

reglamentarios y los
constitucionales

los

no

sean considerados como

actos legislativos.

dice generalmente, sino en la

soberana de la Constitucin, que
le permite calificar los actos.

En cuanto al problema del

carcter general o individual
de los actos,
Teniendo en cuenta la soberana y el carcter obligatorio de la Constitucin, desde el
punto de vista del derecho positivo no se podra, en principio, discutir las soluciones
dadas por la aplicacin del criterio funcional o jurisdiccional.

As, sobre todo en lo tocante a la competencia de la Corte Constitucional, no podra

pretenderse modificarla mientras la norma constitucional del art. 241 est vigente. La
jurisprudencia misma ha definido esta opinin, apoyada en el carcter de orden pblico de
las normas de competencia. Ha dicho la Corte Suprema de Justicia a este respecto, con
referencia a la anterior Constitucin:
As, pues, de la competencia de la Corte se sustraen: los proyectos de enmienda de la
Constitucin, los decretos reglamentarios dictados por el gobierno, en uso de la atribucin
que le confiere el ordinal 3, artculo 120, y los decretos simplemente ejecutivos. No es
lgico ni jurdico sostener que la competencia de la Corte, encargada de velar por la
integridad de la Constitucin, se extienda a todos los casos en que tan integridad est
amenazada. Si tal aconteciera, la Corte usurpara jurisdiccin. Esta competencia es de
derecho y de orden pblico y para el caso, como ya se anot, no enunciativa; de modo
que este control jurisdiccional no puede aplicarse por analoga, sino exclusivamente a los
casos previstos en la Carta. Lo contrario es desconocer la voluntad del constituyente y
aplicar el control a situaciones que la norma no regula.
Sin embargo, aunque el reparto de competencias entre la jurisdiccin constitucional y la
jurisdiccin administrativa es de obligatorio cumplimiento, la aplicacin del punto de vista
funcional o jurisdiccional contina planteando algunas dudas. Por una parte, la aplicacin
de este punto de vista es simplista. En efecto, segn l, los actos son administrativos o
legislativos de acuerdo con el reparto de competencias jurisdiccional que haga la
Constitucin o la ley. Pero la Constitucin, como la ley, no son el resultado del azar: de la
misma manera que el pensamiento del legislador se encuentra detrs de la ley, el
pensamiento del constituyente se encuentra detrs de la Constitucin, de suerte que el
jurista puede preguntarse cul fue el pensamiento en el momento de fijar la calificacin de
los actos. Dicho de otra manera, puede continuar plantendose la pregunta de saber
sobre qu base la Constitucin y la ley fijan el carcter o naturaleza de los actos. Como se
ha dicho, el punto de vista funcional o jurisdiccional responde que es con apoyo en la
soberana como la Constitucin hace esta calificacin. Pero esta respuesta no es
satisfactoria.
Fuera de esto, como el carcter legislativo o administrativo de los actos se fundamenta de
manera principal, segn este criterio, sobre el hecho de que ellos estn sometidos a la
competencia de la Corte Constitucional o a la jurisdiccin administrativa, cabe preguntar si

un factor, en principio puramente formal o de procedimiento como es el juez competente,

puede ser suficiente para calificar un acto. A este respecto, se cree que un factor de esa
naturaleza es simplemente un indicio del carcter del acto y no un factor determinante. La
solucin contraria es de origen francs. En efecto, en Francia, la idea de la soberana de
la ley y la ausencia consiguiente de control sobre ella han producido como resultado la
unin casi absoluta, por una parte, entre la ausencia de control y el carcter legislativo de
un acto, y por la otra, entre la existencia de control por el juez administrativo y el carcter
administrativo del acto sometido a dicho control.
Pero esta relacin ntima entre la existencia o ausencia de control y la naturaleza del acto
no puede ser trasladada al derecho colombiano para darle las mismas consecuencias que
en Francia. Ello se debe a que en el derecho colombiano no existe ausencia de control:
todos los actos, sean administrativos o legislativos, son susceptible de control
jurisdiccional. La diferencia de rgimen entre los dos tipos de actos es dada solamente
por el juez competente para conocer de ellos. As puede decirse, en principio, que los
actos de carcter legislativo son aquellos cuyo control es de competencia de la Corte
Constitucional, y que los actos de carcter administrativo son aquellos cuyo control
compete a la jurisdiccin administrativa. Con todo, esto no implica que haya siempre
correspondencia entre los dos factores, pues puede darse el caso de que un acto de
carcter administrativo sea sometido a la jurisdiccin constitucional y que un acto de
carcter legislativo sea sometido a la jurisdiccin administrativa. Veremos que este es el
caso del derecho colombiano. Negar esta posibilidad equivaldra a decir que la naturaleza
de un acto depende de un factor de procedimiento, como es el juez competente para
conocer de l, solucin que no es aplicable de manera absoluta en derecho colombiano.
Que el juez sea A o que sea B, es un factor externo al acto que no puede modificar su
naturaleza interna.
Seguidamente se tratar de resolver estos dos problemas con la ayuda de la aplicacin
del ltimo punto de vista.
Aplicacin del punto de vista jerrquico.
Parece que las dudas expuestas pueden resolverse mediante la aplicacin del punto de
vista que se ha dado por llamar jerrquico, segn el cual un acto de la autoridad ser

legislativo si en la jerarqua de las normas jurdicas se encuentra en la misma categora

que la ley, y ser administrativo si se encuentra en una categora inferior.
Desde el punto de vista de legalidad, esta situacin se traduce en que un acto tendr
carcter legislativo si envuelve una aplicacin o ejecucin inmediatas de la Constitucin, y
tendr un carcter administrativo si entraa una aplicacin o ejecucin de la ley. Dicho de
otra manera, el acto ser legislativo si debe respetar solamente la Constitucin, y ser
administrativo si debe respetar la Constitucin y la ley.
As, a la pregunta de saber qu base la Constitucin o la ley fijan el carcter de los actos,
el punto de vista jerrquico responde que no es solamente con base en la soberana, sino
tambin, y sobre todo, con fundamento en la jerarqua de las normas que componen el
sistema jurdico considerado.
Por

otra

parte,

en

lo

relativo

al segundo

problema,

este

punto de vista

presentara una ventaja, por cuanto l no implica necesariamente la relacin absoluta

entre la naturaleza del acto y el juez llamado a ejercer su control, aunque esa coincidencia
sea deseable. De esta manera podra explicarse el hecho de que un acto situado en el
mismo nivel de la ley y que, en consecuencia, solo deba respetar la Constitucin, sea
excluido del conocimiento de la jurisdiccin constitucional por inadvertencia o error tcnico
del constituyente, o simplemente con el fin de evitar conflictos de jurisdiccin. Por el
contrario, esto explicara tambin el hecho de que sea sometido a la jurisdiccin
constitucional un acto cuya naturaleza no sea legislativa, en razn a que deba respetar la
Constitucin y la ley.
Todo esto implica que un acto no tiene el carcter administrativo o legislativo por el simple
hecho de que est sometido a la jurisdiccin administrativa o a la jurisdiccin
constitucional, sino por el hecho de que deba o no respetar la ley.
As, pues, al estudiar los principales actos de las autoridades administrativas
colombianas, se ver que existen actos que no estn sometido por el art. 241 de la
Constitucin al control de la Corte Constitucional, y que, sin embargo, desde este punto
de vista jerrquico tienen carcter legislativo: es el caso de los decretos autnomos o
constitucionales.
Y viceversa, podran existir tambin actos que sean sometidos por la Constitucin a la
competencia de la Corte Constitucional, y que, no obstante, tuvieran carcter

administrativo desde este punto de vista, como era el caso de los llamados decretos
especiales en la anterior Constitucin.
En relacin con este tema del criterio jerrquico, debe tenerse en cuenta, adems, que la
Constitucin colombiana de 1991 prev la existencia de las llamadas leyes orgnicas y
estatutarias que representan una categora superior a las leyes ordinarias, sin que estas
ltimas, obviamente, dejen de serlo por el hecho de que deban respetar las citadas leyes
orgnicas o estatutarias existentes en la materia respectiva. En ese mismo orden de
ideas, se ver que existen decretos del gobierno, como los de estado de excepcin, a los
cuales la Constitucin les reconoce el carcter legislativo, a pesar de que deban respetar
la ley estatutaria prevista en la Carta para regular dichos estados de excepcin.

3.3 CENTRALIZACIN.
3.3.1. ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA Y PERSONALIDAD DEL ESTADO
En la relacin jurdica administrativa, el sujeto es la Administracin Pblica, centralizada,
descentralizada y/o desconcentrada, siendo estas tcnicas de organizacin.
CENTRALIZACIN
Implica que las facultades de decisin estn reunidas en los rganos superiores de la
administracin.

La administracin centralizada carece de otra personalidad jurdica que

la asumida por el propio Estado Nacional o Provincial, encontrndose compuesta por

rganos sin el atributo de la personalidad.
DESCENTRALIZACIN
Aqu la competencia se atribuy a un nuevo ente separado de la administracin central,
dotado de personalidad jurdica propia y que, a su vez, podr estar constituido por
rganos propios centralizados y desconcentrados que slo expresan la voluntad del ente.
Este ente ser una persona jurdica distinta del Estado Nacional o Provincial.
DESCONCENTRACIN

Tanto en la administracin centralizada como en la descentralizada puede ocurrir el

fenmeno de la desconcentracin, el cual significa que se atribuye competencias
decisorias a rganos inferiores del ente o complejo organizativo de que se trate.

PERSONALIDAD JURDICA DEL ESTADO Y ENTES ESTATALES

La distincin entre administracin centralizada y descentralizada gira en torno del tema de
la personalidad jurdica, nota determinante que diferencia uno y otro sector de la
administracin.

La personalidad jurdica del Estado es un continente en el que coexisten distintos grados

de personalidad, distribuidos a lo largo de su compleja estructura organizativa, razn por
la cual se diferencia del concepto unitario de persona en el Derecho Privado.
En

el

Derecho

poseer la plenitud de la personalidad

Administrativo, la nocin de

jurdica: son las denominadas "figuras

persona transita por tres

jurdicas subjetivadas".

elementos: capacidad,
Imputacin Y legitimacin.

La personalidad jurdica
supone la mxima

Cuando estos tres

atribucin de

Elementos

competencias en un

Aparecen unidos,

orden dado. La figura

la personalidad

subjetiva alcanza su

goza de

mayor grado de

plenitud.

subjetivizacin cuando

Sin

los elementos

Embargo, existen

mencionados

unidades o centros que

(capacidad, imputacin y

aparecen revestidos de

legitimacin) se poseen

algunos de esos

sin excepciones o

elementos, no de todos,

limitaciones,

por lo cual no llegan a

transformndose as, en
persona jurdica.

El Estado es la persona jurdica por excelencia, frente a ella las dems personas jurdicas
que integran el sector de la administracin descentralizada, gozan de una personalidad
derivada.
El Estado es la nica personalidad jurdica plena, presentndose as como la
plurisubjetividad de una aparato subjetivo complejo.

En el seno de la Administracin Pblica, coexisten dos formas organizativas:

a.

Una est integrada por figuras jurdicas subjetivadas: es la

administracin centralizada.

b.

La otra est compuesta por personas jurdicas: es la

administracin descentralizada.

Personalidad jurdica en el Derecho Pblico

Partiendo de la base de que la descentralizacin implica la existencia de personalidad
jurdica, es que la doctrina ha tratado de determinar si tales entes regulados total o
parcialmente por el Derecho Pblico (Derecho Administrativo), son personas pblicas o
privadas, estatales o no.

78

El problema se plantea con la creacin de personas jurdicas

(entes autrquicos)

para la explotacin comercial o industrial de propiedad del Estado. El aspecto central del
problema puede ser reducido a las siguientes preguntas: existen las personas jurdicas
pblicas no estatales? Existen las personas jurdicas privadas del Estado?

Cuestin planteada

Marienhoff - Casagne

Gordillo - Dromi

Barra

Existen

las

S. Cuando tienen fines

S. Cuando el capital es

No.

jurdicas

pblicas

de inters general pero

slo parcialmente del

menos intensos que los

Estado.

personas
no

estatales?

fines
Existen

las

jurdicas

privadas

Estado?

personas
del

especficos

del

Estado.
S. Las empresas del

No.

Estado que no satisfacen

participacin del Estado

el inters general.

en

Cuando
el

minoritaria

capital

la
es

No.

Criterios de clasificacin de los sujetos Posicin de Marienhoff

a.

Estatales

actos
administrativos.
d. Funcionarios
y
empleados
vinculados al
ente
por una relacin de
empleo pblico.
e. Patrimonio

(entes autrquicos)
Pblicas
Sus notas distintivas son:
1.

Debe satisfacer fines

propios del Estado o
intereses generales.

2. Debe
poseer
prorrogativas del
poder pblico.
Personas

1.

jurdicas

2. Creada por un
acto del Estado.
3. La voluntad de
los componentes
(asociados
y
unificados)
aparece limitada
por
los fines
pblicos
a que el
patrimonio est
sometido.

del Estado

Debe estar sometida

a contralor.

f.
A.
No estatales
Caja de previsin social para
abogados de Buenos Aires.
Iglesia Catlica.
Empresas

del

Estado

con

inters general (son las que

desenvuelven
actividades

comerciales

industriales con el fin de

satisfacer

Origen estatal.

b. Fines del Estado.

c. Emite

un

inters

colectivo).

Privadas: empresas del Estado que no satisfacen un inters general.

del Estado.
Prerrogativas
propias
de

Creacin por acto del

79
Estado o particulares.

B. Fines de
general

inters

menos
intensos
que
los fines
especficos
del
Estado.
C. rganos
integrados
por
personas que no
son empleados o
funcionarios
y
cuyas relaciones
se rigen por el
Derecho
del
Trabajo.
D. No emite acto
administrativo.
E. Sometido a control
menos riguroso .

Posicin de Gordillo

Con
Estatales (capital ntegro del
Estado): se clasifican segn las

Entes autrquicos

actividades
administrativas
(se les aplica rgimen jurdico

actividades que despliegan.

Con actividades comercial o

Empresas del

industrial o no puramente
Estado. Sociedades

administrativa
(se

le

aplica

un

rgimen

del Estado.

jurdico mixto)
Person

Con participacin estatal

as
jurdic

No estatales (cuando el capital

Sociedades

as
Pblic

Sociedades de Economa
Mixta
Annimas
con

es slo parcialmente del

Estado).

Sin

participacin

Corporaciones

estatal alguna en su

(Colegio de Abogados).

pblicas

capital

80

Federaciones o instituciones
pblicas

(Iglesia

Catlica,

Fundacin Miguel Lillo)

Gordillo considera que en las personas jurdicas privadas la participacin del Estado en el
capital es minoritaria, por lo tanto deben ser consideradas Personas Jurdicas Privadas
pero de particulares, jams del Estado.
Posicin de Barra
El Dr. Barra considera que no existen otras personas pblicas que las estatales, as como
no existen entes estatales de naturaleza privada.
Parte de la base que el Derecho Pblico es el que regula las relaciones, teniendo en mira
la realizacin del bien comn, y sostiene que slo una persona de Derecho Pblico puede
concretar la realizacin del bien comn, ya que esto es de exclusiva responsabilidad del

Estado, y de donde resulta que nicamente el Estado asume la calidad de persona

jurdica pblica

No existe un criterio pacfico y nico para determinar la personalidad jurdica de estos

entes. Esta es la conclusin de la Dra. Villavicencio de la ctedra A de Derecho
Administrativo.
3.3.2. TIPOS DE ENTIDADES DESCENTRALIZADAS
En el funcionamiento de la descentralizacin, la organizacin administrativa da origen a
diferentes especies de entidades pblicas estatales, ya sea segn el fin que persigan o
segn el rgimen jurdico que las tipifica.
La clasificacin tradicional de los entes que cumplen funcin tpicamente administrativa
divide segn si la descentralizacin es territorial o institucional.
a. Descentralizacin territorial: En nuestro sistema, el caso tpico lo constitu ye el municipio;
su competencia no se extiende ms all del territorio que

delimita el mbito geogrfico de

validez de las normas generales y actos administrativos que emanan de sus rganos. Las
entidades descentralizadas territoriales ostentan (dentro de la circunscripcin en la que se
desenvuelven) una competencia general para conocer en asuntos administrativos de carcter
local.

b. Descentralizacin Institucional: aqu encontramos tres casos, a saber:

1.

Entidades autrquicas: llevan a cabo cometidos tpicamente administrativos con un

rgimen esencial de Derecho Pblico (Vg. las universidades).

2.

Empresas del Estado: desarrollan una actividad comercial o industrial con un

rgimen jurdico entremezclado que combina derecho pblico y derecho privado.
Son creada por el Poder Ejecutivo.

3.

Entidades descentralizadas atpicas: coexisten con las anteriores y son formas

jurdicas intermedias que ostentan una regulacin normativa especfica para la
entidad que el Estado funda o crea.

rganos competentes para disponer la creacin de entidades descentralizadas

Partimos de la base de que la Constitucin Nacional sufre de una carencia normativa al
respecto, ya que no ha establecido quien tiene la atribucin de crear entidades

descentralizadas. La cuestin se centra en los entes autrquicos y las entidades

descentralizadas atpicas. Este tema dividi a la doctrina en:
A.

Criterio que reconoce tal facultad al Congreso: La crtica a esta corriente

dice que entre entidad autrquica y empleo existe una disociacin
conceptual. El empleo no presupone ni personalidad jurdica ni existencia
de patrimonio, elementos esenciales para la existencia de una entidad
autrquica. Por otro lado, y doctrinariamente, si la creacin de una
entidad autrquica supone limitaciones en las facultades de contralor del
Ejecutivo.

B.

Criterio que reconoce competencia al Ejecutivo: se base en la tradicin

histrica y en el fortalecimiento que a ste rgano le atribuye la
Constitucin Nacional.

C.

Tesis de las facultades concurrentes: estable que si se da la existencia de

un acuerdo entre el legislativo y el ejecutivo, estara legtima el acto
creador de la entidad. Con esta postura se evitara tildar de
inconstitucionales los actos de creacin de las entidades autrquicas.

La regla es que cada rgano del poder estatal tiene reconocida su propia esfera de accin
y su ejercicio en forma coordinada y, salvo que la Constitucin Nacional lo prescriba
expresamente, ninguno tiene una funcin o atribucin exclusiva. Por lo tanto, si se crea
una entidad por el Congreso, ste debe dejar inclume el control jerrquico que el Poder
Ejecutivo tiene reconocido en la Constitucin Nacional, como jefe de gobierno y cabeza
de la administracin. Otro ejemplo de acuerdo sera cuando la descentralizacin la
dispone el Poder Ejecutivo, pero deja al Congreso su aprobacin presupuestaria.
Empresas del Estado
El mantenimiento de los establecimientos pblicos comerciales o industriales, provoc la
injerencia del Derecho privado sobre el derecho pblico. La asuncin por parte del Estado
de actividades comerciales e industriales provoc una crisis en la nocin tradicional de
establecimiento pblico. Esta categora no pudo absorber el proceso en toda su magnitud
con la flexibilidad que las nuevas actividades requeran, razn por la cual se opt, entre
nosotros, por instrumentar un nuevo tipo de entidad descentralizada denominada "empresa
del Estado".
Caractersticas

a.

Tienen por objeto la realizacin de actividades comerciales o industriales o servicios

pblicos de esa naturaleza (a diferencia de las entidades autrquicas que persiguen fines
tpicamente estatales).

b.

Tales actividades se llevan a cabo a travs de empresas del Estado.

c.

Su rgimen jurdico es mixto.

d.

El contralor que realiza el Estado tiene modalidades peculiares, estando a cargo de la

Auditora General de la Nacin.
Objeto de su actividad: servicios pblicos industriales y comerciales.
Los servicios pblicos fueron definidos como aquellos que prestan empresas
administrativas que aseguran prestaciones a los particulares, por el ejercicio habitual de
actos de comercio, sin adquirir la calidad de comerciantes en el sentido del derecho
privado.
Caracteres
a.
Poseen personalidad jurdica propia, pudiendo autoadministrarse.
b.

Su patrimonio es estatal. Adems, tambin es de afectacin.

c.

Sujetos a contralor del Estado (administracin central) con modalidades

peculiares (Sindicatura General de Empresas Pblicas).

d.

Su rgimen jurdico acusa una interrelacin entre el derecho pblico y el

privado, sin que ninguno tenga aplicacin predominante.

84

e. Su vinculacin con la Administracin Pblica central se rige por

reglas atinentes a las relaciones interadministrativas.

f.

No pueden ser declaradas en quiebra.

g.

Respecto del personal de las empresas del Estado, la relacin se rige por normas
y principios atinentes al empleo o funcin pblicos, si el funcionario cumple

funciones en los cuadros directivos de la empresa (gobierno, direccin, etc.). En

caso contrario, la vinculacin se regula por el Derecho Laboral.
3.3.3. LA ADMINISTRACIN DESCENTRALIZADA Y CENTRALIZADA
La administracin descentralizada delega en mucho mayor grado la facultad de decidir, y
conserva slo los controles necesarios en los altos niveles.
El grado en que conviene centralizar o descentralizar depende de muchos factores, entre
los que cabe destacar:
a) El tamao de la empresa. En la pequea empresa (quiz la que tiene un solo nivel
jerrquico intermedio) es ms posible, y an conveniente, mayor centralizacin, porque
el jefe conoce a todas las personas, las situaciones concretas y las tcnicas aplicables.
Por el contrario, en la gran empresa conviene ms la descentralizacin porque el
contacto personal del administrador es imposible, ya que desconoce las situaciones y
problemas concretos e inclusive es imposible que abarque todas las tcnicas aplicables,
por ello es conveniente que las soluciones se tomen en el nivel en que se presentan los
problemas.
b) La capacidad y experiencia de los jefes con los que se cuenta.
c) La cantidad de controles que puedan establecerse; de hecho, a cada grado de
delegacin debe corresponder un establecimiento de control.
Ventajas de la descentralizacin
La descentralizacin permite que las decisiones sean tomadas por las unidades
situadas en los niveles ms bajos de la organizacin proporcionando un considerable
aumento de eficiencia, porque;
a) Los jefes estn ms cerca del punto donde se deben tomar las decisiones, lo que
disminuye los atrasos causados por las consultas a los superiores distantes.
b) Permite aumentar la eficiencia aprovechando mejor el tiempo y aptitud de los
funcionarios, evitando que rehuyan la responsabilidad.

c) Los altos funcionarios pueden concentrarse en las decisiones de mayor importancia,

dejando las menos importantes a los niveles ms bajos.
d) Permite la formacin de ejecutivos locales o regionales ms motivados y ms
conscientes de sus resultados operacionales.
Desventajas de la descentralizacin
a) Falta de uniformidad en las decisiones.
b) Insuficiente aprovechamiento de los especialistas, al considerar que ya no
se necesita la asesora de la oficina matriz.
c) Falta de jefes capacitados.
5. Identifique una entidad pblica que usted conozca y segn lo aprendido en la Unidad,
diga si es centralizada o descentralizada y porqu. Exprese cules son las ventajas que
se tienen y haga una propuesta para mejorar segn sea el caso.
Formas de manifestarse la actividad Administrativa.
Derecho Administrativo I
El propsito de este Unidad es ilustrar al estudiante acerca de la Teora del Acto
Administrativo, as como tambin de sus semejanzas y
diferencias

con

otros

actos

hechos

de

la

administracin nacional, sus caractersticas principales,

aplicaciones, objetos y dems circunstancias que
rodean al mismo. Esperamos que esto sirva

para

mejorar la comprensin del funcionamiento de la

Administracin Publica Nacional, as como tambin de
la aplicacin de las decisiones tomadas por la misma.
Vemos que el Acto Administrativo, es la concepcin intelectual del hecho administrativo.
Jurdicamente tiene presuncin de legitimidad, por lo que determina la obligacin del
particular de cumplirlo y el nacimiento de los trminos de impugnacin y caducidad.
Puede ser objeto de nulidad. Son impugnados mediante los recursos administrativos.

4. FORMAS DE MANIFESTARSE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA.

4.1 ACTO ADMINISTRATIVO.
El acto administrativo es el principal mecanismo jurdico por medio del
cual la administracin acta, hasta el punto de que en los ltimos aos
este tema ha sido objeto de estudios especiales en nuestro medio
dedicados exclusivamente a su anlisis.
Se dice que un acto administrativo es un acto de la administracin, en
realidad no existe un criterio nico para definirlo. Es decir, que se debe
analizar la naturaleza de los actos de las diferentes autoridades y para
ello es preciso recurrir a ciertos criterios de calificacin. Por consiguiente,
se debe establecer en primer lugar

los diferentes criterios o puntos de

vista que el derecho pblico ofrece para fijar esa calificacin de los actos
y de las funciones del Estado.

1
4.1.1 Caractersticas y clasificacin del Acto Administrativo.
Los actos administrativos se pueden clasificar de muy diversas maneras
segn el punto de vista desde el cual se les mire. Las clasificaciones
conocidas ms importantes son las siguientes:
Desde el punto de vista del poder utilizado para su expedicin.
Se debe recordar uno de los primeros pasajes de este curso donde se estudiaba la
evolucin del derecho administrativo. All se dijo que la primera nocin alrededor de la
cual se quiso hacer girar todo el derecho administrativo fue la nocin de poder pblico.
De la aplicacin de esa nocin se desprende que la administracin puede dictar dos
clases de actos: actos de poder o autoridad y actos de gestin.
Los actos de poder o autoridad.
Son aquellos mediante los cuales la administracin acta con poder de mando, es decir,
por medio de rdenes, prohibiciones, sanciones, etc. por ejemplo, en la poca en que esta
teora tuvo vigencia, se consideraba que los contratos eran tpicos actos de gestin, pues

cuando la administracin los celebraba no estaba actuando con poder de mando, sino que
actuaba con base en un acuerdo de voluntades con el contratante.
Esta clasificacin tuvo vigencia en la primera etapa de la evolucin del derecho
administrativo, en el siglo XIX, y de su aplicacin resultaba que los

actos

administrativos no eran solo los de poder o autoridad, pues a ellos se aplicaba el

derecho administrativo y la jurisdiccin administrativa, mientras que los de gestin se
consideraban actos privados, sometidos al derecho privado y a la jurisdiccin comn.
Desde el punto de vista de la vinculacin con el servicio pblico.
Como tambin se debe recordar, la nocin de poder pblico fue reemplazada por la de
servicio pblico como nocin clave del derecho administrativo. Ese reemplazo trajo
como consecuencia la diferenciacin entre dos clases de actos de la administracin: los
actos de servicio pblico y los actos ajenos al servicio pblico.
Partiendo del concepto clsico de servicio pblico, segn el cual era toda actividad de
una persona u organismo pblicos, tendiente a satisfacer una necesidad de inters
general, -los actos de servicio pblico son aquellos que se relacionan directamente con
esa actividad. Por ejemplo, el acto mediante el cual se establece las tarifas de cualquier
servicio.
Por su parte, los actos ajenos al servicio pblico son aquellos que no tienen relacin
directa con las actividades de servicio. Por ejemplo, la contratacin de un pintor para la
realizacin de un cuadro que adornar algn despacho pblico.
A este respecto, ya sabemos que la nocin de servicio pblico tuvo gran auge a finales
del siglo antepasado y comienzos del pasado, poca en el cual todo el derecho
administrativo giraba alrededor de ella.

As, durante esa poca los a c t o s

administrativos eran nicamente los relacionados con el servicio p b l i c o , mientras que

los actos ajenos a ese servicio se consideraban actos de derecho privado de la
administracin.
Desde el punto de vista del contenido.

De la aplicacin del criterio material para calificar las funciones y los actos del Estado,
resulta que los actos de la administracin pueden ser generales o individuales.
Los actos generales o actos creadores de situaciones jurdicas generales, objetivas o
reglamentarias, son aquellos que se refieren a personas indeterminadas. Por ejemplo, los
decretos reglamentarios.
Los actos individuales o actos creadores de situaciones jurdicas individuales, subjetivas o
concretas, son los que se refieren a personas determinadas individualmente. Como
ejemplo podemos citar el acto por el cual se destituye a un funcionario.
Debe tenerse en cuenta que la determinacin de las personas no se refiere propiamente
al nmero de ellas, sino al hecho de que estn o no individualizadas. Es decir, que puede
existir un acto general que se refiera en la prctica a pocas personas, como sera el caso
de aquel que reglamentara algunas actividades de los ex presidentes de la repblica.
Y viceversa, puede existir un acto individual que se refiera a muchas personas, pero
identificadas de manera concreta, como el acto por el cual la Universidad Nacional fija la
lista de aspirantes admitidos a iniciar estudios acadmicos, que pueden ser varios miles
pero determinados individualmente.
Esta clasificacin tiene una amplia aplicacin en el derecho colombiano. Es as como, a
ttulo enunciativo, el art. 49 del Cdigo Contencioso Administrativo establece que los
recursos de la va gubernativa no proceden contra los actos de carcter general. A su vez,
el art. 73 del mismo Cdigo manifiesta que los actos creadores de una situacin jurdica
particular y concreta, no pueden ser revocados sin el consentimiento expreso y escrito del
titular de la situacin. Por otra parte, segn un principio generalmente aceptado, los actos
individuales son de menor jerarqua que los generales en los cuales se fundamentan.
Desde el punto de vista de las voluntades que intervienen en su elaboracin.
Los actos de la administracin pueden ser unilaterales, bilaterales o plurilaterales.
Los actos unilaterales son aquellos que son producto de la voluntad exclusivamente de la
administracin, es decir que esta los expide sin el consentimiento de los particulares. Por
ejemplo, un decreto.

Los actos bilaterales son lo que resultan de un acuerdo de voluntades entre la

administracin y los particulares o entre varias personas jurdicas pertenecientes a la
administracin, como es el caso tpico de los contratos.
Los actos plurilaterales, segn algunos autores, son los que requieren el consentimiento
de ms de dos personas, como los expedidos por cuerpos colegiados como las
asambleas y los concejos. Sin embargo, en estricto sentido, segn el punto de vista que
estamos aplicando, estos actos son unilaterales porque a pesar de que intervienen varias
voluntades, en definitiva expresan una sola voluntad que es la voluntad del Estado o de l a
administracin, de acuerdo con el rgimen de mayoras aplicable para tomar la decisin.
Esta clasificacin es tal vez la ms importante, porque los actos unilaterales son
considerados como los actos tpicos de la administracin y del derecho administrativo. Es
as como existe un rgimen jurdico para los actos unilaterales y una reglamentacin
especial para los contratos de la administracin.
Desde el punto de vista de la mayor o menor amplitud de la competencia.
El poder o facultad que tienen las autoridades para tomar decisiones, es decir, para
expedir actos, puede ser un poder reglado o un poder discrecional. En el primer caso se
puede hablar de actos reglados y en el segundo de actos discrecionales.
Los actos reglados son aquellos que expide la autoridad en cumplimiento estricto de un
mandato de ley, la cual le otorga facultad de tomar decisiones opcionales. Por ejemplo, el
acto por el cual la administracin le confiere a una persona el derecho a pensin de
jubilacin es un acto reglado, porque si el peticionario rene los requisitos que la ley exige
para gozar de ese derecho, la autoridad no tiene otro camino que concederlo.
Los

actos

discrecionales,

por

el contrario, son lo

96

ejemplo, el art.
213 de la

que expide la autoridad en

Constitucin Poltica

aquellos casos

le confiere al

en que la ley le

presidente de la
repblica la facultad

otorga opciones
frente a la decisin
que

puede

tomar.

Por

de decretar el estado de conmocin interior;

pero ello no quiere decir que
reunidos

la

norma

el

presidente tenga

los

necesariamente que

presupuestos previstos en

decretarlo, sino que l

puede
hacerlo o no hacerlo.

Desde el punto de vista del procedimiento.

Es decir, de acuerdo con las diferentes actuaciones requeridas para la elaboracin del
acto, encontramos los actos simples y los actos complejos.
Los actos simples son aquellos que requieren una sola actuacin jurdica para su
expedicin. Por ejemplo, el decreto de nombramiento de un ministro.
Al contrario, los actos complejos son los que requieren varias actuaciones jurdicas para
su expedicin, como aquellos que estn sujetos a autorizacin previa, aprobacin
posterior, concepto de otros organismos o autoridades, o que requieren varias
aprobaciones. Por ejemplo, una ordenanza de una asamblea, la cual requiere
aprobacin en varios debates.
Desde el punto de vista del mbito de aplicacin.

Los actos pueden ser nacionales o locales.

Los

actos

nacionales

son

los expedidos por autoridades

nacionales y

que

principio,
en

en

tienen vigencia

todo el

territorio

de

la

repblica.

Por

ejemplo,

los

decretos

del

presidente

de

la

repblica,

las

resoluciones

de

un
ministro y los acuerdos de
la

junta

directiva

de

un

establecimiento pblico nacional.

No obstante, debe tenerse en
cuenta que en algunos casos el

acto puede ser nacional por la calidad de la

autoridad

que lo dicta, pero

declare

no ser de

el

aplicacin en todo

estado de conmocin
interior en cierta parte

el territorio sino en
parte de l. Por

del territorio

ejemplo, el decreto

nacional o las

por el

resoluciones de un

cual el

director y los acuerdos

presid

de la

ente

junta directiva de una entidad de

de la

carcter nacional pero que tiene

repbl
ica

restringida

su

competencia

territorial, como es el cado de las

corporaciones
regionales.

autnomas

98

A su vez, los actos locales son los dictados por autoridades de carcter departamental, distrital o
municipal, y que tienen vigencia nicamente en el territorio al cual pertenece la autoridad que lo
dicta. Tal es el caso de las ordenanzas de las asambleas y de los acuerdos de los concejos
municipales.

Desde el punto de vista de su relacin con la decisin

Se puede distinguir los actos preparatorios o accesorios y los actos definitivos o
principales.
Los actos preparatorios o accesorios son aquellos que se expiden como parte de un
procedimiento administrativo que se encamina a adoptar una decisin o que cumple un
requisito posterior a ella. Aqu se incluyen tambin los llamados actos de trmite. Por
ejemplo, el acto por el cual se solicita un concepto a otra autoridad antes de tomar la
decisin o aquel por el cual se le imparte aprobacin posterior a esta ltima.
Frente a los anteriores, los actos definitivos o principales son los que contienen la decisin
propiamente dicha o, como dice el inciso final del art. 50 del Cdigo Contencioso
Administrativo, los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto. Por
ejemplo, la resolucin por la cual se concede una pensin de jubilacin.
Desde el punto de vista de la jerarqua.
Segn la ubicacin en la pirmide de nuestro ordenamiento legal, y de acuerdo con lo
estudiado al analizar el punto de vista jerrquico, los actos de la administracin pueden
ser legislativos o administrativos.
Los actos legislativos de la administracin son aquellos que se encuentran en el mismo
grado jerrquico de la ley, por ser dictados con fundamento directo en la Constitucin
Poltica. Por ejemplo, los decretos de estado de conmocin interior.
A su vez, los actos administrativos, de acuerdo con la jerarqua, son los
que se encuentran en un grado jerrquico inferior a la ley, por ser
expedidos con fundamento o en desarrollo de ella.
Por ejemplo, los decretos reglamentarios, las ordenanzas, los acuerdos,
los actos de los gobernantes y alcaldes.

4.1.2 El principio de legalidad.

Como dice el profesor Vedel, la legalidad es la cualidad de aquello que es conforme a la
ley. Desde otro punto de vista la legalidad es el conjunto de normas que integran el
ordenamiento jurdico de un pas. Es decir, que al hablar de principio de legalidad se
est haciendo referencia a la ley, tomando este concepto en el sentido general segn
el cual se identifica con el concepto de derecho.
Para comprender este principio es necesario partir de la base de la teora de la formacin
del derecho por grados sistematizada por Kelsen, segn la cual el conjunto de normas
que conforman el derecho de un pas, o sea, la legalidad, no es un conjunto
desordenado sino que, por el contrario, se trata de un ordenamiento jerrquico, en el cual
unas normas dependen de otras segn su importancia.
Con fundamento en las ideas anteriores podemos decir que el principio de legalidad
consiste en que la administracin est sujeta en su actividad al ordenamiento jurdico, es
decir, que todos los actos que dicte y las actuaciones que realice deben respetar las
normas jurdicas superiores.
En sentido prctico, el principio de legalidad constituye una limitacin a la actividad de la
administracin, por cuanto significa que ella no puede hacer todo cuanto quiera sino
solamente aquello que le permita la ley. Esta idea es un

presupuesto bsico del

llamado Estado de derecho, de origen fundamentalmente liberal, no obstante lo cual

tambin en los Estados Socialistas se ha hablado de una legalidad socialista, aunque,
lgicamente, basada en principios filosficos y polticos diferentes.
Las fuentes de legalidad.
Consagracin de la jerarqua.
La jerarqua de las normas que componen el ordenamiento jurdico colombiano se
encuentra consagrada en varios textos legales, a saber:
1. El art. 241 de la Constitucin Poltica, que consagra la guarda de la supremaca de la
Constitucin respecto de los proyectos de ley, de las leyes y de los decretos del
gobierno nacional que se asimilan a la ley, con lo cual est manifestando que la ley y

los actos que se asimilan a ella se encuentran en un grado jerrquico inferior a la

Constitucin.

100

2. El art. 4 de la misma Carta, al expresar que la Constitucin es norma de

normas y que en todo caso de incompatibilidad entre la Constitucin y la ley u otra

norma jurdica, se aplicarn las disposiciones constitucionales, con lo cual est
consagrando tambin la jerarqua mencionada en el ordinal anterior.
3.

El art. 12 de la ley 153 de 1887, que manifiesta que las rdenes y

reglamentos del gobierno tienen fuerza obligatoria y sern aplicados
mientras no sean contrarios a la Constitucin o a las leyes, con lo cual
est manifestando que dichas rdenes y reglamentos son inferiores a las
normas mencionadas.

4.

El art. 84 del Cdigo Contencioso administrativo, que consagra la accin

de nulidad contra los actos administrativos cuando infrinjan las normas en
que deberan fundarse.

5.

En forma ms expresa, el art. 240 del Cdigo de Rgimen Poltico y

Municipal establece que el orden de preferencia de disposiciones
contradictorias en asuntos nacionales ser el siguiente: la ley, el reglamento
ejecutivo y la orden del superior.

El orden de preferencia en disposiciones contradictorias en asuntos departamentales

ser el siguiente: las leyes, las ordenanzas, los reglamentos del gobernador y las rdenes
de los superiores.
En los asuntos municipales el orden de prelacin es el siguiente: las leyes, las
ordenanzas, los acuerdos, los reglamentos del alcalde y las rdenes de los superiores.
La jerarqua normativa en el derecho colombiano.
De las normas citadas en el numeral anterior y de las consideraciones generales que se
han hecho sobre el principio de legalidad, se puede concluir que la jerarqua bsica de las
normas en el derecho colombiano est dada por el siguiente orden de prelacin, que se
mostrar en forma de pirmide para hacer una analoga con la famosa pirmide de
Kelsen (vase la siguiente figura).

Precisiones.
En relacin con la pirmide jurdica expuesta anteriormente se deben hacer las siguientes
precisiones:
1.

En la escala correspondiente a la ley debe tenerse en cuenta que la Constitucin de 1991

consagra las figuras de las leyes estatutarias y las leyes orgnicas, las cuales deben
entenderse de mayor jerarqua que las leyes ordinarias (arts. 151 a 153).

2.

Algunas escalas de la pirmide, concretamente las sealadas con los nmeros 4, 7 y 10,
contienen internamente una cantidad indefinida de grados de acuerdo con las diversas
categoras de empleos. As, a ttulo de ejemplo, en la escala nmero cuatro (4) se
encuentra una jerarqua dada por los actos de los ministros, viceministros, secretarios
generales, jefes de divisin, jefes de seccin y jefes de grupo, para nombrar solo los ms
importantes. Si se trata de una entidad descentralizada, se encontrar los actos de las juntas
directivas, gerentes, directores o presidentes, subgerentes, subdirectores o vicepresidentes y jefes
de las dems dependencias que existan en cada caso. Dentro de las escalas 7 y 10 se encontrar
los actos de los secretarios de la respectiva entidad territorial y de todos los dems funcionarios
que toman decisiones segn las diferentes categoras de empleos que existan.

1.

CONSTIT
Actos de las dems autoridades
municipales, segn
UCIN
su jerarqua.
POLTIC
2.
A

3.

LEY (Leyes del Congreso y decretos del

presidente de carcter legislativo).

4.

Decretos, resoluciones ejecutivas y dems

actos del presidente de la repblica dictados
con base en la ley.

5.
102

6.
7.
8.
9.

Actos de otras autoridades nacionales, diferentes

del presidente de la repblica, segn su jerarqua.
Actos de asambles departamentales y del Concejo
Distrital de Bogot D.C.. Actos de los
gobernadores y del Alcalde del Distrito Capital de
Bogot, dictados con base en autorizaciones
e xtraord ina r ias .
Actos ordinarios de los gobernadores y del
alcalde del Distrito Capital de Bogot.
Actos de las dems autoridades departamentales y
del Distrito Capital de Bogot segn su jerarqua.
Actos de concejos municipales. Actos de los
alcaldes dictados con base en autorizaciones

extraor
dinarias
de los
Actos
ordinari
os de
los
alcaldes

concejos.

3. Dentro de cada escala es posible que la misma autoridad que dicta un acto general sea la
encargada de sus aplicaciones individuales. En ese caso, aunque aparentemente los
dos actos tengan la misma jerarqua por ser dictados por la misma autoridad, la
realidad es que el acto individual es inferior al acto general en el cual se fundamental.

4. En caso de delegacin de funciones, la jerarqua de los actos dictados con base en esa
delegacin ser aquella que hubiera tenido sino hubiera delegacin. Es decir, que esos
actos tendrn la misma jerarqua de los dictados por la autoridad superior delegante.
5.

La jerarqua bsica indicada debe entenderse adicionada con los actos de otras
autoridades previstos en la Constitucin ya existentes, como los de las reas
metropolitanas, y con los de las dems que vayan siendo puestas en prctica en virtud
de nuevas instituciones previstas en la Constitucin de 1991, como las regiones, las
provincias y los territorios indgenas.
El control de la legalidad.
Justificacin del control.
El principio de legalidad es un enunciado fundamental terico, es un deber ser: que los
imperios sometan su actividad al ordenamiento jurdico.

Pero es posible que en la

realidad la administracin viole ese deber ser, es decir, que no someta su actividad al
ordenamiento jurdico sino que, por el contrario, atente contra l. Se habla, en este caso,
de los actos y actividades ilegales de la administracin y aparece, en consecuencia, la
necesidad de establecer controles para evitar que se produzcan esas ilegalidades o para
el caso en que ellas lleguen a producirse, que no tengan efectos o que, por lo menos, los
efectos no continen producindose y se indemnicen los daos que pudieron producirse.
De este modo, para que ese enunciado terico llamado principio de legalidad tenga
efectividad y realidad prctica, es indispensable que el mismo Estado cree medios de
control respecto de la administracin, con el fin de evitar en lo posible que se viole aquel
principio.
Causales de ilegitimidad.

Se ha dicho que cuando la administracin viola el principio de legalidad, el acto mediante

el cual incurre en esa violacin es calificado de acto ilegal. Como se ha visto el principio
de legalidad consiste en el respeto de las normas superiores a cada autoridad, entonces
se encontrar una causal general de ilegalidad consistente en la violacin de una norma
jurdica superior. Esta causal general est consagrada en el art. 84 del Cdigo
Contencioso Administrativo al manifestar que la accin de nulidad procedercuando los
actos administrativos infrinjan las normas en que deberan fundarse.
Sin embargo, la ley y la jurisprudencia han desarrollado esa causal general de ilegalidad,
estableciendo varias formas mediante las cuales un acto puede violar una norma jurdica
superior esas formas son las conocidas con el nombre de causales de ilegalidad o de
anulacin.

104
As, generalmente se clasifican las causales de ilegalidad en la siguiente forma:
Incompetencia.
Consiste en que una autoridad toma una decisin sin estar facultada legalmente para ello.
Por ejemplo, si un gobernador decreta el estado de conmocin interior en su
departamento, esa medida ser ilegal (inconstitucional), pues el art. 213 de la
Constitucin establece que la competencia para tomar esa decisin corresponde al
presidente de la repblica con todos sus ministro. Esta causal puede darse por violacin
de cualquiera de los elementos que conforman la competencia (el material, el territorial y
el temporal).
El Cdigo Contencioso Administrativo consagra expresamente esta causal en su art. 84,
al manifestar que la accin de nulidad de los actos administrativos procede cuando hayan
sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes.
Vicios de forma y procedimiento.
Esta causal consiste en que el acto ser ilegal si ha sido expedido
violando las formalidades y trmites que establece la ley.
Comprende, por tanto, dos elementos:

Por una parte, la forma propiamente dicha de la presentacin del acto. A este respecto,
por regla general, el derecho colombiano no exige formas escritas de presentacin de los
actos, pues ya se sabe que pueden existir actos informales, como es el caso de las
decisiones orales y aun las tomadas por escrito mediante cartas, oficios, circulares, etc...
De esta manera, los vicios de forma solo sern causales de ilegalidad cuando la ley exija
expresamente una formalidad para ciertos actos. Por ejemplo, la ley puede ordenar que
determinada decisin sea tomada pr escrito, o que deba expresar los motivos del acto,
como lo exige la Constitucin Poltica en su art. 215 para la declaracin de estado de
emergencia.
Por otra parte, en principio el acto ser ilegal sino cumple para su expedicin los trmites
previstos en las normas.
Por ejemplo, para la destitucin de un empleado de carrera la ley exige el cumplimiento
previo de un procedimiento que permita al perjudicado conocer las faltas que se le
imputan y demostrar su posible inocencia.
Sin embargo, la omisin de esos trmites tampoco da lugar necesariamente a la legalidad
del acto. En efecto, la doctrina y la jurisprudencia han elaborado la teora de las formas y
procedimientos sustanciales y no sustanciales, segn la cual solo en los casos en que las
formalidades y trmites puedan calificarse de sustanciales, su omisin dar lugar a la
ilegalidad del acto. Obviamente, esa calificacin ser difcil y para cada caso concreto. A
este respecto, el criterio aplicable principalmente es el de la influencia que la omisin de la
formalidad o procedimiento ha podido tener sobre la decisin, es decir, que sern
formalidades o procedimientos sustanciales aquellos cuya omisin implica que la decisin
sera diferente de la tomada.
Esta causal est prevista en el art. 84 del Cdigo Contencioso Administrativo, al referirse
a la nulidad de los actos administrativos cuando hayan sido expedidos en forma
irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensas.

Desvo o desviacin de poder.

Se refiera a la intencin con la cual la autoridad
toma una decisin. Consiste, por tanto, en que
una autoridad dicta un acto para el cual la ley le
ha

otorgado

competencia,

pero

lo

expide

persiguiendo un fin diferente del previsto por el

legislador al otorgarlo o, como dice el art. 84 del
Cdigo
desviacin

Contencioso
de

las

Administrativo,

atribuciones

propias

con
del

funcionario o corporacin que lo profiri.

Esa finalidad que sea propuesto el legislador al otorgar una competencia es, en primer
lugar, el inters general. De este modo, si una autoridad dicta un acto utilizado una
competencia que la ley le ha otorgado, pero persiguiendo una finalidad extraa al inters
general, como sera una finalidad personal de tipo econmico , partidista o ideolgico,
ese acto sera ilegal por desviacin de poder. Por ejemplo, el alcalde de una ciudad
expide una reglamentacin sobre el funcionamiento de las salas de cine, de la cual resulta
favorecida una en especial en la que l tiene intereses econmicos.
En segundo lugar, el legislador puede haber previsto, ya sea expresa o tcitamente, una
finalidad particular para el ejercicio de una competencia, caso en el cual si el funcionario
busca otra finalidad, as sea esta ltima de inters general, el acto ser ilegal. Por
ejemplo, el art. 215 de la Constitucin Poltica al consagrar el estado de emergencia
establece que en tal situacin el presidente podr, con la firma de todos los ministros,
dictar decretos con fuerza de ley destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a
impedir la extensin de sus efectos. De este modo, si el presidente, con fundamento en
esa institucin, decreta un nuevo impuesto para fortalecer econmicamente un sector
extrao a la emergencia, esa medida se propone un fin de inters general (fortalecer
econmicamente al Estado), pero ser inconstitucional porque ese fin es diferente del
perseguido por la norma mencionada.

Esta causal de ilegalidad presenta dificultades, especialmente en lo relacionado con la

prueba. En efecto, como se trata de la finalidad, del mvil con el cual se expide el acto, su
prueba no es fcil por cuanto se refiere a elementos sicolgicos o internos de la autoridad
que toma la decisin. Por otra parte, en muchas ocasiones la norma no expresa la
finalidad que debe perseguirse al utilizar esa competencia, caso en el cual ser el juez
quien deber determinarla utilizando elementos accesorios, como los antecedentes de la
norma.

Ilegalidad en cuanto al objeto.

Consiste en que el contenido mismo del acto es contrario a una norma jurdica superior.
Por ejemplo, supongamos que el presidente de la repblica dicta un decreto por el cual
establece la pena de muerte; como el art. 211 de la Constitucin Poltica prohbe la pena
de muerte en Colombia, el presento decreto ser ilegal (inconstitucional) en cuanto a su
objeto o contenido.
Esta causal de ilegalidad es conocida generalmente con el nombre de violacin de la
ley. Sin embargo, esta denominacin tradicional da lugar a serias crticas. En primer
lugar, todas las otras causales tambin son en estricto sentido violacin de la ley (en
cuanto a la competencia, en cuanto a las formas y procedimientos, en cuanto al fin
perseguido o en cuanto a l o s motivos).
En segundo lugar, debe tenerse en cuenta que cuando se habla de violacin de la ley, la
expresin no se refiere solo a la ley propiamente dicha, es decir, al acto del Congreso,
sino a todas las diferentes normas que componen el ordenamiento jurdico de un pas, y
que para Colombia corresponden a la pirmide jurdica que se ha estudiado
anteriormente. Por las anteriores razones es preferible utilizar la denominacin de
ilegalidad en cuanto al objeto, que ha sido propuesta por De laubadre.
Falsa motivacin.
Esta causal de ilegalidad tambin
est expresamente consagrada en
el art. 84 del Cdigo Contencioso

Administrativo y se refiere a los

motivos del acto que, como lo
manifiesta la doctrina, son los
hechos

objetivos,

anteriores

exteriores al acto y cuya existencia

lleva al autor del acto a dictarlo.
La causal llamada en Colombia Falsa motivacin, comprende dos posibilidades:
En primer lugar, puede consistir en que la ley exija unos motivos precisos para tomar una
decisin y el funcionario expida el acto sin que esos motivos se hayan presentado en la
prctica, caso en el cual se habla de la inexistencia de motivos legales o falta de motivos.
Por ejemplo, para el otorgamiento de una pensin de jubilacin se requiere la presencia
de ciertos requisitos en cuanto a la edad y aos de trabajo del jubilado, de manera que si
se otorga una pensin a una persona que no ha reunido dichos requisitos, el acto estar
viciado por esta causal de ilegalidad. Debe tenerse en cuenta que esta causal de
ilegalidad solo tiene eficacia cuando el funcionario ejerce una competencia reglada, caso
en el cual las circunstancias de hecho que fundamentan el acto son condiciones de su
legalidad.
En segundo lugar, esta ilegalidad puede consistir en que los motivos invocados por el
funcionario para tomar la decisin no han existido realmente, sea desde el punto de vista
material, sea desde el punto de vista jurdico. Se habla entonces de la inexistencia de los
motivos invocados, de motivos errneos, o de error de hecho o de derecho en los
motivos. Como ejemplo de error de hecho en los motivos se puede citar el caso de un
acto de la administracin para cuya expedicin se invoca como fundamento una solicitud
de un particular que realmente este no ha presentado. En relacin con el error de hecho,
este se presentar cuando el motivo invocado s existi materialmente, pero ha sido mal
apreciado por el funcionario. Por ejemplo, se concede licencia a un empleado accediendo
a una solicitud que realmente hizo, pero en la cual solicitaba sus vacaciones.
Frente a la ilegalidad por error en los motivos, debe tenerse en cuenta que cuando se
trata del ejercicio de una competencia reglada, esta causal se confunde con la de
inexistencia de los motivos legales.

En el derecho colombiano, la llamada falsa motivacin, que comprende los casos vistos,
no ha tenido una aplicacin constante en el mismo sentido. A este respecto, la principal
variable ha consistido en que en algunos casos el Consejo de Estado la ha aplicado
autnomamente, es decir, anulado el acto cuando ella se presenta simplemente, mientras
que en otros ha exigido que se presente, adems, la causal de desviacin de poder.
Mecanismos de control.
Ya se ha dicho que es necesario que existan controles prcticos para evitar que la
administracin viole el principio de legalidad por medio de las causales analizadas. A este
respecto, los controles existentes en el derecho colombiano son los siguientes: la va
gubernativa, la va jurisdiccional o va de accin, la va excepcin y la revocacin directa.
4.2

HECHOS ADMINISTRATIVOS.

Es el ejercicio de una actividad fsica de rganos de la Administracin (Ej. Construir una

oficina) Las actividades materiales, actuaciones fsicas u operaciones tcnicas realizadas
en ejercicio de una funcin administrativa y cuyas consecuencias sean de carcter
jurdico, constituyen hechos Administrativos.
Como carecen de presuncin de legitimidad (no son ni legtimos ni ilegtimos), no pueden
ser objeto de anulacin, si pueden ser objeto de Vas de hecho administrativas.
Va de Hecho Administrativo: es un acto material, consecuencia de un hecho
administrativo que no se ajusta al derecho porque o bien carece de acto administrativo
(Ej. Se construy una oficina pero nadie ordeno su construccin), o de una norma que
avale su proceder (Ej. Se cobra un tributo pero no hay una ley o resolucin que lo avale),
o bien proviene de un acto irregular por no observar los procedimientos correspondientes
(Ej. Si el plazo para la realizacin del acto es de 15 das y se tarda 30), o porque lesiona
un derecho o garanta constitucional.
Acto de Administracin: es toda disposicin de la Administracin Publica tendiente a
regular su organizacin interna, estas disposiciones no competen a los particulares ya que
se agotan en el mbito del estado. Ej. Propuestas, dictmenes, etc.

Acto de Gobierno: comprende todos los dems actos del Poder ejecutivo que no sean de
carcter administrativo pero que si tienen impacto jurdico sobre terceros,

Acto Institucional: es aquel que tiene un efecto superior o una especial trascendencia para
el estado, por ejemplo declarar una guerra, nombrar jueces para la Corte Suprema, etc.
Si los actos realizados por el presidente fueran contrarios a derecho, no se enjuicia a
travs del Poder Judicial, sino a travs del Juicio Poltico.

4.5 LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS O DE LA VA GUBERNATIVA.

La va gubernativa es el procedimiento que se
sigue ante la administracin con el fin de
controvertir sus propias decisiones. Es decir, que
cuando una persona no est de acuerdo con un
acto de la administracin, la ley ha querido que el
interesado tenga oportunidad de manifestar a la
administracin las

razones

desacuerdo,

la

que

de

su

Administracin tenga, a su vez, la oportunidad de enmendar ella misma sus propios

errores. Este mecanismo es, por consiguiente, un control de la legalidad ejercida ante la
administracin para que ella misma se autocontrole. Su reglamentacin legal est
contenida en el Cdigo Contencioso Administrativo (decretos-leyes 1 de 1984 y 2304 de
1989).

112
Como ya se ha insinuado, la va gubernativa es ante todo un procedimiento. Sin embargo,
antes de estudiar sus detalles procedimentales, se debe hacer algunas aclaraciones
previas que le son aplicables:
1.

La va gubernativa no procede contra los actos de carcter general, ni

contra los trmites, preparatorios o de ejecucin excepto en los casos
previstos en norma expresa (art. 49).

2.

Por la va gubernativa no se puede buscar o pedir indemnizacin de perjuicios, pues

la jurisprudencia ha considerado que la funcin de reconocerla solo le corresponde
al juez.

3. El procedimiento contenido en el decreto 1 de 1984 se aplica por regla general en los

asuntos nacionales. Es decir, que la ley podr establecer procedimientos de va
gubernativa especiales para materias determinadas (art. 1).

4. Igualmente se aplica en los rdenes departamental y municipal, salvo que las asambleas
o concejos establezcan reglas de procedimientos especiales en asuntos que sean de
su competencia (art. 81).

5. El procedimiento de la va gubernativa tiene como presupuesto prctico un acto que

ponga fin a una actuacin administrativa, es decir, que dicho procedimiento solo se
inicia una vez expedida y notificada una decisin (art. 50).
6. La va gubernativa debe agotarse para poder acudir a la va jurisdiccional en relacin con
actos particulares, salvo que las autoridades no hubieren dado oportunidad de
interponer los recursos procedentes (art. 135).
En el procedimiento de la va gubernativa se debe recordar que esta va solo procede
contra los actos particulares o subjetivos. Una vez notificados estos actos, comienza
realmente el procedimiento de la va gubernativa, que se puede resumir en la siguiente
forma:

Recursos.
Por va gubernativa proceden tres recursos, es decir, tres medios de controvertir la
decisin (art. 50):
Por una parte, el recurso de reposicin que consiste en solicitar al mismo funcionario que
dict el acto que lo aclare, lo modifique o lo revoque.
Por otra parte, el recurso de apelacin que procede con las mismas finalidades ante el
inmediato superior del funcionario que dict la providencia. Sin embargo, no habr recurso
de apelacin contra las decisiones de los ministros, directores de departamentos
administrativos,

superintendentes

representantes

legales

de

las

entidades

descentralizadas o de las unidades administrativas especiales que tengan personera

jurdica.
En tercer lugar, el recurso de queja, que procede cuando se rechace el de apelacin y se
interpone directamente ante el superior del funcionario que dict el acto, para que ordene
remitir el expediente y decida lo que sea del caso.
De los recursos se debe hacer uso, por escrito, en la diligencia de notificacin personal o
dentro de los cinco das siguientes a la notificacin, la desfijacin del edicto o la
publicacin, segn el caso. El recurso de apelacin puede interponerse directamente o en

subsidio del de reposicin, es decir, para el caso de que este ltimo sea desfavorable (art.
51).
Los recursos suspenden los efectos de la decisin (art. 55).
Los recursos se resuelven de plano, es decir, simplemente analizando los argumentos y
documentos aportados por el interesado al interponerlos, sin que exista un trmite
especial para resolverlo, a no ser que al interponer el recurso de apelacin se solicite la
prctica de pruebas o se decreten de oficio. En este caso se sealar un trmino entre
diez y treinta das para practicarlas (art. 56).
Agotamiento de la va gubernativa.
Como se ha expresado anteriormente, su agotamiento es indispensable para acudir a la
va jurisdiccional o va de accin. Esto quiere decir que en principio debe cumplirse normal
y totalmente el procedimiento que se ha indicado. Sin embargo, la ley ha previsto que no
solo en ese caso se agota la va gubernativa, sino que existen otras situaciones en las
cuales se entiende agotada. As, de los arts. 60, 62 y 63 del Cdigo

Contencioso

Administrativo puede deducirse que la va gubernativa se entiende agotada en los

siguientes casos:
Cuando contra el acto no procede ningn recurso. Por ejemplo, porque una ley as lo
prevea.
1. Cuando los recursos interpuestos se hayan decidido.
2. Cuando el acto quede en firme por no haber sido interpuestos los recursos de reposicin
o de queja, los cuales no son obligatorios.
Adems se considera agotada la va gubernativa:
3. Cuando interpuestos los recursos transcurre un plazo de dos meses sin que haya
notificadodecisin expresa sobre ellos, caso en el cual se presenta el fenmeno de
silencio administrativo. En este evento, la ley considera que se ha producido una
decisin negativa respecto de las peticiones del particular, con el fin de no dilatar ms
la controversia a la administracin y que el interesado pueda, en consecuencia, acudir
a la va jurisdiccional. Debe anotarse que este silencio administrativo que se predica

respecto de los recursos interpuestos y no resueltos, es diferente del que se produce

en relacin con las peticiones que hacen los particulares, previsto en los arts. 40 a 42.
La revocatoria directa de los actos administrativos.
La revocatoria directa consiste en que la administracin hace desaparecer de la vida
jurdica los actos que ella misma ha expedido anteriormente.
Esta figura debe distinguirse, por una parte, de la anulacin, que es la desaparicin o
extincin del acto por decisin de autoridad jurisdiccional. Por otra parte, la revocacin
directa propiamente dicha debe diferenciarse de la va gubernativa, la cual tambin
permite revocar o hacer desaparecer los actos por decisin de la misma administracin,
pero dicha revocacin o desaparicin se produce solo en virtud de recursos contra actos
individuales y cuando ellos apenas han sido expedidos sin que se encuentren an
ejecutoriados, es decir, en firme. Por el contrario, la figura de la revocacin directa se
presenta por fuera de los trminos propios de la va gubernativa o porque habindola,
no se hizo uso de ella.

De manera que la revocacin directa es una excepcin al

principio de inmutabilidad de los actos o a la autoridad de cosa decidida de que ellos

estn investidos.
Causales de revocacin.
Segn lo estatuido legalmente en el art. 69 del Cdigo Contencioso Administrativo, las
causales en que la administracin debe basarse para revocar sus actos son:

a. Cuando exista manifiesta oposicin del acto a la Constitucin o la ley.

b. Cuando el acto no est conforme con el inters pblico o social, o atente contra l.
c. Cuando con el acto se cause agravio injustificado a una persona. Como lo hace notar la
doctrina, la primera causal implica revocacin por ilegalidad, mientras que las otras dos se
refieren a aspectos de conveniencia. Por lo tanto, en relacin con la primera causal, la
institucin de la revocacin directa es un mecanismo evidente de control del principio de
legalidad.

Funcionario competente.

Segn lo previsto por el art. 69 del Cdigo Contencioso administrativo, los actos
administrativos pueden ser revocados por los mismos funcionarios que los hayan
expedido o por sus inmediatos superiores.
Actos revocables.
La figura de la revocacin en el Cdigo Contencioso Administrativo parece estar prevista
tanto para los actos generales como para los individuales. Sin embargo, la mayora de
las normas dedicadas a esta institucin son fundamentalmente aplicables a los actos
individuales, por lo cual puede afirmarse que falta en nuestro estatuto administrativo una
regulacin para el retiro de los actos generales, fenmeno que se conoce en la prctica y
la doctrina jurdica ms propiamente con la denominacin de derogacin, cuando se
quiere indicar simplemente la desaparicin del acto de la vida jurdica, o subrogacin,
cuando se quiere hacer notar que el acto es sustituido por otro.
Procedimiento de revocacin.
El art. 73 del Cdigo Contencioso Administrativo establece que cuando un acto
administrativo haya creado o modificado una situacin jurdica de carcter particular y
concreto o reconocido un derecho de igual categora, no podr ser revocado sin el
consentimiento expreso y escrito del respectivo titular. No obstante lo anterior, se podr
revocar sin ese consentimiento cuando se trate de un acto presunto por silencio
administrativo positivo si se dan las causales para la revocacin o, si fuere evidente que
el acto ocurri por medios ilegales.
Por otra parte, la misma norma prev que todos los actos se podrn revocar
parcialmente en cuanto sea necesario para corregir simples errores aritmticos o de
hechos, que no incidan en el sentido de la decisin.
Finalmente, cuando se trate de revocacin de actos de carcter particular y concreto, el
art. 74 ordena que se adelante la actuacin administrativa de acuerdo con las normas
previstas en el mismo Cdigo para las actuaciones de oficio (art. 28 y los all citados). En
cuanto a la derogacin o subderogacin de los actos generales, el Cdigo no consagra
normas especiales, por lo cual debe entenderse que dichas derogaciones o
subderogaciones estn sometidas al procedimiento que deba cumplir la respectiva

autoridad para expedir los actos de su competencia. Por ejemplo, si un concejo

municipal quiere derogar o subderogar un acuerdo, deber hacerlo a travs de otro
acuerdo, que deber cumplir, por consiguiente, el procedimiento establecido para esta
clase de actos.
Caractersticas.
De acuerdo con las dems normas del Cdigo Contencioso administrativo que regulan la
revocacin directa y de los anlisis jurisprudenciales y doctrinales sobre la materia, se
puede precisar las siguientes caractersticas de esta institucin:
a. Puede hacerse de oficio o a solicitud de parte. Es decir, que la decisin de revocar el acto
puede tomarla el funcionario competente por su propia iniciativa, o porque algn
interesado se lo solicita. Cuando se produce a solicitud de parte, en la prctica se
habla, aunque antitcnicamente, de recurso extraordinario de revocacin directa.
b. Trmino para revocar. Segn lo establecido en el art. 71, la revocacin podr cumplirse en
cualquier tiempo y en relacin con providencias o actos en firme o que se hallen
sometidos al control de los tribunales contencioso administrativos, siempre que en este
ltimo caso no se haya dictado auto admisorio de la demanda. Sin embargo, debe
entenderse que la imposibilidad de revocar un acto despus de dictado el auto
admisorio de la demanda no se refiere a la derogacin o revocatoria de actos generales
ni, frente a actos individuales, cuando la revocacin de estos ltimos fuere por razones
de conveniencia u oportunidad, ya que sobre estos aspectos no es competente el juez
administrativo.
c.

Efectos de la revocacin. El art. 72 del Cdigo Contencioso precepta que

ni la peticin de revocacin ni la providencia que la resuelve reviven los
trminos legales para el ejercicio de las acciones contenciosoadministrativas ni dar lugar a la aplicacin del silencio administrativo.
Trata de evitar este precepto que la institucin de la revocacin se
convierta en un mecanismo que permita mantener indefinidamente las
posibilidades de reclamaciones ordinarias mediante las acciones. Es decir,
que los trminos para el ejercicio de las acciones se cuentan a partir de la
notificacin o publicacin del acto cuya revocacin se solicit y no a partir

de la peticin de revocacin ni de la decisin que se tome para resolver

dicha peticin.
Por otra parte, a pesar de que el Cdigo no se refiere a los efectos de la revocacin en
cuanto al tiempo de vigencia del acto revocado, se podra preguntar si la revocacin
produce efectos retroactivos o solo para el futuro. A este respecto, el derecho francs
diferencia la abrogacin, que es la revocacin de los actos con efectos hacia el futuro,
del retiro, que es la revocacin con efectos retroactivos, es decir, haciendo desaparecer
el acto desde su mismo nacimiento. Sobre este particular, parece que dad la
reglamentacin legal de la revocacin en nuestro ordenamiento jurdico, debe tenerse en
cuenta la causal que da lugar a ella, as la revocacin se basa en la causal de
inconstitucionalidad o ilegitimidad, sus efectos deben considerarse retroactivos, a
semejanza de la declaratoria de utilidad decretada por el juez. A su vez, si la revocacin
es por razones de oportunidad o inconveniencia, debe considerarse que solo produce
efectos hacia futuro.
4.6 LAS ACCIONES CONTENCIOSO ADMINISTRATIVAS.
Desde un punto de vista general la va jurisdiccional o va de accin es la controversia
jurdica que se entabla ante los jueces. Ya en el campo ms preciso en que nos
encontramos ubicados, es decir, en relacin con el principio de legalidad, la va
jurisdiccional es la controversia jurdica que se entabla contra las actuaciones
administrativas, pero ya no ante la misma administracin, como en la va gubernativa, sino
ante la rama judicial.
Para estos efectos la rama judicial est representada por la jurisdiccin de lo
contencioso administrativo, compuesta por el Consejo de Estado, a nivel nacional, los
tribunales administrativos, a nivel seccional y los jueces administrativos. A ellos se refiere
cuando se hace referencia en abstracto al juez administrativo. El reparto de
competencias entre el Consejo de Estado y las dems instancias, es objeto de estudio del
derecho contencioso administrativo.
Por la va jurisdiccional contencioso administrativa proceden las siguientes acciones:
accin de nulidad, accin de nulidad y restablecimiento del derecho, accin de reparacin
directa, acciones contractuales y accin de definicin de competencias administrativas.

Accin de nulidad.
Est

consagrada

en

el

art.

84

del

Cdigo

Contencioso Administrativo. Consiste en que una

persona solicita al juez que declare que un acto
administrativo es violatorio de una norma jurdica
superior por cualquiera de las causales de ilegalidad
estudiadas, y que, por consiguiente, decrete su
anulacin.
Las principales caractersticas de esta accin de nulidad son las siguientes:
1.

Se ejerce en inters de la legalidad, es decir, con el simple propsito de que se respete el

principio de legalidad, lo cual constituye un propsito de inters general y no particular de
quien la promueve.

2.

Es una accin pblica, es decir, que puede ejercerla cualquier persona, sin necesidad de
tener la calidad de abogado.

3. No caduca, o sea que puede ejercerse en cualquier tiempo, salvo excepciones

expresamente previstas por la ley, como es el caso de la accin electoral que caduca
en veinte das (C.C.A. art. 136 y ley 14 de 1988, art. 7).
4.

La declaratoria de nulidad produce efectos erga omnes, es decir, generalmente o para

toda la comunidad (C.C.A. art. 175).

5. La sentencia produce efectos retroactivos, lo cual quiere decir que se entiende que el acto
no ha existido jams. Sin embargo, esta caracterstica no siempre se presenta en forma
absoluta, pues en la prctica se presentan situaciones que es imposible desconocer,
caso en el cual corresponder al juez dar directivas a la administracin sobre la forma
de restablecer la situacin antes gratuita, vale decir, que la actuacin est exenta de
impuestos y gastos especiales. No obstante, debe tenerse en cuenta que el art. 46 del
decreto 2304 de 1989, que modific el art. 207 del Cdigo Contencioso Administrativo,
establece que en el acto admisorio de la demanda se dispondr que el demandante

deposite la suma que prudencialmente considere necesaria para pagar los gastos
ordinarios del proceso, lo cual se encuentra reglamentado por el decreto 2867 de 1989.
6. Procede tanto contra actos generales como individuales, siempre y cuando solo se
persiga el fin de inters general de respeto a la legalidad. Sin embargo, debe anotarse
que la seccin primera del Consejo de Estado ha venido aplicando una jurisprudencia
segn la cual, la accin de nulidad no lo procede contra actos individuales cuando as
lo ha previsto expresamente una ley o cuando la situacin conlleve un inters para la
comunidad en general de tal naturaleza e importancia que desborde el simple inters
de la legalidad en abstracto, por afectar de manera grave y evidente el orden pblico,
social o econmico.

Adems de esta accin de

nulidad prevista

por

el

Cdigo Contencioso
para los actos administrativos,
la
Constitucin
consagra

Poltica
una
va

jurisdiccional
especial para
garantizar el principio
de legalidad en relacin con
las leyes y los decretos del
presidente que tienen fuerza de
ley. Esta va ejerce ante la Corte

Constitucional por medio

de
de

la

llamada

accin

Inconstitucionalidad o inexequibilidad, y

obstante, debe

tambin por medio de un control

tenerse en

automtico, en el caso de los

Cuenta que en este caso

decretos de

especial se ha considerado que

esta de guerra exterior, de

la decisin de la Corte no tiene

conmocin interior y de

efectos retroactivos sino solos

emergencia.

No

hacia futuro.

Accin de nulidad y restablecimiento del derecho.

Se encuentra consagrada en el
art.
85

del

Cdigo

Contencioso

juez administrativo para que

anule el acto
destitucin

de
y

se

le restablezcan los derechos

Administrativo. Consiste en que

violados.

una persona perjudicada por un

El restablecimiento de

acto administrativo solicita al juez

derechos en este caso

que decrete la nulidad

consistir en reintegrar

de ese acto por ser

al funcionario al cargo

contrario a una
norma
superior,

jurdica
pero

que, adems, se
le restablezca
en su derecho o se le repare

del que haba sido

despojado, que se
le paguen los
sueldos y prestaciones
dejados de recibir y que
se considere que

el dao. Por ejemplo, ante la

no existi solucin de continuidad

destitucin presuntamente ilegal

en la prestacin de los servicios.

de un funcionario, este puede

acudir al

12
3

Las principales caractersticas de esta accin son:

1. No solo se ejerce en inters de la legalidad en abstracto, sino que intenta, adems, la
defensa de un inters particular.
2. No puede ejercerla cualquier persona, sino solamente aquella que demuestra un inters,
es decir, el perjudicado por el acto.
3. Por regla general tiene un trmino de caducidad de cuatro meses contados a partir de la
notificacin, publicacin o ejecucin del acto; es decir, el perjudicado por el acto.
4. Por regla general tiene un trmino de caducidad de cuatro meses contados a partir de la
notificacin, publicacin o ejecucin del acto; es decir, que despus de ese trmino ya no
puede ejercerse la accin. Si la parte demandante es una entidad pblica, la caducidad es de
dos aos.

5. La sentencia que se dicte como resultado de esta accin produce dos clases de efectos:
generales en cuanto a la declaratoria de nulidad y relativos o interpretes en cuanto al
restablecimiento de los derechos violados, ya que este solo beneficia y obliga a las
partes que intervinieron en el proceso (C.C.A., art. 175).
6. En esta accin la sentencia tambin produce efectos retroactivos. Pero como pueden
haberse producido efectos que no es posible eliminar, en estos casos el
restablecimiento del derecho se traduce en una indemnizacin de perjuicios.
7.

El restablecimiento del derecho puede consistir tambin en la modificacin de una

obligacin fiscal, o de otra clase, o la devolucin de lo pagado indebidamente
(C.C.A., art. 85).

8. Es onerosa, o sea que los posibles gastos que se causen son por cuenta del interesado.
Adems, solo puede tramitarse a travs de abogado titulado e inscrito.

Por regla general solo procede contra actos de carcter individual o subjetivo.
Accin de reparacin directa.
Esta accin consagrada en el art. 86 del C.C.A., consiste en que la persona que acredite
inters podr pedir directamente la reparacin de un dao causado por la administracin,

cuando la causa de la peticin sea un hecho, una omisin, una operacin administrativa
o la ocupacin temporal o permanente de un inmueble por causa de trabajos pblicos.
Las caractersticas de esta accin son en general semejantes a las de la accin de
nulidad y restablecimiento del derecho, salvo en los siguientes aspectos:
1.

No hay declaratoria de nulidad sino restablecimiento directo del derecho.

2.

Procede contra hechos, omisiones y operaciones administrativas.

3.

El dao objeto de la reparacin puede ser tambin el emanado de la ocupacin

temporal o permanente de inmuebles por causa de trabajos pblicos.

4.

Tiene un trmino de caducidad de dos aos, contados a partir del acaecimiento del
hecho, omisin u operacin administrativa o de ocurrida la ocupacin del inmueble.
Acciones contractuales.

Esta clase de acciones las consagra el Cdigo Contencioso Administrativo en su art. 87.
consisten en que cualquiera de las partes de un contrato estatal podr pedir que se
declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenaciones o
restituciones consecuenciales; que se ordene su revisin; que se declare su
incumplimiento y que se ordene al contratante responsable a indemnizar los perjuicios y
que se hagan otras declaraciones y condenaciones.
Esta accin caduca a los dos aos de ocurridos los motivos de hecho o de derecho que le
sirvan de fundamento (C.C.A., art. 136).
La accin electoral.
Se

ocupa

de

aspectos

es

jurisdiccionales donde por lo

menos una de las partes es el

similar

Estado; est a cargo de un

tribunal

de

ltima

instancia

denominado Consejo de Estado,

quiz

entidad judicial que

perfeccion

ada

de

Adems

de

la propia

funciones

institucin

jurisdiccionales, acta como

napolenica de donde

126

las

"cuerpo supremo consultivo del

la copi el libertador

Gobierno en asuntos de

Simn Bolvar hace

administracin", funcin esta que

ms de 180

incluye tambin la de emitir

aos.

conceptos

en

materia

electoral,

El Captulo III del ttulo sobre la

los
cuales

rama judicial seala que el

solamente

Consejo de Estado tendr un

pueden elevarse

nmero impar de magistrados

por conducto del

quienes estn divididos en salas

Gobierno y

y secciones para separar las

an cuando

distintas materias de que se

no obligana

ocupa la corporacin.

quien

los

solicita,
s

genera un criterio acerca

de

cul

es

el

alcance,

interpretacin y aplicacin ms
adecuada de la ley o de cualquier
otra norma jurdica, que incorpora
al menos la presuncin de buena
fe de los servidores que los
acogen.
Entre las funciones anteriormente sealadas deben incluirse otras como la de prdida de
investidura de los congresistas en los casos previstos por la Constitucin y la ley lo cual
le da a esta jurisdiccin singulares competencias que sern objeto de anlisis posterior.

La

jurisdiccin

contenciosa

conflicto entre entidades pblicas

nive

administrativa se ocupa de los

y los particulares y sobre la

aspectos jurisdiccionales donde

legalidad

actuaciones

naci

por lo menos una de las partes es

administrativas de las autoridades

ona

el Estado en cualquiera de

nacionales.

l.

manifestaciones;

las

sus

La funcin jurisdiccional en
materia electoral, se cumple por

incluye materias de

conducto de su seccin V, la cual

impuestos,
y

demandas que

la

responsabilidad
por

es responsable de resolver las

sanciones

multas;

Estado

se

del

contra eleccin
de presidente y
vicepresidente

dems actuaciones; los

contratos

derivados

de

celebrados

sus servidores pblicos y desde

luego las controversias surgidas
con motivo de la eleccin a cargos
o corporaciones pblicas por voto
popular o por la designacin de
funcionarios

por

determinadas autoridades.
Por

de

congresistas

por

ser

de carcter
nacional, quedando
reservado

los

tribunales

contencioso administrativos que

operan

nivel

de

los

departamentos las instancias de

los procesos electorales contra la
eleccin

de

autoridades

corporaciones departamentales y
locales;

este

tribunal

tambin

verifica la legalidad de las normas

contenciosa atiende los asuntos

de las autoridades regionales y

electorales por tratarse de una

locales, y cumple con el control

funcin de Estado, tambin es

constitucional

tribunal

materias que quedaron indicadas

de

esta

votaciones

instancia

dirime

tanto,

la

ste; los conflictos laborales del

Estado o entidades estatales con

de

Repblica
ellas

con

altos

presenten

omisin,

hechos, operaciones y
conflictos

las

materias

propias de esa jurisdiccin que

contribuciones,

de

ltima

situaciones

instancia,
de

en

las

mismas

a cargo del Consejo de Estado a

12
7

Como se analizar, la eficiencia y oportunidad con que se imparte justicia en materia

electoral, est garantizada con trminos procesales perentorios, tanto en la prontitud con
que deben presentarse las acciones, como en los estrechos y drsticos trminos en que
tienen que resolverse las controversias planteadas, de tal forma se asegura que apenas
iniciado el perodo correspondiente del elegido, y an antes de comenzar, exista un fallo
judicial que confirme la legalidad de la eleccin o al contrario declare nulo lo actuado y en
su lugar determine en sede de instancia a quien corresponde reemplazar el cargo o curul
que no fueron provistos. Las providencias judiciales tienen efecto (en las dos instancias o
en la nica del Consejo de Estado) inmediatamente de tal forma que los recursos
extraordinarios se tramitan pero no impide el cumplimiento de lo ordenado por el juzgador
administrativo.
Cada

uno

de

sus

magistrados, obra segn

independencia y autonoma;

la

Constitucin

Poltica

con

las distintas corporaciones que desempean diferentes

jurisdicciones tienen tambin independencia y autonoma entre s y con relacin a las

dems de la rama judicial y guardan las mismas caractersticas frente a los otros poderes
pblicos; adems

la

propia

organizacin electoral responsable de la direccin de

las votaciones, del escrutinio y declaracin de resultados de las elecciones, tambin tiene
plena autonoma e independencia y constituye una organizacin aparte, no adscrita a los
poderes pblicos tradicionales, ni a ninguno otro, sino que su funcin emana directamente
de la soberana del Estado (arts. 113 y 120).

Atributos de la Administracin Electoral

Los requisitos ideales que debe reunir una administracin electoral pueden ser resumidos
en las siguientes notas:
Debe actuar con criterios de profesionalidad e independencia con respecto al partido
poltico en el poder y los dems contendientes.
Ha de ser reconocida por stos como neutral para organizar el proceso electoral.
Debe resultar suficientemente eficaz y contar con los medios necesarios.

Estar sujeta a controles independientes igualmente fiables, ya sean judiciales o de otra

clase.
La norma general, con la posible excepcin de los sistemas federales en democracias
consolidadas, parece ser que el organismo que est a cargo de organizar las elecciones
en un pas ser tanto ms poderoso e independiente cuanta mayor sea la desconfianza
poltica en las instituciones ordinarias del estado y menor la legitimacin de stas para
adoptar decisiones que puedan poner en duda su neutralidad. Desde este punto de vista,
es posible clasificar las distintas administraciones electorales de acuerdo con una "escala
de desconfianza" estructurada en los siguientes tramos:
Pases que encargan la administracin de sus procesos electorales a sus rganos
administrativos ordinarios centrales y locales, y no modifican el sistema ordinario de
controles.
Aquellos que, aun considerando que sus instituciones ejecutivas y judiciales son
adecuadas para el desarrollo de un proceso electoral, refuerzan el control sobre la accin
del Ejecutivo creando una junta electoral que tiene facultades de control pero no de
administracin de los procesos.
Los que constituyen organismos electorales especficos encargados de la organizacin de
las elecciones, pero que permanecen bajo el control del poder judicial.
El nivel ms alto de desconfianza es el del modelo de tribunales electorales, organismos
que no slo sustituyen a la administracin gubernamental en la organizacin del proceso,
sino que asumen todas las funciones, configurados como un cuarto poder del estado.
Como regla general, el modelo concreto en cada regulacin electoral depende de la
consolidacin a la que hayan llegado sus instituciones democrticas. En los pases en
transicin poltica, la norma parece ser la creacin de una comisin electoral permanente.
Sus miembros suelen ser nombrados por el parlamento y una parte de ellos es de
procedencia judicial. Se ocupa de la administracin del proceso, pero sus decisiones
pueden ser en ltima instancia revisadas judicialmente.
Se trata por tanto de administraciones ad hoc, autnomas de los dems poderes del
estado. Suelen funcionar en lneas generales de manera muy aceptable y facilitan la
colaboracin y financiacin internacionales en el desarrollo de las elecciones, ya que se
trata de organismos separados del gobierno y normalmente representativos del conjunto
de opciones polticas ms importantes del pas. Sin embargo, en un momento ms

avanzado en la consolidacin de los sistemas electorales es posible plantear algunas

dudas sobre esta clase de organismos, especialmente desde la ptica de los recursos
disponibles, que se discuten en los apartados siguientes.
La accin de definicin de competencias.
Esta accin est consagrada en el art. 88 del C.C.A. para los casos en que se presenten
conflictos de competencias entre varias entidades administrativas o que ejerzan funciones
administrativas. En tales casos, sea que las dos entidades se consideren competentes o
incompetentes, debern remitir la actuacin al tribunal administrativo correspondiente o al
Consejo de Estado, de acuerdo con la competencia atribuida a cada uno de ellos, para
que se resuelva el conflicto siguiendo las reglas establecidas en el mismo artculo citado.
Otras

acciones.

Adems de las anteriores, debe tenerse en cuenta que la Constitucin de 1991 consagra
nuevas acciones, que aunque no son propiamente contencioso- administrativas en cuanto
pueden ejercerse ante jueces diferentes de los administrativos, implican control de
legalidad de las actuaciones de las autoridades.

Estas nuevas acciones son las

siguientes:

1. La accin de tutela, mediante la cual toda persona podr reclamar ante los jueces, en
todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la proteccin
inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos
resulten vulnerables o amenazados por la accin o la omisin de cualquier autoridad
pblica y, en algunos casos, de los particulares (art. 86).
2. La accin de cumplimiento, mediante la cual toda persona podr acudir ante la autoridad
judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo (art. 87).
3. Las acciones populares, para la proteccin de los derechos e intereses colectivos,
relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad pblicos, la
moral administrativa, el ambiente, la libre competencia econmica y otras de similar
naturaleza que se definan en la ley (art. 88, inc. 1).

4. Las acciones colectivas, originadas en los daos ocasionados a un nmero plural de

personas, sin perjuicio de las correspondientes acciones particulares (art. 88, inc. 2).

4.5. VA DE EXCEPCIN.
Presuncin de legalidad.

132

Para comprender el mecanismo de la va de excepcin se

debe saber ante todo, que existe el principio llamado
presuncin de legalidad, segn el cual las leyes y los
actos administrativos se consideran ajustados a derecho
mientras no se demuestre lo contrario. En la prctica este
principio se traduce en que los actos mencionados deben
ser obedecidos, tanto por las autoridades como por los
particulares, desde el momento en que comienza
su vigencia y mientras no sean declarados inconstitucionales o ilegales por la autoridad
competente.
Este principio se encuentra consagrado expresamente en el art. 66 del Cdigo
Contencioso Administrativo al manifestar que los actos administrativos sern
obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdiccin en lo
contencioso administrativo. Debe entenderse que en relacin con los actos de carcter
legislativo este principio tambin se aplica mientras no son declarados inexequibles por
la jurisdiccin constitucional.
Justificacin y concepto de la va de excepcin.
La aplicacin estricta de presuncin de legalidad puede traer consecuencias graves para
la vida jurdica de un Estado. En efecto, segn este principio, la autoridad encargada de
aplicar un acto tendra que aplicarlo a pesar de que ese acto fuera manifiestamente ilegal,
lo cual es ilgico porque, de otra parte, segn el art. 6 de la Constitucin, las autoridades
son responsables por sus actuaciones ilegales. Por ejemplo, se podra imaginar el caso
de un modesto alcalde municipal que, basado errneamente en su calidad de mxima
autoridad del municipio, decidiera implantar mediante decreto la pena de muerte para las
personas que incurran en una infraccin determinada. Si se aplicara rgidamente el

principio de presuncin de legalidad, el juez correspondiente tendra que aplicar ese acto
mientras no fuera suspendido o anulado, a pesar de su manifiesta contradiccin con la
norma constitucional que prohbe la pena de muerte en Colombia.
Para evitar esas posible consecuencias funestas que pueda traer la aplicacin rgida del
anterior principio, el derecho ha creado el mecanismo de la excepcin de ilegalidad o va
de excepcin que consiste en que la autoridad encargada de aplicar una norma, se
abstiene de hacerlo por considerarla violatoria de una norma jurdica superior.
Fundamento legal.
La figura de la excepcin est consagrada, en primer lugar, en el art. 4 de la Constitucin
al manifestar que en todo caso de incompatibilidad entre la Constitucin y la ley u otra
norma

jurdica,

se

aplicarn

las disposiciones constitucionales, con lo cual est

expresando que las normas contrarias a la Constitucin no se aplican.

Por su parte, el art. 12 de la ley 153 de 1887, al manifestar que las rdenes y dems actos
ejecutivos del gobierno expedidos en ejercicio de la potestad reglamentaria, tienen fuerza
obligatoria y sern aplicados mientras no sean contrarios a la Constitucin o a las leyes,
est diciendo, al contrario, que dichos actos y rdenes no sern aplicados cuando sean
contrarios a las normas superiores mencionadas.
A su vez, con fundamento en las normas citadas anteriormente y en el art. 240 del
Cdigo de Rgimen Poltico y Municipal, debe entenderse que esta figura de la
excepcin de ilegalidad aplicable a todas las escalas de la pirmide jurdica.
La va excepcin presenta las siguientes caractersticas:
1. No tiene un procedimiento especial.

La va excepcin se presenta dentro de un

procedimiento cuyo objeto principal no es determinar la legalidad o ilegalidad de la

norma, sino un objeto de carcter civil, penal, laboral, comercial, etc., para cuya
solucin es necesario aplicar la norma cuya legalidad resulta siendo discutida. Es decir,
que la controversia sobre la legalidad o ilegalidad de la norma no es el punto principal
del caso, sino apenas un aspecto incidental dentro del procedimiento que se est
tramitando.

2. Puede darse dentro de un procedimiento jurisdiccional o administrativo. El mecanismo de

la va excepcin puede aplicarse con ocasin de un procedimiento jurisdiccional, es
decir, dentro de un proceso, o dentro de un procedimiento de carcter administrativo.
d. A este respecto, conviene anotar que algunos autores, entre ellos Vidal Perdomo,
consideran que la aplicacin de la excepcin de ilegalidad es discutible y que en caso
de ser aplicada solo puede serlo por las autoridades jurisdiccionales y no por las
administrativas, fundamentndose en que la accin de nulidad no prescribe y tiene
suspensin provisional; que sera dejar al capricho de los particulares o de los mismos
gobernantes la ejecucin de las normas, no obstante el carcter jerrquico y operativo
de la administracin; que la Constitucin y las leyes han querido confiar exclusivamente
a la jurisdiccin de lo contencioso administrativo el control de la legalidad de los actos
de la administracin; y, finalmente, que en relacin con los decretos del presidente de
la e irrazonado por parte de los funcionarios. A este respecto se debe recordar que el
art. 6 de la Constitucin hace responsables a los funcionarios por sus actuaciones
ileales, y el art 91 de la misma Carta manifiesta que el mandato superior no exime de
responsabilidad al agente que lo ejecuta, salvo el caso de los militares en servicio. De
estas dos normas puede decirse que los funcionarios no estn obligados a aplicar
las normas cuando consideren que ellas son ilegales, as hayan sido dictadas por sus
superiores.
3. Puede aplicarse de oficio o a solicitud de parte. Es decir, que la norma que se considera
ilegal puede dejar de aplicarse ya sea porque el funcionario encargado de aplicarla
decida no hacerlo por su propia iniciativa, o porque el interesado le solicita que no la
aplique y el funcionario encuentre que dicha peticin es razonada y est de acuerdo
con su criterio.
4. Solo produce efectos relativos. O sea, que la no aplicacin de una norma con fundamento
en la va excepcin solo produce efectos para el caso concreto dentro del cual dicho
norma deja de aplicarse. Ello quiere decir que la norma no es declarada nula y que, por
lo mismo, ella continua vigente.
Puede aplicarse en cualquier tiempo. Es decir, que no tiene un trmino preciso de
prescripcin o caducidad. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que esa posibilidad
aparentemente indefinida de aplicar la va excepcin est limitada en la prctica por el

pronunciamiento que llegare a hacer al juez de lo contencioso repblica, la posibilidad de

dejar de aplicarlos ira contra su calidad de suprema autoridad administrativa consagrada
en la Constitucin.
Sin embargo, se cree que la excepcin puede ser aplicada tanto por las autoridades
jurisdiccionales como por las administrativas, con fundamentos en los siguientes contra
argumentos:
e. En relacin con la existencia de la accin de nulidad y la posibilidad de suspensin
provisional, ello no debe oponerse a la posibilidad de aplicar la va de excepcin, pues,
precisamente, esta ltima figura existe, como se ha explicado, para evitar las
consecuencias funestas que puede traer la aplicacin de las normas mientras son
suspendidas o anuladas.
f.

Respecto del segundo argumento, es claro, por una parte, que la excepcin no puede ser
aplicada por los particulares. Por otra parte, no se trata de dejar al capricho de los
gobernantes la ejecucin de las normas, sino de que acten razonadamente en esos
casos excepcionales en que se veran avocados a aplicar una norma ilegal.
g.

Respecto de la posible exclusividad de la jurisdiccin contencioso

administrativa

para

controlar

la

legalidad

de

los

actos

de

la

administracin, es cierto que a esa jurisdiccin le corresponde el

pronunciamiento definitivo, pero ello no excluye la existencia de otros
medios de control, como es el caso de la va gubernativa y de la va de
excepcin.
h. Finalmente, en relacin con el respeto absoluto de los decretos del presidente por su
calidad de suprema autoridad administrativa, no se cree que esa calidad impida la
aplicacin de la va excepcin, porque sera predicar la obligacin de obedecimiento
ciego.
5.

administrativo sobre la legalidad del acto. En efecto, una vez declarada

la legalidad del acto en forma definitiva, ninguna otra autoridad podr
dejar de aplicarlo argumentando su posible ilegalidad con base en las
mismas razones ya analizadas por el juez. A su vez, si la declaratoria es

de ilegalidad o suspensin provisional, no habr lugar a aplicar la va

excepcin ya que el acto no podr ser aplicado, no tanto por ser ilegal,
sino por no estar vigente.
LA VIOLENCIA URBANA HIJA DE LA CORRUPCIN ADMINISTRATIVA, BALA
PRDIDA DE LA POBREZA Y LA MISERIA
Este ensayo tiene como propsitos generar conciencia y opinin ciudadana en torno al
impacto de la Corrupcin Administrativa en la violencia que hoy vivimos

en Colombia y

apostarle a la construccin de una Cultura de Paz a partir de priorizar la lucha contra esta
clase de Corrupcin; escenario que considero igualmente vlido en cualquier parte del
mundo.
Siguiendo la direccin que le he dado a este escrito, pienso que para iniciar es importante
transcribir algunos artculos de la "Declaracin Sobre una Cultura de Paz" de la Asamblea
General de las Naciones Unidas, Res/53/243:
Del artculo 1 Una cultura de paz es un conjunto de valores, actitudes, tradiciones,
comportamientos y estilos de vida basados en:
a) El respeto a la vida, el fin de la violencia y la promocin y la prctica de la no violencia
por medio de la educacin, el dilogo y la cooperacin
f) El respeto y la promocin del derecho al desarrollo
h) El respeto y el fomento del derecho de todas las personas a la libertad de expresin,
opinin e informacin
Del artculo 3
El desarrollo pleno de una cultura de paz est integralmente vinculado a:
e) El fortalecimiento de las instituciones democrticas y la garanta de la participacin
plena en el proceso del desarrollo
c) La erradicacin de la pobreza y el analfabetismo y la reduccin de las desigualdades
entre las naciones y dentro de ellas
g) La promocin del desarrollo econmico y social sostenible
j) La garanta de la libre circulacin de informacin en todos los niveles y la promocin del
acceso a ella

k)El aumento de la transparencia y la rendicin de cuentas en la gestin de los asuntos

pblicos
Del Artculo 6
La sociedad civil ha de comprometerse plenamente en el desarrollo total de una cultura de
paz.
Del Artculo 7
El papel informativo y educativo de los medios de difusin contribuye a promover una
cultura de paz
Por considerarlos complementos valiosos en esta Introduccin, transcribo igualmente
algunos artculos "Del Programa de Accin sobre una Cultura de Paz", aprobado en la
107a sesin plenaria de la Asamblea General de las Naciones Unidas
1. Medidas para promover el desarrollo econmico y social sostenible:
e) Adoptar ms medidas para velar porque el proceso de desarrollo sea participativo y
porque los proyectos de desarrollo cuenten con la plena participacin de todos
13. Medidas para Fortalecer la participacin democrtica.
a) Consolidar todas las actividades destinadas a promover principios y
prcticas democrticas
b) Hacer especial hincapi en los principios y prcticas democrticos en
todos los niveles de la enseanza escolar, extraescolar y no escolar
c) Establecer y fortalecer instituciones y procesos nacionales en que se
promueva y se apoye la democracia por medio, entre otras cosas, de
la formacin de funcionarios pblicos y la creacin de capacidad en
ese sector
e) Luchar contra el terrorismo, la delincuencia organizada, la corrupcin, as como la
produccin, el trfico y el consumo de drogas ilcitas y el blanqueo de dinero, por su
capacidad de socavar la democracia e impedir el pleno desarrollo de una cultura de
paz
15. Medidas destinadas a apoyar la comunicacin participativa y la libre circulacin de
informacin y conocimientos:

a) Apoyar la importante funcin que desempean los medios de difusin

promocin de una cultura de paz

en la

b) Velar por la libertad de prensa y la libertad de informacin y comunicacin

d) Promover la comunicacin social a fin de que las comunidades
puedan expresar sus necesidades y participar en la adopcin de
decisiones.
1. Contexto de la corrupcin

La corrupcin es un fenmeno que se ha incubado en el mundo, especialmente en

Amrica Latina, regin con los ms altos ndices.
Colombia no est exenta de este perverso flagelo que le arrebata las posibilidades de
bienestar a millones de compatriotas desposedos y carentes de toda oportunidad. El
Estado colombiano es un cuerpo gigantesco, ineficaz y corrupto. La politiquera lo
convirti en un instrumento para devolver favores electorales, enriquecerse por la va de
los contratos amaados, las obras mal concluidas, las compras con sobreprecio, los
reajustes, las mayores cantidades de obra, las obras no ejecutadas, las nminas paralelas
y toda suerte de componendas que alimentan los bolsillos de una clase especializada en
estos atentados contra el presupuesto pblico
La corrupcin erosiona la democracia, afecta la economa, obstaculiza y encarece la
prestacin de los servicios pblicos, golpea la inversin pblica social, origina desigualdad
y desvo de los dineros pblicos a los bolsillos de los particulares, contribuye al dficit
fiscal. "La corrupcin socava la legitimidad de las instituciones Pblicas, atenta contra la
sociedad, el orden moral y la justicia, as como contra el desarrollo integral de los
pueblos". Constituye, en esencia, un atentado sistemtico contra el bien comn
La corrupcin cuenta con ambientes propicios, como el relacionado con la magnitud de la
discrecionalidad oficial y la correlativa obligacin de rendir cuentas, una gran discrecin
sin la correspondiente obligacin de rendir cuentas fiscales, financieras, administrativas o
polticas.

En nuestro pas, la corrupcin se ha generalizado por tres causas concretas: la

impunidad, el poco apego a la ley y la permeabilidad de funcionarios pblicos y
empresarios a pedir o a pagar sobornos.
2. La funcin social del Estado Colombiano y la corrupcin
Nuestra Constitucin precepta que la organizacin existente en Colombia es la de un
Estado social de derecho, (...), democrtica, participativa y pluralista, fundada en el
respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la
integran y en la prevalencia del inters general.
Define como fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad
general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en
la Constitucin; facilitar la participacin de todos en las decisiones que los afectan y en la
vida econmica, poltica, administrativa y cultural de la nacin; (...) mantener la integridad
territorial y asegurar la convivencia pacfica y la vigencia de un orden justo.
Asimismo determina que el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la
poblacin son finalidades sociales del Estado. Ser objetivo fundamental de su actividad
la solucin de las necesidades bsicas insatisfechas (NBI) de salud, de educacin, de
saneamiento ambiental y de agua potable. Para tales efectos, en los planes y
presupuestos de la nacin y de las entidades territoriales, el gasto pblico social tendr
prioridad sobre cualquier otra asignacin; este objetivo en El Estatuto Orgnico del
Presupuesto General de la Nacin se define como gasto pblico social incluyendo
tambin las NBI de vivienda.
Igualmente establece que los servicios pblicos son inherentes a la finalidad social del
Estado.
Sin embargo, frente a los anteriores preceptos constitucionales encontramos como parte
del presupuesto pblico, succionando todo lo que est a su alcance y menoscabando los
recursos del gasto pblico social: El abuso de funciones, el soborno, las comisiones y
obsequios ilegales, el enriquecimiento ilcito, el trfico de influencias, las contribuciones
ilegales, las contrataciones irregulares, los gastos suntuarios e innecesarios, los
sobrecostos, la desigualdad, la inmoralidad, la deshonestidad, la lentitud, la congestin,

142

el desgreo administrativo, el despilfarro, la ineficiencia, la ineficacia, la inequidad, la

exclusin, la irresponsabilidad, la impunidad, los fraudes, los desfalcos, el clientelismo, la
evasin, el nepotismo, la burocracia, los sobornos, los peculados, las malversaciones, la
injusticia, los serruchos, los chanchullos, el chancuco, la mordida, el manejo
antieconmico, el c.v.y, etc. como para elaborar todo un diccionario.
Como vemos, la realidad est muy lejos de la funcin social y pblica que debe cumplir
el Estado, por el contrario, ha permitido desarrollar y mantener un modelo perverso de
convivencia entre lo pblico y lo privado, en donde prima el inters particular sobre el
general. Se ha generado una cultura de consumo y dinero fcil, constituyndose en uno
de los mayores obstculos para el desarrollo de un Estado productivo. En este sentido
cmo no citar del libro La Corrupcin Administrativa en Colombia, del politlogo y
profesor Universitario Fernando Cepeda Ulloa, que "la fiebre por el enriquecimiento fcil
se ha regado como una peste" y que "La riqueza fcil termin por seducir a muchos.
Ese fue quizs, su mayor efecto corruptor. As como en otros tiempos la honestidad
generaba ms honestidad, en nuestro tiempo la deshonestidad genera ms
deshonestidad. Se es el riesgo mayor de la corrupcin que, una vez establecida, tiende a
constituirse en comportamiento aceptado. El que no lo hace es bobo, le falta
imaginacin, carece de ambiciones, no sabe aprovechar las oportunidades"
3. Impacto de la corrupcin administrativa
La Corte Constitucional, cuya funcin es la guarda de la integridad y supremaca de la
Constitucin, refirindose a este fenmeno seala: "En el campo de la contratacin
pblica, en el cual ha alcanzado en el ltimo tiempo niveles insospechados, y que, por
esa va, cuantiossimos recursos pblicos resultan desviados de la inversin pblica
social, con grave sacrificio para las metas de crecimiento econmico y de mejoramiento
de las condiciones de vida de la mayora de los colombianos".
La Corrupcin Administrativa es entonces, uno de los elementos protagonistas en cada
una de las esferas de la vida diaria, cuyos principales factores de desarrollo como los
socio polticos, institucionales, jurdicos, econmicos y culturales, acarrean una serie de
costos, que no pueden ser estimados solamente en trminos de dinero, sino en los
costos polticos y los costos econmicos.

Por peculados. Segn el Contralor General de la Repblica en los ltimos cuatro aos
los corruptos le robaron al pas cerca de 13 billones de pesos y de acuerdo con el DANE
(Departamento Administrativo Nacional.
a. de Estadstica) hoy somos dos veces ms pobres que hace dos aos y conforme a la
encuesta social realizada por Fe desarrollo, en los ltimos tres aos hemos dado "un
reversazo de diez aos". Nunca hubo una poca en que se cerraran tantos hospitales,
centros de salud y se despidieran miles de servidores pblicos.
4. Casos Ollas Podridas
La corrupcin administrativa en nuestro pas ha alcanzado tales niveles, que la
Contralora General de la Repblica (CGR) contrat cinco periodistas investigadores, para
que escribieran las crnicas sobre los principales casos que han escandalizado al pas en
los ltimos cuatro aos, como Dragacol, narrado en el libro El seor de las Dragas;
Cartagena en la Olla Podrida; el Descalabro en la Caja Agraria, la Corrupcin en la Banca
Pblica y Foncolpuertos.
Uno de los clsicos de la corrupcin es el relacionado con la defraudacin por ms de
1.500 millones de dlares a la hidroelctrica del Guavio. El responsable de la misma,
seor Fabio Puyo Vasco, fue procesado por enriquecimiento ilcito y falsedad, condenado
a siete aos de prisin, multado por la Corte Suprema de Justicia (mximo tribunal de la
jurisdiccin ordinaria) con 18 mil millones de pesos, hoy goza de libertad condicional en
Espaa y de su "fortuna", adems intacta.

El pago de pensiones por concepto de reconocimiento de mesadas pensionales a

personas fallecidas ha generado un millonario detrimento patrimonial al Estado. Este
atentado contra el erario pblico tiene sus causas en los laxos controles en pago de
pensiones, resultado de fallas en el control interno en entidades como el ISS (Instituto
del Seguro Social), FOPET (Fondo de Pensiones Pblicas del Nivel Nacional)

La inexistencia de controles efectivos sobre la nmina de pensionados, permite que se

presente suplantacin de usuarios fallecidos, permanencia en nmina de personas
fallecidas, mesadas pensionales abonadas a cuentas bancarias inexistentes, nmero de
cuentas bancarias con dos o ms titulares sin ninguna relacin entre ellas.
A pesar de los innumerables esfuerzos de los ltimos gobiernos en contra de la
corrupcin, el fenmeno persiste y la percepcin de los colombianos y las colombianas
es que no se ha avanzado en la erradicacin de este flagelo, por el contrario se ha
multiplicado. En ejemplos (de los ltimos tres aos) como los que cito a continuacin
podemos comprobar esta impresin.
Corelca, otro barril sin fondo del sector elctrico pierde $97.517 millones por contrato de
PPA
Irregularidades por $1.517 millones en contratos de interventora, por mal manejo de
recursos de regalas (contraprestacin econmica a favor del Estado por la explotacin
de los recursos naturales no renovables).
La CGR abri procesos de responsabilidad fiscal por $21 mil millones, generados por
irregularidades en el manejo de las transferencias (son los recursos que la nacin
transfiere a los municipios)
Los procesos de responsabilidad fiscal por nuevos responsables fiscales originados por
malos manejos en electrificadoras, ascienden a $13.557 millones.
La Jagua de Ibirico es uno de los municipios ms pequeos y desconocidos de Colombia,
sin embargo una alcaldesa dilapid $1.000 millones de recursos de regalas.
El solo pago de indemnizaciones a particulares le signific al pas un detrimento
patrimonial de ms de un billn de pesos
En slo Cartagena son investigados tres ex-alcaldes por presunto detrimento patrimonial
en $4.631 millones. En el BCH (Banco Central Hipotecario de carcter estatal) se
encontraron responsables de autoprstamos por $23.923 millones, sumas que la
Contralora General de la Repblica orden reintegrar.
En las oficinas de trnsito municipal son cuantiosos los fraudes a travs de redes que
alteran comparendos, impuestos y placas de vehculos.

En el caso de Foncolpuertos no solo hubo fraude en el reconocimiento y pago de las

mesadas pensionales, sino que este fue evidente tambin en las conciliaciones. El
Congreso de la Repblica no ha sido ajeno a este atentado contra el bien pblico. La
CGR no solo ha investigado irregularidades por ms

de $16 mil millones, sino que ha

solicitado la suspensin de altos funcionarios de las reas administrativa y financiera y

las investigaciones penales del caso. Hoy, se encuentran varios funcionarios pagando
condenas por estos delitos y los congresistas que ocupaban las altas dignidades tanto
en el Senado como en la Cmara de Representantes han perdido su investidura y
enfrentan las investigaciones respectivas.
El fraude en las pensiones tambin toc al Congreso de la Repblica, fue as como el
Contralor General pidi revocar las resoluciones que autorizaban pensiones a 4 excongresistas.
No solamente en Cajanal y el ISS se han presentado desfalcos, tambin en Caprecom
(Caja de Previsin Social de las Comunicaciones) Ex-directivos fueron hallados
responsables por detrimento patrimonial en $5.984 millones, sumas a las que deben
responder solidariamente.
Tambin se han presentado casos como el que el Ministerio de Transporte por un fallo
equivocado y errneo tuviera que pagar indemnizacin de $14 mil millones.
Sera imperdonable no hacer una breve referencia a la situacin de Emcali, que es la
empresa de servicios pblicos en telecomunicaciones, energa, acueducto y alcantarillado
de la ciudad de Santiago de Cali, intervenida desde abril de 2000 por la Superintendencia
de Servicios Pblicos Domiciliarios (de acuerdo con la Constitucin es quien ejerce el
control, la inspeccin y vigilancia de las entidades que presten los servicios pblicos
domiciliarios). Santiago de Cali es la segunda ciudad de Colombia y Emcali su principal
Empresa, orgullo de desarrollo y modelo hasta cuando los ms de cuarenta ladrones la
postraron en una crisis que la tiene ad portas de su liquidacin. El otrora modelo de
gestin y desarrollo es hoy observatorio de la corrupcin administrativa, los malos
manejos econmicos, los fraudes, los peculados, las nminas paralelas, el "c.v.y", etc.,
todos, todos, hicieron parte de este caldo de cultivo de la corrupcin.

Siguiendo con el tema de Emcali, para no mencionar el saqueo a que fue sometida
nuestra querida Santiago de Cali, es necesario comentar que la intervencin por parte de
la Superintendencia, por lo menos en el primer ao, fue nefasta, result peor el remedio
que la enfermedad. Cmo cuando la sal se corrompe.
El agente especial delegado por la Superintendencia para administrar a Emcali, estuvo
ms preocupado por continuar el carrusel de despilfarros que por encontrarle soluciones
a la crisis. Lo pblico no nos duele.
Actualmente la nueva administracin municipal lidera soluciones para que esta Empresa
contine como patrimonio pblico. En este sentido el gobierno nacional acept el cambio
del agente especial por un candidato propuesto por el nuevo Alcalde, lo que le permite
explorar alianzas estratgicas con entidades del Estado, garantizar una administracin
austera y proba, pero el tiempo corre y las soluciones financieras no se concretan y la
cueva de los cuarenta ladrones es un misterio a la espera de que el "bombn" entretenga
a los investigadores y a las ilusiones de los gobernantes municipales que creen en
un gobierno nacional, prximo a cambiar, que con paos de agua tibia prolonga los
plazos para las decisiones mientras tiene claro que su nico inters es privatizar lo
pblico.
Si me he permito comentar la situacin de Emcali, no es por lo cercana a mis
sentimientos como calea y vallecaucana, sino por lo que significa como patrimonio
pblico en la bsqueda del bien comn; que en ella se tipifica la suerte de cientos de
entidades estatales en las mismas condiciones, de la cual no se salvan los hospitales,
electrificadoras, empresas de aseo, etc. y a las cuales las nicas soluciones que les
ofrece el gobierno nacional es su privatizacin o su liquidacin, contrario a la solucin
dada al salvamento de la Banca; El costo del salvamento de la sola Banca Estatal
equivale a tres reformas tributarias, segn datos de la CGR.
Desdichadamente la solucin que los gobiernos, especialmente nacional, le vienen dando
a las Entidades focos de corrupcin es entregarlas a particulares a travs de mecanismos
como la concesin o la venta. En este punto merece destacarse la gestin adelantada con
el ISS, cuya salvacin se concert con los trabajadores pero que, muy a nuestro pesar, no

es la vara para medir a todos los que estn en igual o menor situacin. Es la excepcin
que confirma la regla!
Resulta contradictorio que el gobierno les entregue a los particulares los bienes y
servicios pblicos, como una solucin para acabar con la corrupcin, cuando tanto los
particulares como los servidores pblicos son igualmente responsables.
Cundo hay quien pague por pecar...!
En este espacio quiero hacer alto en este escrito para hacer las siguientes preguntas: A
quin se sanciona como consecuencia de los actos de corrupcin de las entidades
estatales cuando se entregan bienes y servicios a los particulares? O no se sanciona?
Y el incremento en las tarifas y en el costo de los servicios quien lo asume? Y la
reinversin social quin la hace, o no se hace? Y qu decir de los organismos de control
fiscal, especialmente del sector territorial (Departamentos, Distritos y Municipios), que en
un alto porcentaje son los principales responsables del desangre del tesoro pblico. A
pesar de contar con todos los mecanismos e instrumentos de Ley para prevenir, detectar,
controlar y sancionar la corrupcin, han mantenido un slido contubernio como actores
principales. Afortunadamente las acciones que viene adelantado el actual Contralor han
permitido iniciar un proceso de investigacin y sancin al interior de estos organismos, al
punto que algunos funcionarios fueron suspendidos, se increment el nmero de
Audiencias Pblicas presididas por el Sr. Contralor General con el valioso aporte de la
comunidad e igualmente se est ejerciendo el control excepcional (La CGR puede hacer
control en las entidades territoriales previo un procedimiento establecido en la Ley).
El ltimo Boletn de Responsables fiscales con la Nacin, al 15 de octubre de 2001,
reporta la existencia de 3.163 responsables que le adeudan la suma de $135.464
millones. Con tan solo $50 mil millones en Santiago de Cali se

habran entregado este

ao, becas a los 200 mil nios y nias que no pudieron acceder al sistema educativo. O
se hubieran construido 9.500 viviendas de inters social!.
No sobra advertir que se quedan en el tintero casos de igual o mayor magnitud, tales
como los de Ferrovas, el Metro de Medelln, Termorio, Banco del Estado, etc. As como
los de los Municipios y de los Departamentos. Detenernos en ellos implica un escrito tan

extenso o ms que el que me ocupa; Basta con comentar que el de sangre de los
dineros pblicos en el orden territorial fue devastador para la inversin social, agravando
la anemia que ya padecan las finanzas pblicas, y que el gobierno nacional logr que se
aprobara la Ley de Racionalizacin del gasto pblico en las Entidades Territoriales.
5. Datos del contexto social y poltico
A manera de sntesis de lo que significa el impacto de la corrupcin, especialmente
administrativa y, considerando la corrupcin un atentado sistemtico contra el bien comn,
cito algunos datos relacionados con el CONTEXTO SOCIAL Y POLTICO actual de mi
pas.
Del Documento Gua III Plenaria Nacional Asamblea Permanente de la Sociedad Civil
por la Paz:
"En un contexto de crisis social y poltica, de profundizacin de la pobreza, la inequidad, la
agudizacin y degradacin del conflicto, se hace necesario potenciar canales de
participacin, espacios de deliberacin y decisin, en los que amplios sectores de la
sociedad colombiana se manifiesten sobre las difciles circunstancias por las que
atraviesan en sus diferentes regiones y propongan alternativas claras de cambio. Es
particularmente preocupante la escasa preocupacin por EL CONFLICTO URBANO, el
cual hoy genera ms vctimas que el enfrentamiento poltico armado y cuya solucin debe
tenerse en cuenta cuando hablamos de la paz y de construir un nuevo pas"
Los sntomas de esta crisis social se manifiestan patticamente en datos materiales
que la ilustran:
20.8% de desempleo con 7508.293 personas afectadas
Entre 1997 y 2000 aument la pobreza en 2900.000 personas
La calidad de vida de los colombianos baj de 20.4% en 1991 al 17.9% en el ao 2000
En el ao 2000 el ingreso por debajo de la lnea de indigencia estuvo en 20.5%, es
decir 7400.000 personas estn en la miseria en Colombia.

En el ao 1999, el 56.3%, 22700.000 de personas, estaban catalogadas como pobres

porque no tenan con que satisfacer sus necesidades mnimas. El 53% de las familias se
vieron obligadas a recortar sus gastos de alimentacin por falta de recursos.
Anualmente estn asesinando 30.000 personas, solo el 15% son producidas por el
conflicto armado y el narcotrfico. Esto quiere decir que el 85% de estas muertes son
producidas por la violencia despolitizada, por el conflicto urbano, en las calles, en los
colegios, etc.
11.

Indicadores sobre la situacin de los nios y las nias.

Dentro de este anlisis es necesario destacar la situacin que viven hoy los nios y nias.
Relaciono los siguientes indicadores:
El reclutamiento forzado. Al menos 7.000 menores de edad forman parte de los grupos
armados ilegales.
La delincuencia comn y organizada emplea nios, nias y jvenes menores de 18 aos
para sus fines. Cometen actos ilcitos como: hurto, extorsin, secuestro, sirven en redes
de laboratorios para la produccin de cocana. El ICBF (Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar) tiene bajo su proteccin a alrededor de 24.000 jvenes que han cometido
infracciones a la ley penal.
De los indicadores de mortalidad en menores de cinco a catorce aos, el 13.2% tiene
como causa los ataques con armas de fuego y explosivos.
La situacin de los nios y las nias violentados y maltratados es uno de los problemas
ms complejos. La historia de la niez de nuestro pas ha estado atravesada por la
privacin y la violencia que enmarcan la vida de los menores.
Se le ha borrado la sonrisa al futuro de Colombia!.
Nios desplazados entre 1985 y 2000: 1404.000, el 77% aunque reciba algn tipo

de

educacin antes del desplazamiento no regresan a la escuela; Mujeres embarazadas

que padece anemia 46%; menores de 5 aos que padece anemia 23%.

Casi el 30% de nios en edad escolar sufre desnutricin para ilustrar esta terrible realidad
transcribo del artculo Una Generacin que lucha contra el hambre, publicado por el diario
El Tiempo el 4 de noviembre del presente ao, el siguiente caso:
"Robo Piadoso"
En su casa solo comen cuando el hermano mayor, de 16 aos, recibe los veinte mil pesos
que le pagan por dar clases para hacer manillas en un centro educativo de Soacha.
"Comemos arroz y lentejas, arroz y arveja, arroz y papa... arroz y algo!", resume Daniel.
Tiene 12 aos y es el ms grande de los cuatro hermanos que van al Mara Auxiliadora.
Al de 5 aos lo sorprendieron hace unos das cuando esconda un refrigerio adicional. Se
defendi. Lo quera para el hermanito de 2, que se queda en la casa de una vecina
cuando ellos van a la escuela.
Igualmente del artculo Hambre un dolor ms para Colombia, publicado el pasado 21 de
octubre en el peridico El Espectador, transcribo los siguientes casos:
"Slo vine por el refrigerio":
La maestra de primero del Centro Educativo Distrital Divino Nio de Ciudad Bolvar cuenta
del nio Johnatan de seis aos "S, porque l me lo ha dicho, que viene a estudiar
motivado por el anhelo de recibir el refrigerio diario. Tambin que en casa comen poco,
porque la situacin de su familia es difcil"

"Como, cuando sobra"

Liliana cabeza de hogar con cinco nios, asegura que cada peso que rene trabajando en
casas de seoras que de cuando en cuando la contratan por horas, tiene una destinacin
especfica e indiscutible: la comida de los nios, "porque yo slo como, cuando sobra"
Aun as, son incontables las veces que ha tenido que acostarlos sin comer o mandarlos al
colegio sin desayunar, sin almorzar.
Liliana est segura de que es por hambre e incomprensin que Edgar, de 13 aos; Johan,
de seis; Angie, de ocho, y Karen de 15, no rinden en los colegios: "Siendo distritales les
ponen problemas por los uniformes rados, los zapatos pelados, por la disciplina, por las
cosas que dejan de llevar..." Ella, de 36 aos, reconoce apenas tener alientos para pensar
en cmo espantar el hambre, para la cual ya tiene una definicin: "Es el horror de saber
que mis nios, por no hacerme sufrir, se acuestan cada noche con el estmago vaco,
pero sin quejarse. Apenas pidindole a Dios, como yo, que me socorra un trabajo y que
no nos abandone nunca"
"De canecas vive el hambre"
Melba Mara levant la cabeza de la caneca. Dej a un lado las pocas guayabas
semipodridas que pudo rescatar, mir a su hijo Cristian de 5 aos, que recolectaba
cebollas del piso y sinti rabia. Llor y record que desde que se qued sin empleo, hace
dos aos, su dignidad est por el suelo, como la comida que recoge a diario en
Corabastos (es la mayor despensa de comida del pas, est ubicada en Bogot)
Melba hace parte de un ejrcito de ms de 6.000 pobres que desde las 4:00 a.m. buscan
en contenedores cmo paliar el hambre, tambin ella se disputa los sobrantes. Comparten
el 85% de los desechos orgnicos para cerdos, viven de lo que otros botan a la calle.
Las lneas con las que la periodista termina esta nota, son el ms claro reflejo del impacto
de la corrupcin administrativa "De todas formas, por los corredores y las bodegas de la
mayor despensa de comida del pas, el hambre hace que los gusanos de las guayabas y
las papas se disputen la comida con los seres humanos"

La maestra afirma que l pequeo tiene problemas de atencin y pocas energas, "por
eso se cansa rpido o termina durmindose en clase. Su avance acadmico es
demasiado lento: todava no lee ni escribe. Lo peor de todo es que por lo menos 15 nios
de primero estn en las mismas"

12. Impunidad
La administracin de justicia es ineficaz, lenta, corrupta y est al servicio de intereses
econmicos especficos, en particular de los sectores que detentan el poder
La justicia ha perdido legitimidad y credibilidad. Prueba de ello son los altos y graves
ndices de impunidad, y la incapacidad de investigar, procesar y sancionar los
responsables y como si fuera poco existen privilegios en el sistema penitenciario y
carcelario.
No obstante el registro anterior, no puedo dejar de anotar que la violencia ha golpeado
tambin al sector judicial; se contabilizan 1115 casos de vctimas en los ltimos cinco
aos, incluidos el asesinato de ms de 190 empleados de esta rama judicial.
Si bien es cierto que los niveles de impunidad judicial superan el 90%, el problema no
radica exclusivamente en ella, hay que tener en cuenta dos tipos de impunidad que
patrocinan, nutren y toleran la corrupcin y son:
7.3. LA IMPUNIDAD POLTICA. Ausencia de control poltico frente al ejecutivo y
7.4. LA IMPUNIDAD SOCIAL.
La falta de reaccin de la sociedad. El imperio del principio laissez, faire, laissez, passer
(deja hacer, dejar pasar) Colombia atraviesa por una grave crisis individual y social.
Individual, como quiebra y prdida de los horizontes ticos; colectiva, como prdida del
sentido del bien pblico.
Nos acostumbramos a convivir, vivimos, sentimos y padecemos la permanencia de la
corrupcin. Es evidente la ausencia del castigo de la comunidad a los que han delinquido
directamente o por intermedio de otras personas, ya sea en el campo pblico o en el
privado. falta de sancin en las relaciones sociales y en la absolucin otorgada por el voto
popular que exime de culpa a quienes han pisoteado

la moral, desfalcado los

presupuestos, desviado los recursos del gasto pblico social, atentado contra el bien
comn y a quienes se han burlado de las leyes.

Seguir tolerando el delito, con la permisin fcil y el olvido permanente, nos convierte en
cmplices activos.
13. La Sociedad Civil en la lucha contra la corrupcin
A la violencia, el mal gobierno, el narcotrfico, la pobreza, el desempleo, la inestabilidad
econmica y la ingobernabilidad, se suma una sociedad civil arrinconada e impotente ante
el accionar de los corruptos.
El avance y la modernizacin de los medios utilizados por los corruptos, la falta de inters
de la clase poltica en cambiar sus costumbres corruptas, hace necesario activar un
proceso participativo desde la sociedad civil, que logre menguar los sentimientos de
temor, frustracin y desesperanza que nos agobian, y posibilite soluciones para este
flagelo.
Se hace imperioso entonces, romper el crculo vicioso de la corrupcin, mediante la
adopcin de estrategias integrales y mayor participacin de los principales actores:
ciudadana, empleados, lderes cvicos y sociales, entidades estatales, empresa privada,
universidades, gremios, etc. La participacin de la comunidad es decisiva en las acciones
frente a la corrupcin. Sin el apoyo de la sociedad civil organizada [asegurando la
infraestructura necesaria], ser poco lo que se puede avanzar en la lucha contra la
corrupcin.
Las elecciones no pueden seguir convertidas en una compraventa de votos ni en una
pelea avariciosa por un botn. La ciudadana no puede continuar depositando su confianza
en quienes han abusado del poder y han cometido actos de corrupcin, coronndolos en
las urnas.
De este modo la lucha contra la corrupcin requiere de una Estrategia que vaya ms all
de los simples enunciados de campaa, de los discursos y entrevistas, de las frases
sonoras para imponer titulares de prensa o de los mensajes sublmales para ascender en
las encuestas. Necesita una Estrategia construida desde la sociedad civil, que le asegure
en un efectivo ejercicio de la participacin democrtica, el derecho a decidir sobre los
asuntos de inters colectivo, controlar, vigilar y fiscalizar la gestin pblica y sus
resultados.
La participacin ciudadana debe trascender el simple carcter consultivo y sus decisiones
deben adquirir un carcter obligante decisorio.

14. Colombia y la lucha contra la corrupcin

En primer lugar har referencia a sendas leyes promulgadas por el Gobierno Nacional con
el propsito de "Fortalecer la democracia y erradicar los vicios de la administracin
pblica, para que el Estado cumpla con su funcin social". Dichas leyes son las 190 y 200
de 1995, mediante las cuales se dictan normas tendientes a preservar la moralidad en la
Administracin Pblica, se fijan disposiciones con el objeto de erradicar la corrupcin
administrativa, y se adopta el Cdigo Disciplinario nico".
9.12.

Estatuto anticorrupcin administrativa

Colombia, antes de la CICC (Convencin Interamericana contra la Corrupcin), promulg

la Ley 190 de junio 6 de 1995 conocida como Estatuto Anticorrupcin "Por el cual se
dictan normas tendientes a preservar la moralidad en la Administracin Pblica y se fijan
disposiciones con el fin de erradicar la corrupcin administrativa; esta Ley inici su trmite
legislativo en 1993.
El Estatuto Anticorrupcin Administrativa tiene la siguiente estructura rgimen de los
servidores pblicos
A. Control sobre el reclutamiento de los servidores pblicos
B. Incentivos para funcionarios pblicos
C. Declaracin de Bienes y Rentas
Destaco en este Estatuto Anticorrupcin, la obligacin de los funcionarios pblicos de
presentar declaracin de bienes y rentas, como una garanta de que los servidores
pblicos no utilicen sus investiduras para enriquecerse de manera ilcita. Igualmente el
deber de las entidades estatales a publicar una relacin singularizada de los bienes
adquiridos y servicios contratados con el fin de que el ciudadano comn colabore en la
vigilancia de la gestin pblica, es decir que ejerza el control social, tal como lo consagra
el Estatuto General de la Contratacin Administrativa cuando establece que Todo contrato
que celebren las entidades estatales, estar sujeto a la vigilancia y control ciudadano.

9.13. Cdigo Disciplinario nico, Ley 200 de julio 28 de 1995

El Estado a travs de sus ramas y rganos, es el titular de la potestad disciplinaria "La

potestad disciplinaria es la capacidad que tiene el Estado -a travs de sus ramas u
rganos- de exigir obediencia, disciplina, eficiencia y moralidad a todo servidor pblico y,
en general, a quien cumpla funciones pblicas"
Este cdigo es una de las normas trascendentales en la estrategia del gobierno para
luchar contra la corrupcin. De l quiero citar textualmente uno de los deberes de los
servidores pblicos, concordante adems con el artculo 90 de nuestra Constitucin
Nacional que precepta que El Estado responder patrimonialmente por los daos
antijurdicos que le sean imputables, causados por la accin o la omisin de las
autoridades pblicas:
"En el evento que el Estado fuere condenado a la reparacin patrimonial por daos
causados por la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, el
representante legal de la entidad estar obligado a solicitar ante la autoridad competente
el llamamiento en garanta del respectivo funcionario.
El incumplimiento de esta obligacin har incurso al representante legal de la entidad en
causal de destitucin"
Merece, entonces, destacarse los esfuerzos del Estado en garantizar la accin de
repeticin, como una accin civil de carcter patrimonial que deber ejercerse en contra
del servidor o ex-servidor pblico o particular que investido de una funcin pblica haya
ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparacin patrimonial. Estos
esfuerzos lograron, entre otros, la expedicin de la Ley 678 de agosto 3 de 2001 "Por
medio de la cual se reglamenta la determinacin de responsabilidad patrimonial de los
agentes del Estado a travs del ejercicio de la accin de repeticin o de llamamiento en
garanta con fines de repeticin".
En segundo lugar, cabe sealar la importancia de las siguientes normas:
9.14.

Estatuto Antitrmites
En uso de facultades conferidas mediante el Estatuto Anticorrupcin, el Gobierno expidi
el Decreto-Ley 2150 del 5 de diciembre de 1995 "Por el cual se suprimen y reforman
regulaciones, procedimientos o trmites innecesarios existentes en la administracin

Pblica" y "con el fin de facilitar las relaciones entre el Estado y los ciudadanos y
erradicar la corrupcin administrativa"
Se suprimieron y regularon ms de 140 procedimientos o trmites. Posteriormente se
expidieron nuevos decretos ampliando esta base, pero fueron declarados inexequibles

9.15.

Aprobacin de la Convencin Interamericana de Lucha contra la

Corrupcin (CICC)
9.16.
9.17.

Con la Ley 412 de noviembre 6 de 1997 se aprob la CICC

9.18. Del documento Informe CONTRA LA CORRUPCIN 18 meses despus, sobre la

evaluacin e impacto de la Ley 190 de 1995, presentado al Congreso de la Repblica
por el Ministro de Justicia y del Derecho, con relacin a la CICC dice: "En el caso
interamericano, el Gobierno Colombiano, a travs del Ministerio de Justicia y del
Derecho, particip de manera definitiva en el proceso de negociacin que culmin en la
adopcin de un instrumento vinculante el primero en el mundo, sobre cooperacin
contra la corrupcin, hoy "Convencin Interamericana contra la Corrupcin"
9.19.
9.20. "En la mesa de negociacin de la Convencin, nuestro pas centr sus esfuerzos
en promover, dentro del instrumento, la cooperacin internacional en la erradicacin de
la corrupcin, presentando adems las siguientes propuestas:
9.21.

La Convencin debe contener los instrumentos o medidas tanto para

la prevencin y control de la corrupcin, como para su represin, mediante

la reglamentacin de sistemas de control de bienes y rentas de los
funcionarios pblicos, la conformacin de comisiones nacionales contra la
corrupcin, la adopcin por parte de los Estados de mecanismos de
control social, y el fortalecimiento de la participacin de la sociedad civil en
la lucha contra ste fenmeno.
9.22. Extender el aspecto sancionatorio a medidas civiles o administrativas, y no
limitarlo al mbito penal.
9.23. Ampliar la tipificacin de las prcticas corruptas incluyendo, entre otras conductas,
el lavado de activos y el uso de la informacin privilegiada.
9.24.

Generar lazos de cooperacin en el mbito judicial.

9.25. Promover la unificacin legislativa en la tipificacin de prcticas corruptas,

evitando que la disparidad en la materia se constituya en un obstculo para la
cooperacin y asistencia judicial en la lucha contra la corrupcin.
9.26. Las medidas de prevencin y control como el rgimen de vinculacin de los
servidores pblicos; mecanismos de control social, lneas telefnicas gratuitas para
denunciar actos de corrupcin, manuales de indicadores de eficiencia de las entidades

pblicas, creacin de oficinas de quejas y reclamos; sistemas de control de los bienes

de los servidores pblicos, muestran la consonancia del Estatuto con los parmetros
internacionales en la materia, por cuanto estos aspectos son regulados en igual forma
por la Convencin y el Cdigo Internacional de Conducta" Extincin de dominio sobre
los bienes adquiridos en forma ilcita en desarrollo del artculo 5 de la Convencin de
Viena, el Gobierno presenta el proyecto de Ley 019 al Senado de la Repblica. El 19 de
diciembre de 1996 es sancionada la Ley 333 "Por la cual se establecen las normas de
extincin de dominio sobre los bienes adquiridos en forma ilcita".
9.27.

Esta Ley establece en su artculo 2.- DE LAS CAUSALES Por

sentencia judicial se declarar la extincin del derecho de dominio de los

bienes

provenientes directa o indirectamente del ejercicio de las

actividades que ms adelante se establezcan o que hayan sido utilizados

como medios o instrumentos necesarios para la realizacin de los
mismos.
9.28.

Entre las actividades definidas en la Ley, citamos las siguientes:

9.29.
1.

Enriquecimiento ilcito de servidores pblicos, de particulares.

9.30.

2. Perjuicio del Tesoro Pblico que provenga de los delitos de peculado, inters ilcito en
la celebracin de contratos, de contratos celebrados sin requisitos legales, emisin
ilegal de moneda o de efectos o valores equiparados a moneda; ejercicio ilcito de
actividades monopolsticas o de arbitrio rentstico; hurto sobre efectos y enseres
destinados a seguridad y defensa nacionales; delitos contra el patrimonio que recaigan
sobre bienes del Estado; utilizacin indebida de informacin privilegiada; utilizacin de
asuntos sometidos a secreto o reserva.

3.

Grave deterioro de la moral social. Para los fines de esta norma, se entiende que son
hechos que deterioran la moral social, los delitos contemplados en el Estatuto Nacional
de Estupefacientes y las normas que lo modifiquen o adicionen, testaferrato, el lavado
de activos, los delitos contra el orden econmico social, delitos contra los recursos
naturales; fabricacin y trfico de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas

militares, concusin, cohecho, trfico de influencias, rebelin, sedicin, asonada, o

provenientes del secuestro, secuestro extorsivo o extorsin.
4.

Los eventos en que se utilicen bienes como medio o instrumentos de actuaciones

delictivas o se destinen a stas, salvo que sean objeto de decomiso o incautacin
ordenada dentro del proceso penal mediante providencia en firme.

5.

Tambin proceder la extincin del dominio cuando judicialmente se haya declarado la

ilicitud del origen de los bienes en los eventos consagrados en los incisos 2 y 3, del
artculo 7 de esta Ley, y en el Cdigo de Procedimiento Penal Inciso 2. Si la accin
penal se extingue o termina s que se haya proferido decisin sobre los bienes, continuar el
trmite ante el mismo funcionario que conoci del proceso penal y proceder la declaracin de
extincin del dominio de aquellos bienes adquiridos en cualquiera de las circunstancias de que
trata esta Ley.

9.31.

Inciso 3. Si terminando el proceso penal aparecieren nuevos bienes,

en cualquier caso proceder la accin de extincin del dominio ante el

mismo funcionario que conoci de la accin penal correspondiente.
9.32.
9.33. Voto programtico
9.34.
9.35.

La Asamblea Constituyente de 1991 incorpor en el ordenamiento

constitucional el voto programtico y mediante Ley Estatutaria lo

reglament.
9.36. La ley defini el voto programtico como el mecanismo de participacin mediante
el cual los ciudadanos que votan para elegir gobernadores y alcaldes, imponen como
mandato al elegido, el cumplimiento del programa de gobierno que haya presentado
como parte integral en la inscripcin de su candidatura.
9.37.
9.38. Ley de Mecanismos de Participacin Ciudadana
9.39. Mediante esta Ley se establecen las normas fundamentales por las que se rige la
participacin democrtica de las organizaciones civiles, sin que su regulacin impida el
desarrollo de otras formas de participacin ciudadana en la vida poltica, econmica,
social, cultural, universitaria, sindical o gremial del pas ni el ejercicio de otros derechos
polticos.

9.40.

Los Mecanismos de participacin del pueblo que regula son los

siguientes:
9.41.
9.42. La iniciativa popular legislativa y normativa. Es el derecho poltico de un grupo
de ciudadanos de presentar Proyecto de Acto Legislativo y de ley, para que sean
debatidos y posteriormente aprobados, modificados o negados.
9.43.
9.44. El referendo. Es la convocatoria que se hace al pueblo para que apruebe o
rechace un proyecto de norma jurdica o derogue o no una norma ya vigente.
9.45.

Revocatoria del mandato. Es un derecho poltico, por medio del cual

los ciudadanos dan por terminado el mandato conferido a un gobernador o

a un alcalde.
9.46.

El plebiscito. Es el pronunciamiento del pueblo convocado por el

Presidente de la Repblica, mediante el cual apoya o rechaza una

determinada decisin del Ejecutivo.
9.47.

Consulta popular. Es la institucin mediante la cual, una pregunta de

carcter

general

sobre

un

asunto

de

trascendencia

nacional,

departamental, municipal, distrital o local, es sometido por el Presidente

de la Repblica, el gobernador o el alcalde, segn el caso, a
consideracin del pueblo para que ste se pronuncie formalmente al
respecto.
9.48.

Cabildo abierto. El Cabildo abierto es la reunin pblica de los

concejos distritales,

municipales

de

las

juntas

administradoras

locales, en la cual los habitantes pueden participar directamente con el

fin de discutir asuntos de inters para la comunidad.
9.49.

Resulta contradictorio que estos mecanismos establecidos para

potenciar la participacin ciudadana y garantizar los buenos gobiernos,

hayan resultado inocuos dada la complejidad del procedimiento para su
modus operandi.
9.50.

Aunque se han adelantado gestiones en la aplicacin de la

revocatoria de los mandatos de algunos alcaldes, los resultados son

infructuosos; Igual suerte tuvo el referendo para cambiar las costumbres
polticas, no obstante, a que la columna vertebral era la reforma al

Congreso de la Repblica. En Colombia primero termina su mandato un

Alcalde o Gobernador que el proceso para revocarlo!
9.51.
9.52. Instrumentos de control social
9.53.
Tambin son numerosos los instrumentos de accin para ejercer el
control social, relaciono los siguientes:
9.54. Derecho de Peticin. Es el derecho que tiene toda persona a presentar peticiones
respetuosas a las autoridades por motivos de inters general o particular y a obtener
pronta respuesta. Es un derecho ejercido por la comunidad para obtener informacin que
le permita vigilar la gestin administrativa y pblica, desafortunadamente es uno de los
ms negados. Quin tiene la informacin tiene el poder
9.55.
9.56. Accin de Tutela. Es usada para reclamar a los jueces, en todo momento y lugar,
la proteccin inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando
resulten vulnerados o amenazados por la accin o la omisin de cualquier autoridad
pblica o de los particulares. En el ejercicio del control ciudadano ha sido muy valiosa
para proteger el derecho a la informacin, especialmente cuando ha sido negada
injustificadamente.
9.57.

Accin de Cumplimiento. Es la accin que permite que toda

persona acuda ante la autoridad judicial para hacer efectivo el

cumplimiento de normas o actos administrativos.
9.58.

Acciones Populares. Se adelanta ante un juez para que proteja los

derechos e intereses colectivos. El demandante tiene derecho a recibir un

incentivo que el Juez fijar entre diez y cincuenta salarios mnimos
mensuales. En las acciones populares que se generen en la violacin del
derecho colectivo a la moralidad administrativa, el demandante o
demandantes tendrn derecho a recibir el quince por ciento del valor que
recupere la entidad pblica.
9.59. Acciones de Grupo. Son las acciones interpuestas por un conjunto de personas,
en igualdad de condiciones respecto de una misma causa que les origin perjuicios
individuales.

9.60. Accin de Nulidad. Por medio de esta accin los jueces administrativos declaran
nulo o suspenden provisionalmente un acto administrativo que amenace o viole un
precepto superior constitucional o legal.
9.61. Queja ciudadana. Cuando se manifiesta ante la autoridad administrativa
competente, la inconformidad frente a una conducta irregular de servidores pblicos.
9.62.

Denuncia ciudadana. Se hace ante la fiscala cuando los ciudadanos

tengan conocimiento de que con su actuacin los funcionarios han

cometido un presunto delito
9.63.
9.64.

Comits de Desarrollo y Control Social de los Servicios Pblicos Domiciliarios

9.65.

La Ley que establece el rgimen de los servicios pblicos

domiciliarios instituy los comits de Desarrollo y Control Social como el

mecanismo para organizar la participacin comunitaria en la vigilancia de
la gestin y en la fiscalizacin de las entidades de carcter privado, oficial
o mixto, que presten los servicios pblicos domiciliarios de acueducto,
alcantarillado, aseo, energa elctrica, distribucin de gas combustible por
red, telefona fija pblica bsica conmutada y telefona local mvil en el
sector rural, sean de carcter privado, oficial o mixto d ichos comits se
conforman a iniciativa de un nmero plural de usuarios, suscriptores o
suscriptores potenciales de uno o varios de los citados servicios pblicos
domiciliarios, en todos los municipios.

9.66.

Cada Comit elige entre sus miembros y por decisin mayoritaria a

un Vocal de Control, quien acta como su representante ante las

entidades prestadoras de los servicios pblicos domiciliarios y las
entidades territoriales correspondientes y ante las autoridades nacionales
9.67. 9.10. Veeduras
9.68. La Constitucin Nacional determin que la Ley organizara las formas y los
sistemas de participacin ciudadana que permitan vigilar la gestin pblica que se
cumpla en los diversos niveles administrativos y sus resultados.
9.69.

La Ley de Mecanismos de participacin ciudadana determin que las

organizaciones civiles pueden constituir veeduras ciudadanas o juntas de

vigilancia en todos los niveles, mbitos y aspectos en los que en forma

total o mayoritaria se empleen los recursos pblicos, con el fin de vigilar la
gestin pblica, los resultados de la misma y la prestacin de los servicios
pblicos.
9.70.
9.71.

Son las veeduras ciudadanas el mecanismo democrtico de

representacin, que le permite a los ciudadanos o a las diferentes

organizaciones comunitarias, ejercer vigilancia sobre el proceso de la
gestin pblica.
9.72.
9.73.

El trabajo que se hace desde las veeduras ciudadanas es

verdaderamente quijotesco y ha logrado resultados exitosos, tal como el

destape de ollas podridas en el Congreso de la Repblica, en Cartagena
de Indias y muchas otras ms. En este sentido el nivel de impunidad es
mnimo, ya que el resultado de las investigaciones ha permitido que
muchos congresistas pierdan su investidura y al igual que otros
funcionarios del ms alto nivel de la administracin, cumplan condenas
por delitos contra la Administracin Pblica. Lstima en hoteles de cinco
estrellas!
9.74.
9.75.

Una de las fortalezas del ejercicio de la veedura ciudadana es que

este se ejerce sobre el proceso de la gestin pblica y administrativa en

forma preventiva y posterior, lo que permite fortalecer las acciones de
prevencin y deteccin de la corrupcin. Es claro que estos logros
dependen de la efectividad de las veeduras.
9.76.
9.77. La importancia de la figura del veedor fue descrita magistralmente, en la exposicin
de Motivos del primer proyecto de Ley por medio del cual se reglamentaban las
veeduras ciudadanas, como que el veedor es ante todo una persona que deja de pensar
nica y exclusivamente en la solucin de sus problemas, para actuar en beneficio de la
comunidad, su accin est dirigida a la defensa de lo colectivo, lo pblico, lo comn y al
fortalecimiento de la sociedad civil.
9.78. Usted es parte de la solucin o del problema?!

9.79.
9.80. Sobre la regulacin de este mecanismo de control social, es pertinente comentar
que en febrero de 2000 se expidi la Ley que lo reglamentaba, pero por problemas de
trmite (se aprob como Ley ordinaria cuando deba ser una Ley Estatutaria) la Corte
Constitucional la declar inexequible. Actualmente se estudia en el Congreso un nuevo
proyecto de Ley cuyo articulado es, salvo dos anotaciones, el mismo de la Ley anterior.
Se espera su aprobacin antes de terminar la presente legislatura. Amanecer y
veremos!
9.81. Si bien la Corte Constitucional declar inexequible la Ley, las veeduras ciudadanas
no quedaron en el aire como titularon los principales peridicos, toda vez que su base
legal es la Constitucin y la ley de Mecanismos de Participacin Ciudadana, adems de
incontables Leyes y Decretos que la incluyen como mecanismo de control social.
9.82.
9.83. A pesar de que la manera como se difundi la noticia de la inexequibilidad de la
Ley gener dudas e incertidumbres en algunos sectores, en Santiago de Cali el proceso
continuo hasta contar hoy con la primera Red Municipal de Veeduras Ciudadanas.
9.84.
9.11Red Municipal de Veeduras Ciudadanas de Santiago de Cali Valle
"REDVCALI"
9.85.
9.86. En febrero del presente ao como resultado de un trabajo entre la Comunidad y la
Personera Municipal, se constituy la primera Red Municipal de Veeduras Ciudadanas
elegida democrticamente no solo en Santiago de Cali sino en Colombia.
9.87.

Esta Red la conforman ms de 1200 veedores y veedoras,

organizados en 43 Veeduras Ciudadanas, que de manera silenciosa, sin

prisa pero sin pausa, trabajan por el bien comn, sin importar edad y
presupuestos.
9.88.

Es tal el compromiso y la voluntad que para cumplir con las tareas de

la veedura, muchos se gastan los recursos del presupuesto familiar. La

edad es quizs el principal capital, se destacan veedores y veedoras de 11
aos de edad y de 84.
9.89. El Objeto de la REDVCALI es impulsar la vigilancia y control ciudadano y
contribuir al desarrollo del control social, mediante el ejercicio efectivo de la veedura

ciudadana, el desarrollo de programas, proyectos, propuestas que tengan como fin

prevenir y contrarrestar la corrupcin, conservando y fortaleciendo la autonoma de sus
integrantes, con miras a fortalecer la sociedad civil y potenciar su capacidad de control y
fiscalizacin.
9.90.

Vemos as, como Santiago de Cali es pionera en el ejercicio del

Control Social, liderazgo por dems valioso dado su perfil de voluntariado.

El Placer de Servir
9.91. 9.12. Procesos de Responsabilidad Fiscal
9.92.
9.93.

En agosto de 2000, por Ley se estableci el trmite de los procesos

de responsabilidad fiscal de competencia de las contraloras.

9.94.

La misma Ley defini los procesos de responsabilidad fiscal como el

conjunto de actuaciones administrativas adelantadas con el fin de

determinar y establecer la responsabilidad de los servidores pblicos y de
los particulares, cuando en el ejercicio de la gestin fiscal o con ocasin
de sta, causen por accin u omisin y en forma dolosa o culposa un dao
al patrimonio del Estado.
9.95.
9.96.

Sobresale en esta Ley la precisin que hace frente a lo que se

considera Dao patrimonial al Estado cuando determina qu Para efectos

de esta ley se entiende por dao patrimonial al Estado la lesin del
patrimonio pblico, representada en el menoscabo, disminucin, perjuicio,
detrimento, prdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos
pblicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una
gestin

fiscal

antieconmica,

ineficaz,

ineficiente,

inequitativa

inoportuna, que en trminos generales, no se aplique al cumplimiento de

los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el
objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de
vigilancia y control de las contraloras. Es evidente que una de las causas
del desangre que sufrieron las finanzas pblicas fue producida por una
gestin

fiscal

antieconmica,

reglamentacin en este sentido.

incrementada

por

la

ausencia

de

9.97.

Al Alcalde quien lo ronda!

9.98.
9.99.

De la misma manera debo hacer referencia especial frente a la

Caducidad y prescripcin, dada la trascendencia que tiene en la lucha

contra la corrupcin administrativa, cuando establece que La accin fiscal
caducar si transcurridos cinco aos desde la ocurrencia del hecho
generador del dao al patrimonio pblico, no se ha proferido auto de
apertura del proceso de responsabilidad fiscal y que La responsabilidad
fiscal prescribir en cinco aos, contados a partir del auto de apertura del
proceso de responsabilidad fiscal, si dentro de dicho trmino no se ha
dictado providencia en firme que la declare.
9.100.

Por otra parte la norma es muy clara con relacin al vencimiento de

los trminos establecidos para la caducidad y prescripcin, determinando

que el vencimiento de los mismos no impedir que cuando se trate de
hechos punibles, se pueda obtener la reparacin de la totalidad del
detrimento y dems perjuicios que haya sufrido la administracin, a travs
de la accin civil en el proceso penal, que podr ser ejercida por la
contralora correspondiente o por la respectiva entidad pblica El avance
en esta direccin es valiossimo, ya que antes de la expedicin de esta
Ley la caducidad y prescripcin era de dos aos, lo que signific la
prescripcin de la responsabilidad fiscal derivada de las ms grandes ollas
podridas del Estado colombiano con nefastas consecuencias para la
economa del pas.
9.101.

Acabaron con la gallina de los huevos de oro!

9.102.
9.103.

Estamos pues, ante una de las mejores herramientas para resarcir

econmicamente el dao que se le haya causado al patrimonio pblico

para concluir este punto no quiero dejar de lamentar que, a pesar de la
vasta normatividad que tenemos los colombianos y las colombianas para
prevenir, controlar, detectar y sancionar la corrupcin, cada da aumentan
los casos de corrupcin. Instrumentos tan completos como el Estatuto
Anticorrupcin resultan poco efectivos!.
9.104.

Hecha la Ley, hecha la trampa!

9.105.
15. Hechos de control
9.106.
9.107.
El actual Contralor General de la Repblica ha iniciado un cambio total en la
forma como el mximo ente de control vena cumpliendo con la funcin constitucional de
vigilar la gestin fiscal de la administracin y de los particulares o entidades que manejen
fondos o bienes de la nacin.
9.108.

Es significativo resaltar de los Boletines de Prensa los siguientes hechos de

control en los ltimos tres aos:

9.109.

Como resultado del cobro persuasivo y el cobro coactivo la CGR ha

rescatado para la Nacin la suma de $ 1 billn 57 mil millones.

9.110.

Como efectos de los juicios de responsabilidad fiscal por valores imputados

como dao patrimonial, ha recuperado al Estado la suma de $121.700 millones mediante

pago voluntario por parte de los posibles implicados.
9.111.

Como resultado de los fallos en los juicios de responsabilidad fiscal ha

recuperado a travs del cobro coactivo $4.585 millones.

9.112.

Por primera vez se han decretado medidas cautelares, embargo de

bienes a contratistas y funcionarios, en total la

CGR ha decretado

medidas cautelares por

9.113.
9.115.

$28.800 millones.

9.114.
Segn el Informe Anual de los Estados Contables de la Nacin 2000 la CGR

entreg una opinin adversa sobre el Balance General de la Nacin y consider que
persiste la falta de cultura contable y de rendicin de cuentas por parte de muchos
funcionarios pblicos, asociado a las notorias deficiencias de los sistemas de control
interno, los cuales siguen siendo dbiles.
9.116.
9.117.

Mediante la Ley que dicta normas sobre la organizacin y

funcionamiento de las entidades del orden nacional y se dictan otras

disposiciones, se estipul la Democratizacin y control social de la
administracin pblica, la cual consiste en que Todas las entidades y
organismos de la Administracin Pblica tienen la obligacin de desarrollar
su gestin acorde con los principios de democracia participativa y

democratizacin de la gestin pblica y para ello podrn realizar todas las

acciones necesarias con el objeto de involucrar a los ciudadanos y
organizaciones de la sociedad civil en la formulacin, ejecucin, control y
evaluacin de la gestin pblica. Entre las acciones que pueden realizar
est la de
9.118.
9.119. Convocar a audiencias pblicas.
9.120.
9.121.

Respecto a las audiencias pblicas establece que Cuando la

administracin lo considere conveniente y oportuno, se podrn convocar a

audiencias pblicas en las cuales se discutirn aspectos relacionados con
la formulacin, ejecucin o evaluacin de polticas y programas a cargo de
la entidad, y en especial cuando est de por medio la afectacin de
derechos o intereses colectivos.
9.122.

Y agrega la Ley que las comunidades y las organizaciones podrn

solicitar la realizacin de audiencias pblicas, sin que la solicitud o las

conclusiones de las audiencias tengan carcter vinculante para la
administracin. En todo caso, se explicarn a dichas organizaciones las
razones de la decisin adoptada.
9.123.
9.124.

Con muy pocas excepciones en las entidades del gobierno y en otros

rganos de control, puedo asegurar que solamente la CGR en ejercicio de

la Constitucin y la Ley ha utilizado la audiencia pblica como instancia de
consulta directa a la comunidad sobre presuntas irregularidades en la
inversin de los recursos pblicos. Las audiencias pblicas realizadas en
diferentes ciudades del pas, le han permitido fortalecer los procesos de
control fiscal con participacin ciudadana generando en la opinin pblica
un buen nivel de credibilidad en la institucin.
9.125.

A este respecto es preciso decir que la sociedad civil garantiza su

asistencia a las audiencias pblicas convocadas por las autoridades de

control y del gobierno, desafortunadamente no puedo decir lo mismo de
las autoridades del gobierno ni de control cuando es la comunidad quien

convoca, con el agravante que no se da explicacin alguna. La soberbia

del poder!
9.126.

No quiero dejar de comentar que recientemente la CGR lanz El

Sistema de Informacin para la Vigilancia de la Contratacin Estatal,

SICE, como un arma contra el sobreprecio, donde su principal
caracterstica es los precios justos. Ver para creer!
9.127.
9.128. 11. Nuestra propuesta: Los Acuerdos Anticorrupcin Pblica y
Privada (AAPP)
9.129.
a. Consideraciones
9.130.
9.131. En la seguridad que generando acciones contra la corrupcin, por la
probidad y el buen gobierno durante las campaas a los cargos de
eleccin popular, que de cara a las elecciones comprometan a los
candidatos en un ejercicio con amplia difusin, se construirn los
cimientos para un buen gobierno.
9.132.
9.133.

Entendiendo que la participacin pasa necesariamente por el ejercicio

del control poltico de los ciudadanos sobre los elegidos, en general sobre
los funcionarios pblicos y sobre los particulares que ejerzan funciones
pblicas y que supone que deben haber mecanismos que nos permitan a
todos y todas controlar a sus representantes y exigirles responsabilidad en
el cumplimiento de sus obligaciones, es decir, el ejercicio pleno del
"accountability", la rendicin de cuentas antes, durante y despus,
creemos que es indispensable asegurar un efectivo ejercicio del control
ciudadano y por lo tanto es imperioso:
9.134.

Garantizar una poblacin electoral informada sobre el desempeo

pblico y los programas de gobierno de los candidatos a cargos de

eleccin popular rescatar el valor de la palabra, como aval para un buen
gobierno garantizar organizaciones de la sociedad civil y ciudadanos
capacitados para ejercer vigilancia social sobre la gestin de los
representantes electos.

9.135.

Promover la participacin ciudadana de manera responsable,

consciente y organizada en los asuntos pblicos contribuir a la formulacin

de un nuevo proyecto de pas, a partir de la construccin de una cultura de
defensa de lo pblico, con iniciativas orientadas a conseguir una paz
democrtica con justicia social.
9.136.

Construir, ampliar y fortalecer el movimiento anticorrupcin administrativa

Lograr un alto nivel de movilizacin e impacto en la ciudadana Garantizar que los

ciudadanos sean protagonistas y no espectadores Generar opinin
9.137.
b. Los Acuerdos Anticorrupcin Pblica y Privada
9.138. Consecuente con las anteriores consideraciones, Colombia Rinde
Cuentas Veedura, dise como uno de sus programas bsicos a "TE
DOY MI PALABRA" y como una de sus principales acciones a los
"Acuerdos Anticorrupcin Pblica y Privada. Ni peco por la paga ni pago
por pecar!
9.139.
9.140.

los App son herramientas destinadas a desarrollar aspectos

fundamentales en la defensa del patrimonio del estado, "tendientes a la

adecuada

administracin,

correcta
custodia,

adquisicin,

planeacin,

explotacin,

conservacin,

enajenacin,

consumo,

adjudicacin, gasto, inversin y disposicin de los bienes pblicos, as

como a la recaudacin, manejo e inversin de sus rentas en orden a
cumplir los fines esenciales del estado, con sujecin a los principios de
legalidad,

eficiencia,

economa,

moralidad,

transparencia,

eficacia,

publicidad

equidad,

valoracin

imparcialidad,
de

los

costos

ambientales"
9.141.
9.142. Los AAPP, son instrumentos de control preventivo, se firman y realizan solo entre
las partes responsables de la administracin, manejo, control e inversin del patrimonio
del estado, con la finalidad de regular aspectos de la lucha contra la corrupcin
administrativa, es decir, para establecer compromisos destinados a cumplir, hacer cumplir
y facilitar el desarrollo de las reglas para proteger el patrimonio del estado. Los firman los
candidatos, los ratifican los gobernantes y su equipo de gobierno

9.143.

En la elaboracin de los AAPP se tuvo en cuenta el prembulo y los

propsitos de la Convencin Interamericana de la lucha contra la

corrupcin y la metodologa de los Acuerdos Humanitarios propuestos por
la Asamblea Permanente de la Sociedad Civil por la Paz.
9.144.

Compromisos

9.145.

Los candidatos se comprometen, entre otros, a:

9.146.

No realizar u omitir cualquier conducta que los lleve a desviar de los

deberes formales del cargo o de la responsabilidad social, con el objeto de

obtener beneficios pecuniarios, polticos o de posicin social, con la
consecuente lesin al patrimonio econmico o moral de la sociedad, y en
contravencin

de

normas

legales,

ticas

morales.

Consideran

inadmisibles las distintas facetas, tcticas, conductas criminales y

prcticas de corrupcin que toleren o admitan estas conductas y que
tengan como finalidad un dao patrimonial al Estado y/o una conducta
dolosa o culposa en la gestin fiscal.
9.147.

Cumplir y hacer cumplir el Estatuto Anticorrupcin

9.148.

Garantizar y facilitar el ejercicio efectivo del control social,

especialmente de las veeduras ciudadanas, brindando todo el apoyo

requerido, especialmente en lo logstico y en el suministro de informacin
sin q u e medie costo alguno.
9.149.

Garantizar la oportuna y efectiva atencin de los derechos de peticin,

aplicando, si es del caso, en todo su rigor las sanciones contenidas en el Cdigo

Contencioso Administrativo.
9.150.

Considerar bienes pblicos, el ejercicio de la veedura, el derecho de

peticin y el derecho a la oportuna informacin y como tal ser sagrado.

9.151.

Establecer una base de datos sobre precios y desarrollar un sistema

pblico de adquisiciones abierto, competitivo y transparente, garantizando el acceso

irrestricto de la comunidad.
9.152.

Identificar y erradicar las oportunidades y riesgos de corrupcin.

9.153.

No vincular en los asuntos de la administracin a mis padres, hijos,

hermanos, nueras y yernos garantizar y facilitar la efectiva participacin de

todos y todas en las decisiones que los afectan y en la vida econmica,

poltica, administrativa y cultural del pas promover y fortalecer el

desarrollo de los mecanismos necesarios para prevenir, detectar,
sancionar y erradicar la corrupcin crear una red pblica nacional de
informacin que garantice a todos y todo el acceso irrestricto y oportuno a
toda la informacin relacionada con la gestin
9.154.
9.155.

pblica y administrativa

9.156.

Crear la red virtual de veeduras en el pas y garantizar la infraestructura

necesaria para su funcionamiento.

9.157.

Rendir mensualmente, a la comunidad, cuentas de la gestin pblica y

administrativa.

9.158.

Cumplir con el programa de gobierno inscrito en la registradura, los

convenios, pactos, acuerdos y la palabra dada en la campaa a la Alcalda o

Gobernacin.

9.159.

Inscribir

cumplir

el

programa

de

gobierno,

los convenios,

p a c t o s , acuerdos, la palabra dada durante la campaa tanto en foros,

conversatorios, entrevistas en medios de comunicacin, plegables, volantes,
pasacalles, etc. asumir el costo poltico y social que se derive de hechos de
corrupcin y manejos antieconmicos en su gobierno y dada la gravedad y/o
participacin directa presentar renuncia irrevocable al cargo.

9.160.

Como gobernante en ejercicio y con el gabinete en pleno, a ratificar el AAPP

mediante escritura pblica. Esta accin garantiza elevar el AAPP a un acto

administrativo, lo que permite exigir su cumplimiento ante las instancias de Ley,
incluida la RENUNCIA por corrupcin o manejos antieconmicos.

9.161.
9.162.

Impacto

9.163.

LOS AAPP generan un cambio en la cultura electoral del pas; el slo hecho

de que los candidatos o candidatas a los cargos de eleccin popular {Presidente

(a), Gobernador (a), Alcalde (sa), Diputado (a), Concejal, etc.} firmen ante notario
pblico el AAPP antes de ser elegido, logra:

9.164.

Crear mecanismos e instrumentos de Control Preventivo

9.165. Generar conciencia de defensa de lo pblico a partir de principios

tales como: el del buen gobierno y el de que los recursos pblicos son
sagrados!

9.166.
9.167.

Legitimar una herramienta construida por la comunidad Consolidar el

proceso de construccin de poder ciudadano que:

9.168.

Influya de manera colectiva, participativa, abierta, pblica, eficaz y

organizada frente al Estado

- Contribuya de forma efectiva en la toma de las decisiones influyndolas en un cabildeo
sistemtico;
- Incida en la definicin de polticas pblicas, en la gestin pblica y administrativa;

166

- Sea capaz de agregar y de canalizar las demandas sociales

y de traducirlas en decisiones polticas investidas de autoridad y de legitimidad.
9.170.
9.171. Impacto directo en los ciudadanos y/o gobernabilidad porque:
9.172.
- Crean mecanismos y espacios institucionales de participacin poltica.
- Promueven una votacin responsable a travs de la difusin de informacin de los
candidatos, de sus programas de gobierno, propuestas, presupuestos de las
campaas, en medios de comunicacin, foros y debates.
- Crean conciencia entre los candidatos y funcionarios elegidos, de que deben responder
primero al electorado.
- Crean mecanismos que le permiten a los ciudadanos controlar a sus representantes y
exigirles responsabilidad en el cumplimiento de sus obligaciones: Rendicin de
cuentas
9.173.

- Recuperan el valor de la palabra y la confianza entre los candidatos

y el electorado.
9.174.

- Construyen desde la sociedad civil un instrumento eficaz y efectivo

contra la Corrupcin Administrativa, fortaleciendo las herramientas de

prevencin y erradicacin.
9.175.
c. Implementacin
9.176.

Los AAPP require:

9.177.

Una slida Estrategia de divulgacin y de convocatoria sensibilizacin

y acercamiento a candidatos, Organizaciones de la Sociedad Civil, lderes

comunitarios, grupos de base, grupos de jvenes, mujeres, comunidades

indgenas, gremios, empresarios, universidades, sindicatos, etc.
9.178.

Capacitar a los candidatos, a todos los sectores de la comunidad y a

los medios de comunicacin en los Acuerdos Anticorrupcin Pblica y

Privada Evaluacin y monitoreo del proyecto.
9.179.

Movilizacin de recursos, incluidos recursos financieros, por parte de

los gobiernos, las organizaciones y los particulares interesados, para

garantizar el modus operandi y por consiguiente la ejecucin eficaz del
programa.
9.180.
9.181.

Asegurar los recursos para su efectividad asegurar la conformacin,

instalacin y funcionamiento de la Comisin de Garantes y Verificacin

9.182.

En este punto es necesario comentar que en nuestro caso, la falta de

recursos y de apoyo empresarial, ha generado demoras para su difusin y completa

aplicacin.
9.183.

En el proceso electoral de octubre del ao pasado los once candidatos a la

Alcalda de Santiago de Cali y los tres a la Gobernacin del Departamento del Valle del
Cauca firmaron los AAPP y en marzo del presente ao con sus gabinetes en pleno, los
protocolizaron ante notara pblica. As que hoy, son sendas escrituras pblicas.
9.184. Actualmente construimos la propuesta para materializarla en la
contienda electoral del prximo ao, tanto para la Presidencia de la
Repblica como para el Congreso.
9.185.
14. Apuntes adicionales
9.186.
9.187.
En pases como Colombia con indicadores de pobreza y marginalidad con
rangos superiores al 50% de su poblacin, la participacin ciudadana adquiere un rol
estratgico para el logro de la justicia social, requisito "sine qua non" del mismo
desarrollo; sta slo podr ser efectiva si se garantiza una comunidad organizada en la
lucha contra la corrupcin, especialmente administrativa, acompaada de una slida
estrategia financiera que asegure la movilizacin y canalizacin de recursos materiales y
econmicos, de otra manera imposible pedirle peras al olmo!.

9.188.

La transformacin de la forma de organizacin de la Repblica a

democracia participativa, retornando la soberana al pueblo colombiano y

estableciendo espacios de participacin para los muy diversos sectores de
la Nacin Colombiana, fija en el Estado la obligacin de promover la
materializacin de este modelo de democracia, y en el ciudadano el
derecho y el deber de ser su actor principal. No ms paos de agua tibia!.
9.189.

Es obvio que la lucha contra la corrupcin administrativa la debe

hacer la sociedad civil, en una accin vigorosa de vigilancia y control, pero

esta slo ser efectiva, reitero, si cuenta con los recursos financieros y
stos se sitan principalmente a las organizaciones de base que no tienen
respaldo en grupos econmicos o grandes empresas.
9.190.

Veamos el porqu de la importancia de acompaar financiera y

logsticamente estos procesos:

9.191.

Tomemos como ejemplo el ejercicio del derecho de peticin, una de

las principales herramientas anticorrupcin, tambin una de las que ms

se violan. El

ciudadano presenta el derecho de peticin cumpliendo con

todos los requisitos de Ley ante la autoridad respectiva. Transcurre el

tiempo y pueden suceder varias cosas: que no se conteste, que se le
enve copia de una gestin "ping pong", que se le informe que su solicitud
tiene un costo, que le falta un requisito, que por ahora no tienen lo
solicitado, que estn reuniendo la informacin, que su solicitud fue
trasladada a julanito o sutanita, etc. Ante este "vacruces" el ciudadano
desiste, su exiguo presupuesto familiar no le alcanza para tantos gastos,
transportes para ir y venir tantas veces como lo "ping poneen", para
fotocopias, para fax, para el servicio telefnico, para asumir el costo de lo
solicitado, elaboracin de cartas, etc.
9.192.

En ltimas, un derecho cuya desatencin e inobservancia estn

calificados en el Cdigo Contencioso Administrativo, en lo que se refiere a

peticiones de inters general como causal de mala conducta para el
funcionario con las sanciones correspondientes y en cuanto a las
peticiones de informaciones contempla que el funcionario renuente ser
sancionado con la prdida del empleo, resulta poco efectivo.

9.193.

Cmo, entonces, materializar la Ley, cuando al ciudadano se le

fatiga, se le cansa, se le desgasta, cuando, peor an, ni siquiera se le

garantiza el conocimiento de la normatividad?
9.194.
9.195.

Podr el ciudadano ejercer sus derechos y cumplir con sus deberes

si el Estado no cumple con los suyos?

9.196.

Considero del mismo modo, fundamental en esta lucha, modificar el

sistema educativo. Se debe articular desde el preescolar toda una

estrategia en pedagoga sobre el bien comn y el patrimonio pblico como
columnas vertebrales de la dignidad humana en pro del valor supremo: la
vida pero una vida digna.
9.197.

Es igualmente preciso comprometer a los medios de comunicacin en el

proceso Anticorrupcin. Promover espacios permanentes de reflexin y evaluacin con

los medios masivos de comunicacin en relacin con el papel que asumen frente a la
informacin sobre la corrupcin y la violacin de los DDHH. Es necesario superar
situaciones de incomunicacin, desinformacin, y manipulacin de la informacin. Los
medios deben abrirse, para que las acciones del movimiento anticorrupcin tambin
sean noticia y que la ciudadana, a travs de ellos, tenga elementos de comprensin de
los efectos de la corrupcin y el manejo probo de los recursos del erario pblico
9.198.

Ahora bien, no puedo dejar de hacer mencin a la necesidad de

ampliar el debate al papel de las grandes ONGs en los asuntos pblicos y

en la lucha contra la corrupcin, a la forma como canalizan, manejan y
movilizan los recursos, su cdigo de tica, rendicin de cuentas,
responsabilidad, etc. Merece captulo aparte y estamos en mora!
9.199.

Tambin merece captulo aparte la intervencin de los Medios de

Comunicacin, considerados como un "cuarto poder", dada su importancia en la

formacin de opinin pblica.
15. Muchas interrogantes
9.200.
9.201. No puedo concluir este ensayo sin plantear las siguientes preguntas:
9.202.

Cul es el estilo de vida de nuestros pueblos? Es el que imponen 5, 10,

20, 30 mil corruptos?

9.203.
9.204.

Podr existir libertad de expresin, opinin e informacin si el delito que

ms se comete es precisamente contra la informacin: se esconde, se manipula, no se

socializa, es privilegio de algunos, es instrumento para detentar el poder?
9.205.

Se podrn fortalecer las instituciones democrticas si no fortalecemos las

organizaciones de base de los sectores sociales, especialmente de los grupos ms

vulnerables?
9.206.

La realidad muestra que a la mayora de los recursos nacionales y de

cooperacin internacional acceden las ONGs de los grupos econmicos, polticos,

gremiales, acadmicos. Cul es entonces el criterio que se impone para la asignacin
de los recursos?
9.207.

La

comunidad

muestra

como

fortalezas

su

extraordinario

voluntariado, sin embargo este no es suficiente en la lucha contra la

corrupcin, su principal debilidad es la falta de recursos financieros.
9.208.

Qu hacer entonces para garantizar la canalizacin de recursos a

organizaciones civiles como las veeduras ciudadanas, sin que el poder de

las grandes organizaciones las excluya?
9.209.

La transparencia, probidad y rendicin de cuentas es solo de la

gestin de los asuntos pblicos? Y la de los empresarios? Y la de los

gremios? Y la de las ONGs?
9.210.

Cumplen su funcin los medios de comunicacin, informan, educan? O

dependen de la pauta publicitaria y/u otros intereses?

9.211.

Qu estamos haciendo por la defensa de los derechos de los nios

y las nias especialmente el de participar? Qu con su derecho a la

vida? Qu con su derecho a la educacin? Los educamos en la
transparencia y la probidad?
9.212.

Definitivamente el impacto generado por la corrupcin es devastador.

9.213.

Debe entonces considerarse como u n d e l i t o de

lesa

humanidad?
9.214.

La Declaracin sobre una Cultura de Paz de la Asamblea de las

Naciones Unidas define qu es una Cultura de Paz. En el inicio de este

ensayo, me permit transcribir apartes de esta Declaracin. Surgen

entonces muchas preguntas, como por ejemplo: Habr respeto a la vida
y fin de la violencia si no se respetan los recursos pblicos?
9.215.

Habr erradicacin de la pobreza y el analfabetismo y la reduccin

de las desigualdades entre las naciones si contina el carrusel de

corrupcin?
9.216.
9.217.

Es evidente que la corrupcin administrativa es una de las principales

causas que impiden el pleno desarrollo de una Cultura de Paz, tambin lo

es que slo fortaleciendo el accionar de la comunidad se podr avanzar
efectivamente en la lucha contra este flagelo.
9.218.

Quin, cundo y cmo iniciar el proceso de movilizacin y

canalizacin de recursos a la comunidad, para que garanticen la

efectividad en el ejercicio de la participacin ciudadana y del control
social?
9.219.
9.220.

Este ao tuve la oportunidad de dictar unos talleres sobre

Mecanismos de Participacin Ciudadana y Veedura a ms de 250

mujeres en seis de los principales municipios del Valle del Cauca y al
hacer una encuesta sobre la corrupcin administrativa, el 95% consider
que la sancin que se debe aplicar por corrupcin es la muerte poltica.
Igualmente estima que una de las principales causas de la violencia es la
corrupcin y que la falta de educacin y valores son los principales
causantes de la misma. Siente que lo que ms nos duele es la injusticia
social y la corrupcin.
9.221.
9.222.

Record entonces, que en tiempos de los Generales Santander y

Bolvar slo les bast la expedicin de sendos decretos. El primero en

calidad de Vicepresidente y encargado del gobierno con atribuciones
ilimitadas en Colombia, en 1819 decret la pena de muerte para el
empleado en Hacienda Nacional a quien se le justificare sumariamente
fraude o mala versacin en los intereses pblicos o resultare alcanzado. El
segundo como presidente del Per, en 1824 decret la pena capital para

todo funcionario pblico, a quien se le convenciere en juicio sumario de

haber malversado o tomado para s de los fondos pblicos de diez pesos
para arriba igualmente a los jueces a quienes, segn la Ley compete este
juicio, que en caso no procedieron conforme a este decreto.
9.223.

El General Francisco de Paula Santander tambin decret que Al

empleado a quien se le justificare sumariamente poco empeo en el

desempeo de su destino con perjuicio del Erario Nacional, se le privar
de su empleo y ser destinado al servicio de las armas o a un presidio de
los de Guayana, segn las circunstancias
9.224.

Qu pas tendramos hoy si los gobernantes fueran Santander o

Bolvar?
9.225.

Ante el record en normas para combatir la corrupcin, cuyos resultados

son poco efectivos, necesitamos menos medidas pero ms fuertes como las decretadas
por nuestros ilustres Generales?
9.226.

Personalmente no lo creo. No estoy de acuerdo con mecanismo,

sistema o forma alguna que atente contra la vida. Creo s en un ejercicio

pleno de la democracia participativa; En sanciones jurdicas y sociales
como la muerte poltica y el voto castigo; En cambios sustanciales en el
sistema educativo que permitan construir una cultura de paz basada en la
tica pblica; Y en la conciencia como norma de moralidad.
9.227.

Para concluir, quiero hacer las siguientes precisiones:

9.228.

A pesar de lo demoledor de los datos y la violencia que hoy estremece a mi

pas y aunque parezca contradictorio, en Colombia los buenos somos ms. Hay conmigo
ms de 42 millones de colombianos y los violentos y corruptos no llegan a 50 mil.
9.229.
9.230.

He planteado este ensayo desde el impacto que genera la corrupcin

administrativa en la violencia de mi pas, considerando, entre otros, que la

realidad que nosotros vivimos no es diferente, guardadas algunas
proporciones, a la que viven muchos de nuestros pueblos de
Latinoamrica.
9.231.

9.232.

Sueo que llegar el da en que los hombres se elevarn por encima

de s mismos y comprendern que estn hechos para vivir juntos, en hermandad.

Todava sueo hoy que la guerra se acabar..
9.233.
9.234.
9.235.

Martn Luther King

Cundo Cali Sonre, Colombia canta!

9.236.

Esperanza Yepes Ocampo. Actualmente Directora de Colombia

Rinde Cuentas Veedura; Consultora, asesora y profesora en asuntos

pblicos, economa solidaria, gnero, mecanismos de participacin
ciudadana, derechos humanos y Cultura de Paz; Consejera departamental
de Paz; Libros escritos: Manual de Veedura Ciudadana y Administracin
Pblica Su herramienta Anticorrupcin, Papeles del Veedor, El Reto de los
Jueces de Paz y Hacia un Modelo de Contralora Ciudadana.
9.237.
9.238.

La comprensin de la naturaleza y aplicacin de los actos de la

administracin nacional nos ayuda a saber no solo cuales son nuestras

obligaciones, sino tambin nuestros derechos como ciudadanos. Adems
una perspectiva general nos permite apreciar la subjetividad del derecho
que tiene especial preponderancia en la administracin nacional. El
espritu del derecho no radica tanto en los hechos como en la expresin
de las voluntades de los rganos. Estas voluntades no deben perder de
vista la finalidad del bien comn, ya que es esta la meta y el propsito del
estado, el bien comn de los habitantes de la nacin. A veces puede
confundirse el carcter unilateral de los actos con arbitrariedad o
autoritarismo, pero no hay que olvidar que los administradores estn en su
lugar porque los elegimos a travs del voto, por lo tanto, en ltima
instancia, tambin tuvimos nuestro poder de decisin en cuanto a la
administracin de nuestro pas se refiere. Es muy importante resaltar la
importancia de la publicacin para determinar la legitimidad de los actos,
ya que no puede imponerse un derecho si no es reconocido como tal por
el particular.

9.239.