From the SelectedWorks of Rmulo Morales

Hervias

July 2010

El negocio jurdico entre la codificacin civil; y la

realidad social y econmica

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QU MODIFICAR DEL CDIGO CIVIL?

QU MODIFICAR DEL CDIGO CIVIL?

Rmulo Morales Hervias(*)

El negocio jurdico entre la codificacin civil y

la realidad social y econmica

SUMARIO:
I. El Libro II del Cdigo Civil regula el negocio jurdico. II. El negocio jurdico en la actual realidad social
y econmica. III. Retos para una reforma legislativa
fundamental de la normativa del negocio jurdico en el
Cdigo Civil de 1984.

TEMA RELEVANTE

MARCO NORMATIVO:
Cdigo Civil: art. 140 y ss.

I. EL LIBRO II DEL CDIGO CIVIL REGULA EL NEGOCIO

JURDICO
El Libro II del Cdigo Civil peruano de
1984 en adelante CC ha regulado
la categora del negocio jurdico aunque la denominacin del libro no lo refleje. En efecto, un tema que resulta
aparentemente sin importancia es la
denominacin del Libro II del CC. Verdaderamente no lo es. Esta denominacin acto jurdico transmite la falsa
idea de que el CC ha regulado normas
generales para todos los actos jurdicos y no necesariamente solo para
los negocios jurdicos. En realidad ello
no es as. El Libro II del CC solo regula
la categora del negocio jurdico por
cuanto basta constatar que los otros
actos jurdicos como los reales y los
familiares tienen una normativa propia.
De ah que la normativa del Libro II del
CC solo es aplicable a los negocios jurdicos como el contrato y los negocios
jurdicos unilaterales. Entre estos ltimos es indudable que el testamento
adquiere un anlisis particular.
La voluntad del testador tiene entre
sus tareas fundamentales y peculiares la de encaminar el fenmeno sucesorio pero tambin tiene una fuerza
reguladora, aunque sea de distinto
alcance en comparacin con la que
emerge del contrato. Se entiende bien,

ACTUALIDAD JURDICA

n este artculo se seala que el Cdigo Civil contiene una normativa muy defectuosa en materia de
negocio jurdico, por lo que el autor afirma que hoy
es imperativo analizar y aplicar la categora del negocio jurdico no solo con el auxilio de las doctrinas
del Derecho europeo continental sino conociendo
previamente el Cdigo Civil alemn de 1896 y su
ley de modernizacin de 2002, entre otras fuentes
normativas. Asimismo, una de las reformas urgentes que propone se refiere a la patologa del negocio jurdico en su formacin y su correspondiente remedio de la invalidez ejercida extrajudicial o
extraarbitralmente.

entonces, por qu las intervenciones al ordenamiento jurdico en este

mbito se diferencian tambin de las
previstas para el contrato, y por qu,
entonces, la regulacin del testamento, contenida en el Cdigo Civil, tiene
caractersticas propias(1).
As, la funcin primaria del testamento
es aquella de encaminar la vocacin
de los derechos hereditarios. El motivo, que ms frecuentemente induce
a testar, es el de asegurar, a determinados sujetos, la titularidad de los
derechos sobre los bienes luego de la
muerte del testador(2). Por medio del
testamento se regulan varios intereses
post mrtem. El ordenamiento jurdico
reconoce a los sujetos una amplia autonoma testamentaria, que otorga la

(*)

posibilidad de redactar el testamento con un contenido variado. Aunque

la autonoma es amplia no se ejerce
sin lmites. No se permite al testador
la obtencin de resultados reprobados
por el ordenamiento jurdico. Las disposiciones testamentarias no deben
estar en contradiccin con la moral comn y el orden pblico. Los intereses
perseguidos por el testador deben ser
lcitos(3).
La tipicidad, la personalidad, la unipersonalidad, la revocabilidad, la unilateralidad, la no receptividad y la formalidad
son los caracteres del testamento(4).
En fin, el testamento es un medio que
realiza intereses patrimoniales y no
patrimoniales, cuya relevancia es post
mrtem, que es capaz de satisfacer

Abogado por la Universidad de Lima. Magster por la Universidad di Roma Tor Vergata. Diplomado en Derecho
Romano; y en Derecho de los Consumidores y de la Responsabilidad Civil por la Universidad di Roma La Sapienza.
Doctorando en Derecho por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Profesor Ordinario de Derecho Civil en la
Pontificia Universidad Catlica del Per y en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

(1) FERRI, Giovanni Battista. El negocio jurdico. Traduccin y notas de Leysser L. Len, Ara Editores, Lima, 2002, p.
183. Tambin en: Il negozio giuridico, Seconda Edizione, Cedam, Padua, 2004, p. 88.
(2) BONILINI, Giovanni. Manuale di diritto hereditario e delle donazioni. Quarta edizione, Utet Giuridica, Turn, 2006,
p. 202.
(3) Ibdem, pp. 203-204.
(4) Ibdem, p. 207.

N 200

53

SPECIAL

una multiplicidad de necesidades y su

satisfaccin debe ser compatible con
el ordenamiento jurdico. El testamento es ciertamente un acto de voluntad
y tal voluntad es la traduccin, tambin
jurdica, de la realidad de los afectos,
de las emociones, de los ideales y de
las convicciones(5).
Pero tambin el testamento es un negocio jurdico entendido como reglamento de intereses post mrtem que
significa determinacin del destino de
las relaciones patrimoniales que sobreviven a la muerte del testador, que
constituye la principal funcin de tal
negocio(6).
De esta manera, el testamento es un tpico negocio programtico, entendiendo decir con ello precisamente que tal
negocio no es un autoreglamento, sino
un heteroreglamento, no vinculativo o
preceptivo, sino solamente propositivo o, precisamente, programtico.
El testamento no es auto reglamento
porque no dispone un criterio de conducta para su autor, ni ante mrtem,
por la revocabilidad de la voluntad, ni
post mrtem, por la obvia inexistencia,
en este tiempo, de su autor como sujeto de compromiso. El testamento es
un heteroreglamento porque su regulacin tiene en consideracin sujetos
diversos de su autor. No es preceptivo
porque no es un mandato inmediatamente vinculante a sus destinatarios.
El testamento es solo propositivo y
programtico porque pone, o mejor,
propone un programa reglamentario
que solo si es aceptado tendr valor
vinculante y deber ser puntualmente
respetado(7).
Pero el testamento est subordinado
a la normativa del Derecho de sucesiones y a las dems normativas que
el ordenamiento jurdico establece
como verdaderos lmites a la voluntad
testamentaria.
El hecho es que la voluntad del testador se desarrolla dentro de los lmites
en que la ley le reconoce eficacia y ello
no disminuye el principio de autonoma privada en los actos mortis causa.
La intervencin legal en el testamento
se aplica del mismo modo como a todo
negocio(8). Entonces, la categora del
negocio jurdico sirve para entender
tambin al testamento.
II. EL NEGOCIO JURDICO EN
LA ACTUAL REALIDAD SOCIAL Y ECONMICA
Ahora bien, hoy por hoy se piensa
equivocadamente que como vivimos una realidad social y econmica

54

diferente la categora del negocio jurdico es innecesaria. Se dice en este

contexto que los conceptos no son tiles sino lo ms importante es tomar en
cuenta la praxis. Estas ideas a veces
llegan a persuadir a muchos. En sntesis, la categora del negocio jurdico se
ha convertido en vaca de significado
y por lo tanto intil(9). Luego caben dos
maneras de estimar la categora del
negocio jurdico. Por un lado, reputar
pura y simplemente que es una categora falsa porque su aplicacin general impide ver la realidad. Por otro
lado, la categora debe ser tomada en
cuenta porque ella sintetiza gran parte
de la nobleza de la ciencia del derecho
privado moderno y abandonarla significara para la ciencia abdicar de ella
misma(10). En lugar de hablar de una
muerte lenta de la categora del negocio jurdico es preferible hablar de una
mutacin gentica que le ha permitido
sobrevivir(11).
En realidad, se desconoce siguiendo
un sector de la doctrina italiana del negocio jurdico que las palabras tienen
la fuerza de sobrevivir a la realidad
que designan y terminan por ser ms
importantes que ella. Inclusive los conceptos no son ms que palabras, y por
eso, meros smbolos lingsticos. En
tanto palabras, ellas no designan cosas sino una realidad ms inconstante,
porque no posee la materialidad de las
cosas(12). En su dimensin jurdica,
los conceptos son nombres, smbolos lingsticos, y por eso palabras,
donde se expresa la armona de los
datos de la vida, ordenados en esquemas de pensamiento y designan,
precisamente, modelos y modos de organizacin de las complejas, cambiantes y a veces caticas historias segn
las cuales la realidad (social y econmica) se expresa(13). Y en esa funcin,
los conceptos, con referencia en particular a la experiencia del Derecho Civil, constituyen momentos superiores

del pensamiento y de la cultura que

busca, en clave racional, comprender,
organizndolos por modelos abstractos, los momentos relevantes de una
realidad que debe interpretarse(14). Los
conceptos, como modelos abstractos
de armnica racionalizacin de los datos de la vida, son permeables en el
devenir. En resumen, los conceptos
deben saberse adaptar a los cambios
que se producen(15).
En su mayora la doctrina nacional
prefiere mantener la denominacin
acto jurdico por comodidad y por seguir a una inexistente tradicin jurdica
sudamericana. Tal tradicin se basa
en los Cdigos Civiles de Brasil de
1916 y de Argentina de 1871 que utilizan tal denominacin. Hoy el Cdigo
de Brasil de 2002 usa adecuadamente
la expresin negocio jurdico. Incluso
el artculo 1101-1 del Anteproyecto de
Reforma del Libro III del Cdigo Civil
francs de 1804 define a los negocios
jurdicos como actos de voluntad destinados a producir efectos jurdicos. La
eleccin del legislador francs del anteproyecto de reforma es una eleccin
culturalmente sorprendente porque la
experiencia jurdica alemana es extraa a la tradicin civilstica francesa(16).
La categora del negocio jurdico es
una creacin de la doctrina alemana
la cual ha sido seguida fielmente en
trminos generales por la doctrina
portuguesa. Pero esta categora se ha
enriquecido con la doctrina italiana. El
estudioso de esta categora debe ponderar los resultados de cada doctrina
sin confundirlas.
La sobrevivencia del negocio jurdico
como categora general no es necesariamente aplicable al contrato sino
tambin sorprendentemente ha conquistado territorios en el rea de las
situaciones subjetivas personales tradicionalmente pensadas como ajenas
al mbito asignado a la autonoma

(5) Ibdem, p. 205.

(6) Ibdem, Ob. cit., p. 204.
(7) CRISCUOLI, Giovanni, Testamento. En: Enciclopedia giuridica. Istituto de la Enciclopedia Italiana, Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato, Roma, 1994, Volume XXXI, p. 20.
(8) SCALISI, Vincenzo. La revoca non formale del testamento e la teoria del comportamento concludente. Giuffr Editore, Miln, 1974, p. 25. Tambin en: Categorie e Istituti del Diritto Civile nella transizione al postmoderno, Giufr
Editore, Miln, 2005, p. 450.
(9) CASTRONOVO, Carlo. Il negozio giuridico dal patrimonio alla persona. En: Europa e diritto privato. 1/2009, Giuffr
Editore, Miln, 2009, p. 88.
(10) dem. La crisis de la teora del negocio jurdico es en realidad de la dogmtica y en general de la ciencia del
derecho: PASSERIN DENTREVES, Alessandro. Il negozio giuridico, Saggio di Filosofia del Diritto, G. Giappichelli
Editore, Turn, 2006, p. 3.
(11) CASTRONOVO. Ob. cit., p. 91.
(12) FERRI, Giovanni Battista. Equivoci e verit sul negozio giuridico e sulla sua causa. En: Rivista Internazionale di
Filosofia del Diritto. Serie V, Anno LXXXV, N 2, Aprile-Giugno, 2008, p. 172.
(13) dem.
(14) dem.
(15) Ibdem, p. 175.
(16) Ibdem, p. 184.

QU MODIFICAR DEL CDIGO CIVIL?

privada(17) como los actos de disposicin del propio cuerpo que ocasionan una disminucin permanente de
la integridad fsica donde se confiere
un poder de decisin a un sujeto que
dispone por s no en favor de otros(18),
el asentimiento [consenso] informado
en la fecundacin asistida(19) y el testamento biolgico donde se expresa la
voluntad de partir por siempre [leaving
will](20).
El discurso trasciende el nivel propio
del negocio jurdico como categora
de la manifestacin de la voluntad. El
problema de los lmites, que siempre
vincula a la autonoma privada, aqu
cambia a un valor ms importante, el
de la persona(21).

RETOS PARA UN REFORMA DE LA NORMATIVA DEL NEGOCIO JURDICO

Adquiere un rol importante en la lesin enorme.

Causa del
negocio
jurdico

RETOS
PARA UNA
REFORMA DE
LA NORMATIVA
DEL NEGOCIO
JURDICO

III. RETOS PARA UNA REFORMA

LEGISLATIVA FUNDAMENTAL DE LA NORMATIVA DEL
NEGOCIO JURDICO EN EL
CDIGO CIVIL DE 1984
El CC contiene una normativa muy
defectuosa en materia de negocio jurdico. As por ejemplo, el CC debi
regular la lesin enorme segn la teora del negocio jurdico y por el contrario la regul segn el Cdigo Civil
italiano de 1942(22). Ciertamente, en el
mercado moderno se imponen nuevas
tcnicas de circulacin de la riqueza,
nuevas praxis y por eso nuevos ritos
que, en sus aparentes automatismos factuales, parecen estar establecidos mediante mecanizadas y,
en consecuencia, deshumanizadas
psicologas, destinatarias solo de
pasivas informaciones(23). En cambio, la autonoma privada y el negocio
jurdico continan aplicndose en la
dimensin todava humanstica(24).
Por eso, el negocio jurdico se convierte en el instrumento que, evidentemente, contina siendo utilizado en
las transferencias de propiedad y de
las riquezas, est sobre todo llamado
a regular y organizar las iniciativas
individuales y colectivas; y, en consecuencia, a gobernar los intercambios,
a organizar y regular el trabajo, en
sus varias manifestaciones, y en fin, a
coligar la produccin al mercado(25).
Para los temas como la lesin enorme, la causa(26) del negocio jurdico,
desarrollada en los ordenamientos
jurdicos francs e italiano, adquiere
un rol importantsimo. Las temticas
de la causa sirven para evidenciar
cmo el negocio queda siempre como
expresin de finalidades individuales,
objetivamente estimables en va interpretativa, en la concreta regla negocial, creada por los privados(27). Mientras la regulacin clsica del negocio

ACTUALIDAD JURDICA

Cumple un rol protector a favor de la parte dbil ante el abuso dominante de la otra
parte.

Ausencia de una regulacin expresa de los

efectos de la nulidad.

Nulidad y
anulabilidad
del negocio
jurdico

Concepcin arbitraria de la declaracin de

oficio de la nulidad.

Deberan ejercerse de manera extrajudicial o

extraarbitral. Los particulares deberan estar
legitimados a extinguir el negocio.

La regulacin de las clusulas abusivas en el

proyecto de Cdigo de Proteccin y Defensa
del Consumidor es un modelo de autoritarismo, por cuanto estas seran inaplicadas por
la autoridad administrativa.

se orienta por la voluntad de la parte

protegida, aquella en materia de contratos se ha venido aadiendo en torno a la parte menos fuerte frente a la
voluntad de la parte que se impone
hasta el abuso, que disminuye aquella
voluntad para sobreponerse a la de su
antagonista, segn la cual terminara
por borrarla si el propio ordenamiento
no interviene(28). Por eso, la causa del
negocio jurdico cumple un rol protector a favor de la parte dbil estructuralmente ante el abuso dominante de la

otra parte que a su vez obtiene ventajas excesivas.

El problema no es solo de una normativa defectuosa sino de desconocimiento de la categora del negocio jurdico.
En otra sede hemos denunciado las
aplicaciones indebidas en la jurisprudencia del concepto del negocio jurdico, de las categoras de la invalidez y
de la ineficacia en sentido estricto; del
concepto de la legitimidad para contratar, de la normativa del poder irrevocable, de la fe pblica registral respecto

(17) CASTRONOVO. Ob. cit., p. 100.

(18) Ibdem, p. 102.
(19) Ibdem, p. 104.
(20) Ibdem, pp. 109-110.
(21) Ibdem, p. 100.
(22) MORALES HERVIAS, Rmulo. Introduccin al estudio de la lesin enorme. En: Jus, Doctrina & Prctica. N 8,
Grijley, Lima, agosto, 2007, pp. 141-161.
(23) FERRI, Ob. cit., p. 179.
(24) Ibdem, p. 180.
(25) Ibdem, p. 189.
(26) MORALES HERVIAS, Rmulo, Una contribucin a la defensa de la causa del contrato como el signo distintivo del
Civil Law. En: Advocatus. Revista editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, N 17,
Lima, 2008, pp. 145-156.
(27) FERRI. Ob. cit., p. 190.
(28) CASTRONOVO. Ob. cit., p. 99.

N 200

55

SPECIAL

de los negocios jurdicos y de la doctrina de los actos propios(29). Asimismo,

hemos denunciado la ausencia de una
regulacin expresa de los efectos jurdicos de la nulidad y la concepcin
arbitraria de la declaracin de oficio de
la nulidad(30).
Hoy es imperativo estudiar, analizar y
aplicar la categora del negocio jurdico no solo con el auxilio de las doctrinas del Derecho europeo continental, sino conociendo previamente el
Cdigo Civil alemn de 1896 y su Ley
de Modernizacin del Derecho de las
Obligaciones de 2002, la Convencin
de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional
de mercaderas de 1980, el anteproyecto de cdigo europeo de contratos
elaborado por la Academia de Pava
y promovida por el profesor Giuseppe Gandolfi, los principios sobre los
contratos comerciales internacionales
de 2004 de Unidroit (Instituto Internacional para la Unificacin del Derecho
Privado), los principios del Derecho
europeo de los contratos formulados
por la Comisin sobre Derecho Contractual Europeo o Comisin Lando
(en honor al presidente de esta, el
profesor Ole Lando), el novsimo anteproyecto de reforma del Cdigo Civil
francs de 2005 de Pierre Catala, la
propuesta de modernizacin del Cdigo Civil espaol en materia de obligaciones y contratos de 2009, el proyecto
de cuadro comn de referencia (Draft
Common Frame of reference), entre
otras fuentes de importancia. Estas
normativas y anteproyectos no solo
son normas o proyectos de normas,
sino que expresan el actual desarrollo
de las doctrinas europea y anglosajona sobre el contrato que sin duda es
la especie ms importante del negocio
jurdico. Nuestro CC es el producto de

56

la cultura jurdica europea y por eso no

se puede dejar de lado tales actuales
fuentes de informacin.
Quiz una de las reformas urgentes
legislativamente hablando es la patologa del negocio jurdico en su formacin y su correspondiente remedio de
la invalidez el cual debera ser ejercido
extrajudicial o extraarbitralmente. El
numeral 2 del artculo 141 (efectos de
la nulidad) del anteproyecto de Cdigo
europeo de contratos establece que la
nulidad se produce por el mero hecho
de que concurran sus presupuestos,
pero la parte que quiera hacerla valer
debe, antes de que transcurra el plazo
de prescripcin de diez aos a contar
desde la celebracin del contrato, hacer constatar la nulidad mediante la
emisin de una declaracin dirigida a
la otra parte. Tambin puede, dentro
del mismo plazo de prescripcin, ejercer una accin declarativa de la nulidad del contrato. En tal sentido, consideramos que las invalideces deberan
ejercerse extrajudicial o extra-arbitralmente sin necesidad de una sentencia
o de un laudo. No se entiende la razn de regular la extincin del negocio
jurdico mediante una sentencia o un
laudo. Si el negocio jurdico es creacin de los particulares, ellos deberan
estar legitimados a extinguirlo. Una
adecuada regulacin de la nulidad y
de la anulabilidad ayudara a resolver
otros problemas humanos vinculados
a la contratacin como aquella de la
proteccin al consumidor. Un ejemplo

de una malsima regulacin de las patologas en la formacin del contrato

son los artculos 50 (clusulas abusivas de ineficacia absoluta) y 51 (clusulas abusivas de ineficacia relativa)
del reciente proyecto de ley sobre el
Cdigo de Proteccin y Defensa del
Consumidor aprobado por el Congreso peruano de la Repblica. Tales
clusulas abusivas sern inaplicadas
por la autoridad administrativa (numeral 52.1 del artcu-lo 52) sin perjuicio
de las decisiones que sobre el particular pudiesen ser adoptadas en el mbito jurisdiccional o arbitral, segn fuese
el caso (numeral 52.2 del artculo 52).
Este modelo de autoritarismo en la regulacin de la extincin del negocio jurdico debe ser derogado en una futura
reforma total del CC porque comporta
una inaceptable intervencin en el poder jurdico de extinguir los negocios
jurdicos. Si los privados tienen el poder de crear negocios jurdicos no debera limitarse el poder de extinguirlos.
Mientras no exista una reforma legislativa integral del CC, debemos tener
presente que lo ms importante no es
tanto arribar al sentido literal de las
normas jurdicas sino lograr encontrar
el sentido de una adecuada interpretacin actualizada y bien fundamentada
de estas. La categora del negocio jurdico tiene todava mucho que ofrecer
a la doctrina y la jurisprudencia peruanas. Ella contribuir a resolver los
problemas humanos de una manera
coherente y principalmente justa.

(29) MORALES HERVIAS, Rmulo. Las aplicaciones indebidas de los conceptos de negocio jurdico en el Cdigo Civil
peruano de 1984 luego de 25 aos de su vigencia. En: Advocatus. Revista editada por alumnos de la Facultad de
Derecho de la Universidad de Lima, Lima, 2009, pp. 99-105.
(30) MORALES HERVIAS, Rmulo. Las imperfecciones normativas de la nulidad del contrato en el Cdigo Civil. En:
Libro Homenaje a Felipe Osterling Parodi. Volumen I, Palestra Editores, Lima, 2008, pp. 767-771.