Facultad de Derecho

Escuela Profesional de Derecho

TERCER PLENO CASATORIO CIVIL

INDEMNIZACIN EN EL DIVORCIO
POR CAUSAL DE SEPARACIN DE
HECHO

Alumnos:
Aguilar Torres, Luis Rafael
Chvez Gayoso, Luis Alfredo
Gmez Rojas, Thalia
Rodrguez Casanova, Daniel Jonathan

Docente:
Lujn Anticona, Carlos

Curso:
Derecho Civil VI: Familia y Sucesiones

TRUJILLO 2016

1. Cules son las diferencias entre el sistema del divorcio sancin y

el sistema el divorcio remedio?
Nuestro Cdigo Civil contempla distintas causales que generan la
extincin del vnculo matrimonial, dentro de estas causales podemos
identificar causales inculpatorias como no inculpatorias, lo que da a lugar
a un sistema mixto de disolucin matrimonial.
Este sistema mixto est configurado por divorcio sancin y el divorcio
remedio. La diferencia sustancial entre ambos reside en que en el divorcio
sancin la causa del conflicto es la causa del divorcio, mientras que el
divorcio remedio entiende que el conflicto es en s mismo la causa del
divorcio, sin que interese o se explore las causas o responsables del
conflicto.1
Al divorcio sancionador se le denomina tambin subjetivo o de culpa de
uno de los cnyuges. En tanto, el divorcio remedio o de causales
objetivas, se sustenta en la ruptura de la vida matrimonial, que se verifica
a travs del acuerdo de los cnyuges para su conclusin, o por el cese
efectivo de la convivencia durante un lapso de tiempo, o por una causal
genrica que impida la convivencia, a la que se le denomina divorcio
quiebre.2
Entre otras diferencias podemos encontrar:
DIVORCIO-SANCIN
Considera slo a uno de los
cnyuges o a ambos como
responsable de la disolucin del
vnculo matrimonial por:
Incumplimiento de algunos de
los deberes matrimoniales que
la ley impone.
Conducta grave moralmente
negativa
Trae como consecuencia la sancin
del culpable, que se proyecta en
diversos
aspectos
como:
la
prdida
de
los
derechos
hereditarios, de los derechos
alimentarios, de la patria potestad,
entre otros.

DIVORCIO-REMEDIO
Es aquel en el que el juzgador se
limita a verificar la separacin de
los cnyuges sin necesidad de que
sean
tipificadas
conductas
culpables imputables a alguno de
ellos.

El divorcio no importa ni trae

consigo una sancin a las partes,
sino la solucin a los casos en los
que la relacin conyugal se ha
quebrado y no se cumplen los fines
del matrimonio.

1 Cabello Matamala Carmen Julia, Divorcio Remedio en el Per? En Derecho PUCP. Nmero 54. 2001
2 Cabello Matamala Carmen Julia, Comentario inc. 12 art. 333 del Cdigo Civil Comentado, Tomo II,
Gaceta Jurdica, 2003.

Se buscan aquellos hechos que

entraan incumplimientos graves
de los deberes dimanantes de la
relacin
conyugal,
que
son
especialmente el abandono, al
adulterio y otras situaciones
similares.3
La consideracin de determinados
hechos antijurdicos como causa
de divorcio para el cnyuge que no
los haya cometido constituye una
sancin cuya imposicin queda al
arbitrio de ste, mediante el
ejercicio de la accin de divorcio
El proceso de divorcio es un
debate sobre la culpabilidad o la
inocencia
y
determina
la
bsqueda, a veces escandalosa y
nada conveniente, de los ms
escondidos pliegues de la vida
conyugal.5

El simple hecho de que un cnyuge

acuda a los tribunales formulando
una demanda frente a otro, revela
la ausencia de afecto marital,
siendo
causa
suficiente
para
justificar la separacin judicial.4
Puede ser decretado a pedido de
uno de los cnyuges, como tambin
puede presentarse a pedido de
ambos
esposos
por
mutuo
consentimiento.

En las legislaciones ms modernas

tiende a prevalecer el concepto de
divorcio como remedio, sin que
interese investigar cul de los
cnyuges dio causa al conflicto o
cual de los cnyuges, es el culpable
del divorcio.6

2.- Cul considera Ud. que es la naturaleza jurdica de la

indemnizacin estipulada en el Artculo 345-A del Cdigo Civil a
favor del cnyuge perjudicado con la separacin de hecho.
"Artculo 345-A.- Indemnizacin en caso de perjuicio"
Para invocar el supuesto del inciso 12 del Artculo 333 el demandante
deber acreditar que se encuentra al da en el pago de sus obligaciones
alimentarias u otras que hayan sido pactadas por los cnyuges de
mutuo acuerdo.
El juez velar por la estabilidad econmica del cnyuge que
resulte perjudicado por la separacin de hecho, as como la de
sus hijos. Deber sealar una indemnizacin por daos,
incluyendo el dao personal u ordenar la adjudicacin
preferente
de
bienes
de
la
sociedad
conyugal,
independientemente de la pensin de alimentos que le pudiera
corresponder.

3 Diez Picazo, Luis y Antonio Gulln. Sistema de Derecho Civil, Volumen IV, derecho de familia y
sucesiones, stima edicin, segunda reimpresin, Madrid, Editorial Tecnos, 2001

4 Snchez Hernndez, ngel. La modificacin del Cdigo Civil en materia de separacin y divorcio por la
Ley 15/2005, de8 de julio. En: Anales de Derecho, Universidad de Murcia, N 23, 2005

5 Diez Picazo, Luis y Antonio Gulln. Ob. Cit

6 Bossert, Gustavo A. y Eduardo A. Zannoni. Manual de Derecho de Familia.

Son aplicables a favor del cnyuge que resulte ms perjudicado por la

separacin de hecho, las disposiciones contenidas en los Artculos 323,
324, 342, 343, 351 y 352, en cuanto sean pertinentes.

Uno de los puntos ms debatidos dentro del pleno casatorio se situaba en

determinar la naturaleza jurdica de la indemnizacin a favor del cnyuge
perjudicado por la separacin de hecho. En el derecho comparado los
Cdigos Civiles (en la mayora de los casos) y las Leyes de Divorcio (en
menor proporcin), suelen disponer indemnizaciones o compensaciones con
la finalidad de disminuir las consecuencias de la disolucin del vnculo
matrimonial; sin embargo desde hace mucho tiempo viene siendo objeto de
disputas y controversias doctrinales acerca de su verdadera naturaleza
jurdica.
Incluso en ordenamientos que parecieran haberse zanjado expresamente la
controversia, la cuestin vuelve a resurgir. En Argentina los artculos 207 y
217 del Cdigo Civil, incorporados por la Ley de Divorcio 23.515 de 1985,
sealan expresamente que se trata de alimentos. Pero parte de la
doctrina sostiene que en verdad no lo son sino que se trata de un
resarcimiento por los perjuicios derivados del divorcio para el cnyuge
inocente. Entonces no nos debe sorprender, que la indemnizacin
consagrada en el artculo 354-A del Cdigo Civil nacional, est ya siendo
objeto de numerosas interpretaciones tanto doctrinales, como judiciales que
se presentan como discordantes.7
Ante los problemas que presenta esta figura, es indispensable tener que
recurrir como criterio inicial a la funcin para la cual fue creada; es decir,
detenernos a pensar para qu se introdujo y el contexto social en el que se
legisl. No nos queda duda que su funcin es servir de paliativo de la
orfandad econmica en que queda uno de los cnyuges que, confiando en la
promesa matrimonial, invirti todos sus esfuerzos en sacar adelante a la
familia; y ahora ve que la ley autoriza a que sin su voluntad, le prive
completamente del estatuto protector del matrimonio. 8
Ahora sobre la naturaleza jurdica de la indemnizacin, existen diversos
enfoques: a) que tiene carcter alimentario, b) que tiene carcter reparador
o compensatorio; c) que tiene carcter indemnizatorio; d) que tiene carcter
de obligacin legal y e) que est vinculado a la responsabilidad
extracontractual.
La Corte Suprema, luego de estudiar los enfoques seala que nuestro
ordenamiento la considera como una obligacin legal, acotando que puede
cumplirse a travs del pago de una suma de dinero o por la adjudicacin
preferente de los bienes de la sociedad conyugal.
En primer lugar cabe establecer que para nuestro sistema la indemnizacin
no tiene carcter alimentario porque no tiene por finalidad satisfacer
necesidades propias de la subsistencia. As, en formativo jurisprudencial
7 CORNEJO CHVEZ, Hctor, Derecho de Familia Peruano, Gaceta Jurdica, Lima, 1999
8 Alfaro, L. (2008). Reflexiones en torno a la naturaleza jurdica de la indemnizacin derivada de la
separacin de hecho ser realmente una forma de responsabilidad civil?. FONDO EDITORIAL DEL PODER
JUDICIAL: Lima

nacional, es uniforme la distincin de la indemnizacin analizada, con los

alimentos que pudiera corresponderle a uno de los cnyuges, como
veremos continuacin:
interpretado el texto del artculo trescientos cuarenticinco - A debe
precisarse que todo decaimiento del vnculo matrimonial implica perjuicio
para ambos cnyuges que no lograron consolidar una familia estable de
modo tal que en procesos como el de autos los juzgadores deben
pronunciarse necesariamente, an cuando no se haya solicitado sobre si
uno de los cnyuges ha resultado ms perjudicado por la separacin de
acuerdo a su apreciacin de los medios probatorios en los casos concretos,
al que de existir le fijar una indemnizacin a cargo de la parte menos
afectada, salvo que existan bienes que puedan adjudicrsele de modo que
compense su mayor perjuicio; de otro lado la misma norma seala tambin
que el monto de la indemnizacin correspondiente es independiente a la
pensin alimenticia que le pudiera corresponder al cnyuge que resulte ms
perjudicado con el decaimiento del vnculo matrimonial 9.
En cuanto a la naturaleza Jurdica de Reparacin Civil, esta es la posicin
dominante en la doctrina nacional, en virtud del cual se sostiene que la
indemnizacin examinada es llanamente identificada con un tipo de
responsabilidad civil en sentido estricto. Especficamente se le suele asociar
con la responsabilidad civil extracontractual y por ello sujeta a cada uno de
sus elementos caractersticos; como es la antijuricidad, el dao, relacin de
causalidad y factores de atribucin.
Juan Espinoza Espinoza apoya dicha idea: si los hechos tienen que ser
acreditados para que se compruebe quin es el ms perjudicado, si se
tiene que analizar la conducta del menos perjudicado (rectius, el que
daa) y el pretensor (de la indemnizacin) tiene que acreditar el nexo
causal y el dao, inequvocamente (por ms que el voto de la mayora diga
otra cosa) estamos frente a un supuesto de responsabilidad civil. En mi
opinin, la naturaleza de esta responsabilidad civil es extracontractual, ya
que el hecho que motiva la indemnizacin se da por la calidad de cnyuge y
esta es una situacin jurdica proveniente de la relacin jurdico-matrimonial
(que no tiene carcter contractual ni obligacional). Prueba de ello, es que en
el Libro de Familia se hace alusin a los deberes (no a las obligaciones) de
los cnyuges, como es el caso de fidelidad, asistencia (art. 288 del CC) o de
cohabitacin (art. 287 del CC).10
No obstante, es necesario hacer ciertas enmiendas, sealando que si bien
en la institucin analizada hay un menoscabo econmico; esta no se
identifica con un dao, sino con la inestabilidad del cnyuge que resulte
perjudicado, como bien lo seala la norma peruana: El juez velar por la
estabilidad econmica del cnyuge que resulte perjudicado por la
separacin de hecho, as como la de sus hijos, lo que implica un
9 CASACIN N 802-2003 CHINCHA emitida por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de justicia
de la Republica, Publicada el 03 de mayo de 2004.

10 Espinoza, J. (2010). Apuntes Para una Interpretacin Coherente del Tercer Pleno Casatorio Civil.
FONDO EDITORIAL DEL PODER JUDICIAL: Lima

empeoramiento de la posicin de uno de ellos para el futuro. La causa

inmediata del deterioro econmico es el divorcio, sin embargo su causa
mediata y determinante son las condiciones en las que se desarroll la vida
matrimonial. En este sentido se busca indemnizar al que ms pierde con la
ruptura del vnculo matrimonial generada por la separacin de hecho, hasta
ese momento latente.
La indemnizacin por perjuicio del cnyuge, prevista en el artculo 345- A
del Cdigo Civil Peruano, no obstante a lo que especula una parte de la
doctrina nacional, no es un tipo de responsabilidad civil, sino tiene una
naturaleza jurdica propia; es decir, se trata especficamente de una
obligacin legal indemnizatoria impuesta a uno de los cnyuges a favor del
otro con la finalidad de corregir, por medio de una prestacin pecuniaria, la
inestabilidad o desequilibrio econmico ocasionado por la separacin de
hecho y as evitar el empeoramiento de cnyuge ms perjudicado.
El perjuicio econmico de uno de los cnyuges, no se traduce en un dao
derivado de la responsabilidad civil; sino en una inestabilidad econmica
entre los dos cnyuges que impide que ambos rehagan su vida separada en
un plano de igualdad; es decir se comienza su vida separada un paso ms
atrs.
La indemnizacin por separacin de hecho, tratada en el derecho peruano,
es definitivamente una obligacin legal impuesta a uno de los ex cnyuges
cuyo objeto es corregir la inestabilidad econmica que, de acuerdo a las
circunstancias especficas, pudiera producir. El acreedor de esta obligacin
es aquel cnyuge dedicado al cuidado de los hijos o las labores propias del
hogar comn, siempre y cuando el divorcio por separacin de hecho le haya
irrogado dicho menoscabo.
Por consiguiente, de ninguna manera existira una responsabilidad civil;
simplemente, es la ley que reacciona ante el perjuicio econmico y protege
al cnyuge que lo experimenta. Y el legislador peruano lo hizo inclinndose
por poner a cargo del otro cnyuge la obligacin de indemnizar al ms dbil,
pudiendo haber optado por otra solucin, como la subsistencia del deber de
socorro o trasladando el costo de la indemnizacin al Estado, mediante el
establecimiento de un sistema de seguridad social. En fin, varias pudieron
ser las alternativas.
El ttulo que justifica la imposicin de la obligacin de indemnizacin al
cnyuge menos perjudicado es la propia ley. La indemnizacin no subsana el
menoscabo, sino que la corrige; y de esa forma se previene el
empeoramiento del cnyuge ms dbil. De este modo, las palabras claves
relacionadas con la funcin de la indemnizacin son las siguientes: corregir
y prevenir Y como lo logra? Proporcionando al cnyuge ms perjudicado
una base cierta para que encare su vida futura separada en unas
condiciones similares a las que gozaba durante el matrimonio. No se trata
de garantizar la conservacin del estatus econmico matrimonial, sino ms
bien una vida separada autnoma econmicamente. 11
11 Alfaro, L. (2008). Reflexiones en torno a la naturaleza jurdica de la indemnizacin derivada de la
separacin de hecho ser realmente una forma de responsabilidad civil?. FONDO EDITORIAL DEL PODER
JUDICIAL: Lima

Como afirma Leysser Len: A rigor de trminos, esta norma (artculo 345
A) no regula un supuesto de responsabilidad civil. En s misma, la
separacin jams es fuente de una obligacin resarcitoria, a pesar de que,
ciertamente, puede ocasionar, desde un punto de vista objetivo, una
alteracin peyorativa de la situacin de alguno de los separadosA lo
sumo, como se estipula en el artculo citado, lo que puede tener lugar es
una obligacin indemnizatoria, siempre que el juez considere que este
remedio es preferible a la adjudicacin preferente de bienes de la sociedad
conyugal. Como es claro, esta alternativa remedial que se deja a criterio del
magistrado, entre satisfaccin en dinero y adjudicacin de bienes resultara
incongruente con el sentido de la responsabilidad civil, que persigue, a la
vez, finalidades de restablecimiento, prevencin y punicin, pero no conoce
soluciones distintas del resarcimiento, ya sea por equivalente o en forma
especfica.12

3.- Usted est de acuerdo con que la indemnizacin estipulada en el

Artculos 345-A del Cdigo Civil se otorgue de oficio al cnyuge
perjudicado con la separacin de hecho, as este no lo haya
peticionado.
Cabe mencionar en primer lugar que con anterioridad al Pleno Casatorio en
cuestin, la jurisprudencia nacional no prevea estndares fijos en su
interpretacin al citado artculo.
Era la segunda parte de este artculo lo que generaba interpretaciones
divergentes en nuestra judicatura hasta antes de la emisin del Pleno
Casatorio bajo comentario, pues seala que el Juez velar por la estabilidad
econmica del cnyuge que resulta perjudicado por la separacin de hecho,
as como la de los hijos; deber sealarse una indemnizacin por daos,
incluyendo el dao personal u ordenar la adjudicacin preferente de bienes
de la sociedad conyugal, independientemente de la pensin de alimentos
que le pudiera corresponder, siendo adems aplicables a favor del cnyuge
perjudicado las disposiciones contenidas en los artculos 323, 324, 342, 343,
351 y 352 del mismo Cdigo, en cuanto sean pertinentes.
Como bien seala el pleno casatorio bajo comentario, a nivel judicial se han
dado diversas interpretaciones a este artculo, as tenemos los siguientes
fallos:
a) Casacin N. 2082004Piura: El juez est obligado a velar por la
estabilidad econmica del cnyuge que resulte perjudicado debido a
la separacin de hecho. En tal sentido, establecer un monto de
indemnizacin por daos, incluyendo el dao personal o inclusive
ordenando la adjudicacin preferentemente de un bien social. Por otro
lado, la pensin alimenticia es un concepto independiente respecto a
la indemnizacin.

12 LEYSSER L. Len. En 30,000 Dlares por Daos Morales en un Divorcio! De cmo el dao al
proyecto de vida contina inflando peligrosamente los resarcimientos. Dialogo con la Jurisprudencia.
117 Tomos, Mayo, 2007. Pgina Web: www.dilogoconlajurisprudencia.com.

b) Casacin No. 20031284001SC: El a quo sostiene no haberse

probado responsabilidad de alguno de los cnyuges en la separacin,
por lo que considera que no corresponde la aplicacin del segundo
pargrafo del artculo 345A del Cdigo Civil, empero, en el fallo
ordena que el demandado pague una indemnizacin de daos y
perjuicios, lo que no guarda coherencia con lo sealado. Este
colegiado, considera que la demandante al subsanar su demanda, ha
solicitado la indemnizacin por dao personal, sin que haya
fundamentado tal dao, no habindose acreditado cmo fue
perjudicada por la separacin de hecho, menos el nexo causal entre
este y el dao irrogado; por lo que no corresponde fijar indemnizacin
por tal concepto.
c) Casacin N. 21782005Lima: Si bien los jueces deben
pronunciarse necesariamente, aun cuando no haya sido solicitado,
respecto del cnyuge que ha resultado ms perjudicado por la
separacin, a efectos de fijar una indemnizacin a cargo de la parte
menos afectada; sin embargo, en este caso se advierte que la
demandada no acredita su condicin de cnyuge perjudicada,
adems que su conducta procesal no hizo notar esa condicin a
efectos de verse beneficiada con alguna indemnizacin. d) Casacin
N. 24492006Cusco: La norma imperativa es aquella que exige a
su destinatario un comportamiento definido en determinado sentido.
Siendo ello as, el segundo prrafo del artculo 345A del Cdigo
acotado, en forma imperativa, exige al juez velar por la estabilidad
econmica del cnyuge que resulte perjudicado por el dao personal
o moral que se le cause (todo ello debidamente probado) a efectos de
cuantificarlo va indemnizacin; por lo tanto, es cierto que el juzgador
tiene la obligacin de fijar una indemnizacin, pero siempre y cuando
se acredite el dao ocasionado.
En las casaciones antes indicadas se evidencia que, a pesar de que han sido
emitidas en procesos de divorcio por la causal de separacin de hecho,
tienen orientaciones diferentes, as, en la primera al hablar de la obligacin
del juez de establecer una indemnizacin por daos, se habla del dao
personal, o en todo caso que se debe disponer la adjudicacin preferente de
un bien social; la segunda se refiere no slo al dao personal, sino que va
ms all al referirse a la existencia de nexo causal entre la separacin y el
dao; la tercera seala que la demandada al no haber acreditado ser la
perjudicada, y al no haber invocado esta condicin, no puede ser
indemnizada; finalmente la cuarta seala que el Juez tiene la obligacin de
fijar una indemnizacin cuando se acredite el dao personal o moral.
De tal forma, si bien es cierto, el citado artculo seala que la indemnizacin
se otorgue de oficio as no lo haya pedido el cnyuge, esto se considera un
pronunciamiento que atenta contra el principio de congruencia procesal, al
no respetar las pretensiones de las, vulnera el derecho de defensa, adems
del derecho a la tutela jurisdiccional.
Por ello, no estamos de acuerdo con esta parte del artculo, porque
establece la acreditacin del pago de las obligaciones alimentarias como
requisito para invocar la causal de separacin de hecho, entendida como

una norma de preservacin por la estabilidad econmica del cnyuge que

resulte
perjudicado
por
la
separacin.
Esta disposicin ha generado, diversidad de problemas jurdicos, desde su
interpretacin, hasta en su aplicacin, dando lugar al desarrollo de
jurisprudencias contradictorias. De un lado, quienes entienden que la norma
mencionada no contiene un mandato imperativo, en el sentido que a las
partes corresponde peticionar la indemnizacin, y la otra opcin valorativa
en el sentido que contiene una norma que obliga al Juez necesariamente a
pronunciarse aun cuando no haya sido solicitada la posibilidad
indemnizatoria a favor del cnyuge que resulte perjudicado por la
separacin de hecho.
Estamos plenamente de acuerdo con la constatacin que, en materia del
Derecho de Familia confluyen una serie de principios tutelares respecto a los
hijos menores de edad y al cnyuge inocente. Sin embargo ello no es motivo
para que se violenten principios de otras ramas del derecho (como es el
caso de las obligaciones y la responsabilidad civil) ni la coherencia del
sistema jurdico que nos rige.
Se aprecia los considerando del Pleno al afirmar que en los procesos de
familia, en donde muchas veces una de las partes es notoriamente dbil, la
aplicacin del principio de socializacin del proceso resulta de vital
trascendencia para evitar que las desigualdades puedan afectar el proceso,
sea en su curso o en la decisin final misma.Se comprende por ello que,
por un lado, el proceso tenga una estructura con componentes flexibles y,
por otro lado, el Juez de familia tenga amplias facultades tuitivas, para
hacer efectivos aquellos derechoSi en el proceso de divorcio por la causal
de separacin de hecho, la parte interesada, en cualquier estado del
proceso, expresa hechos claros y concretos referidos al perjuicio que resulta
de dicha separacin o del divorcio en s, el Juez debe considerar esta
manifestacin de la voluntad como un pedido o petitorio implcito y, por
consiguiente, debe ser objeto de pronunciamiento en la sentencia,
garantizando desde luego a las partes el derecho de defensa y el derecho a
la instancia plural.
Para el voto de la mayora ello no contraviene el principio de congruencia,
en tanto se tutele el derecho de defensa de la contraparte. Ello ha sido
denominado flexibilizacin del principio de congruencia. En aras del
principio de socializacin del proceso se pretende que el juez sea una
suerte de patrocinante al imponerle que, en atencin a lo alegado por las
partes, descubra petitorios implcitos. 13
Qu sucede si el cnyuge perjudicado est declarado como
rebelde?

13 Espinoza, J. (2010). Apuntes Para una Interpretacin Coherente del Tercer Pleno Casatorio Civil.
FONDO EDITORIAL DEL PODER JUDICIAL: Lima

El Tribunal Constitucional14 ha establecido que el juez en ningn caso est

autorizado a fijar discrecionalmente una indemnizacin a favor de un
supuesto cnyuge perjudicado, si es que el mismo fue declarado rebelde. Tal
como se expresa en el pleno:
Si no hay pretensin deducida en forma (acumulada en la demanda
o en la reconvencin), por lo menos debe haber alegacin de hechos
concretos de la parte interesada referentes a los perjuicios sufridos, y
que la contraparte tenga la oportunidad razonable de contradecirlos
para que el Juez pueda pronunciarse en la sentencia sobre la
estabilidad econmica del cnyuge afectado.
no es procedente que el Juez bajo el nico y simple argumento de
que tiene el deber de velar por la estabilidad econmica del cnyuge
ms perjudicado fije a su arbitrio una indemnizacin o disponga la
adjudicacin referida, sin que se haya alegado hechos configurativos
de algunos perjuicios, ni exista prueba alguna en el proceso, o peor
an si existe renuncia expresa del cnyuge interesado. Si el Juez no
ha identificado en el proceso cul es el cnyuge ms perjudicado, no
est obligado a fijar una indemnizacin; igualmente no est obligado,
si no existiera en el proceso ningn elemento probatorio, indicio o
presuncin sobre ello. Si la parte interesada no ha alegado o
manifestado hechos referidos a determinados perjuicios, el Juez se
pronunciar por la improcedencia de la indemnizacin en el caso
concreto. El Juez no tendra ninguna base tctica, probatoria ni
jurdica para emitir pronunciamiento de fondo en tales circunstancias.
Pero adems, el Juez vulnerara el principio de contradiccin y el
derecho de defensa del cnyuge a quien le impone el pago de la
indemnizacin, pues lo sorprendera con una decisin de tal ndole y,
por tanto, se lesionara sus derechos al debido proceso y a la tutela
jurisdiccional efectiva reconocidos por el inciso 3 del articulo 139 de
nuestra Carta Poltica. No podra alegarse que el Juez, en este
supuesto, est actuando al amparo del principio iura novit curia, pues
sin ningn pedido o alegacin ni base fctica acreditada pretendera
aplicar la parte de la norma jurdica (articulo 345-A) referida a los
perjuicios
Dicho en otras palabras (aunque suene contradictorio): se puede fijar de
oficio la indemnizacin, siempre y cuando se hayan expresado hechos
concretos que acrediten la condicin de cnyuge ms perjudicado, as
como garantizado el derecho de defensa de la contraparte.

14 Exp. N. 05342-2009-PA/TC LIMA-GERLA TANGOA-PAREDES: De ellas no se aprecia fundamentacin

alguna que evoque el cumplimiento del mandato establecido en el artculo 345-A del Cdigo Civil
respecto a la obligacin del juez de sealar una indemnizacin por daos u ordenar la adjudicacin
preferente de bienes de la sociedad conyugal a favor del cnyuge perjudicado con el divorcio; todo lo
cual hace deducir a este Tribunal Constitucional que los rganos judiciales que conocieron el proceso
judicial subyacente habran emitido sentencias contraviniendo el derecho de la recurrente a la debida
motivacin de las resoluciones judiciales

4.- Cul es su opinin sobre la flexibilizacin de los principios

procesales que esgrime la sentencia, resulta aplicable a los temas
de familia.
Para poder referirnos a la flexibilizacin de los principios procesales es
menester referirnos en primer lugar a la naturaleza del derecho de familia y
la funcin que desempea el juez civil dentro del mismo.
Podemos afirmar que se concibe como aquel destinado a solucionar con
prontitud los conflictos que surjan dentro de la esfera de las relaciones
familiares y personales, ofreciendo proteccin a la parte perjudicada, de ah
que se diferencia del proceso civil. Entre las caractersticas de esta rama se
evidencia la primaca de una conducta conciliadora, orientada a superar
formalismos y cuestiones tcnicas, atendiendo a su finalidad: coadyuvar en
la solucin del conflicto.
La naturaleza del derecho de familia, le permite al juez o a la jueza
competente, evitar los formalismos innecesarios, siempre que le brinde las
garantas del debido proceso en igualdad de condiciones a las partes
procesales, ante ello es importante destacar que las partes buscan una
respuesta eficaz y justa por parte de la magistratura. 15
Evitar los formalismos no quiere decir bajo ningn supuesto dejar de lado
los principios del derecho, sobre todo aquellos que rigen el proceso:

El principio de congruencia, obliga al juez a pronunciarse de acuerdo a

las alegaciones de las partes, por lo que tiene gran importancia al
encontrarse ligado al derecho de defensa y al debido proceso.
El principio de preclusin procesal, cabe acotar que este impone un
orden en el debate y posibilita el desarrollo del trmite procesal,
permitiendo alcanzar sus fines.
El principio de eventualidad impone la necesidad de aprovechar cada
ocasin procesal ntegramente.

Estos principios procesales son importantsimos porque sirven tanto de gua

como de garanta en el proceso civil toda vez que su cumplimiento
fundamenta el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva; pero dada la
flexibilidad que impone un caso justiciable en materia familiar, el juez debe
aplicarlos sin rigurosidad en los procesos familiares, por lo que la
interpretacin de los mismos, debe ser orientado a favorecer los intereses
de la familia involucrada en el proceso.
Consideramos que requiere especial atencin la flexibilizacin del principio
de congruencia ya que el juez debe emitir sus decisiones respetando
siempre el principio de congruencia procesal, de lo contrario viciar la
resolucin, puede perder imparcialidad y generar una afectacin al derecho
de defensa de las partes al ir ms all de lo peticionado o desnaturalizando
15 Beltran, P. (2010) Por una Justicia Predecible en Materia Familiar Anlisis del Tercer Pleno. FONDO
EDITORIAL DEL PODER JUDICIAL: Lima

lo solicitado. Este principio contina orientando las decisiones en el proceso

civil, es un principio angular en nuestro sistema procesal. 16
La idea de flexibilizar el principio de congruencia no debe ser presentada
como una lnea concurrente en los procesos civiles, solo debe adoptarse
como una posibilidad que quiebra la rigidez de la regla cuando se presenten
situaciones que merezcan una mejor tutela y proteccin de los derechos o
intereses de las partes en el proceso, porque la tutela de los derechos de las
partes que generan un quiebre de la rigidez procesal son de mayor
importancia y trascendencia al principio de congruencia.
La mejor forma de hacer menos riguroso y dctil (en las situaciones ya
anotadas) el principio de congruencia, debe partir por proporcionar a las
partes decisiones en las que se resuelvan temas debatidos previamente, sin
contenidos sorpresivos. Por lo cual en el trabajo de elasticidad de la
congruencia el juez debe considerar siempre el respeto al derecho de
defensa de las partes, debe permitir el ejercicio del contradictorio sobre lo
que se flexibiliza, someterlo a prueba y respetar el principio de pluralidad de
instancia para evitar indefensin.17
En consecuencia la flexibilizacin de los principios procesales mencionados,
permiten en materia familiar, darle flexibilidad a los procesos y, por ende,
efectividad a los derechos discutidos. El proceso familiar repudia el exceso
de rigor ritual manifiesto; debe tenderse a una mayor flexibilizacin de las
formas sin violar el derecho de defensa en juicio.

5.- Que supuestos, considera usted, que deben tenerse en cuenta

para identificar a un cnyuge perjudicado con el hecho de la
separacin.
En el Tercer Pleno Casatorio en Materia Civil, podemos observar que este se
pronuncia tambin sobre la existencia de la condicin de cnyuge ms
perjudicado de una de las partes pero siempre y cuando que se haya
formulado y probado la pretensin o la alegacin respectiva en las
oportunidades especficamente establecidas; as mismo, se agrega la
obligacin de verificar y establecer las pruebas, presunciones e indicios que
acrediten la condicin de cnyuge ms perjudicado a consecuencia de la
separacin de hecho o del divorcio en s, e integrar la resolucin impugnada
de primera instancia cuando se haya omitido pronunciamiento expreso
sobre la existencia o inexistencia del cnyuge ms perjudicado, siempre que
la fundamentacin respectiva aparezca de alguna forma en el fallo apelado,
entre otros.

16 Hurtado, M. (2010) Soltando las Rgidas Formas. El Principio de Congruencia Procesal y su

Flexibilizacin en el Tercer Pleno Casatorio Civil. FONDO EDITORIAL DEL PODER JUDICIAL: Lima

17 Benavides, D. (2006). Tendencias del proceso familiar en Amrica Latina. InDret: Barcelona

Los magistrados, de esa forma, cumplieron no solo con establecer pautas

para una interpretacin vinculante, sino tambin uniformar las decisiones
que en el futuro adopten los rganos jurisdiccionales respecto a los procesos
de divorcio por la causal de separacin de hecho y proceso de separacin de
cuerpos por la causal de separacin de hechos, segn lo dispuesto por los
artculos 333 inciso 12, 345-A y 349 del Cdigo Civil.
Ello, al haberse advertido que de forma continua y reiterada los juzgados y
salas especializadas venan resolviendo estos procesos, especialmente el
referido a la indemnizacin, con criterios distintos y hasta contradictorios.
Ahora tambin cabe, para los fines de la indemnizacin, distinguir entre: a)
los perjuicios que se originaron con ocasin de la separacin de hecho
producida lgicamente mucho antes de la demanda, b) de los perjuicios que
se produzcan desde la nueva situacin jurdica creada con el divorcio mismo
(sentencia constitutiva), que tiene como referente temporal la sentencia
firme emitida en dicho proceso.
Para el caso del primer supuesto se ha de considerar los siguientes
elementos:
1. Para una decisin de oficio o a instancia de parte sobre la indemnizacin,
debe verificarse y establecerse las pruebas, presunciones e indicios que
acrediten la condicin de cnyuge ms perjudicado a consecuencia de la
separacin de hecho o del divorcio en s.
2. El juez apreciar, en el caso concreto, si se ha establecido algunas de las
siguientes circunstancias: grado de afectacin emocional o psicolgica;
tenencia o custodia de hecho de los hijos menores de edad y la dedicacin
al hogar.
3. Incluso, si dicho cnyuge tuvo que demandar alimentos para l y sus hijos
ante el incumplimiento del cnyuge obligado; si ha quedado en una
manifiesta situacin econmica desventajosa y perjudicial en relacin con el
otro cnyuge y la situacin que tena durante el matrimonio, entre otras
circunstancias relevantes.
En el segundo supuesto, con el divorcio declarado por sentencia firme, el
cnyuge puede resultar perjudicado con la prdida de pensiones o
beneficios de seguros o rentas que tengan como requisito la vigencia del
matrimonio, entre otros.
En este orden de ideas, el desequilibrio econmico se establece
relacionando la situacin material de uno de los cnyuges con la del otro y,
al mismo tiempo, de la comparacin de la situacin resultante del cnyuge
perjudicado con la que tena durante el matrimonio.
Luis Diez Picazo y Antonio Gulln afirman de tal manera: La hiptesis para
la que el Cdigo lo establece queda dibujada por la confluencia de un doble
factor: un desequilibrio econmico de uno de los cnyuges en relacin con
la posicin del otro, es decir, una situacin en que tras las crisis uno sale

econmicamente mejor y otro peor parado y, adems, el cotejo de esta

situacin con la anterior en el matrimonio para decidir si significa un
empeoramiento. En definitiva, as no se declare, se trata de compensar a
aquel de los cnyuges cuya dedicacin a las necesidades de la familia haya
supuesto una prdida de expectativas. 18
El menoscabo de la estabilidad econmica debe ser constatado por el Juez
de las pruebas y lo actuado en el proceso; y no debe ser producto de la
conducta de uno de los cnyuges sino que provenga del hecho objetivo del
apartamiento fctico, o en su caso, del divorcio en s, con prescindencia de
toda forma de culpabilidad. Cosa distinta es que la separacin de hecho
haya sido causada por uno de los cnyuges, pero cuya conducta culposa no
es presupuesto necesario para que se configure esta causal de divorcio. En
este punto cabe preguntarse: si la separacin de hecho se ha producido por
culpa exclusiva del cnyuge que sufre mayor el perjuicio, es procedente
fijar una indemnizacin a favor de ste? Sera improcedente por falta de
inters para obrar en el cnyuge solicitante.
Cmo indemnizarn los daos?
Respecto a la indemnizacin por daos o la adjudicacin preferente de
bienes de la sociedad conyugal, los precedentes vinculantes sealan lo
siguiente:
A pedido de parte, podr formularse tal pretensin en los actos
postulatorios, ya sea en la demanda como pretensin accesoria o en la
reconvencin, segn sea el caso, salvo renuncia expresa del interesado.
Tambin proceder despus de los actos postulatorios.
De oficio, el juez de primera instancia se pronunciar sobre estos puntos,
siempre que la parte interesada haya alegado o expresado, de alguna
forma, hechos concretos referidos a los perjuicios resultantes de la
separacin de hecho o del divorcio en s. Aquellos hechos pueden ser
alegados o expresados incluso despus de los actos postularios. De estas
hiptesis, el juez conceder a la otra parte la oportunidad razonable de
pronunciarse y de ofrecer la prueba pertinente. De haberse realizado la
audiencia de prueba, los medios probatorios a ofrecerse sern de actuacin
inmediata.
En todo caso, el juez se pronunciar sobre la existencia de la condicin de
cnyuge ms perjudicado de una de las partes segn se haya formulado y
probado la pretensin o la alegacin respectiva, o sobre la inexistencia de
aquella condicin, si no existiera elementos de conviccin necesarios para
ello.
En los procesos sobre divorcio y de separacin de cuerpos por la causal de
separacin de hecho, el juez tiene el deber de velar por la estabilidad
econmica del cnyuge que resulte ms perjudicado por la separacin de
18

Diez Picazo, Luis y Antonio Gulln. Sistema de Derecho Civil, Volumen IV, derecho de familia y
sucesiones, stima edicin, segunda reimpresin, Madrid, Editorial Tecnos, 2001

hecho as como la de sus hijos, de acuerdo con el artculo 345-A del Cdigo
Civil. En consecuencia, a pedido de parte o de oficio, sealar una
indemnizacin por daos, el que incluye el dao a la persona, u ordenar la
adjudicacin
preferente
de
bienes
de
la
sociedad
conyugal,
independientemente de la pensin de alimentos que pudiera
corresponderle.

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