Penal - Parte General.

Resumen del Manual de Lascano + SAM

DERECHO PENAL I Unidad Temtica N1: INTRODUCCION
Derecho Penal 1- Derecho Penal y control social. Concepto y
formas. 2 Tutela de bienes jurdicos y motivacin; B) Tutela de
valores tico norma. 3- Fundamentacin antropolgica. Los
principios Concepciones del Derecho Penal. A) De hecho
autoritario.

Leccin 1: Conceptos fundamentales

del
- Funciones del Derecho Penal: A)
-sociales; C) Tutela de la vigencia de la
fundamentales reguladores del control
penal. 4y de autor; B) De culpabilidad y de
peligrosidad; C) Liberal y

Derecho Penal es: la rama del

ordenamiento jurdico que regula la potestad estatal de castigar determinando lo que es punible y sus
consecuencias. Desde esta definicin puede verse que el poder punitivo del estado no es absoluto sino que
su ejercicio est necesariamente revestido de una serie limitaciones contenidas en el texto de la constitucin,
en las formas procesales, en la jurisdiccin supraestatal, y que gran parte de estas limitaciones son
explicadas y desarrolladas por sus diferentes elaboraciones dogmticas. Esta potestad limitada de punicin
implica que-ante la lesin de un bien considerado merecedor de proteccin por parte de la ley penal- el
Estado a travs de los organismos preparados a tal efecto- tiene la posibilidad de aplicar penas y/o medidas
de seguridad al infractor.

El Derecho Penal regula la potestad estatal de castigar, determinando lo que es

punible y sus consecuencias.
Sistema monista, cuyo objetivo era el castigo. Sistema represivo que fue modificado
a principios del siglo XX.
Sistema Dualista, dotado de un doble va de sanciones, incorporando las medidas
de seguridad con la intencin de agregarlas como consecuencias preventivas de la
comisin de un hecho ilcito tipificado penalmente, fundadas en la peligrosidad del autor.
Sustituye o complementa la pena cuando esta no se ajusta a las necesidades de
prevencin especial.
En los ltimos aos se discute si la reparacin del dao proveniente del delito
constituye una tercera va del DP. La reparacin debera sustituir la pena atenuarla
complementariamente cuando contribuya a satisfacer los fines de la pena y las
necesidades de la victima igual o mejor que la pena sola. Se puede hablar del derecho
penal usando tres Acepciones: del Derecho Penal
a) Como ciencia o dogmtica jurdico penal : interpretacin, sistematizacin y desarrollo de
los preceptos legales y las opiniones cientficas en el mbito del derecho penal; disciplina
que interpreta y desarrolla los preceptos legales y las opiniones cientficas en el mbito de la
materia.

b) En sentido subjetivo: facultad estatal de castigar;

c) En sentido objetivo: constituido por las normas que regulan aquella potestad punitiva
para proteger la convivencia humana en comunidad distinguindose por las especiales
consecuencias jurdicas imponibles a los comportamientos socialmente ms
insoportables; normas del derecho positivo que regulan aquella potestad punitiva.
1. DERECHO PENAL Y CONTROL SOCIAL. CONCEPTO Y FORMAS. Existen
innumerables
sistemas o formas de control social. Todos estos permiten en su conjunto a mantener la vida en
sociedad. El Derecho penal se presenta dentro de este grupo como una de las formas de control
social que hace posible junto a otros- la convivencia y desarrollo social. Desde este punto de vista
o enfoque sociolgico, es la herramienta de control ms potente y contundente con que cuenta el
Estado.

El Derecho Penal es uno de los mecanismos de control social, el ms fuerte y formalizado.

El control social es una condicin de la vida social, toda comunidad asegura las normas de
conducta de sus miembros para seguir existiendo como tal, pone lmites a la libertad del
hombre y conduce a su socializacin como integrante del grupo.
Abarca las normas colectivas (adecuan a ciertas reglas de conducta para la convivencia
social), las sanciones sociales (para mantener el equilibrio normativo) y los procesos
de control (medio para lograrlo).
Formas de Control Social segn el grado de formalizacin: Las formas de control social
pueden dividirse en informales y formales. El derecho est entre las segundas. Dentro de las
primeras pueden mencionarse por ejemplo el sistema educativo, el medio laboral en que el
ciudadano se desenvuelve, su sistema moral, su sistema religioso, etc.

a) Informales: familia, educacin, trabajo, costumbres, etc.

b) Formales: representado por reglas jurdicas en general y la del derecho penal en
particular. Integrado por las normas (definen el comportamiento desviado como
delictivo),
sanciones (reaccin generada por aquella conducta) y proceso penal (asegura su
aplicacin, procedimientos, Ej.: Tribunales)
El Derecho Penal prev las sanciones ms drsticas que dispone el orden social,
restringen importantes derechos individuales. Todos estos sistemas intentan evitar o disminuir
hechos que seran considerados por la sociedad como ofensivos, irritantes o lesivos. Tambin
prevn sanciones para las conductas que transgreden los lmites que intentan imponer (ej. una
mala conducta en la escuela puede provocar la imposicin de amonestaciones, las que pueden
tener varias finalidades, castigar al autor, incentivarlo para que no vuelva a cometer infracciones, e
incentivar a sus compaeros para que no cometan el mismo acto, etc.). El derecho penal en otro
nivel- intenta conjuntamente con otras finalidades- lograr objetivos similares.

2. FUNCIONES DEL DERECHO PENAL La funcin depende de la concepcin de la pena

que se siga, dando lugar a tres enfoques:
a) Teoras absolutas: la pena se agota en si misma, retribucin por haber cometido delito;
b) Teoras relativas(de la pena encuentran su fundamento en: La prevencin): finalidad
preventiva, fuera de la pena, proteger la convivencia social. Pretenden alcanzar
finalidades preventivas.
c) Teoras mixtas o de la unin: pena retributiva, pero debe perseguir fines preventivos.
Las funciones estn vinculadas a las diferentes concepciones de Estado, que
modernamente monopoliza la potestad punitiva:
a) Estado Teocrtico: concepcin retributiva, castigo divino (Dios reencarnado en Rey);
b) Monarqua Absoluta: teora de la prevencin general sin lmites (penas corporales);
c) Liberalismo clsico: pena concebida como instrumento represivo estatal. Surge el
Estado de Derecho, el poder por debajo del derecho, dirigido a beneficiar a la burguesa

sin preocuparse por las condiciones sociales. Sus defectos, la rigidez y la extensin de
la pena en situaciones innecesarias.
d) Estado Social: la misin del derecho penal pasa a ser la defensa social frente a delito y a
la lucha contra la delincuencia mediante la incorporacin de instrumentos de prevencin
especial como las medidas de seguridad.
A- Tutela de bienes jurdicos y de Motivacin
Dez Repolls seala que el concepto de bien jurdico, surgido de la profundizacin en la idea de la
antijuricidad material es la ofensa a los intereses sociales de los tipos delictivos (Para el criterio de
Antijuricidad material(Una accin que no se presenta como el medio adecuado para lograr el
fin) Qu posee el Derecho Penal?: un contenido material ya que por medio de el se expresan valoraciones
del hecho. ) frente a la mera antijuricidad formal propia del ms estricto positivismo jurdico , se ha configurado
en los ltimos tiempos como un instrumento tcnico-jurdico de primordial importancia en la determinacin
penal de los presupuestos esenciales para la convivencia social. Por medio de l se dota al Derecho penal de
un catlogo de bienes con las cualidades necesarias para acomodarse a los principios estructurales de la
intervencin penal, singularmente al de lesividad, y capaces por otro lado de configurar, en su entorno,
preceptos que describan conductas que los lesionen o pongan en peligro. Ferrajoli - el problema del bien
jurdico no es otra cosa ms (y nada menos) que el problema de los fines del derecho penal.
La teora de proteccin de bienes jurdicos (superadora de su antecesora que consideraba a los derechos
subjetivos como mbito de custodia del derecho penal) nace con Birnbaum y su doctrina trascendentalista
de corte iusnaturalista. Se diferenci la lesin de un derecho subjetivo de la lesin de un bien jurdico
(1834). "... el derecho no puede ser disminuido ni sustrado, ello, puede suceder slo respecto a lo que es
objeto de derecho, es decir, un bien que jurdicamente nos pertenece". El delito no era la lesin de un
derecho sino lesin de un bien jurdico protegido por el orden estatal, ya que estos bienes iban ms
all del Derecho y del Estado. Estos bienes no eran creados por el Estado, sino por la naturaleza y el
desarrollo mismo de la sociedad, entonces el Estado lo nico que haca era protegerlos y guiarse de ellos
como principios bsicos para clasificar los delitos. Segn el autor, el objeto de proteccin del Derecho
Penal, no es un derecho subjetivo, sino, objetos o bienes susceptibles de sustentar una titularidad
jurdica. La postura de Feuerbach (consideracin material del delito , identificada con la lesin de un derecho
subjetivo) gener la rplica casi inmediata de Birnbaum, para quien el delito no lesionaba derechos
subjetivos sino directamente bienes, que le haban sido otorgados al hombre por la naturaleza o por la
sociedad y estaran colocados en la esfera prejurdica de la razn o de la naturaleza de las cosas.
La nueva tendencia inspirada en Ihering, y particularmente a travs de Merkel, von Liszt, y von Hippel,
consideraba que la definicin de derecho subjetivo no era suficientemente comprensiva existen numerosos
e importantes intereses tutelados por el derecho a los que no les corresponde un tal derecho, se deca-, y
encuentra el objeto del delito, y de la proteccin jurdica, en los bienes de la vida . El orden jurdico se concibe
entonces con la funcin de garantizar los bienes o intereses humanos individuales o colectivos . Bustos
seala que resultara difcil no reconocer el carcter limitador de la concepcin de Birnbaum, en cuanto a que
el contenido de esos bienes est ms all del derecho y del Estado, es dado por la naturaleza y por el
desarrollo social, luego el derecho y el Estado slo pueden reconocerlos, no alterarlos, modificarlos, o
establecerlos. Seala el autor que el de Birnbaum fue el primer esfuerzo para invertir el orden de cosas de su
poca, es decir, limitar las facultades del estado, y es justamente por esto que su obra pas desapercibida ...
ya que era la hora de la Restauracin, de las monarquas (constitucionales), no era el momento de
profundizar los lmites al poder estatal.. La sola idea del delito como una infraccin a un bien jurdico era
limitadora de las teoras que buscaban dicha infraccin en normas ticas, morales o divinas.

HASSEMER otorga un concepto personal de bien jurdico, funcionaliza los bienes

generales o estatales desde la persona: solamente puede aceptarlos con la condicin de
que brinden la posibilidad de servir a los intereses del hombre. La nocin de bien jurdico
no tuvo originalmente un sentido poltico-criminal, sino una significacin dogmtica como
objeto de proteccin elegido por la ley penal.
BIRNBAUM - consideraba que el bien jurdico era trascendente, estaba ms all del
derecho.
BINDING - el bien jurdico es inminente al propio sistema penal, es una creacin del
legislador.

VON LISZI - el bien jurdico determinado socialmente es anterior al derecho. La norma

jurdica lo encuentra, no lo crea. Tena su origen en un inters de la vida que surge de las
relaciones sociales.
- Estado social y democrtico de Derecho califica como bienes jurdicos a las condiciones
de la vida social, mientras afecten la participacin de individuos en el sistema social. Se
ocupa de intereses que comprometan seriamente el funcionamiento del sistema social.
- Estado democrtico. Exige que sean los propios ciudadanos quienes decidan que
objetos renen las condiciones requeridas para construir bienes jurdico-penales.
- Estado de derecho, los distintos objetos cuya lesin pueda determinar la intervencin
penal, se concreten en forma de bien diferenciada en un catalogo de bienes jurdicos
especficos correspondientes a los distintos tipos de delito.
- Finalidad del Derecho Penal, la proteccin supone motivacin. Por qu es individualista
la finalidad social del derecho penal argentino? Porque resguarda los intereses de las
personas y de la sociedad.
- Funcin de Proteccin de bienes jurdicos mediante la prevencin limitada. Han de ser
tuteladas aquellas condiciones que son esenciales para la existencia y evolucin del
sistema social.
- Funcin de Motivacin a los ciudadanos para que no delincan. Ha de actuarse sobre
los miembros del grupo social para evitar comportamientos lesivos o peligrosos para los
bienes jurdicos. No se puede constatar si el comportamiento prohibido tiene su origen
en una libre decisin de voluntad, por lo que la sociedad debe acudir a la pena para
reforzar, evitar y conferir en fin a tales prohibiciones. Una de las funciones del derecho penal es
la de intentar motivar a la sociedad para que mantenga una conducta conforme a derecho. En este
sentido puede decirse que cumple una funcin de prevencin general positiva, esto decir, enva un
mensaje al ciudadano que mantiene una conducta fiel al derecho hacindole saber que no ser
sancionado, y para quien opte por transgredir la norma, enva una amenaza de aplicacin de la pena o
sancin que el ordenamiento prev de antemano para tal conducta. La intencin es que la sociedad logre
una conformacin uniforme y de respeto frente al derecho, ya sea por miedo a la amenaza de sancin
(prevencin general negativa), o mediante el refuerzo de la creencia en el sistema (prevencin general
positiva).

B) Tutela de valores tico-sociales Hans Welzel (1997) teoriza que el derecho penal protege
valores ticos sociales. Bien jurdico era todo estado social deseable que el derecho quiere resguardar de
lesiones, y que la suma de los bienes no constituye un montn atomizado, sino el orden social, y por eso, la
significacin de un bien jurdico no ha de apreciarse aisladamente con relacin a l mismo, sino slo en
conexin con todo el orden social. La proteccin se efecta del siguiente modo: mandando o prohibiendo
acciones configuradas de determinada manera. Detrs de estas prohibiciones o mandatos se hallan los
elementales deberes ticosociales (valores de acto), cuya vigencia asegura conminando con pena su lesin.
Para Welzel el Derecho Penal no deba proteger bienes jurdicos, sino ms bien, valores ticos
sociales. De esta manera se protegeran indirectamente bienes jurdicos particulares (mediatizacin).

La moral es autnoma e incumbe a la conciencia individual de cada uno. Pautas

aceptadas por la sociedad que legitiman normas.
WEZEL, la misin del derecho penal consiste en la proteccin de los valores
elementales de la conciencia, de carcter tico-social, y de bienes jurdicos
particulares.
ROXIN, se aparta del derecho penal de hecho y conduce un derecho penal de actitud
interna. La proteccin de los bienes jurdicos se cumple al prohibir y castigar las
acciones dirigidas a lesionar bienes jurdicos, punicin del desvalor del acto. El respeto
a la vida se produce para evitar daos a bienes jurdicos, solo es el medio para el fin
de la proteccin.

JESCHECK, procura que la voluntad de los ciudadanos se acomode a las exigencias

del ordenamiento jurdico. El delito aparece como lesin simultanea del bien jurdico y
del deber.
ZAFFARONI, el Derecho es una forma de control social que tiene como funcin
proveer a la seguridad jurdica mediante la tutela de bienes jurdicos, previniendo la
repeticin o realizacin de conductas que los afectan en forma intolerable, lo que
implica una aspiracin tico-social.
C) Tutela de la vigencia de la norma. El autor de esta teora es Gnther Jakobs, reconoce que la

doctrina dominante entiende que el Derecho Penal protege bienes, y que stos seran preexistentes al
derecho (vida, propiedad, etc.). Seala que el derecho no es un muro de proteccin colocado alrededor de
los bienes, sino que es la estructura de la relacin entre personas, por lo tanto, el Derecho Penal como
proteccin de bienes jurdicos significa que una persona, encarnada en sus bienes, es protegida frente a los
ataques de otra persona. As el Derecho Penal garantiza la expectativa de que no se produzcan ataques a
bienes. El bien no ha de representarse como un objeto fsico, sino como norma, como expectativa
garantizada, porque as se representa el derecho en cuanto a estructura de la relacin entre personas.
La consigna ser el derecho penal garantiza la vigencia de la norma, no la proteccin de bienes jurdicos.

Zaffaroni (2000) seala que para Jakobs el bien jurdico penal es la validez fctica de las normas que
garantiza que se pueda esperar el respeto a los bienes, los roles y la paz. Lo enrola en las teoras que llevan
a una minimizacin de la importancia del bien jurdico en la teora del delito, y seala: ...llega a esta posicin
como resultado de su teora de los roles, pero tambin porque admite que hay delitos sin afectacin al bien
jurdico, como seran ciertos delitos de deberes especiales, que define slo como la violacin de un rol. Se
refiere a los delitos en los que el autor incumple obligaciones funcionales por ejemplo-, donde el
incumplimiento del rol significara la no produccin del bien jurdico.... Niega de esta forma que el ncleo de
todos los delitos sea la afectacin a un bien jurdico. Afirma que no obstante los esfuerzos de Jakobs no
puede ignorarse que cada vez que se enuncia el concepto de bien jurdico por una generalidad, como la
validez de las normas y anlogas, se produce una reduccin de todos los bienes jurdicos a un bien nico,
ensayo que fue llevado a cabo por Hegel al caracterizarlo como lesin a la voluntad general.

La funcin de la pena es el mantenimiento de la norma como modelo de orientacin para

los contactos sociales. El contenido de la pena es una rplica, que tiene lugar a costa del
infractor, frente al cuestionamiento de la norma. La proteccin y confirmacin de la
norma se logran a travs de la pena. El derecho penal protege la vigencia de las
normas, y sta es el bien jurdico del derecho penal.
3. FUNDAMENTACIN ANTROPOLGICA. Los principios fundamentales reguladores del
control penal. Fundamentacin Antropolgica. La ley penal implica la comprensin
antropolgica que subyace a todo accionar humano. La ley penal es un instrumento para
el hombre para reconocerlo tal cual es. El orden jurdico se va modificando
consecuentemente a los cambios que sufre el hombre. El Derecho Penal debe fundarse en el
hombre considerado como sujeto libre y capaz de autodeterminacin, y es a esto a lo que se refiere la
fundamentacin antropolgica del derecho penal. Este derecho se asume entonces como un regulador de
las conductas humanas, concibiendo al orden jurdico como un todo complejo que siempre apoya en
conjunto sobre el plano de la realidad.

Segn ZAFFARONI en derecho penal presupone las siguientes condiciones mnimas:

a) Ser un orden regulador de conductas humanas;
b) Que no haya contradiccin entre sus desvaloraciones de conductas humanas;
c) Que no pretenda regular conductas ignorando las leyes del mundo fsico;
d) Que reconozca la autodeterminacin del hombre.
Principios fundamentales reguladores del control penal - La potestad punitiva del Estado
debe ser delimitada con la mayor claridad posible.
Principio de Legalidad, mediante normas aprobadas por los representantes del pueblo,
que determinen con precisin las conductas constitutivas de delitos y las penas
correspondientes.

- Delito, la especie de ilicitud a la que se conectan las relaciones; Cul es la fuente

constitucional del delito? Los poderes delegados a la Nacin
- Pena, consecuencias jurdicas que caracterizan al derecho penal. Se incorporan
mecanismos persuasivos a travs de los medios de comunicacin. El derecho se ha ido
convirtiendo paulatinamente en un recurso preventivo.
4. CONCEPCIONES DEL DERECHO PENAL.
Concepciones del Derecho Penal
DERECHO PENAL LIBERAL

DERECHO PENAL AUTORITARIO

Un derecho penal liberal implica adoptar la

concepcin Derecho Penal de hecho (1.4.1).
Desde este punto de vista lo importante es la
conducta cometida, y que ste sea subsumible en
una tipo penal abstracto.

Un derecho penal autoritario implica adoptar la concepcin

Derecho penal de autor (1.4.2). En este supuesto el
hecho slo tiene un valor como sntoma de la personalidad
peligrosa del autor (1.4.4). Se lo castiga por ser homicida
ms que por haber cometido un homicidio (es ms
importante lo que el autor es, que lo que hizo en concreto).
Implica adems un Derecho Penal de peligrosidad. Esta
idea representa una postura terica en donde el hombre
acta movido causas que lo determinan en ese sentido
(determinismo).

Implica adems un Derecho Penal de

culpabilidad (1.4.3). Este presupone que la
persona es libre de elegir la conducta que
desarrollar (autodeterminacin), y por ende,
puede reprochrsele el resultado de dicha
eleccin.
Excluye el castigo de ideas y sentimientos (art. 19
CN).

Permite extender el derecho penal a esos mbitos que en

un sistema penal liberal estaran vedados.

A- Derecho penal de Hecho y de Autor - Derecho penal de Hecho o Acto: unir la definicin
de delito a la comisin de un hecho y considerar secundarias las caractersticas
personales de su autor, que solo se podrn tomar en cuenta para la individualizacin
judicial de la pena.
Derecho penal de Autor: quienes ven en el delito la expresin de un sentimiento jurdico
depravado o de una forma de ser. Personalidad peligrosa de su autor y debe ser corregido.
B- De culpabilidad y de peligrosidad - Derecho penal de Culpabilidad: para que a un ser
humano se le pueda reprochar una conducta, es imprescindible que tenga la posibilidad
de elegir.
Derecho penal de Peligrosidad: se piensa que el hombre solo acta movido por causas
que lo determinen y que no es posible distinguir la conducta humana de los restantes
hechos de la naturaleza.
C- Liberal y autoritario.
Derecho penal Liberal: representa un sistema de seguridad jurdica frente a lo punible y
sus consecuencias, a la par que cumple una funcin de garanta de los derechos de los
gobernados frente a sus gobernantes. El derecho penal Argentino debe ser sustancial y
procesalmente liberal (Art. 18 de la Constitucin Nacional).
Derecho penal Autoritario: su objeto de proteccin son os deberes de estos con el
Estado. Los delitos hay las penas pueden deducirse por analoga (sano sentimiento
popular). Se le asigna fines ticos.
Cita: ZAFFARONI entiende que es absurdo pretender que los sistemas penales respetan
los principios de legalidad, reservan culpabilidad, humanidad e igualdad porque,
estructuralmente, estn armados para violarlos a todos. Lo que puede lograrse es que la
agencia judicial ponga en juego todo su poder en forma que haga descender hasta donde
su poder se lo permita el nmero e intensidad de esas violaciones, operando como

contradiccin del mismo sistema penal, y obteniendo de este modo una constante
elevacin de los niveles de realizacin operativa real de esos principios.
En la actualidad se torna imprescindible, a la luz de los postulados del modelo de Estado
constitucional de derecho, la construccin de un derecho penal antropocntrico, respetuoso
de los derechos y la digitad humanos, que evite la arbitrariedad y el terrorismo punitivo,
para asegurar la convivencia democrtica, pluralista y tolerante.
Leccin 2: El modelo integrado de Ciencia Penal 1- El Derecho Penal: Concepto. Caracteres: a)
Derecho Pblico; b) Exterioridad; c) Judicialidad; d) Sancionatorio. Fines: a) Eficacia; b) Garanta. Relaciones
con las restantes ramas del ordenamiento jurdico. 2- El Derecho Penal en sentido subjetivo: la potestad
punitiva del Estado. Fundamentos: a) material; b) poltico. 3- El Derecho Penal en sentido objetivo:
Contenido: a) Derecho penal sustantivo o material; b) Derecho procesal peal; c) Derecho penal ejecutivo.
Especies de Derecho penal sustantivo: a) Derecho penal codificado y complementario, b) Derecho penal
comn y especial; c) El Art. 4 del Cd. Penal y el sistema represivo; d) Derecho penal comn,
contravencional y disciplinario. Delitos comunes, polticos y conexos. 4- El estudio cientfico del fenmeno
penal: a) La dogmtica penal; b) la poltica criminal; c) La criminologa. Objetivo, contenido, mtodo y
evolucin de cada una; d) La victimologa. Concepto, clasificacin de las vctimas; su papel en la comisin del
delito. 5- Las disciplinas auxiliares: a) Medicina legal; b) Psiquiatra forense; c) Criminalstica.

1. DERECHO PENAL -Concepto:

El derecho penal es la parte del derecho compuesta por el conjunto de normas
dotadas de sancin retributiva, no todas las consecuencias son iguales. Las normas
jurdicas procuran una reposicin real de las cosas al estado anterior (ej. Devolucin del
objeto robado), o una reposicin simblica (ej. Una suma de dinero en lugar de la cosa
misma), o una retribucin (ej. Disminucin de un bien del trasgresor).
El derecho penal regula la potestad estatal de castigar, determinando lo que es punible y
sus consecuencias que no se agotan en las penas, sino que tambin comprenden las
medidas de seguridad. Como aporte de la escuela positiva comprende tambin las
medidas de seguridad, medio jurdico utilizable por el Estado contra la delincuencia y cuya
aplicacin presupone la comisin de un delito y un debido proceso judicial.
-Caracteres:
a) Derecho Pblico - El Estado no deja librada a la voluntad de los individuos la creacin
de derechos, obligaciones y responsabilidades, si no que fija normas directamente
destinadas a la generalidad y procede como poder soberanamente regulador de la
conducta de los ciudadanos. La creacin de las figuras delictivas y la amenaza de imponer una
pena al trasgresor es una actividad tpicamente pblica del Estado: es la expresin de su
mximo poder interno. Como todo derecho pblico, el derecho penal se encuentra fuera del alcance
de los particulares. No puede ser transigido. Es No negociable

b) Exterioridad - Es un sistema regulador del comportamiento de los hombres en sus

relaciones externas. Se trata de una caracterstica que adquiere el derecho penal que
consiste en hacer depender la punibilidad de la constante exigencia de una actuacin
externa. El derecho penal no constituye un orden puramente moral, castiga hechos
afirmados en el mundo exterior que vulneran objetivos importantes para la vida social,
llamados bienes o intereses jurdicos. Donde no hay accin, no hay represin. Las
acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral
pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn solo reservadas a Dios, y exentas de la
autoridad de los magistrados (art. 19 C.N.). La violacin de una norma transcurre en el mundo
del ser, es la destruccin o la disminucin de un bien. El derecho penal se caracteriza como un conjunto
de ilicitudes definidas que tienen por objeto la prohibicin de acciones determinadas. Lo interno, las ideas,
los pensamientos, se encuentran amparados por la garanta del art. 19 CN.

c) Judicialidad - El derecho penal no puede realizarse en forma privada. El

pronunciamiento sobre una situacin creada respecto de la existencia del delito deber
emanar de un rgano pblico. Los rganos encargados de conocer y resolver en las

causas por responsabilidad penal son los tribunales judiciales que con arreglo a la
Constitucin Nacional, provincial y leyes reglamentarias, forman los poderes judiciales,
que deben ser independientes de los otros poderes (Ejecutivo y legislativo). Estos rganos
son los tribunales judiciales nacionales y provinciales con competencia penal segn la materia, la
investidura de las personas y el territorio. La realizacin judicial de la ley penal no es libre, sino

que exige un juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, que debe
observar las formas sustanciales de la acusacin, defensa, prueba y sentencia. Ver: arts.
1, 5, 18, 120 seccin 4 y 123 CN.

d) Sancionatorio propio del derecho penal Para SOLER las definiciones del derecho
penal dan lugar al nacimiento de una forma de ilicitud especficamente penal, de manera
que este derecho tiene una funcin constitutiva, creador de ilicitudes. La ilicitud penal
sera una forma autnoma de ilicitud. Lo que hace que una ilicitud sea del derecho penal, no es
una caracterstica sustancial, sino el carcter peculiar de la sancin penal que la distingue de todas las
otras consecuencias jurdicas del acto ilcito.

Autonoma sustancial. Para NUEZ el derecho penal solo tendra la funcin de

sancionar las acciones que descubre como punibles cuando quebrantan una norma
preestablecida. De esta manera seria un derecho sin sustancia, meramente
sancionador, secundario o complementario. Lo real es que el derecho penal goza de
autonoma para configurar y castigar delitos sin necesidad de la existencia de especiales
regulaciones prohibitivas de los otros sectores del derecho. La funcin tpica de la ley
penal es la de crear tipos de accin, que acarrearan una pena cuando sean ejecutados
antijurdicamente. La prohibicin penal es la culminacin y no el comienzo de la ilicitud.
Se considera generalmente, que el derecho penal protege bienes jurdicos que recibe derivados de otras
ramas del derecho, no obstante, nada impedira a que su proteccin ingrese directamente.

- Fines: El derecho penal sustenta su legitimidad en la necesidad de mantener las

condiciones que son indispensables para la convivencia dentro de una sociedad. La
relacin del derecho penal con un sistema social constitucional, se ve reflejada en un
conflicto permanente entre los fines que debe cumplir, lo que genera una tensin
dialctica entre el inters de disminuir la violencia social extrapenal (la bsqueda de
eficacia) y el inters de reducir la propia violencia del sistema penal (la bsqueda de
garanta). Lograr la vigencia equilibrada de ambos fines es uno de los desafos del
Estado de Derecho.
a) Eficacia, prevenir la comisin de delitos mediante el control de la violencia informal.
La efectividad del derecho penal es su capacidad para desempear la funcin que le incumbe en

el actual estadio de nuestra cultura. Un derecho penal que no tenga esa capacidad ser no
efectivo y generar tensiones sociales y conflictos que culminarn destruyendo su eficacia
vigencia. Si esta carencia es de un grado profundo, el derecho penal no ser tal, sino que
quedar reducido a un simple ejercicio de poder. Para que el derecho penal tenga efectividad
ser menester que respete la condicin humana. Esto es la fundamentacin antropolgica.

b) Garanta, apunta a limitar la potestad punitiva del Estado estableciendo los

presupuestos formales y materiales de la intervencin del derecho penal, para asegurar
la libertad. A su vez, el derecho penal cumple una funcin de garanta imponiendo un lmite a la
potestad punitiva estatal, estableciendo presupuestos formales y materiales para la intervencin
del poder del Estado. Es su funcin, adems, mantener las condiciones para posibilitar la
convivencia social, equilibrando la tensin entre el reclamo de proteccin y de lucha contra la
delincuencia y la salvaguarda de los derechos del eventual delincuente.

- Relaciones con las restantes ramas del ordenamiento jurdico

a) con el derecho constitucional - En la Constitucin (fuente del Dcho Penal) se
encuentran los principios de derecho pblico y todas las garantas cuya tutela debe
proveer el derecho penal, es la fuente de la ley penal. Consagra los principios
fundamentales: el de Legalidad (art. 18: Ningn habitante de la Nacin puede ser
penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por
comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de

la causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo; ni arrestado sino en
virtud de orden escrita de autoridad competente) y el de Reserva (art. 19: Las
acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral
pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn solo reservadas a Dios, y exentas de la
autoridad de los magistrados. Ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo
que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe.). Define algunos delitos
(art. 15, 22, 29, 119 y 127). Y las garantas de aplicacin de penas.
b) con el derecho civil - Coinciden en que establecen que el delito es fuente de
obligaciones y extiende la reparacin a las perdidas. Tambin establecen ambos el modo
de indemnizar el dao causado por determinados delitos en particular. La Exigencia de
la ley previa (art. 1066 CC y art. 18 CN), legitiman las conductas que importan el ejercicio
regular de los derechos, al momento del hecho ambos ordenamientos exigen sana
inteligencia y libre voluntad (art. 1076 CC y art. 34 inc. 1(Que error admite el Art 34 inc 1 del
cdigo penal? Error o ignorancia de hecho) y 2 CP). El Cdigo Civil establece cuestiones
previas y perjudiciales que suspenden la prescripcin de la accin penal, y la
independencia de ambos fueros para los casos no contemplados en la excepcin. Entre
los cuerpos normativos de estas ramas del derecho, existen varias coincidencias, como ser la obligacin
de reparar los daos causados por el delito (arts. 1077 y 1078 del CC y art. 29 CP) Asimismo, ambos
cdigos establecen la solidaridad por el dao causado por el delito (art. 1081 CC y art. 31 CP).

c)

con el derecho administrativo - Las relaciones entre estas dos ramas del derecho son de
muy diverso orden. El CP en la parte especial prev bajo el Ttulo XI un catlogo de delitos contra la
administracin pblica (arts. 248, 256, 261 y 269 del CP). El Cdigo Penal prev delitos contra la
administracin pblica, entre los cuales figuran algunos que solo pueden cometer los
funcionarios pblicos (Abuso de autoridad, el cohecho pasivo, el peculado y el
prevaricato). Para la realizacin del derecho penal, en la etapa denominada de instruccin penal, la
justicia requiere de la colaboracin policial, entre otras instituciones tambin de orden administrativo. La
justicia penal requiere de la colaboracin policial (entidad de orden administrativo) para
efectuar la investigacin de los hechos delictivos. Hay adems otras instituciones que
colaboran como el Servicio Penitenciario (en todo lo concerniente a requerimientos
personales), el Patronato de Presos y Liberados y el Consejo Provincial del Menor (en la
aplicacin de medidas preventivas o represivas). Tambin existe una rama del derecho
penal llamada derecho penal administrativo. Por ltimo, existe como una de las divisiones del
derecho penal, de acuerdo a su contenido, el derecho penal administrativo o contravencional.

d) con el derecho comercial - Son fuentes de obligaciones que el derecho penal

sanciona con normas de carcter retributivo. Relacin similar a la que tiene con el
Derecho
Civil. Estas relaciones son bsicamente del mismo orden que con el derecho civil en cuanto a que uno y
otro son fuente de obligaciones e instituciones que el derecho penal sanciona con normas de carcter
retributivo. As por ejemplo: Ley 24.522 que establece las normas que rigen los concursos y las
declaraciones de quiebra; en tanto que el CP en su Libro Segundo, bajo el Ttulo 6, de los Delitos contra
la propiedad, contiene las figuras especificas que comprenden las conductas de los quebrados y otros
deudores punibles. Ley 24.452 y sus modificatorias. establecen condiciones relativas a los cheques,
mientras que el CP en su Libro Segundo, bajo el Ttulo XII del Captulo 6, Delitos contra la fe pblica,
establece las sanciones retributivas para la emisin de cheque sin fondos o autorizacin para girar en
descubierto.

e) con el derecho internacional - Las vinculaciones surgen cuando se consideran los

problemas que plantea la aplicacin de la ley penal en el espacio, segn que los
intereses afectados sean los de un individuo (derecho internacional penal) o de un
Estado (derecho internacional pblico). El derecho internacional penal tiene como
funcin la tipificacin internacional de delitos por va de tratados y el establecimiento de
la jurisdiccin penal internacional. Se lo define tambin como conjunto de normas que
tienen por objeto regular situaciones de carcter represivo en la esfera internacional. El

derecho penal internacional determina el mbito de validez de la ley penal de cada

Estado y la competencia de sus tribunales penales. Se lo define tambin como el
conjunto de normas que determina los lmites recprocos de la aplicacin de la ley penal
en el espacio.
2. EL DERECHO PENAL EN SENTIDO SUBJETIVO: LA POTESTAD PUNITIVA DEL
ESTADO. La potestad represiva del Estado es el derecho-deber del Estado de aplicarle la
pena establecida por a la ley al participe de un hecho penalmente tpico, antijurdico y
culpable.
- Fundamentos
a) Material, responde a por qu se pueden imponer sanciones penales. La respuesta
depende de la funcin que se le asigne a stas.
b) Poltico, apunta a resolver el interrogante a por qu el Estado est habilitado para
castigar, el cual se encuentra vinculado con las diferentes concepciones polticas de Estado,

pues la misin del derecho penal se relaciona con el modelo de Estado al que pertenece.

Polticamente, el derecho penal puede tener una finalidad liberal o autoritaria.

Liberal: el derecho penal representa un sistema de seguridad jurdica frente a lo punible y sus
consecuencias. Supone la exclusin del castigo de las ideas y sentimientos (art. 19 CN) y la vigencia
del principio nullum crimen, nulla poena sine praevia lege poenali. El derecho cumple una funcin de
garanta para los gobernados frente a los gobernantes. Exigencia del debido proceso judicial como
presupuesto de la condena.
Autoritaria: si su objeto de proteccin penal no son los intereses de los individuos, sino los
deberes de stos con el Estado. Prescinde del principio de nullum crimen. La ley no es la nica fuente
del derecho penal, sino que los delitos y las penas pueden deducirse por analoga. El derecho penal
deja de tener una funcin de garanta para los gobernados y se convierte en una seguridad para la
represin conveniente para el gobernante. El autoritarismo, le asigna a la represin un fin tico y
seleccionador.

- Legitimacin y Lmites - Clasificacin de los lmites al ejercicio de la potestad de castigar que tiene
el Estado, a los fines de evitar arbitrariedad por su parte:

- Derivados del fundamento material:

Necesidad de la intervencin: dado la singular gravedad de las sanciones penales, la

intervencin penal del Estado slo es legtima cuando es indispensable para el mantenimiento de su
organizacin poltica. Slo se permite recurrir al derecho penal cuando han fracasado todos los otros
instrumentos de control social.
Exclusiva proteccin de bienes jurdicos: no se pueden tipificar hechos delictivos ni amenazar con
sanciones penales sin la existencia de un determinado objeto de proteccin (principios de ofensividad
o lesividad).
Humanidad: debe resguardarse la autonoma tica del individuo y el respeto a la persona
evitando que los instrumentos legales utilizados puedan atentar contra su dignidad.
Derivados del fundamento poltico: Consisten en una garanta poltica fundamental para proteger al
ciudadano, segn la cual, ste debe poder conocer de antemano cuales conductas estn tipificadas por
ley como delitos y que sanciones tienen previstas (principio de legalidad en la represin).

3. EL DERECHO PENAL EN SENTIDO OBJETIVO

- Contenido
a) Derecho penal sustantivo o propiamente dicho - El derecho penal entendido
como el conjunto de normas con sancin retributiva es una potestad del Estado que
presupone regular las condiciones del castigo o de la aplicacin de una medida de
seguridad.
b) Derecho procesal penal - Tiene la tarea de regular el juicio penal, el conjunto de
procedimientos para declarar que una persona es responsable de un delito y castigarla
como tal. (regula la forma de cumplimiento de la pena)
c) Derecho penal ejecutivo - Determina los modos de aplicacin de la pena o de las
medidas de seguridad. La sentencia penal es solo declarativa , no ejecutiva. El derecho

penitenciario es la parte ms importante del derecho de ejecucin penal, regula la

efectiva realizacin del derecho penal.
- Especies del derecho penal sustantivo
a) Derecho penal codificado y complementario - El Congreso de la Nacin tiene la
facultad de dictar el Cdigo Penal que se aplica en el mbito de su materia propia en la
Republica, dando lugar al denominado derecho penal codificado o comn. El derecho
penal complementario est configurado por la legislacin que complementa al Cdigo
penal, normas penales como por ejemplo: la antigua ley de penitenciaria nacional, la ley
de armas y explosivos, la ejecucin de la pena privativa de la libertad, entre otras.
b) Derecho penal comn y especial - Su especialidad proviene de regular a travs de
normas penales alguno de los puntos especialmente regidos por la Constitucin
Nacional. Si esto ocurre, la ley ha de ser considerada especial. Por ejemplo, la ley de
ciudadana y la del rgimen electoral. NUEZ dice que la atribucin del Congreso de la
Nacin de dictar sanciones punitivas no tiene su fuente en una delegacin expresa
por parte de las provincias, sino que emana de un principio reconocido por la Corte
Suprema, de que la concesin de un poder de legislar implica la de hacer efectivas con
sanciones penales ciertas disposiciones legales para cuyo cumplimiento no hay otro
medio coercitivo. La materia de esos poderes de legislacin y de ejecucin represivos
reconocidos, es siempre de naturaleza contravencional porque penalmente su
objetividad jurdica se concreta en una contravencin o desobediencia a leyes que
regulan relaciones entre la administracin pblica y los administrados.
c) El art. 4 del C.P. y el sistema represivo - Una funcin general ordenadora del
sistema jurdico es la que cumple el art. 4 (Las disposiciones generales del presente
cdigo se aplicarn a todos los delitos previstos por leyes especiales, en cuanto
stas no dispusieran lo contrario), junto con el art. 31 (La obligacin de reparar el
dao es solidaria entre todos los responsables del delito), que establece la
jerarqua de las leyes, determina la existencia de un sistema comn de legislacin penal
para todo el pas.
El art. 4 del C.P.( En orden a qu delitos se refiere el art. 4 CP cuando declara al CP como
legislacin supletoria:Las contravenciones federales) / considerado aplicable tanto a las
leyes penales del Congreso, como a las que dictan las provincias en materia
contravencional, mientras no establezcan lo contrario y que no vulnere principios
constitucionales superiores. Las disposiciones generales del C.P. rigen en virtud de
su art. 4 como derecho supletorio solo respecto de las leyes del Congreso. La
vigencia supletoria no funciona cuando esas leyes disponen lo contrario. La
disposicin contraria puede ser expresa o implcita.
d) Derecho penal comn, contravencional y disciplinario - Segn la rama de las
infracciones:
Divisin del Derecho Penal Sustantivo
Derecho
Penal

Comn o Delictual: Dos aspectos que hacen al fundamento de la punibilidad:

Derecho Penal de autor se reprime ser o no ser de determinada manera. Lo delictivo es una
forma de ser o pensar. Lo reprochable es la personalidad del autor del hecho, y no el hecho en s.
Derecho Penal de acto fundamente el castigo en la peligrosidad de la conducta del autor,
tomando como presupuesto esencial la exterioridad de sta ltima.
Este derecho reprime porque determinadas acciones lesionan o ponen en peligro real los
derechos naturales o sociales de los individuos, alterando as la seguridad de estos derechos.
Contravencional: Es el conjunto de disposiciones que garantiza bajo amenaza penal el
cumplimiento de un deber de los particulares frente a la Administracin. Tambin protege la
seguridad jurdica, reprimiendo aquellas acciones que transgreden, al no cooperar, la actividad
administrativa, cuyo objeto es la prosperidad social o el bienestar colectivo.

ejercen

los

funcionarios

administrativos

estatales.

es

Derecho

administrativo estatal.

Disciplinario: Es el conjunto de preceptos y principios punitivos reguladores del orden de la

sujecin publica. Potestad pblica que regula la accin disciplinaria de los organismos del Estado
o de cuerpos privados a cuyo cargo est la realizacin de actividades pblicas o vigiladas por la
potestad pblica, como son los colegios profesionales y los sindicatos legalmente investidos del
gobierno de la matricula o de la afiliacin respectivamente. Se trata de la accin de los rganos
judiciales y legislativos tendientes a proteger su propio desenvolvimiento funcional, frente a
desrdenes que lesionan el mbito de respeto necesario para la actuacin material del rgano
estatal.

Derecho penal comn, conjunto de disposiciones que se ocupan de los delitos que
implican una ofensa a los bienes de los individuos como tales (vida, honor, propiedad,
etc.) o como miembros de la sociedad (seguridad poltica, salud pblica, administracin,
etc.). La facultad de legislar sobre estos delitos corresponde al Congreso de la Nacin.
ste derecho reprime, porque algunas acciones lesionan o ponen en peligro real los
derechos naturales o sociales de los individuos, alterando as de manera directa o
inmediata la seguridad de estos derechos.
Derecho penal contravencional o administrativo, es el conjunto de disposiciones que
garantiza bajo amenaza penal el cumplimiento de un deber de los particulares frente a
la administracin, tambin protege la seguridad jurdica , reprime porque determinadas
acciones transgreden la actividad administrativa, cuyo objeto es la prosperidad social.
Segn SOLER las normas de ste derecho se dirigen al hombre como miembro de una
comunidad, dirigidas a seres sociales, pero niega la autonoma de esta clase de normas.
La especificidad cualitativa de la contravencin en relacin al delito reside en
que:La contravencin ataca la actividad administrativa estatal

La contravencin, segn NUEZ, es una infraccin a los deberes impuestos a los

individuos por la legislacin que regula la actividad administrativa estatal. Exige
una distincin sustancial entre los delitos y las contravenciones, y debe extenderse a
todo el mbito de las transgresiones a los mandatos administrativos.
La Escuela Alemana, representada por GOLDSCHMIDT, busca la naturaleza especial de las
contravenciones en la trasgresin a una disposicin mediante la cual la administracin estatal
busca lograr el bienestar pblico. Lo determinante se encuentra en la posicin de esa accin
respecto de la actividad administrativa considerada en si misma.

Derecho penal disciplinario, es el conjunto de preceptos y principios punitivos

reguladores del orden de la sujecin publica . Tiene la finalidad de mantener la disciplina
que el orden de la sujecin supone para que el organismo o institucin desenvuelva con
arreglo a su propia estructura y finalidad. Ese orden puede ser transgredido mediante la
diligencia, la fidelidad, la obediencia, el respeto, el decoro y la moralidad que cada
relacin de esa especie implica. Los llamados poderes de polica y disciplina punitiva de
los rganos judiciales en las audiencias, son verdaderas facultades represivas
disciplinarias, tendientes a proteger su propio desenvolvimiento funcional, frente a
desrdenes que lesionan el mbito de respeto necesario para la actuacin material del
rgano estatal.
Segn NUEZ el mbito del derecho penal disciplinario es ms reducido, corresponde
a la ms restringida relacin del Estado con las personas sometidas a un orden de
sujecin pblico. Las penas disciplinarias como las advertencias, el llamado de
atencin, la suspensin, la multa, entre otras representan coerciones tendientes a evitar

esos actos. Estas sanciones pueden concurrir con las penales y las contravencionales
cuando resultan del mismo hecho, sin que se viole el principio non bis in idem (nadie
puede ser juzgado dos veces por el mismo hecho). La decisin disciplinaria debe
esperar la sentencia del tribunal penal o contravencional para evitar juzgamientos
contradictorios.
- Delitos Comunes, polticos y conexos.
Para formular un concepto de delito poltico se han propuesto dos aspectos: primero el
criterio objetivo, aquellos tipificados por el titulo X del C.P. Delitos contra los poderes
pblicos y el orden constitucional. Y segundo la categora de delitos poltico subjetivos,
la cual vinculaba los fines mviles o intenciones de sus autores, que por su politicidad lo
absorban dentro de la ltima categora nombrada.
4. EL ESTUDIO CIENTFICO DEL FENMENO PENAL, Objetivo, contenido, mtodo y
evolucin de cada una.
a) La dogmtica penal - Considerar objeto del estudio del derecho penal a las normas
jurdicas es caracterstico de un enfoque dogmtico. Estos estudios se caracterizan por
el objeto sobre el que versan un conjunto de leyes, un sistema de normas vigentes,
cuyos contenidos elaboran. Lo que caracteriza a toda dogmtica jurdica consiste en el
objeto estudiado por ella, siempre es un derecho positivo dado. Su existencia es una
consecuencia ineludible de que existan derechos positivos, vigentes. La dogmtica
supone una distincin entre el derecho que es (de lege data) y el derecho posible (de
lege ferenda) y se ocupa del primero. Estudia un sistema de normas en su momento
dinmico, como voluntad actuante. La ley es un modo de deber ser. El mtodo
dogmtico consiste en tomar el conjunto de preceptos vigentes y construir un sistema
con ese material. Este razonamiento jurdico presupone siempre la existencia de normas
de las cuales se parte, para inferir consecuencias y elaborar un sistema. Las normas
estn compuestas por conceptos abstractos y deben ser manejadas en la tarea
sistemtica. Las operaciones necesarias para alcanzar el resultado son: la descripcin y
el aislamiento de cada figura jurdica; la comparacin, jerarquizacin y agrupamiento de
ellas para inducir principios generales o criterios sistemticos y distributivos, y la
deduccin de los principios alcanzados. La teora dogmtica solo puede alimentarse del
derecho vigente. Es importante sostener que la sistematizacin dogmtica debe
adecuarse a la que ha estructurado el legislador, y no la que resulta de evoluciones
escolsticas, porque estas muestren un orden penal ms justo que el legislado, que deje
ver los defectos o injusticias de ste.
b) la poltica criminal - En una primera acepcin se refiere a los criterios para abordar el
fenmeno de la criminalidad. Tiene por finalidad adecuar la legislacin penal a las
necesidades de la defensa de la sociedad frente al delito, mediante la configuracin del
elenco de los delitos, las penas, las medidas de seguridad y las reglas que los rigen,
como el mejoramiento del procedimiento penal y de la ejecucin de las penas y de las
medidas de seguridad y correccin. Se habla de otro sentido de esta poltica, como rama
del saber que tiene por objeto de estudio la poltica criminal efectivamente seguida por el
derecho penal o que ste debera expresar. La poltica criminal puede ser conceptuada
como una disciplina que se ocupa del derecho penal desde un prisma distinto y
complementario, al de la dogmtica jurdico-penal y la criminologa como sociologa del
derecho penal.
c) La criminologa. Aplica mtodos biolgicos para el conocimiento de los fenmenos
sociales, que asimila la sociedad a un organismo, que trata sus cuestiones con trminos
mdicos, sometindola al mtodo causal explicativo y que adhiere al determinismo de
las acciones humanas.

Se construye como una ciencia enciclopdica del delito, es el estudio del delito como
fenmeno. sta integrada por el examen de dos rdenes de factores: Los subjetivos
(antropologa criminal, casos individuales) y los objetivos (sociologa criminal,
observacin de fenmenos de masa). La ayuda de la criminologa al derecho penal se
manifiesta ene. Conocimiento a los efectos de su apreciacin normativa por el legislador
en la cooperacin para el conocimiento de las realidades ya captadas por las normas
represivas. Vara su enfoque, estudia la criminalizacin que depende de la reaccin
social frente a determinadas conductas, los sistemas de controles sociales y el sistema
jurdico penal.
d) La victimologa. Concepto, clasificacin de las vctimas; su papel en la comisin del
delito. El derecho penal sustantivo se ocupa del estudio del delito, la criminologa del
delincuente y la victimologa de la vctima y su rol en el hecho. Es el estudio cientfico
de las vctimas del delito, de la vida social y por abuso de poder. La vctima es el sujeto
perjudicado, es quien sufre el menoscabo o destruccin de sus bienes, aunque no
siempre es inocente. Las diferentes tipologas dependen de las relaciones entre el autor
y su vctima, si es conocida o desconocida, del plano en el que se mueve el delincuente,
de su ubicacin familiar o social, etctera.
- Clasificacin:
a) inocente o ideal (es la victima annima que no desencadeno la situacin);
b) por ignorancia (la pareja que se detiene en un lugar oculto y es atacada por una
pandilla);
c) voluntaria (suicidio por adhesin, eutanasia);
d) provocadora (homicidios pasionales);
e) por imprudencia (quien deja el auto en la va pblica con las llaves puestas);
f) infractora (agresora en la legtima defensa), etc. HANS VON HENTING divide a las
vctimas en: resistentes y cooperadoras. Debemos considerar la relevancia del aporte de
la victimologa para elaborar polticas de prevencin.
5. LAS DISCIPLINAS AUXILIARES
a) Medicina legal - Se sistematizan todos los conocimientos de naturaleza mdica a los
cuales el derecho hace referencia, y que se hacen necesarios para aplicar la ley.
b) Psiquiatra forense - Forma parte de la medicina legal y constituye una gua para
establecer la imputabilidad o la inimputabilidad del autor de un hecho delictivo y
aconsejar la imposicin de la correspondiente medida de seguridad (cautelar).
c) Criminalstica - Estudio de los procedimientos cientficos de investigacin de los delitos,
se integra con muy variados aportes (pericias graficas y qumicas, interpretacin de
documentos, etc.)
Leccin 3: Evolucin histrica de las ideas penales
Derecho romano; b) Derecho germnico; c) Derecho
predecesores. 3- El positivismo criminolgico y sus
Dogmtica: a) El positivismo jurdico; b) El normaivismo
penal; c) El finalismo; d) Las tendencias funcionalistas o
preventivistas. 5- Las

1- Breve resea histrica del pensamiento penal:

a) cannico. 2- La denominada Escuela Clsica y
sus manifestaciones. Principales expositores. 4Escuela
corrientes crticas y sus vertientes criminolgicas y
abolicionistas. El garantismo penal.

1. BREVE RESEA HISTRICA DEL PENSAMIENTO PENAL - Se pretende trazar la

evolucin desde un derecho penal de carcter religioso a otro de carcter laico, desde uno
de ndole privada a otro pblico, desde la responsabilidad colectiva y objetiva hasta la
individual y subjetiva. El modelo de derecho penal ha sido construido sobre la base de los

postulados de la Ilustracin y legislativamente se fue plasmando en el proceso de

codificacin posterior a la Revolucin Francesa.
a) Derecho Romano - Sus rasgos ms destacados fueron: la afirmacin del carcter
pblico del derecho penal durante el Imperio; diferencio entre hechos dolosos y culposos
y entre delito consumado y tentado; desarrollo la imputabilidad, culpabilidad y el error
como causa excluyente de la responsabilidad; la prescripcin de la accin penal.
Consagra el sentido laico del derecho penal, en las antiguas legislaciones se confunda
el delito y el pecado, el derecho y la moral.
b) Derecho germnico - Inicialmente imperaba la institucin de la Faida o venganza de la
sangre, donde la pena se poda extender a la familia del infractor, sometida a la voluntad
punitiva del pater familia. Para evitar la venganza se pagaba una suma a la vctima del
delito o a su grupo familiar, como castigo y para compensar el dao. Lo relevante era el
dao causado, no se castigaba la tentativa y la responsabilidad era objetiva.
c) Derecho cannico - Durante la Edad Media fue un derecho disciplinario aplicable a
toda la sociedad, incluidos los laicos. Sus caractersticas fueron:
- Derecho subjetivista, estableca reglas sobre la culpabilidad. Hubo vestigios de
responsabilidad objetiva, como la extensin de la pena a inocentes, entre otras.
- Delitos en tres categoras: eclesisticos (atentaban contra el derecho divino, la Iglesia);
seculares (lesionaban al orden humano, reprimidos por el poder laico); mixtos
(castigados por el poder civil y por la Iglesia, como el adulterio).
- La pena fue vista para algunos como una retribucin divina, venganza, intimidacin y
rectificacin derivada de la justicia. Existieron 2 tipos de penas eclesisticas:
espirituales y temporales. (SANTO TOMS de AQUINO).
- Instituciones de carcter humanitario que atemperaron el rigor del derecho germnico.
- Reconoce la igualdad de los hombres frente a la ley penal, todos son hijos de Dios.
2. LA DENOMINADA ESCUELA CLSICA Y SUS PREDECESORES - A partir del siglo XVI
se produjeron varios cambios sustanciales en el derecho penal. Se opero la recepcin del
derecho romano, en los territorios que ms tarde constituiran Alemania. En 1532 en
Regensburg se sanciono la Constitutio Criminales Carolina, nico derecho penal hasta el
Cdigo Penal de 1871.
Escuela Clsica del Derecho Penal - La Carolina contena disposiciones de derecho
penal de fondo y de forma; consagraba el principio de culpabilidad, prevea la tentativa y
aceptaba la analoga. 1789 el derecho penal entra en crisis Terminal con la aparicin del
movimiento filosfico del humanismo, que culmina con la Revolucin Francesa y su
declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. BECCARIA, escribi en 1764
el Tratado de los delitos y de las Penas, en sus ideas postula los principios sobre el
fundamento y el fin de la represin penal, pero stas no contenan los elementos para
constituir una ciencia del derecho penal.
- La infraccin a la ley del Estado promulgada para los ciudadanos resultante de un hecho
externo del hombre, moralmente imputable y polticamente daoso.
Tales principios fueron:
a) Principio de Legalidad, nadie podr ser castigado por hechos que no hayan sido
previstos con anterioridad por una ley;
b) prohibicin de la interpretacin judicial, para evitar las arbitrariedades del
absolutismo y garantizar la seguridad jurdica;
c) Clara distincin entre delito y pecado; Independencia del poder civil.

d) Proporcionalidad entre delitos y penas, el dao causado por el delito debe determinar
la intensidad de la pena;
e) El sentido de la represin penal era Salvaguardar la sociedad;
f) La pena es para impedir al reo hacer nuevos daos (Prevencin especial, que el
delincuente no cometa nuevos delitos) y apartar a los dems de cometer otros iguales
(Prevencin general, desincentivar a los dems de cometer delitos), y no atormentar al
delincuente.;
g) Publicidad y sistema acusatorio; Eliminacin de los procesos secretos e Introduccin de un
sistema acusatorio.

h) Igualdad de todos los ciudadanos ante la ley penal; Eliminacin de las diferencias entre
ciudadanos en razn de su clase social o econmica.

i) Eliminacin de la tortura como mtodo de confesin. La confesin deja de ser la prueba ms

importante.

j) Rechazo de la pena de muerte. Postura negativa ante la pena de muerte; subsistencia para
casos excepcionales.
17

La Escuela Toscana, iniciada por CARMIGNANI y culmin con CARRARA. La obra

de Carrara representa la cumbre del derecho penal liberal en su versin fundamental. Se trata de
una teora pura del delito con pretensiones de validez universal, pues establece los
principios del derecho penal, validos en todo tiempo y lugar. Deja de lado la tesis
contractualista y afirma que existe una ley moral anterior y superior a las leyes positivas. Reconoce el
principio de causalidad, entiende al hombre como un ser inteligente y libre. El delito no es un ente de
hecho sino un ente jurdico resultante del choque o contradiccin entre el hecho del hombre -una
fuerza y la ley derecho positivo(en

nuestro derecho positivo constituyen fuentes del

conocimiento de derecho penal :la ley )( Para la escuela Toscana el delito es un ente:- de
derecho, ya que se entiende que el mismo es una construccin del legislador) la pena y sus
fuerzas morales y fsicas, subjetivas y objetivas

-. El delito lesionaba un derecho subjetivo de la vctima (ningn hecho puede ser delito sino ataca la ley).

Doctrina ontolgica jusaturalista, busca la nocin del ser del delito y de la pena, para
que el legislador proceda con justicia. Emplea un mtodo racional-deductivo, principios
generales aplicados en casos particulares. Presencia de un derecho natural, concepcin
del hombre como un ser inteligente y libre. CARRARA, sostiene que el delito es un ente
jurdico, resulta de una serie de fuerzas que chocan con la ley (contradiccin entre el hecho
del hombre y el derecho positivo).
a) Fuerza fsica subjetiva: representa la accin humana, accin humana exterior;
b) Fuerza fsica objetiva: representa la antijuridicidad, accin contraria al derecho;
c) Fuerza moral subjetiva: moralmente imputable al sujeto, dotado de libre albedro. Actual
Culpabilidad;
d) Fuerza moral objetiva: debe mediar un dao poltico social, influencia del mundo
externo. Debe existir una lesin, un dao, que representa el mal ejemplo que el delito produce en
terceros (razn poltica del castigo).

Como criterios complementarios para la imputacin criminal establece la cualidad, la

cantidad y el grado de los delitos. Cuando las fuerzas del delito estn completas, su grado
ser perfecto (consumado), pero si a cualquiera de las fuerzas le falta algn elemento
integrador, el grado del delito ser imperfecto (tentativa).

3. EL POSITIVISMO CRIMINOLGICO Y SUS MANIFESTACIONES. PRINCIPALES

EXPOSITORES - 1850/1900 (: Una doctrina donde el delito se expone como
un ente de hecho, a partir de un mtodo inductivo experimental.
La responsabilidad criminal fundada
en el determinismo de la persona es
propia
dela:..........Escuela
del
Positivismo Criminolgico

) A travs de la escuela positiva va a

adoptar el mtodo inductivo y
experimental propio de aquellas
ciencias. Surgen postulados opuestos
a los de la Escuela Toscana.
El delito ser entendido como un ente de hecho, cuyo factor causal es el modo de ser del
delincuente y la influencia del ambiente, que lo determinan fatalmente a cometerlo. La
intensidad de la pena depende de la peligrosidad del sujeto, quien puede ser neutralizado
mediante la aplicacin de medidas o sanciones. El objeto principal de estudio pasa a ser
el delincuente y su personalidad anormal o desviada.
LOMBROSO, propone una concepcin denominada Antropologa Criminal, fundada en el
estudio orgnico y psicolgico de los seres humanos, segn la cual existe una categora:
los delincuentes natos, que tarde o temprano acabaran delinquiendo, es reconocible por
el exterior y corporalmente por ciertas desviaciones de la forma del crneo, en el cerebro y
en otras partes del cuerpo.
FERRI, propone la Sociologa Criminal, jurista para quien el delito tena como causas
factores individuales, fsicos y sociales que determinaban al delincuente. Los clasificaba
en: natos, locos, habituales, ocasionales y pasionales.
GARFALO, aporto el concepto de peligrosidad del delincuente como futuro autor de
delitos. Exigan que fuera neutralizado con medidas que vulneraban sus derechos, aunque
no hubiera cometido ningn hecho tipificado, estado peligroso sin delito.
-La falacia de estas tesis se fundamenta en que no existen mtodos para demostrar que
cierto individuo est predestinado a cometer delitos en razn de sus caractersticas
sicosomticas u otras. Sus ideas organicistas de la sociedad repercutieron en
planteamientos totalitarios o racistas.
-La Tercera Escuela (conciliacin entre las escuelas clsicas y positiva) determino que los
principales aportes del positivismo criminolgico fueron la admisin de las medidas de
seguridad y la necesidad de tomar en cuenta ciertas pautas para formular un pronstico
sobre la peligrosidad del condenado, a la hora que el juez deba individualizar la pena.

4. ESCUELA DOGMTICA - La Escuela Dogmtica se caracteriza porque su objeto(: El

particular derecho penal vigente de un pas, interpretado y expuesto
sistemticamente, con arreglo a sus propias caractersticas) consiste en
sistematizar el derecho penal, mediante principios que posibiliten su correcta aplicacin. El
dogma es la proposicin que s asienta como principio innegable de una determinada
ciencia. El dogma del dogmtico es la ley penal que integra el derecho positivo.
FEURBACH planto las bases del mtodo dogmtico para el estudio del derecho penal
vigente. El juez deba sujetarse a la ley, pero con libertad para interpretarla
cientficamente.
El vocablo dogmtica significa ciencia de los dogmas, es decir, normas jurdicas como
verdades indiscutibles. La dogmtica es ciencia, ya que posee un objeto (el derecho
positivo), un mtodo (el dogmtico) y unos postulados generales (dogmas). Esta disciplina
se ocupa del estudio de un determinado derecho positivo y tiene por finalidad reproducir,
aplicar y sistematizar la normatividad jurdica, tratando de descifrarla, construyendo un
sistema unitario y coherente, su objetivo es integrar el derecho positivo fijando los
principios generales.
Para ROXIN la dogmtica jurdico-penal es la disciplina se ocupa de la interpretacin,
sistematizacin, elaboracin y desarrollo de las disposiciones legales. Su mtodo tiene 3
fases: interpretacin, sistematizacin y crtica. Desde las elaboraciones de la dogmtica
podemos captar el concepto de delito como un conjunto de elementos comunes que debe
tener cualquier comportamiento para ser considerado un hecho punible. Esto permiti que

se pudiera formular una teora autnoma y sistemtica de la parte general, con una
finalidad prctica: la aplicacin certera y racional de la ley penal a cada caso concreto.
Se entiende por delito toda conducta tpica, antijurdica y culpable. Es preciso la conjuncin
de dos clases de caracteres positivos: uno genrico (la conducta humana) y tres
especficos (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad). Tales caracteres especficos se
encuentras conectados uno a continuacin del otro en orden secuencial:
1- Se debe comprobar si un determinado comportamiento humano se adapta o no a
una o varias de las descripciones contenidas en la ley penal;
2- Si ella contradice el ordenamiento jurdico se sealara que es antijurdica. Caso
contrario, si mediare una causa de justificacin, que es conforme al derecho.
3- Si al autor le era exigible un comportamiento distinto del que realizo se emitir el
juicio de culpabilidad. En caso contrario, si concurre una causa de inimputabilidad o de
exculpacin, se dir que la conducta es inculpable. Es una concepcin secuencial, el
peso de la imputacin va a aumentando a medida que se pasa de una categora a otra.
a) El positivismo jurdico - Desde fines del siglo XIX, el positivismo dirige su inters al
delito regulado por las normas del derecho positivo, excluyendo toda valoracin
metajurdica, aplica un mtodo cientfico-naturalista y experimental, y llevo a afirmar la
existencia de elementos comunes en todos los delitos. Divisin del delito en categoras
que pretendan sostener la distincin entre lo Objetivo externo (accin, tipicidad y
antijuridicidad) y lo subjetivo-interno (culpabilidad).
- La accin(en un esquema causal de lo injusto) es una conducta humana voluntaria que
causa un cambio en el mundo exterior, caracterizada por el impulso de la voluntad, sin
tener en cuenta su contenido, que es analizado por el dolo - entendido como una
relacin sicolgica entre le sujeto y su conducta, querer realizar algo que se conoce
como antijurdico.
- La culpabilidad puede ser: Dolosa (la ms grave) o Culposa (la ms leve). La capacidad
de culpabilidad (imputabilidad) fue entendida como presupuesto de dicha categora
subjetiva, comprensiva de los procesos espirituales que se desarrollan en el interior del
autor.
- La antijuridicidad formal es caracterstica del positivismo jurdico.
- El tipo era un indicio de la antijuridicidad, y una relacin de contradiccin con el
ordenamiento jurdico, de ndole formal-negativa (regla), que se exclua si mediaba una
causa de justificacin (excepcin). En relacin con el carcter objetivo formal de este
concepto de delito se halla la idea del Estado de derecho
b) El normativismo penal - A principios de siglo XX, repercute la influencia del
pensamiento filosfico neokantiano en la versin de la Escuela Sudoccidental Alemana con
la distincin entre las ciencias de la naturaleza (cuyo objeto es neutro a la valoracin) y las
ciencias del espritu o culturales (que refieren su objeto a los valores), y con a orientacin
subjetivista de su mtodo. Se trata del normativismo o sistema neoclsico, en el cual se las
va a dotar de un contenido material concreto:
- La accin pasa a ser un concepto referido a un valor, no se puede definir un objeto
cultural sin valorarlo.
- El tipo pasa a ser el fundamento de sta (tipo injusto, antijuridicidad tipificada);
- La antijuridicidad se concibe materialmente porque va a importar ms el porqu del juicio
negativo de contradiccin de la conducta con la norma que la mera constatacin de la
contradiccin formal de ella. La consecuencia de ello es la aceptacin de causas
supralegales de justificacin. La Teora Normativa entiende la culpabilidad como algo
valorativo y no descriptivo, que incluye como elementos del juicio de reprochabilidad del

comportamiento del sujeto al dolo separado de la conciencia de la antijuridicidad y a la

culpa. El sistema neoclsico concibe al injusto de modo predominantemente objetivo y a
la culpabilidad como un elemento subjetivo referido a lo normativo.
c) El finalismo - Esta corriente hace su aparicin luego de la Segunda Guerra Mundial,
como consecuencia del rgimen nazi, influido por las nuevas direcciones de la
psicologa del pensamiento y de la teora sociolgica de MAX WEBER. HANS WELZEL, su
fundador, cuestiona la diferenciacin impuesta por el positivismo jurdico entre elementos
subjetivos y objetivos. Rechaza la valoracin del sistema neokantiano, afirmando la
existencia de categoras ontolgicas que determinan el sentido de la valoracin.
- La accin debe distinguirse entre las consecuencias del obrar del hombre, dominables
por su voluntad y las que no lo sean. (el hombre tiene una finalidad, se propone una
meta). Se materializo la voluntad de la accin con la estructura final de la accin, la
accin humana es ejercicio de actividad final, la accin es por eso acontecer final, no
solamente causal. Es un obrar consiente donde el hombre puede prever las
consecuencias de estos fines.
- El concepto de tipo, vuelve a ser un indicio de antijuridicidad mediante la construccin
del tipo subjetivo, centrado en el dolo. Incluye el dolo y la culpa en el tipo subjetivo, que
junto al tipo objetivo dan lugar al tipo complejo o mixto.
- Se reduce el concepto normativo de la culpabilidad a la pura reprochabilidad, cuyos
elementos son la imputabilidad, la posibilidad del conocimiento de la antijuridicidad y la
ausencia de causas de exclusin de la culpabilidad.
- Se convirti en soporte de una materia de prohibicin jurdico-penal, debido a la finalidad
del derecho penal de influir sobre el comportamiento humano, siempre supone tambin
el desvalor de la accin (la finalidad de la accin del autor, desvalorada por el derecho),
dando lugar a la concepcin del injusto personal.
d) Las tendencias funcionalistas o preventivistas - El finalismo termino cayendo en la
actitud de aislamiento de la realidad, por su monismo metodolgico propio de un
modelo jurdico unidimensional estrictamente normativo y del paradigma retribucionista
puro que concibe a la pena como la mera imposicin de un perjuicio a su destinatario, sin
consideracin de sus consecuencias, ni brindar alguna posibilidad de excluir las causas
psicolgicas, antropolgicas, culturales y sociales de la conducta delictiva.
No puede adoptarse una actitud estrictamente positivista limitndose al derecho penal
exclusivamente como sistema normativo que integra un ordenamiento jurdico, sino que se
afirma que el derecho penal es un instrumento de control y de incidencia social. Si se
considera que el eje central para la concrecin de su contenido es la funcin que
desempea en la sociedad, la consecuencia es que el derecho penal ha dejado de reducir
su investigacin a la aceptacin acrtica de la letra de la ley, y va a tener en cuenta tambin
los intereses que determinan los preceptos positivos y su aplicacin a los casos que juzgan
los tribunales para evaluar si son adecuados a los fines del derecho penal, en el marco del
proceso de control social del cual el contenido concreto de la norma es solo una parte.
Factores desencadenantes La idea de estudiar el derecho penal en sus mltiples factores y
de revisar el pensamiento dogmtico tradicional, es el resultado de una suma de factores:
-

A. Factores histricos
Derrota del nacionalsocialismo en la Segunda Guerra Mundial , significo un temporario
renacimiento del jusnaturalismo.
Ocupacin angloamericana de Alemania, que puso a sus juristas en contacto con el
pensamiento problemtico o tpico, que prioriza el sistema de estudio del caso concreto.
Segn LARENZ la obra de VIEHWEG -Tpica y jurisprudencia- destaca la insuficiencia
de la lgica de la subsuncin, o sea, de la derivacin deductiva de resoluciones a partir de

normas jurdicas previamente dadas de contenido ms general (la subsuncin es un

silogismo terico que ya no es aceptable para la comprensin de los fenmenos sociales).
Sostiene que la jurisprudencia solo puede satisfacer su propsito si procede tpicamente,
buscando la solucin adecuada al caso particular.
B. Factores cientficos: auge de las ciencias sociales
- A partir de los aos 50 las ciencias sociales como la psicologa, la filosofa analtica, la
sociologa y la teora de los sistemas, alcanzan un gran desarrollo.
- El mejor conocimiento de las ciencias sociales coincide a fines de los 60, mayo francs
de
1968, con el impulso de reformas sociales y polticas. El pensamiento poltico crtico propio
de las ciencias sociales se traslada al derecho penal.
- Propuestas de integracin de las ciencias sociales y ciencia jurdica, que el derecho
penal pase a ser visto como un instrumento de control social.
- Aquella relacin interdisciplinaria de integracin de nuestra materia con las ciencias
sociales se refleja en los tres momentos por los que pasa la vida de la norma penal:
elaboracin de la legislacin, determinacin de su contenido y aplicacin de la sancin
penal. Solamente si se establecen estos vnculos se lograra no slo la aspiracin de
aproximacin de la ciencia jurdico-penal a la realidad en que debe actuar, sino que se
evitara la contradiccin entre lo que es verdad jurdicamente y lo que es exacto
empricamente.
C. La reforma de las legislaciones penales
- Evolucin de las relaciones econmicas y sociales y las nuevas concepciones tico
sociales, que determinaron la segunda mitad del siglo XX.
- En los ltimos aos adquiere mayor relevancia la internacionalizacin del derecho penal
a travs de los pactos internacionales de derechos humanos. Los paradigmas
funcionalistas de la actual dogmtica penal La confluencia de los factores internos
(disputas entre causalistas y finalistas) y externos, abri el camino a una nueva
tendencia que otorga prevaleca a las consideraciones teleolgico-normativas en el
sistema jurdico del delito, sustituyendo el modelo anterior por los paradigmas
funcionalistas de ROXIN y JAKOBS.
ROXIN introduce razonamientos poltico-criminales en cada una de las categoras de la
teora del delito, para acercar el derecho penal a la realidad, al caso concreto, pero sin
renunciar a la seguridad jurdica.
Los discursos de ROXIN y JAKOBS presentan profundas diferencias, pero existen algunos
aspectos en comn:
- El abandono de una dogmtica de base ontolgica-naturalista;
- El intento de construccin de un derecho penal orientado a las consecuencias, que
permitiera conformar un sistema abierto adecuado a las necesidades preventivas de la
actual sociedad;
- Utilizan un mtodo teleolgico-funcional. La perspectiva teleolgico-funcional implicara
un retorno al neokantismo y una renormativizacin de las categoras del delito, pero con
una disposicin a la resolucin practica de los problemas planteados, que atiende a la
misin del derecho penal antes que a los encantos de su alquimia deductiva.
TEORIA

ACCIN

TIPO

ANTIJURIDICIDAD

CULPABILIDAD

POSITIVISMO
JURDICO
(situada a fines del
siglo XIX, basada
en un mtodo
cientfico naturalista
y experimental
divisin delito en
categoras
objetivoexterno
y
subjetivointerno)
NORMATIVISMO
(1907 Frank).
Planteaba la
distincin entre
ciencias naturales
cuyo objeto de
anlisis era neutro a
la valoracin- y
ciencias del espritu
o culturales que
refieren su objeto a
valores)

FINALISMO
(aproximadamente
1930, Welzel)

Accin: manifestacin causal de la

voluntad. Exista una relacin causal
hacia el resultado. Se una el
movimiento corporal y el resultado a
travs del nexo de causalidad. El tipo
era concebido objetivamente como
una descripcin de sus elementos
componentes, y era un indicio de
antijuridicidad. Se lo entenda objetiva
y descriptivamente como una relacin
de contradiccin con el ordenamiento
jurdico.
Accin: conducta humana
determinable por la voluntad, es decir,
conducta valorizada de determinada
manera. Se detectaron los elementos
normativos y subjetivos del tipo. Se
mantuvieron el dolo y la culpa ya no
como formas de culpabilidad, sino
como uno sus elementos. Se
mantiene la relacin causal para unir
la conducta del sujeto con el
resultado.

Lo
antijurdico
era
entendido
en sentido
formal
como
accin tpica
no
amparada
por
una
causa
de
justificacin.

Imputabilidad
(era vista
como un
presupuesto
de la
culpabilidad)

Tipo doloso/tipo culposo(pertenecen)

(1930). Accin final: sobre la base de
la representacin de un fin, el hombre
selecciona los medios para alcanzarlo
y luego acta en consecuencia. El tipo
es concebido como un tipo de accin o
de omisin. Es un tipo complejo que
tiene elementos objetivos, normativos y
subjetivos. Se traslada el dolo y la
culpa desde la culpabilida. La culpa
sigue siendo definida como una
inobservancia al cuidado debido que
se refleja en el resultado lesivo del bien
jurdico.

La antijuridicidad es concebida
en forma unitaria para todos
los sectores del derecho, como
una contradiccin entre la
realizacin del tipo y las
exigencias del derecho. Slo
es antijurdica la accin
cuando es la obra de un autor
determinado (injusto personal).

Paralelamente, en la faz tpica

analizaron las causas de
justificacin a las que llamaron
elementos negativos del tipo.
El tipo qued integrado
entonces como tipo de injusto
o antijuridicidad tipificada, a no
ser que operaran los
elementos negativos del tipo.
Entonces la antijuridicidad
tipificada agostaba la
antijuridicidad formal, al incluir
las causas de justificacin en
el tipo15. Se impuso en forma
paralela una concepcin
material de antijuridicidad,
entendida como violacin al
bien jurdico (anlisis de
lesividad).

Dolo (dolo malo: elemento volitivo

querer- y conocer que lo realizado
es antijurdico saber-) y culpa eran
formas de culpabilidad (fines del
siglo XIX). La culpabilidad en s era
vista como una relacin subjetiva
entre el hecho y su autor. La culpa
era definida como una infraccin al
deber de diligencia. Se considera en
definitiva a la culpa como una forma
menos grade de la culpabilidad.
El dolo(pertenece) y la culpa no son
formas de culpabilidad sino tan solo
elementos de ella. Estos, junto a
otros (imputabilidad y circunstancias
concomitantes), constituyeron el
objeto del juicio de reproche. Es decir
el sujeto slo era culpable cuando
-actuando con dolo o culpa- era
imputable, exista normalidad de las
circunstancias concomitantes (por ej.
no haya coaccin o error) y adems,
todo ello poda serle reprochado y
exigida otra conducta (conforme a
derecho), debido a que poda obrar
de otro modo. Se critica la relacin
psicolgica argumentando que en la
culpa inconsciente sta no existe, y
se avanza sobre una relacin
normativa. La culpabilidad era
considerada como valorativa y no
slo descriptiva. La culpa era
definida como una infraccin al deber
de cuidado.
La culpabilidad se erige como un
concepto cuasinormativo. Se
mantiene el juicio de reproche, es
decir, la posibilidad del autor de
actuar de otra forma. Se mantienen
la imputabilidad y las circunstancias
concomitantes.

FUNCIONALISMO
(1970) explicado
desde la perspectiva
de Claus Roxin
(sistema terico
orientado a
incorporar en todos
los elementos de la
teora cuestiones de
poltica criminal y
analizar -en su
caso- el eventual
merecimiento de
pena).

Roxn define la accin como manifes

tacin de la personalidad, creando de
esta forma un concepto que abarca
exitosamente todas las formas
posibles de conducta humana. La
culpa sigue siendo para muchos
funcionalistas una infraccin al deber
de cuidado. Pero se incorpora de la
mano de Roxin la teoria de la
imputacin objetiva como criterio
normativo (de valo racin) a los fines
de analizar la con ducta del sujeto con
relacin al resul- tado, dejando en un
segundo plano los criterios de
causalidad. Slo se puede imputar la
conducta del autor al tipo objetivo, si
esta ha creado un peligro
(jurdicamente relevante) que supere el
riesgo permitido en el marco de fin de
proteccin de la norma, peligro que se
concreta en el resultado a travs de la
lesin al bien jurdico. El tipo sigue
estando dividido en objetivo y
subjetivo, y se mantiene la divisin en
tipos de dolosos de comisin y tipos
imprudentes. Se valora en este estado
la accin del sujeto des de el punto de
vista de a necesidad abstracta de pena
y su fin preventivo general.

INJUSTO. El tipo contiene la

accin, y el injusto contiene a
la accin y al tipo: slo las
acciones tpicas pueden
constituir un injusto penal. La
ANTIJURIDICIDAD no es una
categora especial del DP sino
de todo el ordenamiento
jurdico. Las causas de
justificacin por ende,
provienen de todo el
ordenamiento jurdico. En esta
categora se enjuicia la accin
tpica concreta, incluyendo los
elementos reales de la
respectiva situacin. Desde el
punto de vista poltico criminal
en el injusto se solucionan
colisiones de intereses de
forma relevante para la
punibilidad. Sirve -por endede punto de conexin con las
medidas de seguridad,
entrelazando todo el
ordenamiento jurdico e
integrando sus valoraciones.

RESPONSABILIDAD. Aqu se trata

de saber si el sujeto individual es
merecedor de una pena por el
injusto que ha realizado. Al
presupuesto de culpabilidad se
aade la necesidad preventiva de
punicin. La culpabilidad se
configura cuando el autor se
encuentra en condiciones de ser
motivado por la norma.

A. Funcionalismo( el fin de prevencin de la pena constituye el valor preponderante de la

administracin de la justicia pena)l sistemtico o radical y sociolgico de JAKOBS - En los
ltimos tiempos se produjo una transformacin que ha dejado de lado la dogmtica de
signo ontolgico propia del finalismo, ingresando a una etapa de renormativizacin.
Para llenar de contenido la totalidad de los conceptos dogmticos recurre a las funciones
del derecho penal. Las principales razones que explican la modificacin del paradigma son:
-La influencia de la sociologa en la dogmtica penal, en la sociedad moderna de alta
complejidad y de interacciones entre individuos que tienen contactos annimos. Se trata
de sociedades de riesgos, que sus propios creadores a veces no pueden controlar (Ej.:
uso de energa atmica)
-La crisis de la filosofa del sujeto, donde la razn prctica es sustituida por la razn
comunicativa, opuesta a la intuitiva del sujeto.
-Tiene su punto de partida en un conjunto descentralizado de condiciones objetivas, que
permiten describir determinados procesos de comunicacin.
-Sostiene que la solucin de un problema social se produce por medio de un sistema
jurdico en cuanto sistema social parcial, por lo que no se puede desligar al derecho
penal de la sociedad. Las funciones son prestaciones que mantienen un sistema:
a) La funcin del derecho penal es restablecer, en el plano de la comunicacin, la vigencia
perturbada de la normacorresponde esta afirmacin? Funcionalismo sistmico o radical
de Jakobs;
b) La proteccin y confirmacin de las normas, se logra a travs de la pena que sirve para
ejercitar a los ciudadanos en la confianza hacia la norma;
-La posicin extrema del funcionalismo sistmico produce hondas repercusiones en las
categoras de la teora del delito:
a) La renormativizacin de los contenidos de las categoras;

b) El delito se convierte en una comunicacin defectuosa, en un comportamiento

individualmente evitable del sujeto responsable.
c) Existir una conducta humana cuando un determinado comportamiento tenga sentido en
un esquema social de comunicacin. Implica la toma de posicin del sujeto respecto de
la vigencia de la norma: el agente no ve ninguna norma que obstaculice su actuacin.
-

Los sucesos naturales no son integrantes de la conducta delictiva. Se excluyen as los

acontecimientos que no puedan ser evitados por el agente. La evitabilidad afirma la toma
de posicin frente a la norma y forma parte de la accin, NO de la culpabilidad. Son
evitables las causaciones que no se produciran si concurriese una motivacin dirigida a
evitar las consecuencias.

La evitabilidad define la accin humana en el delito doloso y en el culposo, donde actuar

imprudente es una toma de posicin que implica la falta de reflexin sobre las
consecuencias del obrar.

El injusto nicamente ser reprochable en funcin de las alternativas que la sociedad tenga
para resolver el conflicto. Si ella no dispone de tal solucin, habr culpabilidad. Si existe
otra alternativa no tiene sentido aplicar la pena (Ej.: dementes).
B. Funcionalismo moderado o valorativo de ROXIN - Postula continuar con la obra
inconclusa del neokantismo, pero reemplazando la difusa orientacin hacia los valores
culturales por los fundamentos poltico-criminales de la moderna teora de los fines de la
pena. En la teora del ilcito, las categoras bsicas del delito deben contemplarse,
desarrollarse y sistematizarse a partir de su funcin poltico-criminal. En esta lnea asocia:
- Al tipo, como motivo central;
- A la antijuridicidad, con el mbito de soluciones sociales de los conflictos;
- A la culpabilidad, con la necesidad de pena resultante de consideraciones preventivas.
- Lo decisivo para el concepto de accin es una conducta que importe la exteriorizacin
de la personalidad humana./ Este concepto abarca todas las formas de comportamiento
delictivo: doloso, culposos y omisivos.
Los dos aportes ms significativos a la teora del delito son:
a) La relacin entre la accin y el resultado era por criterios de valoracin jurdica al
retomar la antigua teora de la imputacin objetiva. Lo decisivo para la imputacin del
resultado en el tipo objetivo pasara a ser la creacin de un riesgo no permitido dentro del
fin de proteccin de la norma.
b) La responsabilidad, se trata de saber si el sujeto individual merece una pena por el
injusto que ha realizado. El presupuesto ms importante es la culpabilidad del autor
cuando este se encuentra en condiciones normales, para ser motivado por la norma. La
culpabilidad es la condicin necesaria de la responsabilidad, la imposicin de la pena
debe estar justificada en la medida de la necesidad preventiva de punicin, pero las
necesidades preventivas estn limitadas por la culpabilidad (reciproca complementacin
y limitacin entre culpabilidad y prevencin).
5. LAS CORRIENTES CRTICAS Y SUS VERTIENTES CRIMINOLGICAS Y
ABOLICIONISTAS - Son tres las opciones fundamentales en la actualidad para analizar el
fenmeno jurdicopenal: la abolicionista, la resocializadora y la garantstica. La primera
se opone a toda forma de derecho penal, pretendiendo construir un sistema punitivo. La
segunda y la tercera pretenden, desde perspectivas diversas, la consecucin de un mejor
derecho penal.
Son posturas reformistas que constituyen corrientes crticas del sistema penal,
pretendiendo introducir elementos de progreso que se mantengan dentro del propio
sistema.

a) El abolicionismo - Rechaza la existencia del derecho penal y propone sustituirlo por

otras formas no punitivas de resolucin de delitos. Es decisiva la vinculacin que surge
entre la propuesta abolicionista y la argumentacin de la corriente criminolgica, que hoy
conocemos como criminologa crtica. Centra su anlisis en el sistema penal, como
generador de criminalidad. El delito no tiene lugar como tal en la realidad, sino que surge
por medio de una atribucin de status criminal. Que tiene lugar en forma selectiva y
discriminatoria.
La utopa de las alternativas al sistema penal desarrollado por los autores de esta
corriente, se hace patente tan pronto como se advierte su pretensin de sustituir el
sistema penal por una solucin privada de los delitos basada en el principio del
resarcimiento civil del dao, a la que se aadirn ciertos procedimientos de arbitraje. El
abolicionismo fue elaborado ante todo en pases pequeos (Holanda, Noruega, etc.) en
los que le problema de la criminalidad es relativamente reducido. Limitaciones para
resolver hechos de criminalidad violenta, patrimonial o socioeconmica (homicidios,
robos, violaciones).
b) El garantismo penal - Exige conciliar la prevencin general con los principios de
proporcionalidad, humanidad y de resocializacin (tratamiento mediante la reduccin de
las penas privativas de libertad al mnimo imprescindible).
El derecho penal mnimo sostiene que la funcin preventiva es doble: prevencin de los
delitos y de las penas privadas o desproporcionadas o arbitrarias. Lo que legitima al
derecho penal es la minimizacin de la violencia en la sociedad. Pero, ni la inusitada
gravedad de un delito puede justificar la ilegalidad para investigarlo y castigarlo. En la
actualidad se percibe en la sociedad una creciente sensacin de inseguridad derivada del
incremento de la ola de violencia delictiva.
Leccin
4:
Constitucin
constitucional.

Derecho
El

penal

Derecho

Penal

Constitucional. suficiencia (subsidiariedad y

fragmentariedad), la prisin por deudas.
Anlisis y consecuencias. 3
1921. Reformas y proyectos de legislativopenal.

1Programa penal de la Constitucin y Tratados

con jerarqua
2Los principios penales de legalidad, reserva,
mnima proporcionalidad, lesividad (accin-exterioridad y
privacidad),
culpabilidad, judicialidad, non bis in idem, humanidad y
personalidad de la pena, resocializacin, prohibicin de - El
proceso legislativo penal argentino; Proyecto Tejedor, Proyecto
de 1881; Cdigo de 1886; proyecto de 1891. Proyecto de 1906;
Proyecto de 1917; Cdigo Penal de reformas del Cdigo Penal.
Orientaciones ideolgicas. 4- La actual dispersin

1. DERECHO PENAL CONSTITUCIONAL - Es la ley Fundamental la que marca al

legislador el sistema axiolgico en el que deber inspirarse al dictar la ley penal,
delimitndole, adems, su mbito de actuacin. En nuestro pas, a partir de la Constitucin
del 94, la doctrina y la jurisprudencia comienzan a construir un modelo constitucional penal
que comprende:
- Los principios generales de la constitucin;
- Los derechos fundamentales del hombre;
- Los preceptos constitucionales que expresamente regulan contenidos del sistema penal.
Sistematizacin de las normas superiores vigentes con relacin al derecho penal,
procesal penal y penitenciario, es decir, una elaboracin intraconstitucional de lo penal.
Los principios generales de la Constitucin
- Del Prembulo: afianzar la justicia, promover el bienestar general, asegurar los
beneficios de la libertad.

- De la Parte Dogmtica (1 parte): adopcin de la forma representativa, republicana y

federal de gobierno. Principio de igualdad ante la ley. Consagracin normativa del
sistema democrtico.
- De la Parte Orgnica (2 parte): entre otros, en el art. 75, inc. 22 otorga jerarqua
constitucional a un grupo de tratados en los que se condensan los derechos
fundamentales del ser humano. Los derechos fundamentales del hombre
- Respeto a la dignidad humana;
- Respeto a la integridad fsica, psquica y moral. - Derecho al honor y la intimidad, la
libertad personal, la igualdad (Art.16), la propiedad privada (Art.17), los derechos de libre
expresin y libertad de prensa, de reunin, asociacin, de comerciar, de profesar
libremente el culto, de ensear y aprender, de libertad gremial y de huelga, etc.
- Derecho al ambiente sano, derechos de los consumidores, derecho a la informacin
(habeas data) y el habeas corpus (Nuevos art. 41 y 42). - NO deben identificarse con el
bien jurdico propio del derecho penal, su proteccin no siempre requiere del derecho
penal.
Los principios constitucionales que expresamente regulan contenidos del sistema penal
A.
123-

Garantas penales:
Exigencia de la ley previa (Art. 18 C.N.);
Irretroactividad de la ley penal ms severa (Art. 18 C.N.);
Retroactividad y ultra actividad de la ley penal ms benigna (Art. 9, Convencin
Americana sobre Derechos Humanos);
4- Derecho a la tutela judicial efectiva;
5- Prohibicin de injerencia en la vida privada (Art. 18 y 19 C.N);
6- Prohibicin de prisin por deudas;
7- Derecho de control, por un tribunal de alzada, de las sentencias condenatorias;
8- Derecho del detenido a ser juzgado en un plazo razonable;
9- Respeto del principio del juez natural (Art. 18 C.N.);
10- Consagracin del principio de inocencia, mientras no se haya dictado condena;
11- Derecho a un proceso regular (Art. 18 C.N.);
12- Derecho de defensa (Art. 18 C.N.);
13- Establecimiento de la libertad como regla durante la tramitacin del proceso penal;
14- Prohibicin de detencin arbitraria (Art. 18 C.N.);
15- Derecho del inculpado a no ser obligado a declarar contra si mismo (Art. 18 C.N.);
16- Derecho a ser indemnizado para el caso de detencin ilegal;
17- Derecho del procesado a estar separado de los condenados;
18-Derecho de los menores a ser juzgados por tribunales especializados y a estar
detenidos separadamente de los adultos;
19- Non bis in dem (no puede ser juzgado 2 veces por lo mismo);
20- Necesidad de la pena;
21- Restricciones a la imposicin de la pena de muerte (Art. 18 C.N.);
22- Humanidad de las penas (Art. 18 C.N.);
23- Personalidad de las penas;
24- Readaptacin social, como fin de la ejecucin de la pena.

B. Normas de carcter excepcional Referidas al funcionamiento de instituciones con

gravitacin en el sistema penal.
- Prohibicin de iniciativa popular sobre proyectos de ley en materia penal;
- Se prohbe al presidente de la Nacin dictar normas que regulen materia penal, a travs
de decretos por razones de necesidad y urgencia (Art. 99, inc. 3 C.N.). C. Delitos
constitucionales

- Compra y venta de personas (Art. 15 C.N.); - Sedicin, acto subversivo (Art. 22 C.N.);
- Concesin de poderes tirnicos (Art. 29 C.N.);
- Atentados contra el sistema democrtico (Art. 36 C.N.);
- Tortura, y otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes, y genocidio.
D. Tratados con jerarqua constitucional La ley 24.309 de necesidad de reforma de la
Constitucin Nacional, temas de tratamiento: los institutos de integracin y tratados
internacionales. El art. 75 C.N., reformada en 1994, en su inciso 22 enumera los
documentos internacionales incorporados.
1 bloque: Tratados y concordatos en general, a los que otorga jerarqua supralegal (rango
superior a las leyes, pero inferior a la Constitucin).
2 Bloque: Formado por los tratados sobre Derechos Humanos, les otorga jerarqua
constitucional. (La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en general; La
Convencin Americana, en particular)
El concepto de Derechos Humanos se equipara al de derechos fundamentales o
esenciales del hombre; vinculados a su dignidad de ser humano, son universales.
2. PRINCIPIOS DEL DERECHO PENAL - Conjunto de principios que se constituyen en
lmites de la potestad punitiva, esenciales a todo Estado de derecho, condiciones para la
atribucin de responsabilidad e imposicin de la pena.
1- Principio de Legalidad - Garanta individual que tiene la ley penal frente al poder del
Estado. Nullum crimen, nulla poena sine lege, que consagra a la ley penal previa como
nica fuente del derecho penal. Se halla consagrado como garanta penal en el art. 18 de
la
C.N. Ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley
anterior al hecho del proceso - Surgen los siguientes aspectos a considerar:
a) Garanta criminal: exige que el delito este tipificado;
b) Garanta penal: requiere que la ley seale la pena que corresponda al hecho;
c) Garanta jurisdiccional: existencia del delito, sentencia judicial y procedimiento
legalmente establecido;
d) Garanta de ejecucin: el cumplimiento de la pena sujeto a una ley que lo regule.
-La norma jurdica reguladora del hecho delictivo y su sancin, debe cumplimentar los
requisitos de:
a) Ley previa, es preciso que el sujeto pueda conocer en el momento en que acta si va
a incurrir un delito y, en su caso, cul ser la pena; b) Ley escrita, emanada del Poder
Legislativo;
c) Ley estricta, impone un grado de precisin de la ley penal y excluye la analoga.
2- Principio de Reserva
-Ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de
lo que ella no prohbe. (Art. 19, 2 prrafo, C.N.)
-Reservarles a los individuos, como zona exenta de castigo la de aquellos hechos que no
estn configurados y castigados por una ley previa a su accionar.
-Irretroactividad de la ley penal(Prohbe el castigo de un hecho o el
agravamiento de la situacin del imputado o condenado por la
aplicacin de ley de vigencia posterior) ms severa y la prohibicin de la
aplicacin de la ley penal por analoga.

3- Principio de mnima suficienciaAceptar un cierto nivel de conflictividad para que el

sistema penal aplique su poder punitivo (mnima lesin)
-Se trata de restringir numerosos tipos legales consolidados, partiendo del principio de
lesividad, y tomando como parmetros lo siguiente: un carcter cuantitativo, uno
cualitativo y una restriccin estructural.
-Halla su razn de ser en los principios de lesividad y proporcionalidad. Se integra con dos
subprincipios: el de subsidiariedad y el de fragmentacin del derecho penal.
3.1- Principio de subsidiariedad - Cuando ninguno de los medios anteriores sea suficiente,
estar legitimado el recurso de la pena o de la medida de seguridad.
- Este principio, se encuentra conectado con el resultado de un juicio de necesidad
acerca del derecho penal, en virtud del cual, si la proteccin de los bienes jurdicos
puede lograrse a travs de medios no penales aquel dejara de ser necesario.
3.2- Principio de fragmentariedad No todos los ataques a los bienes jurdicos deben
constituir delito, sino solo las modalidades consideradas especialmente peligrosas. Deriva de la limitacin del derecho penal a lo estrictamente necesario. (: el d.p solo
debe limitarse a sancionar aquellas modalidad de ataque mas peligrosos para los
bienes jurdicos)
4- Principio de proporcionalidad
- Limita la especie y medida de la pena a aplicar en el caso concreto.
- La gravedad de la pena debe resultar proporcionada a la gravedad del hecho cometido.
Las valoraciones sociales han de servir como parmetro a la hora de la imposicin de
medidas de seguridad, las que debern guardar proporcionalidad con el grado de
peligrosidad criminal del sujeto y con la gravedad del hecho cometido.
5- Principio de lesividad
- Impide prohibir y castigar una accin humana, si esta no perjudica o de cualquier modo
ofende los derechos individuales o sociales de un tercero, la moral o el orden pblicos.
- Impone la tolerancia jurdica de toda actitud o comportamiento no lesivo para terceros.
5.1- Principio de accin-exterioridad
- El derecho penal se caracteriza como un conjunto de ilicitudes definidas, que tienen por
objeto la prohibicin de acciones determinadas, en tanto solo a travs de estas se
pueden lesionar los bienes jurdicos objeto de proteccin penal. Por lo cual, donde no
hay accin, como exteriorizacin, no hay delito. La sancin solo puede ser impuesta a
alguien por algo realmente hecho por l y no por algo solo pensado, deseado o
propuesto.
- Nuestro derecho penal es un derecho de hecho.
5.2- Principio de privacidad estudiarlo
- Art. 19, 1 parte: Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al
orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn solo reservadas a Dios, y
exentas de la autoridad de los magistrados
- El domicilio, la correspondencia y los papeles privados, son inviolables; y una ley
determinara en qu casos podr procederse a su allanamiento y ocupacin.
- Se ha consagrado as, una zona de intimidad, que no puede ser amenazada ni
lesionada por el poder estatal, e implica un respeto a la dignidad humana.
a) Zona de privacidad, comprende el fuero interno del hombre, y aquellas
acciones personales no afectan el orden social;

b) mbitos vinculados ntimamente con la vida privada del individuo:

domicilio, la correspondencia y los papeles privados;
c) El derecho a que se respeten por el Estado, aquellos mbitos privados
donde sus titulares han exhibido un inters en que as se mantenga.
6- Principio de culpabilidad
- Este principio exige, como presupuesto de pena, reconocer la capacidad de libertad del
hombre.
- La responsabilidad personal del individuo se basa en su libre albedro, en virtud del cual,
es el quien elige delinquir o no delinquir. 7- Principio de judicialidad
- Representa una garanta respecto de la imparcialidad y correcta aplicacin de la ley
penal. Tiene su fuente constitucional en los principios de juez natural, divisin de
poderes y juicio previo.
- La responsabilidad y el castigo del autor, deber emanar de un rgano pblico. Los
rganos encargados de conocer y resolver en las causas por responsabilidad penal, son
los tribunales judiciales, que deben ser independientes de los otros poderes.
- La ley penal exige un juicio previo fundado en ley anterior al hecho en proceso, que
debe observar las formas sustanciales de la acusacin, defensa, prueba y sentencia. 8Principio del non bis in idem
- Se prohbe perseguir penalmente ms de una vez por el mismo hecho, tanto cuando en
uno anterior, sobre los mismos hechos, ha recado absolucin o condena.
- Derivacin del principio de inviolabilidad de la defensa. Adquiere el rango de garanta
constitucional a partir de la Convencin Americana sobre Derecho Humanos y por el
Pacto de Derechos Civiles y Polticos, incorporados en la Constitucin Nacional.
9- Principios de humanidad y personalidad de las penas
9.1- Humanidad
- El sistema penal contemporneo surge del requerimiento de una humanizacin del rigor
de las penas, corporales o de muerte, previstas en el derecho penal anterior a la
Ilustracin(Cul fue la influencia de la ilustracin en el Derecho Penal?- Influye en la
elaboracin del derecho penal de garanta).
- Como primer paso desaparecieron las penas corporales, reemplazndolas por penas
privativas de la libertad. Mientras que la pena de muerte va siendo abolida en muchos
pases. Actualmente se observa una progresiva sustitucin de las penas privativas de la
libertad, por otras menos lesivas, como la multa o el trabajo en beneficio de la
comunidad. Tambin se disminuye la gravedad de la pena prevista para ciertos delitos.
- Se funda el argumento decisivo en contra de la inhumanidad de las penas, el principio
moral del respeto a la persona humana, cuyo valor impone un lmite a la calidad y
cantidad de las penas. sirve para fundar la legitimidad del Estado nicamente en las
funciones de tutela de la vida y los restantes derechos fundamentales; de suerte que,
conforme a ello, un Estado que mata, que tortura, que humilla a un ciudadano no solo
pierde cualquier legitimidad, sino que contradice su razn de ser, ponindose al nivel de
los mismos delincuentes.
9.2- Personalidad
- Este principio impide castigar a alguien por un hecho producido por otro.
- Es fruto de una larga evolucin del derecho penal, que llevo a superar el principio de
responsabilidad colectiva, que hacia responsables a todos los miembros de la familia,
grupo familiar o pueblo, por el hecho de uno de ellos.

- El principio de personalidad excluye toda posibilidad de extender formas de

responsabilidad penal a grupos sociales en conjunto.
- Se haya la base de este principio, en el artculo 119 de la C.N., que tipifica el delito de
traicin a la Nacin, establece que la pena no podr trascender directamente de la
persona del delincuente.
10- Principio de resocializacin
-

Evitar la marginacin de los condenados. Hace preferibles las penas que no impliquen
separacin de la sociedad. Pero, cuando la privacin de la libertad sea inevitable,
habr que configurar una ejecucin de forma tal que no produzca efectos
desocializadores, que lo comunique con el exterior y facilite la reincorporacin del reo a
la vida en libertad.

La resocializacin constituye la finalidad de la ejecucin de las penas privativas de la

libertad.

Se postula la importancia de trabajar en un programa de Readaptacin Social

Mnimo, que tiene como eje central el respeto a la dignidad humana, por la cual le
pertenece a todo ser humano la capacidad permite adoptar libremente sus propias
decisiones sobre s mismo y el mundo que lo rodea.

No puede estar orientada a imponer un cambio en la personalidad y convicciones del

sujeto, a fin de obligarlo a adoptar el sistema de valores que el Estado tiene por mejor.

Su objetivo es ofrecer al interno, una ayuda que le permita comprender las causas de
su delincuencia, sin alterar coactivamente su escala de valores. Se busca hacer
comprender al sujeto que ha delinquido, evitando en el futuro la comisin de nuevos
delitos.

11- Principio de prohibicin de prisin por deudas

-

Se incorpora a nuestro derecho a partir de la Convencin Americana de Derecho

Humanos: Nadie ser detenido por deudas. Este principio no limita los mandatos de
autoridad judicial competente dictados por incumplimiento de deberes alimentarios.

Pacto Internacional de Derecho Civiles y Polticos; y la Declaracin Americana de

Derechos y Deberes del Hombre.

3. EL PROCESO LEGISLATIVO PENAL ARGENTINO

Ver Archivo Evolucin Dcho Penal.doc
4. LA ACTUAL DISPERSIN LEGISLATIVO-PENAL.
La bibliografa penal argentina - La bibliografa penal argentina es bastante voluminosa y tambin
despareja. Limitndonos a las obras ms importantes y siguiendo la clasificacin en perodos
relacionados con la evolucin de la ciencia penal argentina que hace Zaffaroni, podemos citar las
siguientes:
a) Como obras generales antiguas, que abarcan hasta la sancin del Cdigo Penal de 1921,
podemos sealar, en primer trmino, la del autor del proyecto de nuestro primer Cdigo Penal,
Carlos Tejedor (Curso de Derecho Criminal, Bs.As., 1860 y 1871). Manuel Obarrio public en
1884 su Curso de Derecho Penal. Moyano Gacita (Curso de Ciencia Criminal y Derecho Penal
Argentino, 1899). Osvaldo Piero (Derecho Penal. Apuntes, 1909). En 1910, Rodolfo Rivarola
public su Derecho Penal Argentino. Parte General. Tambin merece destacarse el
catamarqueo Julio Herrera, autor en 1911 de la Reforma Penal, quien juntamente con Rivarola
tuvo gran influencia en la poca.
b) En un perodo intermedio, ya sancionado el Cdigo de 1921, pueden sealarse las
siguientes obras generales: Gonzlez Roura, Derecho Penal, 1922; Juan P. Ramos, Curso de
Derecho Penal, 1927; Alfredo Molinario, Derecho Penal, 1937 y 1943; Eusebio Gmez,
Tratado de Derecho Penal (5 tomos), constituyendo el primer tratado escrito en el pas.

Como ya vimos, Gmez fue coautor del Proyecto de 1937 (juntamente con Coll) y adscribi a la
corriente positivista. Como obra importante para la reforma penal puede mencionarse la
desarrollada por Jos Peco, en especial su extensa Exposicin de Motivos de su Proyecto de
1941. Rodolfo Moreno escribi la obra ms importante sobre los antecedentes del cdigo de 1921
(El Cdigo Penal y sus antecedentes, 1922).
c) En 1940 se inicia en nuestro pas el perodo dogmtico de nuestro Derecho Penal, con la
aparicin de la obra de Sebastin Soler Derecho Penal Argentino. Soler fue uno de los autores
de mayor influencia en el saber penal argentino en el siglo pasado. Tuvo dos mritos
incuestionables: sepultar al positivismo (Exposicin y crtica del estado peligroso, 1929) e
inaugurar la etapa dogmtica en la Argentina, con su referida obra general, que consta de cinco
volmenes.
Pertenecen a este perodo los tratados de Ricardo Nez (que data de 1964 y tiene 7 volmenes,
titulndose Derecho Penal Argentino) y de Carlos Fontn Balestra (Tratado de Derecho Penal,
1966, que consta de 7 volmenes).
Tambin debe destacarse el Tratado de Derecho Penal que comenzara a publicar Luis Jimnez de
Asa en 1950, y que aunque abarc 7 volmenes (todos sobre la Parte General) qued trunco con
su muerte, acaecida en Buenos Aires en 1970. Este autor nacido en Espaa pero que se radic en
nuestro pas al caer la Repblica y advenir el rgimen franquista, ejerci gran influencia sobre gran
cantidad de jvenes penalistas en nuestro pas, donde vivi la mayor parte de su exilio. Public
gran cantidad de libros y artculos, y su Tratado, de carcter enciclopdico, abarca la mxima
bibliografa posible.
d) A partir de las dcadas de los aos 60 y 70 del siglo pasado, comienza la tarea de
divulgacin amplia de la tesis finalista a travs de los aportes significativos de Enrique
Bacigalupo, quien a partir de 1974 se radicara en Espaa, y de Eugenio Ral Zaffaroni.
Zaffaroni escribi en 1973 su Teora del Delito, seguida luego por su Manual en 1977 y el Tratado, a
partir de 1980, entre una multitud de otros artculos y algunos libros ms, hasta que en el 2000
aparece su nueva obra Derecho Penal. Parte General.
Tambin es notable la produccin de Bacigalupo a partir de sus primeros Lineamientos de la Teora
del Delito (1974), La nocin de autor en el Cdigo Penal (1965), Delitos impropios de omisin
(1970), y continuada luego hasta la actualidad en Espaa.
El finalismo, que fue duramente combatido y resistido inicialmente tanto por los claustros docentes
(formados en las enseanzas de las obras de Soler y Nez fundamentalmente) como por los
mbitos tribunalicios, fue paulatinamente imponindose, con la adhesin a sus ms principales
aportes, tales como el concepto final de accin, el dominio del hecho como criterio para establecer
la autora criminal (lo que permiti explicar la autora mediata), la distincin entre error de tipo y
error de prohibicin, y el alojamiento del dolo y la culpa en el tipo, con lo que ello signific para los
conceptos de tipicidad y de culpabilidad.
La polmica entre causalismo y finalismo tambin est superada ya aqu y van apareciendo nuevas
corrientes influidas por las tesis funcionalistas.
Estado actual de la legislacin positiva. La poltica criminal de los ltimos aos y el llamado
discurso de emergencia. El Derecho Penal frente a las tendencias expansivas.
La ley penal siempre es excepcional, lo que se compadece con la naturaleza fragmentaria de sus
prohibiciones y el carcter sancionatorio de la materia. El Derecho Penal es la ltima ratio.
Sin embargo en nuestro pas, desde hace bastante tiempo asistimos al crecimiento desmedido de
las leyes y disposiciones penales, lo que se ha agudizado ltimamente. Generalmente son la
resultante de un discurso de emergencia que, fundado en un hecho nuevo, pretendidamente nuevo
o extraordinario, cree que la respuesta al mismo se encuentra en la ley penal.
De todos modos, cabe destacar que este fenmeno en realidad no es particular de nuestro pas
sino que responde a las tendencias ms recientes del moderno Derecho Penal. El rumbo parece
cada vez ms claro: mayor nmero de conductas amenazadas con pena, mayor nmero de
imputados, mayor duracin temporal de las penas privativas de la libertad, reduccin de los
beneficios penitenciarios, disminucin de garantas penales y procesales, etc.
En sntesis, mayor dureza en la respuesta punitiva, acompaada de criterios altamente selectivos
de los destinatarios de la sancin penal: aquellos que se manifiestan de una u otra forma contra el
sistema, que se convierten en enemigos de la ley y el orden. El sistema penal del futuro, que se
presenta al mismo tiempo como el de la globalizacin y el de la excepcionalidad, parece

enmarcado en la no tolerancia. Todo ello responde a un modelo filosfico que debe ser analizado
en profundidad, ya que a l se estn adaptando gradualmente los distintos instrumentos de la
Teora del Delito y del proceso penal.
Ciertamente hay casos en que la opinin pblica reclama rpidas soluciones a los problemas
provocados por un determinado hecho y los legisladores, a travs de la nueva ley o disposicin
penal, procuran crearle la sensacin de que con ello tienden a resolverlo o reducirlo, lo cual es
inexacto.
Como ya sealara Carrara, la insensata idea de que el derecho punitivo debe extirpar de la tierra
todos los delitos, lleva a la Ciencia Penal a la idolatra del terror, y al pueblo a la fe en el verdugo,
que es el verdadero curandero del Derecho Penal.
La situacin de inflacin legislativa puede tornarse alarmante en la medida en que se tipifiquen
como delitos conductas carentes de la entidad para ello o se aumenten groseramente los castigos
penales, adoptndose as reglas y pautas que no responden a las mejores tradiciones de nuestro
Derecho Penal liberal. Por este camino puede ponerse en riesgo el Estado de Derecho, en un
marco de franco retroceso en relacin al progreso que en el campo del respeto a los derechos y a
la dignidad humana resulta de las normas internacionales incorporadas a nuestra Carta Magna.

Unidad Temtica N 2: TEORA DE LA LEY PENAL Leccin 5: La ley penal 1- Fuentes del
Derecho Penal: de produccin y de conocimiento. Consideracin de la costumbre, los principios
generales de Derecho, la jurisprudencia y la analoga. 2- La ley penal. Concepto. Elementos.
Caracteres. El federalismo y la ley penal. La ley penal en blanco. Los denominados tipos abiertos.
La delegacin legislativa en el Poder Ejecutivo. Los decretos de necesidad y urgencia. 3- La ley y
la norma penal. Estructura, contenidos y destinatarios. Norma primaria y secundaria. De valoracin
y determinacin. 4- Interpretacin de la ley penal. La Constitucin como parmetro interpretativo.
Concepto, necesidad, objeto, mtodos y lmites. El principio in dubio pro reo.

1. FUENTES DEL DERECHO PENAL: La fuente, en sentido jurdico, tiene el significado de

origen, pudiendo distinguirse dos clases de fuentes: de produccin y de conocimiento:
a) De produccin: alude a la voluntad que origina el derecho, o sea, a la autoridad que
dicta las normas jurdicas;
b) De conocimiento: alude a la manifestacin de dicha voluntad, forma que el derecho
objetivo asume en la vida social o donde se conoce el derecho.
El Estado es su nica fuente de produccin del derecho penal, ya que dicha facultad solo
corresponde en la actualidad al Estado, quien tiene el monopolio de la potestad punitiva . Si
bien las normas se pueden conocer a travs de la ley, la costumbre, el contrato o la
jurisprudencia, aunque dicha afirmacin no es vlida en lo que respecta al derecho
penal, cuya nica fuente de conocimiento es la ley. EN NUESTRO SISTEMA LEGAL
PENAL LA UNICA FUENTE DE PRODUCCIN Y CONOCIMIENTO ES LA LEY.

El principio nullum crimen, nulla poena, sine praevia lege restringe el poder estatal de
coercin penal al exigirle que nicamente pueden ser consideradas como delictivas las
conductas descriptas en el texto de la ley y reprimidas con las penas que sta conmina en
abstracto.
La Costumbre
El uso constante y general de una regla de conducta por parte de los miembros de la
comunidad constituyen la costumbre, que adquiere el carcter de fuente de conocimiento
del derecho, sin la intervencin de un rgano del Estado que realice un acto expreso de
creacin. El derecho consuetudinario no es una fuente autnoma, modificatoria o
derogatoria de la ley, pues solo si sta se refiere a ella o se trata de situaciones no
contempladas por la ley, la costumbre puede tener capacidad creadora de derechos y
obligaciones.

En el derecho penal argentino, dada la vigencia de los principios de legalidad y reserva,

que exigen la ley escrita previa, la costumbre no constituye una fuente inmediata de
conocimiento, por lo que no puede dar base a la creacin de tipos delictivo. Los arts. 18 y
19 de la C.N. excluyen que la costumbre integrativa pueda ser fuente mediata de
conocimiento del derecho penal, pero no impide que ella pueda tener influencia en el juicio
sobre licitud o ilicitud de una conducta.
Los Principios Generales del Derecho (no son fuente de conocimiento del derecho penal)
El Cdigo Civil argentino, en el art. 16 establece: Si una cuestin civil no puede resolverse,
ni por las palabras, ni por el espritu de la ley, se atender a los principios de leyes
anlogas; y si an la cuestin fuere dudosa, se resolver por los principios generales del
derecho, teniendo en consideracin las circunstancias del caso.
Los principios generales del derecho solo pueden tomarse en cuenta por el rgano
jurisdiccional de aplicacin de la ley penal, como un medio de interpretacin teleolgica
pero nunca como fuente de conocimiento del derecho penal.
La Jurisprudencia
En sentido amplio, se la entiende como las sentencias de los rganos jurisdiccionales que
aplican el derecho a cada caso concreto. En sentido estricto, como las resoluciones de los
ms altos tribunales de justicia. Tal jurisprudencia no puede constituir en nuestro sistema
jurdico el carcter de fuente de conocimiento de derecho penal, solo es adecuado cuando
hace referencia a un conjunto de sentencias numerosas o repetidas y en sentido
concordante sobre cierta materia. Ciertos fallos de los jueces pueden actuar como modelos
y ser utilizados para resolver casos semejantes en igual sentido.
La interpretacin de la ley penal realizada por los magistrados en sus sentencias, tiene
fuerza obligatoria solo en caso concreto sometido a juzgamiento y no puede tener efecto
vinculante para otros supuestos similares que se decidan en el futuro.
En nuestro sistema de gobierno el juez no puede atribuirse la funcin legislativa que es la
exclusiva fuente de la prediccin de la ley penal. El control difuso de la C.N. reconoces a
los jueces para declarar la inconstitucionalidad de las leyes, solo puede producir el efecto
de invalidad tales disposiciones en relacin al caso concreto, pero de ninguna manera
puede ser entendida como creacin de normas penales.
Frente a fallos contradictorios sobre una misma cuestin jurdica, emanados de distintos
tribunales, se ha propugnado la necesidad de lograr la uniformidad de la jurisprudencia a
travs de la fuerza obligatoria mediante los denominados acuerdos plenarios Un sector de
la doctrina argentina considera que la obligatoriedad de los fallos plenarios es lesiva del
principio de legalidad, implica la creacin de una norma general que establece la
interpretacin vinculante de un tipo delictivo, en relacin a conductas no comprendidas en
caso concreto sometido a juzgamiento, para los tribunales que en el futuro deban resolver
situaciones fcticas semejantes.
NUEZ, hablando del acuerdo plenario, entiende que no se trata de una ley, sino de un
acto del rgimen interno de las cmaras, porque se le reconoce los efectos de la ley misma
al afirmarse que obliga a todos los jueces y extiende su autoridad sobre todas las personas
y hechos jurdicos. La observancia obligatoria por los tribunales inferiores de la doctrina de
los fallos plenarios es inconstitucional; entorpece el desarrollo de la interpretaron de la ley,
impidiendo su enriquecimiento. La doctrina solo se impone por su valor cientfico y su
fuerza moral.
La Analoga (admisible solo a favot del imputado)
En el derecho penal liberal el juez debe descubrir la voluntad de la ley, por lo que se le
permite tanto la interpretacin extensiva como la interpretacin analgica ordenada por la

misma ley penal. Este principio no puede tener aplicacin en el derecho penal si es utilizado en contra
del imputado. Se prohbe al juez -en nuestro sistema legal penal- llenar los vacos de punicin mediante la
aplicacin de una norma creada para un caso similar, pero que no se adecua al que tiene bajo estudio. La
conducta que no est expresamente prohibida en el mbito penal, se encuentra fuera de su alcance.

-Analoga legal, el art. 16 Cdigo Civil la reconoce como fuente para solucionar las
lagunas del derecho, sera suplantar la voluntad de la ley por la del juez, ya que en
materia penal ste nunca puede crear una norma copiando otra.
-Analoga jurdica, importara una verdadera creacin del derecho por voluntad del
sentenciante, para regir situaciones que no han sido reguladas expresa ni implcitamente
en la ley punitiva.
-Analoga in malam partem, utilizada por el juez en perjuicio del imputado para
extender la zona de punicin definida taxativamente por la ley penal.
-Analoga in bonam partem, es admisible, se hace para excluir o disminuir la pena o
mejorar la situacin del interesado.
2. LA LEY PENAL
La interpretacin autentica de la ley penal consiste en: la interpretacin realizada
por los legisladores en la propia ley penal.
Concepto - La ley penal es aquella disposicin escrita y general, emanada del rgano del
Estado, que tiene por objeto establecer los principios que deben regir el derecho penal,
definir como delitos determinados hechos ilcitos y exigir las respectivas penas o las
medidas de seguridad para los partcipes de stos. Encuadran en el concepto de ley penal las
normas emanadas del rgano legislativo nico facultado constitucionalmente a tales fines- que respecta las
siguientes caractersticas: escrita, general, abstracta, y que describe la conducta que de ser desplegada o
desarrollada por el eventual infractor (o de no ser desarrollada o desplegada cuando es mandada), podr ser
pasible de ser considerada como delito, y posiblemente- susceptible de ser sancionada.

Elementos de la ley penal - Toda norma penal al igual que las dems del ordenamiento- est
conformada
por dos elementos: un supuesto de hecho y una consecuencia jurdica. EJEMPLO: art. 183. Ser reprimido
con prisin de quince das a un ao, el que destruyere, inutilizare, hiciere desaparecer o de cualquier modo
daara una cosa mueble o inmueble o un animal, total o parcialmente ajeno, siempre que el hecho no
constituya otro delito ms severamente penado (Dao).
Supuesto de hecho (identificado con el tipo penal): el que destruyere, inutilizare, hiciere desaparecer o
de cualquier modo daara una cosa mueble o inmueble o un animal, total o parcialmente ajeno.
Consecuencia jurdica (identificada con la pena o medida de seguridad): ser reprimido con prisin de
quince das a un ao.

A la realizacin del supuesto de hecho o precepto, se asocia una determinada

consecuencia jurdica o sancin. La ley penal indica en cada tipo que conducta est
prohibida u ordenada y amenazada su realizacin u omisin con una determinada
consecuencia jurdica negativa para su autor. Para poder conocer el contenido total de la
norma jurdico-penal, es preciso relacionar artculos ubicados en la Parte Especial con
otros de la Parte General del Cdigo Penal. Caracteres de la ley penal
- Escrita;
- Estricta, debe tener precisin tanto para la descripcin del delito, como respecto de la
determinacin de la pena; precisa.
- Exclusiva, slo ella tiene el monopolio en la creacin de los delitos y sus consecuencias
jurdicas;
- Obligatoria, todos deben acatarla, los particulares que deben abstenerse y los jueces
que deben aplicar la sancin a quienes han delinquido;

- Irrefragable, mientras dure su vigencia ser ineludible su aplicacin a todos los casos
concretos que se produzcan, ya que solo otra ley posterior de igual jerarqua podr
derogarla o modificarla, expresa o implcitamente;
- Igualitaria, en virtud del principio de igualdad ante la ley, sta no puede individualizar a
sus destinatarios, como as tampoco se admiten fueros personales o prerrogativas por
los que algunos puedan quedar excluidos de su alcance, que abarca a todos los que se
encuentren en las mismas circunstancias;
- Constitucional, debe ajustarse a las expresas directivas de la Constitucin;
- Descriptiva de tipos no comunicables entre s , no existen lagunas del derecho que
puedan ser integradas mediante la analoga con otros preceptos de la ley penal.
El federalismo y la ley penal - La Constitucin Nacional de 1853-1860 adopta en su art.
1 la forma federal de Estado. En el reparto de competencias entre la Nacin y las
provincias, en el art.121 las provincias conservan todo el poder no delegado por esta
constitucin al gobierno federal. Segn su fuente de produccin las leyes penales pueden ser
clasificadas en: - Legislacin emanada del Congreso de la Nacin:
a) Leyes penales comunes: Cdigo Penal y leyes complementarias.
b) Leyes penales especiales: sanciones punitivas para asegurar el cumplimiento por parte
de sus destinatarios de las obligaciones impuestas por dichas leyes.
- Legislacin dictada por las legislaturas Provinciales :
a) Leyes provinciales de imprenta (art. 32 C.N.)
b) Leyes convencionales provinciales que emanan de los poderes locales de polica y de
proteccin de su propia actividad administrativa.
c) Ordenanzas dictadas por los rganos legislativos municipales : se les otorga el ejercicio
de poderes locales de polica a travs de ordenanzas que contienen disposiciones
represivas.
La ley penal en blanco - De los principios de legalidad y reserva penal derivan como
consecuencia la exigencia de de la predeterminacin legal del delito y la pena, que impone
un mandato de certeza y taxatividad dirigido al legislador para impedir que los tipos o las
sanciones penales sean formulados en forma tan amplia que su aplicacin dependa de una
decisin libre y arbitraria del juez. Pero las situaciones en las cuales es inevitable para el
legislador remitir a otras normas para la configuracin de las acciones u omisiones
punibles.
MEZGER, comprende a la ley penal en blanco en aquellas situaciones en las cuales la
consecuencia penal se vincula a la trasgresin de una orden o prohibicin, cuyo contenido
debe ser llenado por distintas normas.
- Distingue dos formas de ley penal en blanco:
a) En sentido amplio: que el tipo este contenido en la misma ley o en otra emanada por
el Parlamento; Ejemplo: El art. 206 del CP seala Ser reprimido con prisin de uno a seis meses el
que violare las reglas establecidas por las leyes de polica sanitaria animal. Para poder encuadrar la
conducta del supuesto autor, el juez debe recurrir a la ley de polica sanitaria animal, y slo as podr
afirmar que esas reglas fueron violadas. La conducta prohibida es violar las reglas, pero las
reglas estn especificadas en otra norma de igual jerarqua.

b) En sentido estricto: que el tipo este en otra norma emanada de distinta instancia
legislativa, diferente al Parlamento. Ejemplo: El art. 14 de la Ley 23.737 (Ley de Estupefacientes)
seala que Ser reprimido con prisin de uno a seis aos el que tuviere en su poder estupefacientes .
El art. 77 del CP seala que el trmino estupefaciente comprende los estupefacientes, psicotrpicos y
dems sustancias susceptibles de producir dependencia fsica o psquica que se incluyan en las listas que
se elaboren y actualicen peridicamente por decreto del PEN. La conducta prohibida es tener

estupefacientes, pero las sustancias que son consideradas estupefacientes son las que el PEN
mediante decreto consigna como tales.

NUEZ hace las siguientes distinciones:

a) En sentido propio: estructurada mediante dos actos de legislacin, uno de
determinacin genrica y otro de creacin especfica da la conducta punible por la
instancia legal complementaria;
b) En sentido impropio: castiga especficamente determinadas conductas violatorias de
lo que en algunas materias ordena la ley, sin posibilidad creadora a favor de estas
disposiciones.
Para BIDART CAMPOS, deben mediar dos exigencias:
a) La norma complementaria siempre debe ser anterior al hecho punible;
b) Esa norma no requiere ser una ley, pero si queda habilitado por un organismo
administrativo, la ley penal debe fijarle con precisin los contornos. Las leyes penales en
blanco al revs, solo cuando el supuesto de hecho esta determinado, mientras que solo
existe un reenvo a otra ley en lo relativo a la pena.
Tipos penales abiertos - Existen ciertos tipos en los cules algunas de sus partes estn
expresamente descriptas, y otras, que no. Estas partes deben ser completadas por el juez. Su tarea en
estos casos es en consecuencia- de complementacin del tipo penal . Ejemplo: El art. 84 del CP
establece Ser reprimido con prisin de seis meses a cinco aos e inhabilitacin especial, en su caso,
por cinco a diez aos, el que por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesin o
inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo, causare a otro la muerte. La conducta
sancionable o punible es causar la muerte, pero esta debe ser causada por imprudencia,
negligencia, impericia en su arte o profesin o inobservancia de los reglamentos o deberes a su
cargo. Ser en consecuencia el juez que resuelva en definitiva quien determinar en cada caso en
particular si el supuesto responsable del hecho obr con negligencia, impericia, etc.

WELZEL, sostiene que una considerable restriccin surge el principio de la

determinabilidad legal de la punibilidad de los tipos abiertos,, en ellos solo una parte del
tipo est legalmente descrito, mientras que la otra parte debe ser construida por el juez
mediante complementacin del tipo. En los tipos abiertos la tarea complementaria es
realizada mediante la jurisprudencia, que segn ya se ha visto, no es fuente de cognicin
del derecho penal.
Los tipos abiertos son aquellos en los que el contenido propio tiene que ser llenado por
apreciaciones. Ejemplo: los delitos culposos donde la ley penal se limita a la forma
genrica a la imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesin o inobservancia de
los reglamentos o de los deberes de su cargo, sin describir especficamente la conducta
prohibida, razn por la cual, el juez deber determinar en cada caso particular si el
comportamiento de imputado infringi o no el deber objetivo de cuidado.
La delegacin legislativa en el Poder Ejecutivo - La Constitucin Nacional prohbe
expresamente la delegacin legislativa a favor del Poder Ejecutivo y la emisin por ste de
disposiciones de carcter legislativo. Se vulnera el principio de legalidad, por ello resultan
inconstitucionales los decretos del Poder Ejecutivo en materia penal. A rt. 76 y 99 inc. 3 y 2
prrafo de la CN

El Poder Legislativo no puede vlidamente delegar en aquel otro poder del Estado ni en
sus reparticiones administrativas el establecimiento de las infracciones de derecho penal y
sus consecuencias jurdicas, porque ello importara atribuirles facultades que por su
naturaleza son indelegables.
Los decretos de necesidad y urgencia - NUEZ se refera a esto cuando el decreto-ley
era una verdadera ley emanada del Poder Ejecutivo en forma de decreto, en casos
excepcionales o urgentes, pero que en nuestro rgimen carece de validez como ley, salvo

que su aprobacin ulterior por el Poder Legislativo le d ese carcter. EN MATERIA PENAL
(art.
99 inc. 3 3er. prrafo de la CN).

En la Constitucin de 1994 circunscribi la atribucin presidencial con el siguiente texto:

Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir con los trmites
ordinarios previstos por esta Constitucin para la sancin de las leyes, (y no se trate de
normas que regulen la materia penal, tributaria, electoral o el rgimen de los partidos
polticos), podr dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que sern
decididos en acuerdo general de ministros que debern refrendarlos, conjuntamente con el
jefe de gabinete de ministros.
3. LA LEY Y LA NORMA PENAL
a) Teora de las normas de BINDING Se debe distinguir la norma (ordena o prohbe
determinada conducta) de la ley penal (describe en su precepto la accin o la omisin y
establece en su sancin la pena). El delincuente cumple la ley, porque su conducta se
adecua a la descripta en el precepto. Sostiene que lo transgredido por el es la norma, y
pertenece al derecho pblico general. Bsicamente para Binding la norma ordena o prohbe una
accin o conducta (est prohibido matar, lesionar, robar, etc.). Por otro lado la ley describe esa conducta o
accin que en definitiva viola la norma y establece una pena (sancin) para el autor. El autor cuando
desarrolla la conducta en realidad lo que hace es cumplir con la ley. Ejemplo: Se aplicar reclusin o
prisin de 8 a 25 aos al que matare a otro. La ley no dice est prohibido matar, simplemente seala
que a quien matare (persona que desarrolla esa conducta) se le impondr luego de un anlisis
sistemtico- determinada sancin (prisin o reclusin).

b) Teora monista de los imperativos. Considera a las disposiciones penales como

normas subjetivas de determinacin, la norma es un imperativo que expresa la voluntad
estatal, dirigida a todos los individuos, que estn obligados a cumplirlo.
c)
Teora dualista elaborada por MEZGER. Quien distingui: - Una norma
objetiva de valoracin del derecho que materializa esa ordenacin
objetiva de la vida;
- Una norma subjetiva de determinacin que se deduce de aquella norma y que se
dirige al individuo y le dice lo que debe hacer y omitir para satisfacer dicha norma de
valoracin.
d) Teora pura del derecho de HANS KELSEN Est en contra de la teora de las
normas, sostiene que todas las normas jurdicas tienen la misma estructura y que su
esencia es la imposicin de deberes y la amenaza de sanciones frente a su
incumplimiento, motivo por el cual carece de sentido la distincin entre norma y ley penal
postulada por BINDING.
KELSEN introduce la coaccin o sancin como elemento decisivo de la norma como juicio
hipottico. Distingue entre:
- Norma primaria: que establece la relacin entre el hecho ilcito y la sancin;
- Norma secundaria: que prescribe la conducta que permite evitar la sancin. La crtica a
esta concepcin indica que su entendimiento de la pena como prevencin general puede
conducir a un derecho penal autoritario. La adhesin a alguna de las concepciones
sobre la norma jurdico-penal depende de la orientacin que se adopte en materia de
teora de la pena.
Estructura Segn su estructura lgica, las leyes penales pueden ser:
- Leyes penales Completas: las que contienen ambos elementos constitutivos, el
supuesto de hecho (precepto) y la consecuencia jurdica (sancin);
- Leyes penales Incompletas: contienen solamente uno de los elementos constitutivos.

Para algunos pueden tener dos clases:

a) Meramente sancionatorias: cuando contienen la sancin, pero la descripcin de la
conducta esta enunciada remitiendo a otra ley;
b) Meramente preceptivas: contienen nicamente el precepto, cuya sancin se encuentra
en otra ley. Contiene solo una parte de la norma, el precepto penal se completa
reuniendo diversas disposiciones de leyes.
Otros autores, como LARENZ, catalogan a las leyes penales incompletas en:
a) Aclaratorias: sirven para determinar ms concretamente el supuesto de hecho;
b) Restrictivas: reducen el alcance de una norma jurdica, al exceptuar de su aplicacin
cierto grupo de casos;
c) Remisivas: envan en relacin a un elemento del supuesto de hecho o en relacin con la
consecuencia jurdica, a otra norma.
Contenido
Los contenidos de la ley penal estn determinados por las funciones que debe cumplir el
derecho penal como instrumento de control social:
- Establecimiento de los principios generales, necesarios para una represin justa y
racionalmente adecuada;
- Definicin de los distintos tipos delictivos;
- Determinacin de la pena para cada tipo delictivo, por su especie y por su cantidad;
- Previsin de las medidas de seguridad, que representan otra consecuencia del injusto y
tienen un sentido preventivo fundado en la peligrosidad delictual del sujeto activo.
Destinatarios
- A quines se dirige? Segn la teora de BINDING las normas se dirigen a los
individuos que deben abstenerse de los comportamientos prohibidos. A partir de esto,
las soluciones a esta pregunta se dividen en dos posiciones:
a) Sostiene que el precepto se dirige a todos los miembros de la comunidad, mientras que
la sancin va destinada al juez que debe aplicarla, derivada de la tesis monista.
b) Entiende que la norma penal es unitaria y se dirige a los individuos que componen la
sociedad que la sufrirn si delinquen y a los rganos estatales que deben imponerla en
cada caso concreto.
- Se dirigen a todos los miembros de la comunidad o solo a un sector de ellos?
Tambin ha sido respondida de dos maneras:
a) Son destinadas a los sujetos capaces de comprender sus mandatos y prohibiciones, por
BINDING.
b) No existe razn para la exclusin de los inimputables, que podrn ser sometidos a una
medida de seguridad.
El derecho penal se dirige a todos los miembros de la comunidad. Son destinatarios
de la ley penal tanto los habitantes del Estado quienes deben ajustar sus conductos
a los mandatos y prohibiciones del derecho, como los rganos estatales encargados
del ejercicio de las acciones penales y de la aplicacin de las penas o medidas de
seguridad.
ESTRUCTURA DE LAS LEYES PENALES - Las leyes penales pueden ser completas o perfectas, e
incompletas o imperfectas.
Leyes penales completas - Son las que contienen supuesto de hecho (precepto, ej. el que se apoderare
de una cosa mueble total o parcialmente ajena) y consecuencia jurdica (sancin, ej. prisin, multa, etc.).

Leyes penales incompletas - Son las que contienen slo uno de estos elementos (precepto o sancin).
Parte de la doctrina las divide en sancionatorias, cuando slo establece la sancin, y preceptivas,
cuando slo contiene el precepto.

LOS CONTENIDOS DE LA LEY PENAL ??

Funciones del derecho como instrumento de control social ??

DESTINATARIOS DE LA LEY Y LA NORMA PENAL??

NORMA PRIMARIA Y SECUNDARIA. De valorizacin y determinacin
Norma primaria, dirigidas a los ciudadanos a quienes prohben la realizacin de
ciertas acciones, cuya violacin determina antijuridicidad de la conducta. Tiene una
doble naturaleza valorativa y determinativa;
Norma secundaria,(a quien aplica la ley) dirigidas a los jueces ordenndoles la
imposicin de sanciones penales en caso de que se cometan delitos. Carcter
imperativo, que confluyen en la responsabilidad personal.
MIR PUIG, dice que la norma jurdico-penal cumple una funcin de enlace entre delito y
pena, entiende que un enunciado legal puede servir de base a ms de una norma jurdica.
Tal sucede en los preceptos de la Parte Especial del Cdigo Penal, cada uno de los cuales
contiene las dos clases de normas: primarias y secundarias.
Siguiendo a ROXIN, entendemos que las normas primarias junto al carcter imperativo
propio de la norma de determinacin, que se dirige a la voluntad del ser humano y le dice
lo que debe hacer o dejar de hacer, admiten la presencia de una norma de valoracin.
4. INTERPRETACION DE LA LEY PENAL - Segn el sujeto que realiza la interpretacin,
suele distinguirse:
Interpretacin de la ley penal segn el sujeto que la realiza
Autntica: la que efecta el PE. Ej. el
Doctrinal: la que formulan
Judicial: la que lleva adelante el
mencionado art. 77 del CP donde el
autores y estudiosos del
rgano jurisdiccional en el caso
mismo legislador establece el alcance
derecho
concreto
de ciertos trminos
La CN como parmetro de interpretacin: Cualquiera que sea el sujeto que realice la interpretacin
debe hacerlo siguiendo los parmetros que fija la CONSTITUCIN NACIONAL

a) Interpretaron autntica: es la que efecta el Poder Legislativo, ya sea dentro de la

misma ley (interpretacin contextual) o por medio de otra ley (interpretacin posterior). Se trata de una norma que tiene fuerza obligatoria a partir de la vigencia de la ley.
b) Interpretacin doctrinal(de la ley penal): formulada por los autores para
desentraar el contenido de la ley penal. Tiene influencia en la interpretacin judicial
cuando sus argumentos son convincentes o quienes la realizan gozan de prestigio
intelectual.
c) Interpretacin judicial: llevada a cabo por los rganos jurisdiccionales para aplicar
la ley penal al caso concreto, descubriendo la voluntad contenida en ella. // La
interpretacin de ley que hacen los jueces al resolver los casos sometidos a su
conocimiento y decisin
Concepto de interpretacin penal: buscar el sentido o alcance de la ley al momento de su aplicacin al
caso particular.
Necesidad de interpretacin de la penal : la actividad de aplicar la ley penal al caso concreto implica
necesariamente un ejercicio de interpretacin. Esta tarea del juez es esencial debido a que mediante ella da
las razones del porqu castiga una determinada conducta en el caso concreto.
Objeto de la interpretacin penal: determinar el sentido o alcance de la ley y no la del legislador.

Mtodos de interpretacin de la ley penal a) Gramatical: es el punto de partida de toda interpretacin, se

intenta desentraar el sentido de los trminos o vocablos empleados al momento de redactar la norma; b)
luego, una vez que aplicado este mtodo, se lo complementa buscando la concepcin del legislador histrico
y el contexto sistemtico-legal, segn el fin de la ley penal; c) otros mtodos: en los casos en donde la
necesidad de determinar el sentido o alcance de la ley penal no se satisface completamente con los
mecanismos que antecede, se recurre a criterios teleolgicos, lgico-formales, sistemticos, histricos, etc.

La constitucin como parmetro interpretativo - La constitucin de 1994, determina una

concepcin poltica y social que se debe traducir en las leyes penales, imponiendo ciertos
lmites a su interpretacin. La exigencia de respeto a la dignidad de la persona humana es
consustancial con la idea del Estado democrtico de derecho y de ella surgen los primeros
lmites para el derecho penal. Una vez producida la constitucionalizacin de los derechos
naturales, el tradicional conflicto entre derecho positivo y natural y entre positivismo jurdico
y iusnaturalismo, pierde su significado, con la consecuencia de que la divergencia entre lo
que el derecho es y lo que debe ser se ha ido transformando en la divergencia entre lo que
el derecho es (normatividad) y lo que el derecho debe ser en el interior de un mismo
ordenamiento jurdico (efectividad).
Concepto
La interpretacin de la ley penal consiste en la tarea de buscar la voluntad de la ley, para
aplicarla a un caso concreto de la vida real. Se trata de una operacin lgico-jurdica de
carcter sistemtico.
a) Operacin lgica: porque se deben aplicar muchas reglas de dicha disciplina filosfica.
b) Operacin jurdica: sobre la base de la lgica, se buscan conceptos jurdicos.
c) Carcter sistemtico: tal operacin debe encuadrarse dentro del sistema normativo que
implica todo el ordenamiento jurdico.
La interpretacin judicial abarca dos momentos:
a) La inteleccin, su sentido, que pretende descubrir la voluntad abstracta contenida en la
disposicin legal;
b) La subsuncin, determina su alcance para ver si es aplicable al caso concreto.
Necesidad Un importante fundamento del principio de legalidad: la divisin de poderes,
donde se prohbe al juez la creacin del derecho, limitndolo a la funcin de aplicarlo
para evitar arbitrariedades. La ley es una norma general y abstracta que expresa una
voluntad que el juez debe desentraar para hacerla efectiva. El contenido de la ley penal
solo puede ser explicitado mediante la interpretacin judicial, lo que no se opone a la
necesidad de la predeterminacin legal del hecho punible y de la pena, derivada del
principio de legalidad del art. 18 C.N.
Objeto
La interpretacin judicial tiene por objeto el descubrimiento de la voluntad de la ley y no del
legislador. Cuando se trata de interpretarla para aplicarla al caso concreto, el objetivo es
determinar el sentido actual de la ley. Las normas deben interpretase progresivamente
teniendo en cuenta las cambiantes situaciones que se presentan en la vida real, pues no
existe una interpretacin definitiva y valida en todos los tiempos. El juez debe aplicar el
derecho legislado tal como este rige en el momento de su aplicacin.
Mtodos
a) punto inicial, procedimiento gramatical que procura desentraar su sentido segn
los significados de los vocablos que emplea y su ordenamiento. El legislador crea con el
tenor literal de un precepto un marco de regulacin que es rellenado y concretado por el
juez. El juez efecta dentro de ese marco la interpretacin, considerando el significado
literal ms prximo, la concepcin del legislador histrico y el contexto sistemtico-legal, y
segn el fin de la ley.

Segn ROXIN, la labor dogmtico-penal es la concrecin del marco de la regulacin legal,

y en la elaboracin creadora de las finalidades legislativas ella misma es poltica criminal
revestida del manto de la dogmtica. El derecho como es y el derecho como debera ser
no son aspectos contrapuestos en la medida en que lo que hay que elaborar
interpretativamente como derecho vigente supone el resultado de la ulterior reflexin que
hay que efectuar sobre las concepciones y finalidades del legislador
El dogmtico (cientfico o juez) debe argumentar poltico-criminalmente como el legislador;
tiene que acabar de dibujar en todos sus detalles la imagen o modelo del derecho vigente
que el legislador solo puede trazar a grandes rasgos. Se presentan problemas derivados
del uso del lenguaje en muchas hiptesis textuales, el texto nos plantea la posibilidad de
distintas significaciones (ambigedad), o la dificultad de determinar con precisin el
alcance de ciertos trminos. En diferentes oportunidades el legislador emplea terminologa
tcnica atendiendo a representaciones que no son las mismas empleadas en otros
sectores del derecho (como el bien jurdico de propiedad tutelado contra el hurto o el robo
en nuestro
C.P., con una concepcin distinta que en el C.C.)
b) Otros procedimientos, cuando existen plurales sentidos posibles, la decisin de cuales
el texto legal depende de otros criterios interpretativos: lgico-formal, sistemtico,
teleolgico, principios jurdico-ticos, histrico, comparativo. En consecuencia, el enfoque
del modelo multidimencional permite construir una ciencia integrada del derecho penal de
orientacin crtica, mediante el ingreso de elaboraciones de otros campos del saber:
-La poltica criminal como disciplina que busca configurar el derecho penal de la forma ms
eficaz para cumplir su funcin de proteccin de bienes jurdicos individuales y sociales;
-La criminologa como ciencia emprica que estudia el delito como un hecho individual y
social, la personalidad del delincuente, la de la vctima y el control social del
comportamiento desviado.
Lmites (de la ley penal)
Los principios de legalidad y reserva penal(el mbito de lo punible debe estar
determinado exhaustivamente por la ley, y que todo cuanto que al
margen de ese mbito, est reservado como esfera de impunidad)
imponen lmites infranqueables a la interpretacin judicial en materia penal, el ms
significativo es la prohibicin de recurrir a la analoga en perjuicio del imputado.
Segn ROXIN, el intrprete debe argumentar poltico-criminalmente como el legislador,
pero eso no significa que tengan las mismas competencias. La dogmtica tiene que ejercer
poltica criminal dentro de los lmites de la interpretacin. Por ello choca en la interpretacin
del derecho vigente en dos barreras:
a) No puede sustituir las concepciones y finalidades del legislador por las suyas;
b) No puede procurar imponer el fin de la ley en contra de un tenor literal opuesto a ello.
El principio in dubio pro reo NUEZ concluye sosteniendo que la restriccin interpretativa
por duda no solo opera para evitar la interpretacin analgica de la ley penal o su
extensin interpretativa ms all del marco real del hecho, sino, tambin, en la situacin de
incertidumbre del nimo sobre la pena referible a l. Para no condenar a alguien sin tener
la certeza de que a cometido el delito.
Los lmites a la interpretacin estn impuestos por la normativa constitucional, especficamente los arts. 18 y
19. De los principios de legalidad y de reserva ya tratados- se desprende adems el de prohibicin de
analoga contra el imputado. Por otra parte el principio in dubio pro reo (5.14.10) en caso de duda a
favor del imputadoutilizado al momento de realizar la valoracin de los elementos de prueba colectados
durante la tramitacin del proceso penal (es decir, en caso de que estos elementos no alcancen a conformar
el grado de conviccin suficiente duda- en el juez para tener por acreditado el hecho y la autora, se debe
estar a favor del imputado), puede ser utilizado al momento de valoracin o interpretacin de la ley penal.

Leccin 6: mbitos de validez de la ley penal 1- mbito temporal de validez. Principio general:
aplicacin de la ley vigente al momento de comisin del delito. Concepto. Consideracin del delito continuado
y del delito permanente. Principio de excepcin: retroactividad ultraactividad. 2- Sucesin de leyes penales en
el tiempo. Hiptesis. La ley penal ms benigna; su determinacin. Concepto de la expresin ley en los art. 2
del C.P., art. 9 del Pacto de San Jos de Costa Rica y el art. 15 del Pacto internacional de Derechos Civiles y
Polticos; consecuencias, excepcin. mbito de aplicacin del principio de retroactividad de la ley penal ms
benigna, la cosa juzgada. Las leyes intermedias, temporales y excepcionales. Las leyes interpretativas. Las
medidas de seguridad y principio de la ley penal ms benigna. 3- Validez personal de la ley penal. El principio
de igualdad ante la ley. Limitaciones funcionales provenientes del derecho interno (art. 68 C.N.) y del derecho
internacional. Inmunidades de ndole procesal. 4- Validez espacial de la ley penal. Concepto. Principios
reguladores en el derecho penal argentino: a) territorial. Lugar de comisin del delito. Teoras. Aplicacin en
el derecho penal argentino. La cuestin en los delitos a distancia y de transito; b) real o de defensa; c) de
personalidad o nacionalidad; d) universal. La extradicin: concepto. Condiciones respecto al delito, al
delincuente, a la punibilidad, al proceso y a la conveniencia poltica (ley 24.767).

1. AMBITO TEMPORAL DE VALIDEZ.

Principio general: aplicacin de la ley vigente al momento de comisin del delito. El
principio general que gobierna la validez temporal de la ley penal es la irretroactividad.

Concepto - El principio general que gobierna la validez temporal de la ley penal es el

tempus regit actus, es decir rige la ley que estaba vigente al momento de la comisin del
hecho delictivo. ste principio se deriva del principio de legalidad, que exige por imposicin
de una sancin penal, la existencia de una ley previa que determina el hecho punible, la
sancin y las consecuencias accesorias del delito, ello en virtud de que solo si una
conducta esta previamente prohibida puede el ciudadano saber que si la realiza incurre en
responsabilidad.
El principio general de aplicar a ley vigente al momento en que el delincuente hizo la
materializacin de su voluntad delictiva, tiene excepciones de raigambre constitucional
fundadas en la aplicacin de la ley penal ms benigna, retroactividad y ultraactividad. El
momento de comisin del delito. Consideracin del delito continuado y el permanente La
validez temporal exige determinar cul es el momento de comisin del delito, a los fines de
establecer cul era la ley vigente en ese momento y la aplicable al caso.
La doctrina dominante sostiene que debern tenerse en cuenta:
- Tipos de comisin, el momento de ejecucin de la accin;
- Tipos de omisin, el momento en que deba realizarse la accin omitida.
Consecuencias - El autor mediato que utiliza a un tercero como un elemento para cometer un
delitorealiza la accin en el mismo momento en que comienza a valerse del instrumento. El coautor y el
cmplice, en el momento de hacer su primer aporte.

La determinacin del momento de comisin del delito, plantea una problemtica:

- Delito continuado, un solo delito a partir de sucesivos hechos dependientes, idnticos o
similares que se extienden en el tiempo; Ejemplo: hurto de un collar de perlas, para facilitar el
despojo, va sustrayendo da a da cada una de las perlas.

- Delito permanente, un delito que se mantiene tanto tiempo como subsiste en el estado
antijurdico creado por l.
En estos supuestos, determinar cul es el momento de comisin del delito adquiere
especial relevancia en el caso de que mientras se estn cometiendo los hechos se
presente una sucesin de leyes penales. Segn ROXIN, se aplicar la ley vigente en el
momento de
terminacin del hecho. Zaffaroni: refiere que en el caso de agravacin de la pena durante la comisin
del delito, debe aplicarse la nueva ley. Se basa en que el artculo 2 del Cdigo Penal no obliga a aplicar la
ley ms benigna cuando dos o ms leyes rijan sucesivamente durante el tiempo que perdure la comisin del

hecho, sino que obliga a aplicar la ley ms benigna de las que tengan vigencia en el tiempo intermedio entre
el de comisin y el de extincin de los efectos de la condena. Diferentes posturas:

a) La doctrina nacional sostiene que se debe aplicar la ley vigente, existente al momento
de finalizar su actividad delictiva. FIERRO, manifiesta que se debe aplicar la ley nueva
ms desfavorable, si el sujeto persisti en su conducta punible;
b) La postura contraria sostiene que se debe aplicar la ley ms benigna. BALESTRA,
afirma que la aplicacin de la ley ms benigna cubre todos los momentos del delito,
desde el comienzo de la accin hasta el de la consumacin, y aun en los delitos
permanentes y continuos.
Principio de excepcin: retroactividad y ultraactividad
El principio general de la aplicacin de la ley vigente al momento de la comisin del hecho
delictivo no es absoluto, reconoce la extraactividad de la ley penal, que es la aplicacin de
la ley fuera de su perodo normal de vida legislativa.
-La retroactividad, autoriza la aplicacin de la ley a un hecho ocurrido con anterioridad a
su entrada en vigencia, siempre que beneficie al acusado. Se aplica la ley vigente a
dicho momento procesal, pero que es distinta a la que regia en el momento de la
comisin del hecho.
-La ultraactividad, permite que la ley vigente al tiempo de la comisin del delito o en el
tiempo intermedio entre el delito y el fallo, posteriormente sustituida por otra ms
gravosa, siga rigiendo para la regulacin del hecho an despus de su derogacin.
La extraactividad de la ley penal, es decir la aplicacin de la ley fuera de su perodo normal de vida
legislativa, se encuentra regulada en el art. 2 del Cdigo Penal, reconociendo en la actualidad,
fundamento constitucional.

Estas excepciones tienen fundamento poltico-social, dado que carece de sentido dictar o
mantener la ejecucin de penas por hechos que ya no se consideran delitos o cuando la
gravedad de aquellas aparece como desproporcionada. En la reforma constitucional de
1994, por la cual se incorporan distintos documentos internacionales con jerarqua
constitucional, los que consagran la garanta de la retroactividad y ultraactividad de la ley
penal ms benigna.
2. SUCESIN DE LEYES PENALES EN EL TIEMPO:
Hiptesis - sta cuestin se plantea siempre que entre el momento de la comisin del
hecho y la extincin de la pena, han regido sucesivamente en relacin a l, dos o ms
leyes penales. El problema de la sucesin de leyes penales en el tiempo abarca el perodo
comprendido entre la comisin del hecho delictivo y el momento en que se extingue la
pena, dndose as distintas hiptesis:
- Que la nueva ley cree una figura delictiva que antes no exista.
- Que desincrimine una conducta que era considerada delito.
- Que agrave o disminuya la especie o escala penal de una figura ya existente.
- Que exija ms o menos requisitos, para la configuracin de la figura delictiva.
- Que exija ms o menos condiciones de aplicabilidad de la sancin. En el caso que se de
alguna de stas hiptesis, hay que determinar cul de las leyes en juego es la ms
benigna. La ley penal ms benigna.
Su determinacin
No existen criterios generales y uniformes para determinar la mayor benignidad de una ley
sobre otra, sino que deber ser el juez quien determine qu ley aplicar en cada caso en
particular, quien deber tener en cuenta: las penas principales, las consecuencias

accesorias, las modificaciones del tipo penal y de las reglas de la parte general, como la
prescripcin, la causas de justificacin, las causas de inculpabilidad, etc.
Existen casos en los cuales no es tan simple determinar cul es la ley ms benigna, puede
suceder que una ley sea parcialmente ms grave que la otra y ms benigna en otro
aspecto. Sin embargo, el juez no puede efectuar una combinacin entre los aspectos
favorables de las dos leyes, sino que tiene que aplicar una sola ley; de otra manera, estara
construyendo una nueva ley, lo cual est prohibido por tratarse de una facultad reservada
al legislador.
La nica excepcin que tiene este principio que prohbe la combinacin de leyes penales,
est establecida en el art. 3 del C.P.: l computo de la prisin preventiva, donde si le es
permitido al juez combinar dos leyes porque la ley expresamente lo est autorizando. El
concepto de benignidad que goza de rango constitucional solamente comprende al tipo
penal y a la pena, pero no a las causas de justificacin(Dnde se hallan reguladas las
causas de justificacin? En la totalidad del ordenamiento jurdico), ni a las de
inculpabilidad, ni a la prescripcin de la accin penal y de la pena. La ley posterior ms
benigna es tal por otros aspectos penales diferentes de la sancin y del tipo, el principio de
aplicacin retroactiva no queda impuesto por los Patos, y depende exclusivamente de
nuestra ley interna.
Concepto de la expresin ley en el Cdigo Penal, en el Pacto de San Jos de Costa Rica
y en el Pacto internacional de Derechos Civiles y Polticos La doctrina y la jurisprudencia
se plantean interrogantes sobre si la expresin ley utilizada en las normas bajo el anlisis
se refiere a una ley penal que sucede a otra en el tiempo, tambin se debern tener en
cuenta aquellas modificaciones que inciden sobre una ley penal pero devienen de otras
reas del derecho.
Es decir, si una ley posterior civil o administrativa modifica una estructura tpica de una ley
penal anterior, se debe tener o no por incorporada esta ley dentro de ley penal ms
benigna. Lo anterior ha conducido a expresar que una modificacin de una ley extra penal
(leyes civiles, administrativas o comerciales), aun cuando tenga incidencia sobre una
norma penal, no queda comprendida en el principio de retroactividad de la ley penal ms
benigna.
En principio la variacin de una norma de carcter extrapenal que incide sobre la estructura
de un tipo penal de manera tal que altera la figura abstracta del tipo penal, debe
comprenderse dentro del concepto de ley penal ms benigna; caso contrario, si se trata de
una mera circunstancia que deja subsistente el motivo de la incriminacin, no debe
aplicarse.
La Corte Suprema ha expedido en lo concerniente a la influencia y alcance que tienen
estas modificaciones de normas extra penales, sosteniendo que constituye una hiptesis
de ley ms benigna, cuando revela una nueva orientacin en la materia, con el
consiguiente cambio de criterio en cuanto a la incriminacin de los hechos considerados
punibles. En cambio, rechaz la aplicacin de este criterio, cuando no se produce
modificacin alguna en la norma penal implicada.
mbito de aplicacin del principio de retroactividad de la ley penal ms benigna, la cosa
juzgada Las excepciones al principio general (retroactividad y ultractividad) se dan en el
perodo entre la comisin del hecho y la extincin de la condena. Ello implica la posibilidad
que una sentencia firme pueda ser modificada por una ley posterior ms benigna. La
sentencia firme es aquella resolucin, que por haberse agotado las vas recursivas
previstas por la ley procesal, no puede ser objeto de impugnacin pasando a ser lo que se
denomina cosa juzgada.
- Unos sostienen la intangibilidad de la cosa juzgada y en consecuencia se oponen a la
posible modificacin de una sentencia firme.

- Otros sostienen que la retroactividad de la ley penal ms benigna debe primar siempre
sobre la cosa juzgada, hasta el cumplimiento de la condena o hasta que se extingan
todos los efectos de sta. Si durante la condena se dictare una ley ms benigna, la
pena se limitar a establecida por esa ley.
Las leyes intermedias y transitorias (temporales y excepcionales)
- Leyes intermedias: Puede suceder, que entre la ley vigente al momento del hecho y la
ley vigente al momento de la sentencia, exista una ley que tuvo vigencia en el tiempo
intermedio entre la comisin del hecho y su juzgamiento.
Se aplica el art. 2, prrafo 1 del Cdigo Penal: Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuera
distinta de la que exista al pronunciarse el fallo, o en el tiempo intermedio, se aplicar siempre la ms
benigna.

Se denomina ultraactividad de la ley penal ms benigna. Pues cuando no es la ley vigente

al momento de la comisin, ni la vigente al momento del fallo, pues est derogada por otra
ley, al ser la intermedia ms benigna, se permite que acte ultraactivamente.
- Leyes transitorias:
a) Temporales: son aquellas que establecen ellas mismas sus propios periodos de
vigencia.
b) Excepcionales: son aquellas en las cuales su vigencia est sometida a la persistencia
de la situacin especial por la cual fueron dictadas. La circunstancia de que estas leyes
sean sancionadas para situaciones excepcionales y que al ser transitorias tengan un
periodo de vigencia, plantea la cuestin de si luego de su derogacin ellas son o no
aplicables a los hechos cometidos durante su vigencia.
Posteriormente a la reforma de 1994, donde se incorporan los tratados internacionales
(Pacto de San Jos de Costa Rica, Convencin de Derechos Civiles y Polticos, etc.), rige
con carcter de garanta constitucional el principio de la retroactividad de la ley penal ms
benigna, sea esta permanente o transitoria.
Las leyes interpretativas
-modificatorias Son aquellas que aclarando, determinan el contenido de otra ley que
puede entenderse de varios modos o admite distintas interpretaciones. No constituye
una ley interpretativa aquella que modifica el alcance posible del contenido de la otra ley.
Rige el principio general de la irretroactividad de la ley penal y sus excepciones
(ultraactividad y retroactividad), siempre que se trate de una interpretacin realizada por
el propio legislador. Ejemplos: Artculos 67, 77 y 78 del Cdigo Penal. Las medidas de
seguridad y el principio de la ley penal ms benigna
La doctrina mayoritaria sostiene que es necesario diferenciar los objetivos que persiguen
en cada caso:
-Curativas y educativas: si con posterioridad a la comisin de un hecho el legislador
establece una nueva medida de esta clase, esta medida se aplica retroactivamente, aun
cuando sea ms perjudicial para el reo. Se parte de la hiptesis de que la nueva ley
recepta los ltimos y ms adecuados medios para el tratamiento del imputado, logrando
de esta manera su recuperacin o educacin.
-Eliminatorias: es una medida puesta en defensa de la sociedad frente a un sujeto
peligroso, en tal caso rige la retroactividad de la ley penal ms benigna.
La doctrina mayoritaria sostiene que en lo atinente a las medidas de seguridad, es necesario diferenciar
los fines que persiguen, en el sentido de determinar si tienen una finalidad tutelar o eliminatoria.

Si con posterioridad a la comisin de un hecho el legislador establece una nueva medida curativa o
educativa para un hecho que antes no estaba previsto, esta medida de seguridad se aplica
retroactivamente, aun cuando sea ms perjudicial para el imputado.
Fundamento: si bien es una medida correctiva, se parte de la hiptesis que la nueva ley recepta los
ltimos y ms adecuados medios para el tratamiento del imputado, logrando de esta manera su
recuperacin o educacin.
Si la medida de seguridad tiene un fin eliminatorio del delincuente, en estos casos se sostiene que rige el
principio de la retroactividad de la ley penal ms benigna.

3- VALIDEZ PERSONAL DE LA LEY PENAL. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD ANTE LA

LEY
En la validez personal de la ley penal, qu protege el privilegio de la inmunidad de
los legisladores? Los actos funcionales del legislador
La inmunidad de la que gozan los legisladores, consagrada en la
constitucin nacional, es: Funcional, porque la inmunidad de opinin
sirve para la proteccin de los actos funcionales del legislador.

Limitaciones funcionales provenientes del derecho interno y del derecho internacional.

Inviolabilidad o indemnidad parlamentaria
- Conceptualizacin: El principio de igualdad de los hombres ante la ley, sostiene la
eliminacin de toda discriminacin arbitraria, a partir del reconocimiento de una
correspondencia o igualdad de status entre los seres humanos, que implica el imperio de
la norma penal para todas las personas por igual. El art. 68 de la C.N., que consagra a
la inviolabilidad o indemnidad parlamentaria, Ninguno de los miembros del
Congreso puede ser acusado, interrogado judicialmente, ni molestado por las
opiniones o discursos que emita desempeando su mandato de legislador. Es
una excepcin al postulado de validez general del derecho penal con relacin a las
personas, que no lo es al de igualdad ante la ley, porque se asienta en la funcin que
desempea.
- Procedencia: Solo procede frente a opiniones o discursos. Quedan incluidos todos
aquellos pensamientos, juicios o calificaciones emitidos por los legisladores a travs de
sus votos, ponencias (verbales o escritas), actitudes y toda otra forma de expresarse,
durante la actividad funcional de los mismos
- Naturaleza: Se trata de una excusa absolutoria de responsabilidad que solo beneficia al
autor del delito y no a los cmplices e instigadores. La libertad de opinin es la base
misma del rgimen democrtico.
- Caractersticas:
a) Absoluta, para proteger la funcin y no a la persona del legislador. Excepto en los casos
de traicin a la patria del art. 29 C.N.
b) Permanente, protege las conductas desde el inicio hasta la finalizacin del mandato
legislativo, pero lo hace indefinidamente hacia el futuro.
- Alcances:
a) Legisladores nacionales y provinciales (diputados y senadores);
b) Los candidatos a legisladores de Crdoba;
c) Los convencionales constituyentes nacionales y provinciales;
d) Los defensores del pueblo de la Nacin y de la provincia;
e) El gobernador y vicegobernador de Crdoba y los candidatos a esos cargos;

f) Los ministros de la provincia de Crdoba.

- Inmunidades diplomticas - stas no constituyen verdaderas excepciones a la validez
general de la ley penal con relacin a las personas. Si el Estado acreditante renuncia al
beneficio, el derecho penal nacional recobra plenamente su validez para ser actuado por
sus tribunales y si no lo hace, rige la ley penal del pas de origen. Se trata de
excepciones personales al principio de territorialidad de validez espacial. Solo benefician
a aquellas personas que gozan de status diplomtico:
a) a los jefes y mximas autoridades de un Estado extranjero, su familia, los funcionarios y
dems integrantes que lo acompaan, y
b) al personal diplomtico de diferente jerarqua (embajadores, ministros, cnsules,
extranjeros, agentes diplomticos, personas que componen la legacin).
Su justificacin se encuentra en la necesidad de preservar el respeto y la mutua
consideracin entre los Estados, asegurando las mximas garantas para el ms eficaz
cumplimiento de sus funciones. Las inmunidades diplomticas pueden ser renunciadas por el Estado
acreditante, siendo la causa, en este caso, competencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin,
conforme lo establecido por los arts. 116 y 117 de la CN.

- Inmunidades de ndole procesal - Son obstculos constitucionales que han sido

impuestos al inicio y desarrollo del proceso penal contra un legislador, un miembro del
Poder Ejecutivo o del Poder Judicial. Su objetivo es la proteccin del funcionamiento,
independencia y jerarqua de tales poderes frente a eventuales injerencias judiciales
infundadas.
- Inmunidad de arresto, ningn senador o diputado puede ser arrestado, excepto de ser
sorprendido in fraganti, en ejecucin de algn crimen. (Art. 69 C.N. y 94 Const. Prov.)
- Desafuero, procedimiento necesario para suspender en sus funciones a un legislador, a
fin de posibilitar que se inicie un proceso penal en su contra. (Art. 70 C.N.)
- Juicio poltico, procedimiento previsto para destituir a los miembros del poder ejecutivo,
sus ministros y los integrantes de la Corte Suprema de Justicia, a fin de someterlos a
proceso judicial. (Art. 53, 59 y 60 C.N. y 119 Const. Prov.)
- Jurado de Enjuiciamiento de miembros del Poder Judicial , procedimiento necesario para
remover y posibilita el sometimiento a un proceso penal de los jueces de los tribunales
inferiores de la Nacin y de los dems funcionarios designados con acuerdo del Senado.
(Art. 115 C.N. y 159 de la Const. Prov.)
4. VALIDEZ ESPACIAL DE LA LEY PENAL
Concepto - Conjunto de disposiciones legales dictadas por los Estados, con el objeto de
determinar el mbito espacial de imperio de sus leyes penales. Son normas secundarias o
integradoras del derecho penal, porque no se refieren a la potestad estatal misma de
castigar, sino al mbito de validez de las normas que s lo hacen. Se tratan de normas de
derecho interno, porque constituyen manifestaciones unilaterales de la soberana de los
Estados, que determinan la validez de sus propias leyes penales. Pero pueden operar
como normas de colisin, al referir el derecho valido cuando resulta posible aplicar el
derecho de otro Estado.
-

Derecho penal internacional: para aludir a las normas que regulan la validez espacial
quienes se pronuncian por el carecer internacional de estos. Prescripciones establecidas
por convenios celebrados entre dos o ms Estados. Ej.: tratados de extradicin.

Derecho internacional penal: para denominar aquellas infracciones que por afectar a la
comunidad de naciones en su conjunto, han sido objeto de elaboracin internacional a
travs de convenciones. Aquellas cuya validez espacial se rige por el principio universal.

Derecho internacional pblico: se refiere a las infracciones cometidas por un Estado y

son sancionadas por las diferentes organizaciones internacionales (ONU, OEA, etc.). Por
ejemplo: crmenes contra la paz.
Los principios reguladores y sus alcances en el derecho penal argentino - Criterios a fin
de establecer el alcance espacial del derecho penal:
Principio territorial. Principio real o de defensa.

Principio de personalidad

Principio universal

Estos puntos de vista suelen combinarse para posibilitar una lucha eficaz contra el delito. No obstante,
siempre hay uno de ellos que predomina.

a) Principio territorial - Es vlida la ley penal del lugar donde se comete el delito. No
interesa donde deba producir sus efectos, ni la nacionalidad de su autor o del sujeto
pasivo. El fundamento de este postulado descansa en que, siendo la potestad estatal de
castigar una indiscutible manifestacin de la soberana de un Estado, tambin lo es su
imperio dentro del territorio que conforma esa unidad poltica.
- El territorio argentino comprende : 1- La superficie de la tierra, ubicada entre los
lmites establecidos con los pases colindantes; 2- Las aguas interiores de la Republica;
3- El mar territorial, entre las citadas lneas de base y las 12 millas marinas, el Estado
argentino goza de plena soberana; 4- La zona contigua argentina, desde las 12 hasta
las 24 millas marinas, La Nacin ejerce todos sus poderes fiscales y jurisdiccionales,
preventivos y represivos; 5- La zona econmica exclusiva, entre las 24 y las 200
millas marinas; 6- El subsuelo del territorio, bajo la capa de la tierra; 7- La plataforma
continental; 8- El espacio areo, entre los 100 y 110 kilmetros de altura.
- Lugares sometidos a la jurisdiccin Son aquellos lugares que se encuentra
amparados por el pabelln nacional, aun estando fuera del territorio propiamente dicho:
1- Las sedes diplomticas argentinas en el extranjero;
2- Los territorios enemigos ocupados por tropas argentinas en tiempo de guerra.
3- Las naves y aeronaves pblicas argentinas que estn en territorio extranjero.
4- Las naves privadas argentinas en aguas o atmsferas libres o neutras.
5- Las aeronaves privadas argentinas en territorio extranjero, cuando los delitos
cometidos a bordo de ellas, hubiesen lesionado un inters legtimo del Estado
argentino, de personas domiciliadas en l, o se hubiese realizado en el pas el primer
aterrizaje posterior al delito.
- Lugar de comisin del delito.
Delitos a distancia y delitos de trnsito El resultado o efecto jurdico consiste en el
peligro o dao sufrido por el bien jurdico que se intenta proteger a travs de la
respectiva figura penal. Este no debe confundirse con el resultado material
consumativo, que depende de las exigencias de la respectiva figura delictiva,
pudiendo o no ocurrir.
- Delitos a distancia, En ocasiones el comportamiento y el resultado acontecen en
territorios estatales distintos, ej.: el disparo efectuado desde un lado de la frontera, que
alcanza a la victima que se encuentra en el otro pas y viceversa. La doctrina ha
elaborado tres teoras, a los fines de determinar si en estos casos la ley penal aplicable
le interesa el comportamiento o el resultado delictivo:
- Teora de la accin: el delito se comete en el territorio en el que se desarrolla el
comportamiento delictivo. Solo interesa el lugar de actuacin de la voluntad del sujeto
activo.
44

- Teora del resultado: tiene en cuenta el lugar en el que se produce el resultado material
del delito, omitiendo toda consideracin del comportamiento.
Apuntan a que el hombre recin ha obrado cuando las fuerzas naturales que emplea
han alcanzado su meta.
Teora mixta o de la ubicuidad: adoptada por el ordenamiento argentino, tanto el
comportamiento como el resultado del delito integran el supuesto de hecho previsto(En el
concurso ideal que interpretacin tiene el trmino un hecho? Un hecho previsto y
reprimido como delito en el libro 2 CP. )
- por la norma secundaria u que ambos tienen la misma relevancia jurdica.
- Delitos de trnsito, aquellos en los que el proceso ejecutivo recorre ms de una
jurisdiccin (debe tratarse de delitos permanentes), ej.: el caso de un secuestro, en el
que la vctima es trasladada por distintas jurisdicciones. Si una parte del estado
consumativo se concret en nuestro pas, resultara aplicable la ley penal argentina en
virtud del principio de territorialidad.
b) Principio real, de defensa o de proteccin del Estado - La validez de la ley penal
nacional para los delitos cometidos en el extranjero, cuando estos deban afectar bienes
jurdicos cuya titularidad ejerza el Estado Nacional, solo opera en forma subsidiaria frente a
la regla de su territorialidad. Su justificacin radica en la obligacin que tiene todo Estado
de defender su integridad, a travs de la proteccin de los bienes que constituyen los
pilares de toda sociedad organizada. Los efectos de un delito consisten en la puesta en
peligro del bien jurdico que el legislador ha pretendido proteger a travs de la respectiva
figura delictiva. Ej.: falsificacin de la moneda nacional en pas extranjero.
c) Principio de personalidad o nacionalidad
- Principio personal o de la personalidad activa: Postula como criterio de validez la
nacionalidad del sujeto activo del delito. No le importa el lugar de comisin, ni la
nacionalidad del sujeto pasivo. Rige en forma indirecta en el derecho penal argentino en
el art.12 de la ley de extradicin, que autoriza al nacional que ha delinquido en el
extranjero a ser juzgado por los tribunales segn la argentina.
- Principio de la personalidad pasiva o de proteccin individual: Sostiene el imperio
de la ley penal del Estado frente a los delitos cometidos contra sus nacionales, aun en el
extranjero. No ha sido receptado por nuestro derecho positivo vigente, su aplicacin
terminara por violar el principio de prohibicin de abuso del derecho internacional, al
interferirse en la rbita de otro Estado.
d) Principio universal - Propone la validez de la ley penal de un Estado para todos los
casos. Su imperio requiere de un acuerdo previo entre las diferentes naciones para que no
se traduzca en intervenciones jurdicamente infundadas de un Estado sobre las cuestiones
interiores de otro. Solo rige para los llamados delitos contra el derecho de gentes,
aquellos elaborados a travs de convenciones internacionales, con el objeto de proteger
bienes jurdicos supranacionales. Su fundamento se encuentra en el principio de
solidaridad internacional, que autoriza la persecucin mundial de aquellos delitos que
atentan contra los intereses jurdicos comunes a las naciones civilizadas.
Se trata del resultado del fenmeno de globalizacin, que ha llevado a la
internacionalizacin de ciertos bienes tutelados por el derecho penal, en desmedro de las
fronteras nacionales y del concepto de soberana, para el pronto y adecuado juzgamiento y
sancin de los delitos que corresponden a sus respectivas jurisdicciones. Se sostiene que
constituyen delitos contra el derecho de gentes: - trfico de drogas, el comercio de
esclavos, la trata de blancas, el comercio con publicaciones pornogrficas, la lucha contra
la falsificacin de moneda, la defensa de los cables submarinos, la lucha contra la piratera
area, la toma de rehenes, la tortura, el trfico internacional de menores y el terrorismo.

Derecho penal por representacin : Se trata de un criterio en virtud del cual, cuando por algn
motivo no se puede extraditar al acusado de un delito, el tribunal en cuyo poder se encuentre, podr juzgarlo
aplicando la ley de su pas en representacin de la del Estado requirente. Este principio est receptado en el
art. 12 de la Ley de Extradicin, que regula el supuesto de opcin del nacional a ser juzgado por la ley
argentina por hechos cometidos en el extranjero. La validez de la ley penal argentina slo se explica, en
estos casos, en cuanto representa a la extranjera que rige en el lugar de comisin del hecho punible. La

extradicin
Concepto - Acto por el cual un Estado entrega un individuo a otro Estado que lo reclama, a
objeto de someterlo a un juicio penal o a la ejecucin de una pena conforme a normas
preexistentes de validez interna Hay dos clases de extradicin:
a) Extradicin activa, consiste en el procedimiento previsto para posibilitar la entrega al
Estado Nacional, de un delincuente que se encuentra en un pas extranjero.
b) Extradicin pasiva, regula el trmite que debe seguirse para lograr la entrega a un
Estado extranjero, de un delincuente que se encuentra en Estado nacional. En nuestro
pas, la primera fuente legal relativa a la extradicin est constituida por los tratados
internacionales. En segundo lugar administrada por ellos, rige la ley de extradicin
24.767.
Condiciones respecto al delito
- El delito debe estar comprendido en el tratado o en el derecho interno, como susceptible
de extradicin;
- Debe tratarse de un ilcito incriminado en ambos estados, principio de doble incriminacin,
que la infraccin constituya un delito propiamente dicho en ambos Estados.
- Que este previsto con una sancin a pena privativa de la libertad y que sea de por lo
menos un ao de encierro.
No habr extradicin por delitos polticos, aquellos cometidos por gobernadores que
lesionan el orden poltico vigente o los poderes de gobierno. No lo son:
a) Los crmenes de guerra y los de lesa humanidad, como el genocidio;
b) Los atentados contra la vida de un jefe de Estado, o de gobierno;
c) Similares ataques a personal diplomtico;
d) Hechos anlogos contra la poblacin o el personal civil inocente;
e) Los delitos contra la seguridad de la aviacin o la navegacin civil o comercial; f) Los
actos de terrorismo;
g) Los delitos por los que la Nacin hubiera asumido internacionalmente una obligacin
convencional de extraditar o enjuiciar. La persona extraditada no podr ser encausada,
perseguida ni molestada sin previa autorizacin de la Nacin, por hechos anteriores y
distintos de aqullos por los que se concedi la extradicin.
Condiciones respecto al delincuente
Es necesario que, al momento de la comisin del delito, el autor del hecho haya contado
con la edad exigida por la ley argentina para ser imputable. Cuando el requerido sea de
nacionalidad argentina podr optar por ser juzgado por nuestros tribunales, en tanto no
medie tratado internacional que obligue la extradicin de nacionales. Condiciones relativas
a la punibilidad y a la pena No deben haberse extinguido la accin penal o la pena, segn
lo que disponga la legislacin del Estado extranjero. No proceder cuando se trate de
delitos por los que pueda ser sometido a torturas u otros tratos o penas crueles,
inhumanas, degradantes o que tuviesen pena de muerte.
Condiciones relativas al proceso

La extradicin no se conceder si se advierte que el delincuente solicitado:

- Va a ser juzgado por una comisin especial;
- Va a ser sometido a torturas u otros tratos inhumanos;
- Ha sido juzgado por el mismo hecho en Argentina o en otro pas (non bis in idem);
- Es reclamado por razones persecutorias motivadas en opiniones polticas, nacionalidad,
raza, sexo o religin o que estas den motivos fundados que podrn perjudicar el ejercicio
del derecho de defensa en juicio;
- Fue condenado en rebelda y el Estado requirente no da seguridades de que reabrir el
caso para or al condenado y permitirle ejercer el derecho de defensa.
- No cuenta con garantas de que se le computara el tiempo de encierro durante el trmite
extraditorio y el proceso que motivo el requerimiento. Debe sealarse que aun cuando el
delito cayere bajo la jurisdiccin argentina, exista o no tratado, el Poder Ejecutivo podr
dar curso a la extradicin si el Estado requirente tuviese facilidades notoriamente
mayores que la Nacin para conseguir pruebas.
Condiciones relativas a la conveniencia poltica
Es el Poder Judicial quien actuar ante un requerimiento extranjero y su decisin
denegatoria obligara al Poder Ejecutivo. Si se declara procedente la extradicin pasiva,
ser el Poder Ejecutivo quien podr imponer su criterio. Para revocar la decisin judicial
que conceda la extradicin solicitada, deber atender a los siguientes criterios de
conveniencia poltica:
a) que no exista ofrecimiento de reciprocidad;
b) que existan razones de soberana nacional, seguridad u orden pblico, y otros intereses
nacionales esenciales que lo tornen inconveniente.

MODULO 2
Penal - Parte General M2 - Resumen del Manual de Lascano + SAM
Unidad Temtica N 3: TEORA DEL DELITO Leccin 7: La
accin
contenido. La voluntad para un esquema causal o personal de lo
injusto. Las estructuras lgi
Concepto social de accin. Responsabilidad penal de las personas
jurdicas. 2 Factores externos: fuerza fsica irresistible, movimientos
reflejos o automatizados. Factores internos: estado de inconsciencia.
Supuestos.

1- La accin. Caracterizacin de su
co-objetivas. - Faz negativa
de la accin.
involuntarios.
comportamientos

Los

1. LA ACCIN
Caracterizacin de su contenido
Rasgos distintivos del concepto de accin:
- Exterioridad: son aquellas conductas que trasciendan la esfera interna de la persona, en

tanto slo a travs de ellas es factible lesionar los bienes jurdicos que la ley tutela.
(Art.19 de la C.N.)

- Sujetos de accin: las personas fsicas pueden ser sujetos activos del derecho penal,

pues solo a ellas se les puede atribuir la comisin de un hecho delictivo.

- Formas de conducta: susceptible de asumir dos modalidades:

a accin en sentido estricto, una actividad de la persona que vulnera una norma

prohibitiva;
b omisin, una inactividad violatoria de la norma preceptiva, de una norma que

manda implcitamente realizar una conducta determinada.

Principales posturas en torno de la accin:

a Concepcin causal de la accin, visin mecanicista de la accin .

Quines/es es/son el/ellos fundadores de la Concepcin Causal de Accin, denominada

tambin Positivismo Jurdico y Normativismo o Neokantismo?: Von Liszt y Beling.
El causalismo se bas de dos fuentes principales:
- Positivismo jurdico: concibe a la accin como toda conducta humana voluntaria que

causa un cambio en el mundo exterior, y desprende dos elementos:

manifestacin de la voluntad, inervacin muscular proveniente de los centros

superiores del cerebro; (

Inervacin de los nervios motores, voluntaria, libre de violencia

fsica, motivada por las representaciones de un movimiento corporal
producido por el dominio sobre el cuerpo. )

resultado, que es un cambio en el mundo exterior causado por la manifestacin de

voluntad, o por la accin esperada y que no se ejecuta.

- Normativismo neokantiano: considera a la accin como la conducta humana valorizada

de determinada manera, engloba el hacer y el omitir. La valoracin del contenido de la

voluntad debe dejarse para el momento de la culpabilidad, el concepto de la accin
sigue siendo causal.

b Concepcin finalista de la accin , el concepto de accin debe ser ontolgico y

proveniente del campo del ser. La esencia de la accin humana reside en la finalidad
que constituye ese contenido. causalidad dirigida por la voluntad del agente hacia
un fin.
WELZEL dice que la accin humana es ejercicio de actividad final Esta finalidad
consiste en que el hombre puede prever las consecuencias posibles de su actividad,
ponerse fines diversos y dirigir su actividad a la conclusin de estos fines . El concepto
finalista de accin abarca dos etapas:
Esfera del pensamiento, comprende la seleccin mental de los medios para
obtenerlo y la consideracin de los efectos concomitantes.

Realizacin externa, el autor pone en movimiento los medios de accin escogidos

con anterioridad, en direccin a la produccin del resultado.

El finalismo traslada el dolo y la culpa desde la culpabilidad de la accin y los agrega al

elemento subjetivo del tipo, un tipo final.
c Esquemas funcionalistas: buscan abrir el derecho penal a los criterios de valoracin que
proporciona la poltica criminal.
- Funcionalismo moderado (ROXIN):/ la accin como manifestacin de la personalidad,
que solo pueden ser consideradas acciones las conductas exteriores del sujeto. Este
concepto abarca todas las manifestaciones de la conducta delictiva: acciones dolosas e
imprudentes, y omisiones. En el caso de ciertas conductas omisivas no puede
considerarse a la accin en forma neutral al tipo, pues en dichos casos no hay accin
antes del tipo, sino que el tipo es el presupuesto de aqulla.

- Funcionalismo radical y sociolgico (JAKOBS):/ la accin como expresin de sentido.

Consiste en la causacin individualmente evitable, dolosa o individualmente imprudente

de determinadas consecuencias, que no se produciran si ocurriese una motivacin
dominante dirigida a evitarlas.

La falta de reconocimiento de la vigencia de la norma, es lo que constituye el resultado

especficamente jurdico-penal: lo grave no es el suceso externo, sino la actitud del autor
ante la norma, puesta de manifiesto en el hecho de la ejecucin de la accin. No existe
impedimento lgico alguno en llamar accin al hecho enteramente culpable. Un
comportamiento antijurdico, pero no culpable, no es una accin completa, sino
imperfecta.
d Otros conceptos de conducta:
- Concepto social de accin;
- La absorcin de la accin por el tipo : se trata de abandonar el concepto de accin

pretpico y en su lugar establecer a la tipicidad en el concepto fundamental. La accin

pasa a ser realizadora del tipo penal.

TEORIAS

TIPO

ANTIJURIDICIDAD

CULPABILIDAD

POSITIVISMO

Accin:
manifestacin
causal de la voluntad.
Exista
una
relacin
causal
hacia
el
resultado. Se una el
movimiento corporal y el
resultado a travs del
nexo de causalidad. El
tipo
era
concebido
objetivamente como una
descripcin
de
sus
elementos componentes,
y era un indicio de
antijuridicidad.
Se
entenda
objetiva
y
descriptivamente como
una
relacin
de
contradiccin con
el
ordenamiento jurdico.

IMPUTABILIDAD - Lo

Dolo (dolo malo: elemento volitivo

querer- y conocer que lo realizado
es antijurdico saber-) y culpa eran
formas de culpabilidad (fines del
siglo XIX). La culpabilidad en s era
vista como una relacin subjetiva
entre el hecho y su autor, y sus
formas, el dolo o la culpa. La
imputabilidad del autor sera un
presupuesto de la culpabilidad. LA
CULPA ERA DEFINIDA COMO UNA
INFRACCIN AL DEBER DE
DILIGENCIA. Se considera en
definitiva a la culpa como una forma
menos grade de la culpabilidad.

JURDICO
(situada a fines del
siglo XIX, basada
en un mtodo
cientfico naturalista
y experimental
divisin delito en
categoras objetivo
externo y subjetivo
interno)

NORMATIVISMO
(1907
Frank.
Planteaba
la
distincin
entre
ciencias naturales
cuyo objetivo de
anlisis era nuestro
a la valoracin- y
ciencias del espritu
o culturales que
refieren su objeto a
valores)

ESCUELA DE KIEL
(irracionalismo)

antijurdico era entendido en

sentido formal como accin tpica
no amparada por una causa de
justificacin.

La accin en
sentido Natural,
comportamiento
voluntario

Accin:
conducta
humana
determinable
por la voluntad, es decir,
conducta valorizada de
determinada manera. Se
detectaron los elementos
normativos y subjetivos
del tipo, si bien se
mantuvieron el dolo y la
culpa ya no como formas
de culpabilidad sino
como elementos de la
misma. Se mantiene la
relacin causal para unir
la conducta del sujeto
con el resultado.

Paralelamente, en la faz tpica

analizaron
las
causas
de
justificacin a las que llamaron
elementos negativos del tipo. El
tipo qued integrado entonces
como
tipo
de
injusto
o
antijuridicidad tipificada, a no ser
que operaran los elementos
negativos del tipo. Entonces la
antijuridicidad tipificada agostaba
la antijuridicidad formal, al incluir
las causas de justificacin en el
tipo. Se impuso en forma paralela
una concepcin material de
antijuridicidad, entendida como
violacin al bj (anlisis de
lesividad).

El dolo y la culpa no son formas de

culpabilidad,
sino
tan
solo
elementos de ella que juntos a otros
(imputabilidad
y
circunstancias
concomitantes) constituan el objeto
del juicio de reproche. Es decir el
sujeto slo ser culpable cuando
actuando con dolo o culpa, sea
imputable y exista normalidad de las
circunstancias concomitantes (por
ej. no haya coaccin o error) sino
cuando adems, todo ello le pueda
ser reprochado o le pueda ser
exigida otra conducta, porque aqul
pudo obrar de otro modo. Se critica
la
relacin
psicolgica
argumentando que en la culpa
inconsciente sta no existe, y se
avanza
sobre
una
relacin
normativa. La culpabilidad es algo
valorativo y no descriptivo. LA
CULPA ERA DEFINIDA COMO UNA
INFRACCIN AL DEBER DE
CUIDADO.

ESCUELA DE KIEL

ESCUELA DE KIEL

ESCUELA DE KIEL (irracionalismo)

(irracionalismo)

(irracionalismo)

Para la concepcin normativa, la esencia de la culpabilidad consiste en:un juicio de

reproche al autor de un injusto.

La voluntad para un esquema causal o personal de lo injusto

Se llama injusto penal a la accin tpica y antijurdica. Configurando un injusto penal no
estamos an en presencia de un delito, sino para que se concrete este ser necesario que
ese injusto sea jurdicamente reprochable a su autor, o sea que su autor sea culpable.
Se han confrontado dos posiciones en relacin a la forma de entender el injusto:
a Concepcin causal: parta de la divisin objetivo-subjetivo en la consideracin de
los elementos del delito. Mientras que al injusto pertenecan los caracteres objetivos, los
elementos anmicos subjetivos deban constituir la culpabilidad; de este modo se
constituye todo lo externo en el injusto y todo lo interno en la culpabilidad.
Fundamentado por la teora de la accin causal, accin como un impulso de voluntad.
b Concepcin personal del injusto: si el dolo pertenece al tipo y no solo a la
culpabilidad en la tentativa, tiene que conservar la misma funcin cuando la tentativa
pase al estado de consumacin. La antijuridicidad es la desaprobacin de un hecho
referido a un autor determinado. Lo injusto es injusto de la accin referido al autor, es
injusto personal. Fundamentado por la teora finalista de la accin, por WELZEL.
El injusto penal se conforma de una naturaleza mixta, puesto que el dolo y la culpa se han
trasladado a la accin e integran el tipo subjetivo el que, junto al tipo objetivo, conforman el
tipo complejo. Con el concepto personal de lo ilcito, la tipicidad requerir comprobar no
slo la lesin del bien jurdico, sino tambin que el autor quiso realizar la accin.
- La teora causal de lo ilcito , comprueba un disvalor del resultado de la accin,

(importa lo que el autor hizo y no lo que quiso hacer);

- La teora personal de lo ilcito , requiere junto al disvalor del resultado un disvalor de la

accin, (lo que el autor quiso hacer importa tanto como lo que hizo). Este concepto
naci como un concepto bidimensional: junto a la lesin del bien jurdico (disvalor del
resultado) incluy los elementos personales que fundamentan el significado social
negativo del comportamiento (disvalor de la accin).

Introduccin al concepto de la accin - Sostiene Bacigalupo que [] Hasta ahora es posible

considerar dominante como idea central del sistema a aqulla segn la cual el punto de partida es la
distincin entre el comportamiento de un sujeto, es decir, la accin u omisin, por un lado, y las reglas
jurdicas aplicables al caso por otro lado. Dicho en trminos neokantianos: entre objeto de la valoracin y
valoracin del objeto la aplicacin de la norma depende de la comprobacin de un hecho, una accin o una
omisin y luego de su valoracin como tpica, antijurdica y culpable []. Seala el autor que el sistema,
entonces, tiene como punto de partida la accin, y que esta [] premisa ha sido compartida tanto por el
sistema causal (v. Liszt/Beling), como por el final (Welzel/Armin Kaufmann) y por el racional funcionalista
(Roxin/Schnemann). Est apoyada en la suposicin de que accin y omisin son especies de un mismo
gnero. Lo que vara en estos tres sistemas es el mtodo con el que se establece la relacin entre la norma y
el objeto. Causalistas y finalistas, desde puntos de vista diferentes, hicieron depender la configuracin de las
categoras normativas de consideraciones prenormativas: la causalidad o la lgica del objeto de las normas.
La diferencia fundamental consisti en la nocin del hecho constitutivo del delito: las teoras causales partan
de un hecho natural y la teora final parta de un hecho personal humano []. El autor rescata la postura de
Radbruch (1904) quien sealaba que no existe un elemento bsico comn del sistema de la teora del delito,
el sistema de la accin y el sistema de la omisin deban tener diversos fundamentos. Sealaba esto al estar
convencido que la accin y la omisin no podan ser resumidas en un concepto comn que las abarcara.

Indica Bacigalupo que a esta misma conclusin arribo Armin Kaufmann, al sealar que: la capacidad de
accin () como toda capacidad- es una propiedad del ser humano. La base real de estas teoras del
delito, en suma, tendra que ser doble: por un lado capacidad del autor, manifestada en la realizacin de una
accin, y por otro lado la capacidad del autor de haber realizado una accin omitida.
Ahora bien, a continuacin aclara que [] en verdad, estas teoras no partan de la distincin fctica entre
accin y omisin, sino que se vean obligadas a ello a partir de la comprobacin de que el sistema normativo
contena prohibiciones y mandatos. Si el sistema normativo no estuviera compuesto por prohibiciones y
mandatos9, los conceptos de accin y omisin careceran totalmente de sentido. La determinacin del objeto
de las prohibiciones y de los mandatos, consecuentemente, era un problema generado por el sistema

normativo. La afirmacin de Armin Kaufmann de que los mandatos y las prohibiciones se diferencian por su
objeto es una prueba de lo antedicho. Lo problemtico es que los mandatos y la prohibiciones son slo
formas idiomticas para expresar una misma funcin: mandar y prohibir deca H. Kelsen- no son dos
funciones diferentes de orden impuesto por una autoridad, sino que ambas tienen la misma naturaleza; la
prohibicin puede ser formulada como mandato y el mandato como prohibicin () una accin mandada es
una omisin prohibida y el mandato de omitir es una prohibicin de accin [].
Seala el autor que la tesis de Armin Kaufmann que la capacidad de accin es un elemento comn a los
comportamientos activos y omisivos tendra repercusiones posiblemente inesperadas, y agrega [] La
relativizacin del concepto de accin y de omisin permiti la formulacin de un concepto negativo de
accin, de acuerdo con el cual la accin no sera sino la evitable omisin de evitar en posicin de garante.
Lo decisivo sera el deber de garante y la evitabilidad, lo que significa que tambin el autor activo debe ser
contemplado como garante, porque es indiferente producir un dao o no impedirlo, lo importante es si el
autor
tena el deber de evitarlo y si ello era posible
. Con tales p remisas sera posible pensarque el
concepto bsico de la teora del delito debera ser la
omisin. Sobre todo cuando se admite que todas las
acciones pueden ser reformuladas como omisiones
(
aunque a la inversa no todas las omisiones puedan
serlo como acc
iones). Indica Bacigalupo que si bien
esta teora fue rechazadadej huellas que se
perciben especialmente
en tres momentos:en la
definicin de la accin como comportamiento
evitable, en la moderna teora del tipo penal de los
delitos de resultado y en
osl delitos de infraccin de
deber
. Textual[] Desdeel puntode vista de la
definicin de la accin como comportamiento
evitable es indiferente si el sujeto poda evitar causar
activamente la muerte de otro (es decir, poda omitir
lo que hizo) o si hubie
ra podido actuar para evitar la
muerte. En ambos casos lo decisivo es la
evitabilidad del suceso [].

Las estructuras lgico-objetivas positivimos juridico

Para WELZEL, el mundo emprico est ordenado previamente al conocimiento humano, en
estructuras lgico-objetivas.
Lgicas: porque su inobservancia trae aparejada contradiccin interna y falta de
unidad en el ordenamiento jurdico;
Objetivas: porque una vez conocidas existen independientemente de toda
aceptacin o rechazo posterior.
Se llaman estructuras lgico-objetivas a las que vinculan al legislador con el objeto que
desvalora: la relacin no puede alterar el ser del objeto con el que se relaciona, porque de
lo contrario se relacionar con otro objeto. La accin es una de estas estructuras, la cual

tiene por esencia la finalidad del autor, concepcin que no puede ser modificada por el
legislador. La teora de las estructuras lgico-objetivas no puede hacer ms que sentar
algunas premisas generales limitativas del poder del legislador.
Concepto social de la accin - Esta teora fue desarrollada por EBERHARD SCHMIDT, el
concepto social de accin se presenta como una superacin de las insuficiencias del
concepto causal y final de accin, buscando explicar todas las distintas formas del
comportamiento humano, relevantes para el derecho penal. Esta teora entiende que la
nica forma de encontrar un concepto de accin comn a los delitos dolosos, los culposos
y los de omisin, es remontarse a un denominador comn que pueda agrupar las distintas
modalidades de comportamiento que dan lugar a cada una de aquellas clases de delitos.
Para conseguir ese denominador hay que remontarse a un punto de vista superior de
naturaleza valorativa: la perspectiva social.
Para JESCHECK, que se ubica en la denominada variante subjetiva, accin es toda
conducta humana socialmente relevante, que puede consistir en:
a en el ejercicio de una actividad finalista;
b en la causacin de consecuencias dominables por el autor;
c en una actividad frente a una determinada expectativa de accin.
Para MAIHOFER, accin es todo dominio objetivo de la accin de un hombre con
direccin a un resultado social previsible. Con esta variante objetiva, la concepcin
social de accin se parece a la teora causalista.
Se ha cuestionado a estas teoras diciendo que, entre otras cuestiones, el concepto social
de accin no puede cumplir con la funcin delimitadora, ya que, buena parte de lo que se
busca excluir del concepto de accin si es socialmente relevante (ROXIN).
Responsabilidad penal de las personas jurdicas (:- Carecen de
voluntada propia, su personalidad solo existe y ha sido otorgada dentro del
mbito de las finalidades licitas y adems seria desconocer el principio de
personalidad de la persona )
- Se explica este fenmeno debido al creciente papel protagnico desempeado
principalmente en dos mbitos de la criminalidad: la delincuencia econmica y ambiental.
Debe tenerse en cuenta que los fundamentos en los que se basan las teoras del delito estudiadas, no
brindan los elementos suficientes a los fines de analizar sistemticamente el actuar de una persona jurdica
en el mbito penal. Esto fundamentalmente- porque se parte de un concepto de accin propio de la teora
general del hecho ilcito o del delito, desde la cual la responsabilidad penal no puede ser distinta de la
subjetiva. En nuestro ordenamiento legal existen numerosas disposiciones en donde directa o indirectamente
se hace referencia a la responsabilidad penal de los entes ideales. La mayora rechaza la responsabilidad
penal de las personas jurdicas, basada en la vieja mxima proveniente del derecho romano societas
delinquere non potest, que les niega capacidad de accin y consiguiente culpabilidad, exponiendo tambin
sobre la problemtica de la violacin de principios bsicos en nuestra materia, tal como lo es el conocido
principio de la personalidad de la pena. Se sostiene que la persona jurdica no posee capacidad de acciona
sino que lo hace a travs de sus rganos o representantes, que no posee subjetividad, y por ende no podra
actuar con dolo o culpa, y que de imponrsele una sancin, se la estara condenado por el actuar de un
tercero. Todos estos inconvenientes pueden ser superados sin mucho esfuerzo. A los fines de sortear estos
inconvenientes, se han elaborado modelos tericos superadores. A los fines de su entendimiento conviene no
perder de vista que la teora del delito es una herramienta de anlisis que no se encuentra reflejada en la
legislacin vigente, y por ende, por ms que dogmticamente se discuta la posibilidad o imposibilidad de
dicha persona jurdica en el mbito penal-, de surgir una norma con la claridad suficiente en el sentido de la
imputacin, se debera corregir el mecanismo de anlisis a tales fines. No obstante ello, veremos ms
adelante que la jurisprudencia no sigui ese camino. En nuestro pas Baign ide un sistema de desde
nuestro punto de vista impecable. El autor seala que Toda teora del delito contribuye a la aplicacin de
la ley en un caso concreto pero, al mismo tiempo, debe adecuar su estructura a la funcin social del derecho
que, en el campo de las personas jurdicas, se enlaza directamente con la necesidad de corregir la
disfuncionalidad de sus comportamientos y neutralizar el dao social que provoca. Promueve la utilizacin
de un nuevo (teora del delito), especialmente formulado para las personas jurdicas.

Nuestros autores clsicos histricamente se han manifestado contra dicha posibilidad. Nez les neg la
capacidad de conducta, Soler entenda que las sociedades no podan ser sujeto de delito, y Fontn Balestra
no les reconoca capacidad de culpabilidad.
Baign disea un perfecto prototipo de sistema analtico, trazando un paralelo entre el concepto de accin
clsico y el de accin institucional, de modo tal que la accin llevada a cabo por la sociedad estar
determinada por su modelo organizativo vertical u horizontal- y el mbito normativo en el cual se
desenvuelve. En este sentido, y adaptando el concepto de accin al sujeto del cul emana, seala que las
decisiones institucionales podran tener dos direcciones: hacia adentro -administrativas- o hacia fuera
representacin del ente-, ambas eventuales objeto de la imputacin. Las actuaciones del rgano que
producen la accin de la persona jurdica, seran aqullas que responden al inters social, que no es slo el
que surge de su estatuto -el objeto social-, sino tambin a su inters econmico (ganancia-beneficio).
Seala el autor que la persona jurdica no tiene otro modo de actuar sino a travs de sus rganos, siendo las
personas fsicas o sus representantes slo son brazos de un mismo cuerpo, modos de aparicin de la accin
institucional. Delinea de esta forma un concepto de accin institucional, en donde la voluntad dolosa es
denominada voluntad social dolosa. El proceso de formacin de la decisin no es psicolgico como en la
persona fsica, pues la voluntad social no es patrimonio de las individualidades que integran el rgano, sino
que la gnesis de la decisin es estructural y normativa.
En ese camino, la decisin institucional es la -que mediante acuerdo o votacin- resuelve lesionar un bien
jurdico de nuestro repertorio penal. El tipo penal se mantiene casi intacto en el sistema propuesto, as como
el anlisis de causas de justificacin (segmento de la antijuridicidad). Ahora bien, no ocurre lo mismo con la
culpabilidad. Entendida esta como responsabilidad, el autor la denomina responsabilidad social,
elaborando una categora compleja, siendo la consecuencia jurdica de la accin institucional confrontada con
el tipo y la antijuricidad. En este esquema la accin institucional es la base sobre la que se asienta la
responsabilidad social y el tipo de injusto de que se trate. Las consecuencias del obrar delictivo traern
aparejada la posibilidad jurdica de la aplicacin al ente de determinadas penas y medidas de seguridad,
lgicamente de acuerdo a su especial naturaleza de la persona que se habr de sancionar, excluyndose, las
penas privativas de la libertad que quedarn reservadas en su caso- para las personas que hubiesen
participado en el hecho. En cuanto a la finalidad de la pena aplicable a la corporacin est determinada por el
elemento econmico, dado que lo que podra perjudicar a la sociedad es la ausencia de ganancia, la
cancelacin de su personera, suspensin de sus actividades, o prestaciones obligatorias, etc. (todas ellas
previstas en nuestro ordenamiento aduanero). Por su parte, Eugenio Zaffaroni, ha considerado que en el
derecho penal stricto sensu las personas jurdicas no tienen capacidad de conducta, desde que el delito que
surge de nuestra ley es una manifestacin individual humana: Si bien hay leyes penales stricto sensu que
sancionan a personas jurdicas, entendemos que tales leyes no hacen ms que conceder facultades
administrativas al juez penal, o sea que las sanciones no son penas ni medidas de seguridad, sino
consecuencias administrativas de las conductas de los rganos de las personas jurdicas.

a Las respuestas en legislacin y en doctrina

Se acepta la responsabilidad criminal de las personas jurdicas en sistemas
legislativos del common law (Gran Bretaa, EE.UU., Canad y Australia); En el mbito
europeo admiten la responsabilidad penal de personas jurdicas en: Francia, Holanda y
Portugal;
La responsabilidad penal de las personas jurdicas no excluye a la de las personas
fsicas a quienes s e les atribuya el mismo hecho delictivo. Se adopta un sistema de
sanciones penales: multa, disolucin de la persona jurdica, colocacin de sta bajo
vigilancia judicial, confiscacin, etc.
b Las crticas
La penalizacin de las personas jurdicas quebrara los principios de culpabilidad y
de personalidad de las penas, que impide que el castigo recaiga sobre todos los
miembros de la persona jurdica.
Si la persona jurdica no puede cometer un delito, tampoco podr ser sujeto activo
de una contravencin.
Combatir la delincuencia econmica a partir de la aplicacin de medidas de
seguridad, fundamentadas en el principio de peligrosidad: slo se pueden impone
medidas de seguridad a un sujeto que manifiesta peligrosidad criminal, capaz de
cometer un delito. Y si se establece que slo las personas fsicas pueden cometer
delitos, las personas jurdicas no podrn ser sujetos peligrosos.

c Las respuestas en nuestro derecho

Respecto a la imposibilidad de penar a las personas jurdicas, nuestra doctrina se
inclina por negarles capacidad de accin (NUEZ, SOLER, ZAFFARONI, etc.)
Nuestro sistema constitucional ha consagrado el principio de personalidad de la
pena. La Convencin Americana de Derechos Humanos, en su art. 5, apartado 3, dice:
La pena no puede trascender de la persona del delincuente.
2. FAZ NEGATIVA DE LA ACCIN

Se trata de supuestos en donde, por motivos externos o internos, no hay accin y tampoco
hay delito.
Factores externos
a) Fuerza fsica irresistible (vis absoluta) Fuerza de entidad tal que haga al sujeto
incapaz de dirigir sus movimientos, que lo haga obrar mecnicamente. El sujeto no domina
la accin, sino que es un instrumento de un tercero o de una fuerza de la naturaleza. Esta
prevista como causa de exclusin de pena en el art. 34 inc. 2, 1 parte, C.P. Se diferencia
de la vis relativa (amenazas de sufrir mal grave e inminente) situacin que podr dar lugar
a la inculpabilidad del sujeto, pero que no excluya la accin.
Entre otra, excluyen la accin las siguientes causas: Vis absoluta y movimientos reflejos.
- Uso de medios hipnticos o narcticos
En el art. 78 del C.P. el uso de stos queda comprendido en el concepto de violencia.
Los actos tpicos realizados en dichos estados caen dentro de la causal de falta de
accin, reglado en el art. 34 inc. 2, 1 parte, C.P. Segn ZAFFARONI, en relacin al uso
de narcticos, habr que ver en cada caso que tipo de incapacidad le han provocado al
sujeto, pudiendo segn los casos, configurar una situacin de vis absoluta o bien una
situacin de vis relativa.
b Movimientos reflejos o involuntarios Actividad o inactividad atribuible a una
excitacin de los nervios motores debida a un estmulo fisiolgico-corporal, ajeno a la
impulsin voluntaria de la persona (NUEZ)
Estos actos pueden ser espontneos (estornudo o los movimientos del epilptico), o
provocados (cosquillas).

c Los comportamientos automatizados Se entiende por accin automatizada, una

disponibilidad de accin adquirida mediante larga prctica y que llegado el caso se
transforma en movimientos sin reflexin consistente (ROXIN). Como por ejemplo:
caminar, respirar, manejar, etc.
- En casos normales acelera la reaccin en situaciones en que una reflexin durara
demasiado tiempo;
- En casos concretos pueden producirse reacciones equivocadas. Factores internos
Estado de inconsciencia.
Supuestos - Desde un punto de vista clnico, la conciencia es el resultado de la actividad
de las funciones mentales.
a La conciencia puede estar perturbada , no hay ausencia de conducta, porque no
desaparece la voluntad del sujeto. Pueden dar lugar a la inimputabilidad de la persona,
pero no a la falta de accin.
b Cuando la conciencia no existe , no habr voluntad y desaparecer la conducta. Hay
inconciencia cuando en el hecho no intervienen los centros altos del cerebro o cuando lo
hacen de forma altamente discontinua o incoherente. El sujeto se procura un estado de
inconciencia, realiza una conducta, que podr ser tpica segn las circunstancias:
- En casos de embriaguen, se debe distinguir de la ordinaria y la sin sentido, en este
ltimo caso habr falta de accin.
- En los casos de sueo fisiolgico, la doctrina se inclina por la falta de accin;
- En los casos de transe hipntico, remitimos a lo dicho en la fuerza fsica irresistible.
- Como excepcin en los casos de sonambulismo, puede realizar movimientos propios de
un delito de comisin y es respecto a stos que no hay accin de su parte.
- Otros casos: sujeto afectado de crisis epilptica, desmayo, o estado de coma,
sonambulismo, fiebre muy alta, etc.
Leccin 8: El
tipo doloso de
comisin
indiciaria;
vinculante
rectora);

b)
(figura

y voliti
de los distintos
tipos
de
dolo.
Elementos
normativos. 2 error.
El error sobre las
circunstanc causal,
dolus generalis. El
error de tipo,

1- El tipo. Tipo garanta. Tipo sistemtico. Funciones del Tipo: a)

c) didctica; d) limitadora. Su
construccin compleja: A. Tipo Objetivo: elementos objetivos o descriptivos. Tipos
de pura actividad y de resultado. La causalidad. Principales teoras. La imputacin
objetiva del resultado. B. Tipo Subjetivo: El dolo: concepto, sus elementos
(cognoscitivo vo) y sus clases (directo, indirecto y eventual). Teoras tradicionales
sobre el dolo. Elementos subjetivos - Falta de tipo. Atipicidad. Evolucin de la
teora del
ias del tipo objetivo: in objeto, in persona, aberratio ictus, sobre el nexo sus
modalidades y consecuencias. Error sobre los elementos
error sobre los supuestos objetivos de una causa de justificacin y su relacin con
los elementos negativos del tipo.

normativos
y
normas penales en
blanco. Error sobre
elementos
accidentales. El

1. EL TIPO - Es la descripcin abstracta de la conducta prohibida por la norma que efecta

el legislador. Equivale a aquello en que el hecho consiste, el supuesto de hecho. Segn

NUEZ, el tipo se limita a la determinacin conceptual de la figura formal de hecho

punible. La frmula con la que la ley expresa el tipo corresponde al siguiente esquema: El
que haga esto o El que no haga esto.
El Tipo Penal equivale al Tatbestand aquello en que el hecho consiste, el supuesto de hecho. Ejemplo: el
matar a otro que describe el art. 79 del CP.
El tipo delictivo no es el hecho punible, sino uno de sus elementos, pues el hecho punible comprende:
- el hecho como soporte real del delito y,
- todos los caracteres que lo convierten en el presupuesto legal de la aplicacin de la pena.

La tipicidad es el resultado de un juicio u operacin mental llevada a cabo por el intrprete

o el juez, que permite determinar que la conducta objeto de examen coincide con la
descripcin abstracta contenida en la ley penal.
La Atipicidad: si realizada dicha operacin surge que el comportamiento en cuestin no se
adecua al respectivo tipo delictivo.

Breve resea histrica de la teora del tipo

Esta categora sistemtica fue introducida por Beling en 1906, con una funcin exclusivamente descriptiva y
totalmente independiente de la antijuridicidad y culpabilidad. Para este autor el tipo(penal del positivismo
jurdico) era:
Objetivo: su sentido se agotaba en la descripcin de la imagen externa de una conducta.
Valorativamente neutro: no contena ninguna valoracin legal que aludiera a la antijuridicidad de la
conducta descripta en la ley.
Posteriormente, Mayer, Mezger y otros autores, descubrieron que en muchos casos, la ilicitud del hecho
depende de la direccin de la voluntad del autor.
Con Hegler qued sentado que no se poda prescindir de elementos subjetivos para el tipo penal, los cuales,
en el ao 1930 se impusieron.
Mayer admite la separacin de los elementos del delito pero sin negar la relacin entre ellos. Pues el tipo es
la fuente de conocimiento de la antijuridicidad y las dems categoras. La tipicidad es la ratio cognoscendi de
la antijuridicidad: tiene valor de indicio (Como lo es el humo del fuego)
Binding sostuvo, avalando la funcin indiciaria del tipo que: (ambas iuris tantum)
lidar

el

injusto

Mezger, con su teora deltipo de injusto

categora independiente y hacer desaparecer las diferencias entre tipicidad y antijuridicidad.
Beling, Delito-Tipo
Replante su concepto de tipo - Pretendi coordinar el tipo con la antijuridicidad y
valorada como antijurdica.
culpa especficamente requeridos en cada delito
Tipo Ilicitud + Tipo Culpabilidad = Delito

culpabilidad.

como

La perspectiva finalista Welzel y seguida por Maurach, Bacigalupo, Zaffaroni, Bustos Ramrez y otros,
elabora un tipo Objetivos y Subjetivos y
El concepto ontolgico de accin como ejercicio de una actividad final, determina que en la descripcin tpica
se incluyan tanto los componentes: (tipo mixto complejo)
: los del mundo exterior

: abarca el dolo y los elementos subjetivos del injusto

El tipo vuelve a ser indiciario de la antijuridicidad, cuyo elemento central pasa a ser la actitud anmica de
desobediencia a la prohibicin o al mandato contenidos en la norma de determinacin generando el sistema
de injusto personal que comprende tanto:
(Y conduce a admitir los componentes subjetivos de las causas de justificacin.)
La concepcin de un tipo con componentes objetivos y subjetivos, valorado es sostenida en la actualidad por
quienes admiten los elementos subjetivos dentro del tipo complejo y adems comparten la teora de los
elementos negativos del tipo, formulada por Merkel, modernamente retomada por Roxin, y seguida por
Gimbernat Ordeig, Mir Puig y Verdugo.
Para esta tesis: No existen diferencias valorativas entre la comprobacin de la tipicidad y la culpabilidad, pues
la primera implica siempre la segunda y viceversa. Por ello, el tipo consta de dos partes:
tificacin.

Tipo de garanta y tipo sistemtico - Podemos distinguir, teniendo en cuenta el

contenido, dos conceptos de tipos:
Tipo garanta - Contiene la totalidad de los presupuestos que condicionan la aplicacin de
una pena. La funcin garantizadora del tipo deriva del principio de legalidad que asegura
que slo los comportamientos descriptos previamente en la ley penal sern sometidos a
castigo. Este postulado exige al legislador:
Precisin y uso adecuado del lenguaje en la redaccin de la ley
penal; Incriminacin de conductas especficas. Afectacin de
bienes jurdicos.
Tipo sistemtico - Es el que describe la conducta prohibida por la norma. El tipo
sistemtico se obtiene mediante una delimitacin de sus objetos respecto de los de la
antijuridicidad: por ello la falta de antijuridicidad no excluye la tipicidad, la relacin entre
ambas se expresa en que la tipicidad es slo un indicio de la antijuridicidad . Esta posicin
se enmarca dentro de la estructura tripartita del delito que se contrapone a la teora de los
elementos negativos del tipo.
FUNCIONES DEL TIPO - Dentro del denominado tipo sistemtico se han encontrado
diferentes funciones:
a Indiciaria Sostienen que podemos encontrar conductas tpicas que no son
antijurdicas porque en el caso concreto concurre alguna causa de justificacin, que
determina que el comportamiento tpico es permitido por el ordenamiento jurdico.
b Vinculante El leitbild o delito-tipo tena el significado de un esquema regulador, ya
que, al analizar la antijuridicidad deba advertirse que no era cualquier antijuridicidad
sino la que corresponda precisamente a ese delito-tipo; lo mismo ocurra con la
culpabilidad.
c Didctica Los destinatarios de la ley penal deben tener la posibilidad de conocer la
norma, slo as podrn internalizar en su conciencia la exigencia normativa y ser
motivados a respetar el bien jurdicamente protegido en cada caso. Sirve para motivar a
los individuos a abstenerse de realizar el comportamiento prohibido.
d Limitadora El legislador selecciona aquellas conductas que atentan ms
gravemente contra los bienes jurdicos ms importantes y las sanciona con una pena .

Su construccin compleja El tipo complejo est conformado mediante la descripcin

objetivo-subjetiva de la conducta.
EL TIPO COMPLEJO(doloso) - La construccin del tipo complejo se efecta mediante la
descripcin objetiva y subjetiva de la conducta

A- Tipo Objetivo
Comprende el aspecto externo del comportamiento humano prohibido por la norma
que abarca no slo su descripcin abstracta, sino tambin valoraciones de distinta
ndole. Queda excluido lo que se encuentra situado dentro de la esfera anmica del
autor. Ello corresponde al tipo subjetivo.
Elementos objetivos o descriptivos
El ncleo est constituido por la conducta o la accin descripta por el verbo (Ej.:
matar, falsificar, etc.)
Tambin diferentes circunstancias como su relacin con personas o cosas, su
vinculacin con el tiempo y el espacio, la forma y modo de ejecucin. Tipos de pura
actividad y de resultado
Los tipos de pura actividad, solo requieren el comportamiento del autor, sin exigir un
resultado. (Ej.: violacin de domicilio, art. 150 C.P.)
Los tipos de resultado, la modificacin sensible del mundo exterior est separada
espacial y temporalmente de la accin del sujeto. (Ej.: homicidio).
El resultado puede consistir en:
a Tipos de lesin: la conducta debe haber producido la lesin del bien jurdico,
mediante la modificacin del objeto material sobre el cual recae o el dao.
b Tipos de peligro: es suficiente que el bien jurdicamente protegido haya sido puesto
en riesgo de sufrir la lesin. El peligro puede ser concreto (posibilidad real de lesin, Ej.:
disparo de un arma de fuego) o abstracto (el tipo describe un comportamiento que
representa en s mismo un peligro.
Elementos normativos del tipo - En algunos tipos nos encontramos, adems de los
elementos descriptivos, con elementos valorativos, los cuales no son perceptibles por
medio de los sentidos y slo se pueden captar por un acto de valoracin . Ese acto requiere
un conocimiento paralelo en la esfera del lego.
- Clasificacin segn la naturaleza de la valoracin:

Valoraciones de ndole jurdica que adelantan sistemticamente la antijuridicidad del

hecho al momento del examen de su tipicidad y son incompatibles con la concurrencia
de las causas de justificacin.

Valoraciones sobre determinadas cuestiones jurdicas que no deciden sobre la

antijuridicidad del hecho, motivo por el cual es factible la subsistencia de la tipicidad a
pesar de la concurrencia de una causa de justificacin.

Valoraciones culturales, se refiere a elementos con significacin cultural, ejemplo: la

determinacin de trminos tales como pornogrfico.

Valoraciones cientficas, por ejemplo la determinacin del grado de deterioro que

produce una lesin fsica o psicolgica.

LA CAUSALIDAD.
Principales teoras - Los tipos de lesin requieren la constatacin de que el resultado es
producto de la accin. Interrogante Cundo una modificacin en el mundo exterior puede
serle atribuida a una persona, endilgndole a su accionar el ttulo de causa?
- Teora de la equivalencia de condiciones(analiza vincular el orden y la seguridad jurdica)

Todas las condiciones que determinan el resultado tienen idntica y equivalente calidad
de causa. En la doctrina se hace uso de sta para verificar si la condicin que se ha
enumerado como causa efectivamente ha contribuido a la produccin del resultado, slo
puede utilizarse cuando se conoce de antemano la causalidad.
La teora no permite resolver los problemas derivados de los cursos causales hipotticos o
de doble causalidad, cuando la supresin mental de una condicin no hace desaparecer el
resultado, puesto que existe otra condicin que ha cooperado simultneamente.
- Teoras individualizadoras Se postul la necesidad de efectuar una seleccin entre las

condiciones segn diversos criterios valorativos jurdicos.

a Teora de la causalidad adecuada ( No es causa toda condicin) / Las condiciones que

son causa del resultado, son aquellas que, de acuerdo con la experiencia general,
habitualmente producen un resultado. Al aplicar esta teora se pasa por dos fases:
primero, se debe comprobar una relacin de causalidad; y segundo, examinar si esta
relacin es tpicamente relevante. Cuando una teora parte de la premisa de que todas
las condiciones no son iguales, ya que a algunas se les asigna un valor causal ms
importante, se produce una diferenciacin que impide llamar a una complemento de la
otra.
b Teora de la relevancia tpica Pretende limitar la extensin de la teora de la
equivalencia de condiciones segn una correcta interpretacin del tipo. La relacin
causada por el tipo es que demanda el concepto de matar socialmente aceptado como
atentado criminal contra la vida de otro.
Teora de la imputacin objetiva del resultado
En la actualidad lo decisivo es la relacin causal que resulta relevante para lo ilcito de
acuerdo con criterios deducidos de la naturaleza de la norma y su finalidad protectora de
bienes jurdicos. Para esta concepcin estn dos categoras sucesivas e independientes: la
causalidad y la imputacin. Puede haber causalidad sin imputacin, pero no imputacin
sin causalidad. sta teora establece la necesidad de determinar la confluencia de dos
niveles deducidos del fin de proteccin de la norma:
a Si la accin ha creado un peligro jurdicamente desaprobado;
b Si el resultado producido es la realizacin del mismo peligro.
- Cursos causales irregulares donde el riesgo creado no est jurdicamente desaprobado.

Ej.: el que enva a una persona a pasear al bosque en medio de una tormenta, siendo
alcanzado por un rayo.

- Tampoco lo est en la denominada prohibicin de regreso. Ej.: comerciante que vende

un rifle a un comprador aparentemente normal; por eso no le es imputable el homicidio

que el comprador ejecute usando el arma.

Se han elaborado los siguientes criterios, que tienen carcter enunciativo:

1 No es objetivamente imputable el resultado producto de una accin que disminuye el

riesgo. Ej.: A empuja a B para evitar que lo atropellen, y al caer B sufre lesiones leves.
2 Tampoco cuando la accin no cree el riesgo para el bien jurdico. Esta pauta permite
resolver los casos de la muerte del herido leve. Ej.: Accidente que sufre la ambulancia
que lo lleva al hospital, o un incendio en el mismo hospital causndole la muerte.
3 Es objetivamente imputable si el objeto de la accin ya estaba expuesto a un riesgo: aResultado probable: es imputable si aumenta el riesgo;

b- Resultado seguro e

inevitable: es imputable si se adelanta su produccin.

4 Las normas no prohben las lesiones de bienes respecto de los cuales el titular tiene la
posibilidad de consentirlas. Ej.: puesta en peligro de un tercero aceptada por ste, el
acompaante incita al conductor a manejar ms rpido, producindose un accidente
donde resulta muerto el acompaante. Tampoco hay imputacin objetiva cuando el
propio titular del bien jurdico lo ha puesto en riesgo con su conducta intencional. Ej.:
cooperacin en una apuesta en peligro dolosa, A entrega a B herona para consumo
personal, ambos saben la peligrosidad; B se inyecta la sustancia y muere por ello.
5 No hay imputacin objetiva si el resultado queda fuera de la esfera de proteccin de la
norma. Ej.: A atropella a B causndole la muerte, A no debe responder por la muerte de
la madre de B producida por un ataque cardaco luego de la mala noticia.
B- Tipo subjetivo - Segn la actitud subjetiva del autor con relacin al bien jurdico y la
direccin de voluntad, se pueden distinguir dos diferentes clases de conductas lesivas
para los bienes protegidos legalmente.

Se pueden distinguir dos clases de conductas lesivas segn la actitud subjetiva del autor
respecto del bien jurdico y la direccin de su voluntad:
a Tipos dolosos, dirigidos por la voluntad contra la norma que prohbe daar el bien
jurdico de que se trate. Lo sucedido debe haber sido conocido y querido por el autor
(Ej.: muerte de la vctima y la conducta letal del sujeto que la produjo). La mayora de los
delitos de la Parte Especial del C.P. son tipos dolosos;
b Tipos culposos, se limitan a infringir una norma de cuidado. El sujeto no pretende
lesionar el bien jurdico, pero su conducta descuidada produce su afectacin (Ej.: el
conductor apresurado, aumenta la velocidad por encima del lmite, causndole la muerte
a un peatn que cruzaba la calle). Los tipos culposos constituyen la excepcin.
El dolo
Teoras tradicionales sobre el dolo.
Hasta la llegada del Finalismo la doctrina era pacifica, y situaba al dolo en la culpabilidad, ya sea como
forma o especie de ella (psicologismo) o como elemento (normativismo).

La teora Finalista traslado el dolo, a travs de la accin, al tipo, para constituir su aspecto subjetivo,
reduciendo de esta forma la culpabilidad a una forma pura reprochabilidad, cuyos presupuestos se limitan a
la imputabilidad y a la posibilidad de comprensin de lo injusto.
El sistema causalista haba adoptado el concepto romano de dolo malo, que estaba compuesto por dos
elementos: - intencin de realizar el hecho. - conocimiento de su carcter ilcito. (Querer algo que se sabe
malo o ilcito)
A partir de Frank se produjo en la dogmtica alemana el desmembramiento conceptual del dolo. Este
enfoque concibe al dolo como vorsatz = intencin.
Que no es decisivo para la culpabilidad atento que existen casos como el estado de necesidad que no
obstante exigir dolo, se excluye la culpabilidad. Entonces, si el dolo no contena el conocimiento de la ilicitud
y si, adems, existan hechos dolosos inculpables, el dolo ya no poda seguir teniendo una posicin
dominante en la culpabilidad como una de sus especies, y de ah en ms ser un elemento de sta al lado de
otros. Lo decisivo ser la reprochabilidad (Juicio sinttico de Valoracin) que recaer sobre diversos
elementos, uno de los cuales, era el dolo.
El traslado del dolo al tipo de injusto lo dio Welzel cuando se dio cuenta de la dificultad sistemtica de
colocar en un mismo plano la valoracin y el objeto valorado. Se llega a un concepto de dolo natural, carente
de valor que consista en: - Conocer - Querer la realizacin del hecho tpico.
Superado la disputa entre causalismo y normativismo, se intent la construccin de un derecho penal
orientado a los fines y valoraciones poltico criminales, que implicaban un retorno al neokantismo y una
renormativizacin de las categoras del delito.
En este sistema moderno lo importante pasa a ser la funcin de motivacin de la conducta humana que se
asigna a la norma jurdico-penal.
El carcter doloso o culposo de la infraccin va a depender de cul sea la norma infringida por el sujeto, es
decir:
- Si la norma es prohibitiva el tipo ser doloso.
- Si la norma es de cuidado el tipo ser culposos.
El funcionalismo radical o sistmico de Jakobs redefine el dolo sobre la base del elemento cognitivo,
siendo lo decisivo la representacin y no la voluntad, salvo el dolo directo en donde sigue teniendo relevancia
este elemento volitivo.
El dolo eventual es convertido en un dolo de peligro, para el cual basta que el sujeto haya obrado con
conciencia de peligrosidad de la accin en s misma, aunque no acepte sus consecuencias, prescindiendo de
esta forma del elementos volitivo.
Otra consecuencia es que desaparece la idea de una culpa consciente diferente del dolo eventual, quedando
la culpa reducida a la inconsciente, es decir, sin representacin, y slo se da en caso de error evitable.

La teora finalista traslado el dolo al tipo, para constituir su aspecto subjetivo, a la par que
redujo la culpabilidad a una pura reprochabilidad, cuyos presupuestos se limitan a la
imputabilidad y a la posibilidad de comprensin de lo injusto.
1 Sistema causalista, haba adoptado el concepto de dolo malo que comprenda el
aspecto objetivo de la conducta tpica y la conciencia de su antijuridicidad, el dolo
consista en querer algo que se sabe malo o ilcito.
2 Este enfoque concibe al dolo como intencin, que no es decisivo para la
culpabilidad. Si el dolo ya no contena el conocimiento de la ilicitud y si existan hechos
dolosos inculpables, el dolo ya no poda seguir teniendo una posicin dominante en la
culpabilidad. En la teora normativa el dolo se transforma en intencin y conocimiento de
circunstancias de hecho.
3 El traslado del dolo al tipo del injusto lo hizo WELZEL cuando repar en la dificultad
sistemtica de colocar en un mismo plano la valoracin y el objeto valorado. Se llega as
a un concepto de dolo natural, que consiste en conocer y querer la realizacin del hecho
tpico.
4 Sistema moderno, logrado luego de la superada disputa entre causalismo y
finalismo, empieza a darle importancia a la funcin de motivacin de la conducta
humana que se asigna a la norma jurdico-penal. El carcter doloso o culposo de la
infraccin depender de cul sea la norma infringida por el sujeto: si la norma es

prohibitiva, el tipo ser doloso; si la norma es de cuidado, el tipo ser culposo. La

presencia del error excluye al tipo doloso.
5 El funcionalismo radical o sistemtico de JAKOBS redefine el dolo sobre la base del
elemento cognitivo, lo decisivo ser la representacin y no la voluntad.
El dolo eventual es convertido en un dolo de peligro , basta que el agente haya obrado con
conciencia de la peligrosidad de la accin en s misma, aunque no acepte sus
consecuencias. La culpa queda reducida al inconciente y solo se da en caso de error
evitable. Sus elementos (cognoscitivo/intelectual y volitivo)
Dentro de la concepcin clsica se haban desarrollado distintas teoras para explicar su
contenido, a travs de sus dos componentes: el conocimiento (cognoscitivo o intelectual) y
la voluntad (volitivo).
El dolo consiste en el conocimiento y la voluntad de realizacin del tipo penal. El autor debe
saber que realiza el hecho, que hecho realiza y las circunstancias que lo rodean, y
adems, debe querer realizarlo.
CARRARA privilegiaba el elemento volitivo, intencin ms o menos perfecta de
ejecutar un acto que se conoce contrario a la ley.
VON LISZT, con su teora de la representacin, priorizaba el elemento intelectual.
Defina al dolo como el conocimiento de todas las circunstancias de hecho
correspondientes a la definicin legal, que acompaa a la actuacin voluntaria.
BELING, con su teora del asentimiento, sostena que lo decisivo para la existencia
del dolo era la actitud del sujeto frente a esa representacin.
NUEZ, concepta al dolo como la intencin de cometer el delito o la indiferencia
de cometerlo frente a su representacin como probable.
Sus clases (directo, indirecto y eventual)

Dolo directo, cuando la accin o el resultado tpicos constituyen el objetivo

perseguido por el sujeto. Ej.: quiere matar a otro y lo mata. mbito de la voluntad.
Dolo indirecto, abarca los resultados no queridos directamente por el autor, pero
que aparecen unidos de modo necesario e ineludible al resultado comprendido en la
intencin del sujeto. Ej.: un sujeto coloca una bomba en un avin para cobrar el seguro
de vida de uno de los pasajeros, ocasionando la muerte de otros pasajeros y la
destruccin de la aeronave, son consecuencias no buscadas, pero ligadas al efecto
querido.
Dolo eventual, quien realiza la conducta conoce que probablemente se produzca el
resultado tpico, y no deja de actuar por ello. Este dolo es fundamentado por BELING
mediante la teora del asentimiento. Esta clase de dolo ha obligado a la doctrina a
elaborar varias construcciones del concepto, segn se ponga el acento en la esfera de
su voluntad teora de la voluntad o del consentimiento- o en la del conocimiento -teora
de la probabilidad o representacin-.

a La teora de la voluntad , exige que el autor se haya representado el resultado lesivo

como probable y que en su esfera interna lo haya consentido. No hay dolo, sino culpa o
imprudencia conciente.
b La teora de la probabilidad, se afirma el dolo cuando el sujeto consider
sumamente probable que se produjese el resultado y pese a ello no desisti. En cambio,
si el grado de probabilidad no es elevado, nos encontramos ante la culpa conciente,
pues en tal caso el agente no tena necesariamente que contar con el resultado. ROXIN
expresa: hay que afirmar el dolo eventual cuando el sujeto cuenta seriamente con la
posibilidad de realizacin del tipo, pero a pesar de ello sigue actuando para alcanzar el
fin perseguido, y se resigna as a la eventual realizacin de un delito, se conforma con
ella.
Elementos subjetivos del tipo distintos del dolo
VELAZQUEZ comprende a los especiales elementos subjetivos, los que suponen en el
autor un determinado propsito o intencin, una motivacin o un impulso, que se suman
al conocimiento y la voluntad de la realizacin del tipo (dolo).
BACIGALUPO los denomina especiales elementos de la autora, requieren que el autor
haya perseguido con ella una finalidad ulterior que trasciende la consumacin del delito y
se dirige a un fin jurdicamente desaprobado.
NUEZ, afirma que representa un elemento subjetivo del tipo todo elemento suyo que
aluda a una situacin anmica del autor del delito, cualquiera sea su naturaleza.
Comprende un determinado conocimiento, un sentimiento y un estado afectivo.
Elementos normativos
En algunos tipos nos encontramos con elementos valorativos, los cuales no son
perceptibles por medio de los sentidos y solo se pueden captar por un acto de valoracin,
que requiere un conocimiento paralelo en la esfera del lego. - Valoraciones jurdicas:
a Las valoraciones que adelantan sistemticamente a la antijuridicidad del hecho al
momento del examen de su tipicidad y son incompatibles con la concurrencia de causas
de justificacin. Ej.: ilegtimamente (art. 162 C.P.); ilegalmente (arts. 141, 145, 249
C.P.).
b Las valoraciones sobre determinadas cuestiones jurdicas que no deciden sobre la
antijuridicidad del hecho. Ej.: cheque (arts. 175, 302 C.P.). - Valoraciones culturales. Valoraciones cientficas, algunos tipos requieren juicios de ndole cientfica por parte de
profesionales de la salud, como la determinacin de que la lesin produjo debilitacin
permanente de la salud o puso en peligro la vida del ofendido, etc.
2. FALTA DE TIPO. ATIPICIDAD La falta de adecuacin del hecho concreto a la
descripcin abstracta contenida en el tipo penal nos pone en presencia de la atipicidad de
la conducta del sujeto.
- La ausencia de cualquiera de los elementos del tipo objetivo supone atipicidad:
a Cuando la conducta realizada no coincide con la accin descripta, cuando no se produce
el resultado que este requiere; o cuando no se comprueba el nexo causal. b) Por falta
de sujeto activo;
c Por falta de sujeto pasivo o de objeto;
d Por falta de las circunstancias temporales o espaciales;
e Por carencia del medio;
- La atipicidad de la conducta del sujeto, cuando concurren los defectos del tipo subjetivo:

a Por error de tipo;

b Por ausencia de elementos subjetivos del tipo distintos del dolo.
Evolucin de la teora del error
- Error de hecho, ya que no se adverta que en los tipos haba componentes normativos.
- Se distingui entre error de derecho extra penal -que recae sobre una ley distinta de la
penal que le sirve de fundamento- y error de derecho penal -referido a la existencia de la
ley penal-.
- En el sistema moderno la distincin es entre error de tipo, cuando el autor desconoce
(ignorancia) o conoce equivocadamente (error) la realizacin de alguno de los elementos
del tipo del injusto y error de prohibicin que se refiere a la conciencia de antijuridicidad
y elimina la culpabilidad.
El error sobre las circunstancias del tipo objetivo
Tanto el error, como la ignorancia excluyen el elemento intelectual o cognoscitivo del dolo,
es decir, la comprensin de la criminalidad del acto.
NUEZ expresa que cuando se trata del dolo esa posibilidad se transforma en
comprensin o conocimiento efectivo, ya que si no fuera as, el autor ignorara la
criminalidad del acto y estara en error a su respecto.
Un error de tipo sobre un elemento normativo se da cuando en el delito de evasin fiscal el
sujeto desconoce que est alcanzado por el deber de tributar por la donacin de un
departamento que recibe de su padre; o cuando en el hurto el autor cree que la cosa de la
cual se apodera es suya de acuerdo a la ley civil.
Es un error de tipo normativo, excluyente del tipo doloso.
Error in objeto, in persona, sobre el nexo causal, aberratio ictus, dolus generalisRecaen sobre elementos accidentales del tipo, son irrelevantes como eximentes del dolo.
- En los casos de error in objeto y error in persona (sobre su identidad), en principio
carece de eficacia como excluyentes del tipo subjetivo. Hay un nico delito doloso
consumado, ej.: hurto, confundir el objeto y apoderarse de otro; homicidio, confundir la
vctima y privar de la vida a otra persona.
- En los errores sobre el nexo causal, por lo general se plantean cuando el autor previ
el resultado como producto de su accin segn una determinada mecnica causal, pero
aquel se produjo por una forma diferente, aunque sin impedir que el resultado sea
producto de su accin.
- En la aberratio ictus (error en el golpe) el curso causal se produce segn una
mecnica no esperada, en virtud de la cual el resultado querido se produce, pero sobre
una persona distinta. Ej.: A quiere matar a B disparndole, pero el proyectil se desva
causndole la muerte a C. ltimamente se propugna la solucin del concurso ideal de
homicidio doloso tentado y homicidio imprudente consumado, si era previsible su
produccin y existe el tipo culposo.
- En el dolus generalis el procedimiento causal es puesto voluntariamente por el autor,
aunque sin conocimiento. Ej.: A le dispara a B, y creyndolo muerto cuando solo estaba
lesionado, lo arroja al ro, muriendo ahogado.
Error de tipo - Existe una sola clase de error excluyente del dolo. Si en la construccin
compleja del tipo, el dolo queda comprendido en el tipo objetivo. La exclusin del dolo
generada por la deficiencia cognoscitiva del autor puede comprender tanto los elementos

fcticos o descriptivos como normativos del tipo objetivo, salvo que sea inevitable o
inadmisible.
Modalidades - El error de tipo puede recaer:
Sobre un elemento del tipo bsico , ej.: el sujeto se apodera de un objeto ajeno
creyendo que es propio;
Sobre una circunstancia agravante o atenuante del tipo calificado , ej.: aunque quiere
matar a otro, el sujeto no sabe que la vctima es su padre, en cuyo caso su error es
accidental porque solo excluye el parricidio, pero no el de homicidio simple.
Consecuencias - El error de tipo trae como consecuencia la exclusin del dolo, para que
esta se produzca debe tratarse de un error esencial e invencible.
Si bien el error esencial vencible puede excluir al dolo, no elimina la culpa,
quedando una responsabilidad penal restante del sujeto si el delito admite la forma
culposa y la conducta de aquel se adecua al respectivo tipo culposo.
El error se considera invencible o no imputable cuando no hubiera podido evitarlo
una persona cuidadosa y diligente en las mismas circunstancias que rodearon la
conducta del autor.
Error sobre los elementos normativos y normas penales en blanco - Cuando se trate
de tipos que contienen elementos normativos que no adelanten una valoracin sobre la
antijuridicidad del hecho y que remiten a disposiciones prescriptitas extrapenales (leyes
penales en blanco), el falso conocimiento o el desconocimiento de dicha normativa puede
dar lugar a errores de tipo. Esta situacin suele ocurrir con frecuencia en el mbito de los
delitos socioeconmicos, por el empleo de aquella tcnica legislativa: normas de muy
distinta importancia y origen, que sufren modificaciones, como las tributarias, bancarias,
etc.
Error sobre los elementos accidentales - No excluye el dolo ni la culpa, porque no afecta
el conocimiento del hecho y sus caracteres consecutivos que fundamentan el tipo y su
antijuridicidad.
En el sistema del Cdigo Penal argentino
a La teora ms tradicional respeta la distincin de la ley, intenta ampliar la
comprensin del significado de error de hecho. Los que no se relacionan con la
existencia de la prohibicin penal en s misma, o de la previsin legal que crea una
causal de justificacin o de inculpabilidad, quedan como puros errores de derecho.
b Nuestros autores finalistas postularon la viabilidad de la distincin entre error de tipo
y error de prohibicin.
El error de tipo impide al autor comprender la criminalidad del acto porque excluye el
fin de cometer un delito determinado;
El error de prohibicin no elimina el fin de realizar la conducta descripta en el tipo. El
error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificacin(El funcionamiento
de la regla- excepcin en la antijurdica implica) y su relacin con los elementos
negativos del tipo
Error de prohibicin indirecto, como el que recae sobre la existencia de la agresin en
legtima defensa. Su solucin:
Teora estricta de la culpabilidad Brinda el mismo tratamiento como error de
prohibicin al error que recae sobre la existencia, los lmites y los presupuestos fcticos
de las causas de justificacin:
a En caso de error invencible no hay culpabilidad, tampoco se puede imponer pena.
b En el error vencible, se llega a la atenuacin de la pena.

Teora limitada de la culpabilidad Coincide con la teora estricta de la culpabilidad al

encuadrar:
a Como error de prohibicin al error sobre la existencia y los lmites de una causa de
justificacin.
b Como error de tipo al que recae sobre los presupuestos fcticos de la causa de
justificacin.
ROXIN llega la misma solucin por la teora de los elementos negativos del tipo. El tipo
consta de dos partes: la positiva equivalente al tipo tradicional, con los elementos
fundamentales del injusto y la negativa, que consiste en la exigencia de no mediar una
causa de justificacin.
MUOZ CONDE sostiene que hay que tener en cuenta las consecuencias que pueden
producirse: En el caso de error invencible el hecho no podra ser considerado como
antijurdico. La licitud o ilicitud de un hecho tpico no puede depender solo de las creencias
subjetivas del particular.
La teora de la culpabilidad que remite a las consecuencias jurdicas del error de tipo,
formulada por JERSCHECK, implica una posicin autnoma que ubica al error sobre los
presupuestos fcticos de las causas de justificacin en el error de prohibicin, pero en el
caso de error vencible, en lugar de aplicarle una pena atenuada acude a la analoga in
bonam parten y le impone la sancin del delito culposo, pese a que subsiste el dolo. Dicha
solucin sui generis presenta la ventaja sobre la teora de la culpabilidad limitada, que no
excluye la ilicitud, con lo que puede dar lugar a la responsabilidad civil y permite la legtima
defensa y las reglas de la participacin criminal.
El error sobre los presupuestos objetivos de una excusa absolutoria - Partiendo del
principio de la soberana del pueblo (art. 33 C.N.) las leyes penales estn dirigidas a todos
los habitantes capaces de comprender su significado, y estos tienen que conocer:
a Los hechos que han sido considerados relevantes para la razn o fundamento de la
incriminacin en cada caso previsto por la ley.
b Poder saber que a esos hechos se les asocia normativamente una sancin
retributiva. Precisamente para alcanzar ese objetivo las leyes son previas y pblicas. El
poder conocer esta norma no es suficiente para fundar la responsabilidad penal, sta
olvida que el destinatario de la ley penal tiene que poder saber bajo qu condiciones se
le asocia una pena.
Leccin 9: El tipo doloso de omisin 1- Criterios distintivos entre accin y omisin. Su concepto
natural o normativo. 2- La omisin propia. a) La situacin tpica generadora del deber obrar; b) la no
realizacin de la accin ordenada; c) poder fctico para realizar lo ordenado (capacidad de obrar). 3- La
omisin impropia. Objeciones provenientes del principio de legalidad-clusula de equivalencia-. Las
denominadas (fuentes del deber actuar posicin de garante) 4- La causalidad de la omisin. La
imputacin objetiva.

1. CRITERIOS DISTINTIVOS ENTRE (ACCIN Y OMISION

manifiesta el hecho jurdico)

formas bajo las cuales se

Su concepto natural o normativo

Accin en sentido amplio, resulta extensivo a las dos modalidades con las que ella puede
manifestarse:
a La accin que se expresa positivamente, como un hacer, llamada accin en sentido
estricto;
b La accin que se manifiesta negativamente, como un no hacer, denominada omisin.

La accin es en s misma, ajena a toda valoracin, es congruente con la concepcin natural

de la accin adoptada inicialmente por el positivismo jurdico cientfico, pretendi encontrar
un sustrato fctico a una y otra modalidad para distinguirlas.
VON LISZT: comienza por el elemento acto humano; y al tratar el delito como acto indica
que se debe partir del concepto general del acto, y debe hacerse abstraccin, en cuando
es posible, de su significacin jurdica. Pues el delito esta precisamente constituido por un
acto, y debe ser estimado como tal. En esta consideracin tiene que prescindirse, en
primer trmino, del valor jurdico del acto El criterio naturalista fue impulsado por la
estrecha vinculacin que de esta cuestin se hizo con el presupuesto de un derecho penal
fundado en el hecho cometido y no en las condiciones o cualidades del autor, todo lo cual
llev a rechazar la idea de que la omisin pudiera constituir una simple creacin del
derecho. ARMIN KAUFMANN: El ordenamiento jurdico no puede hacer nacer mediante
exigencias o valoraciones de algo que no existira; el acento valorativo no hace un Algo de
una Nada, sino que nicamente puede hacer de un Algo un Algo valorado. La omisin
supone necesariamente un comportamiento humano voluntario, responde a una voluntad
semejante a la que se expresa en la accin comitiva.
MEZGER sostiene que omitir no implica no hacer nada, sino no hacer algo que el derecho
esperaba y exiga que se hiciese. Solo es posible distinguir la accin de omisin mediante
la regulacin de la norma rectora del caso. El nico modo de concebir la omisin consiste
en la confrontacin entre comportamiento desarrollado realmente y una conducta posible; y
en cuanto omisin jurdicamente relevante, con la conducta debida. Ser imprescindible
acudir a una instancia normativa que permita definir ese algo que el autor deba hacer y
que no hizo.
La distincin entre accin comitiva y omisiva habr de extraerse de la norma que se trate.
BINDING sostuvo que el autor de un delito no viola la ley penal, sino que lo que hace es
acomodar su comportamiento a la descripcin de la conducta humana que contiene el
precepto legal que la somete a pena.
Teora de las normas, ej.:el que mata no viola la Ley Penal, sino que la cumple realizando
lo que prev la norma. La norma tendr siempre un sentido inverso al del texto legal: si la
ley sanciona un hacer algo (matar a otro), es porque la norma es prohibitiva (no matars a
otro); si la ley castiga un no hacer algo (omitir auxilio) es porque la norma mandaba a
hacerlo (prestaras auxilio). La distincin entre tipos de accin y tipos de omisin, se extrae
del sentido prohibitivo o prescriptito de la norma (segn que ella mande o vede el
desarrollo de determinada conducta).
La distincin no es natural, es normativa. Con lo dicho hasta aqu, dejamos fijadas las
siguientes premisas:
a La accin (en sentido estricto) y la omisin no dependen de que la conducta del
sujeto haya expresado actividad (como movimiento corporal) o inactividad (su ausencia);
b Los tipos de comisin se distinguen de los tipos de omisin segn que la norma
prohba desarrollar determinada conducta (comisin), o que ordene cumplirla (omisin);
c Tales normas se encuentran elpticamente contenidas en la ley y la preceden. Su
carcter (prohibitivo o prescriptivo) se infiere invirtiendo el sentido de las conductas
descriptas en los tipos delictivos que respectivamente las incriminan.
Clases de omisin: omisin propia y omisin impropia Los tipos de omisin pueden ser
tambin de conducta y de resultado, se distinguen o el carcter prescriptivo de la norma:
- Omisin propia o simple, se limitan a ordenar el desarrollo de cierta conducta;
- Omisin impropia o comisin por omisin, que mediante el desarrollo de la conducta
ordenada se evite un resultado lesivo para el bien jurdico protegido.

2 OMISIN PROPIA O SIMPLE Se limitan a ordenar el desarrollo de cierta conducta

por lo que implica un mandato especifico de accin.
Los delitos de omisin cuentan tambin con un aspecto objetivo y otro subjetivo. En los
delitos de omisin habitualmente se hace preciso calificar al sujeto activo del delito, para
referir la omisin a la observancia de ciertas obligaciones a su cargo, o definir la situacin
tpica en que se impone cumplir una determinada conducta.
Los elementos que estructuran el tipo de omisin simple son:
a La situacin tpica generadora del deber obrar;
b La no realizacin de la accin ordenada;
c Poder fctico para realizar lo ordenado (capacidad de obrar).
Ejemplo clsico de omisin simple previsto en el art. 108 C.P. omisin de auxilio: se
reprime con multa al que encontrando perdido o desamparado a un menor de diez aos
o a una persona herida o invlida o amenazada de un peligro cualquiera, omitiere
prestarle el auxilio necesario, cuando pudiere hacerlo sin riesgo personal o no diere
aviso inmediatamente a la autoridad. Situacin tpica generadora del deber obrar.
La ley indica el comportamiento que debe observar quien se halle ante una tal situacin,
cual es el de prestar auxilio. Ser preciso que el autor haya tenido capacidad de hecho
para realizar la conducta, que es lo que se denomina capacidad de obrar. El tipo subjetivo,
se alega con frecuencia falta en el actuar omisivo el momento de decisin activa,
correspondiendo a la pasividad de la conducta externa la pura pasividad en la voluntad del
autor. No precisara adoptar ninguna resolucin activa de voluntad para ello, sino solo no
decidir cambiar de actitud.
3 OMISIN IMPROPIA La figura del garante es exigida
Debe reunir las mismas condiciones del gnero a que pertenece: situacin tpica
generadora del deber de obrar, no realizacin de la accin ordenada, y capacidad de obrar.
No est regulada expresamente, se registra la particularidad de que la ley no se refiere
explcitamente a la situacin tpica generadora del deber de obrar, desde que se limita a
describir la causacin del resultado. Slo indica el bien jurdico que debe preservarse, el
peligro respecto del cual se lo protege y algn otro factor. Requiere que se trate de un
delito de comisin y de resultado, lo que repercute directamente en el objetivo. Tales
exigencias consisten en lo que se denomina posicin de garante y capacidad.
- Objeciones provenientes del principio de legalidad.
Clusula de equivalencia - Mientras que los delitos de omisin simple han encontrado su
regulacin en la ley, los impropios han sido creados al margen de la ley, por la
jurisprudencia y la doctrina, lo que implicara el uso de la analoga para sustituir la
causalidad real del hacer positivo por la causalidad hipottica de la omisin.
Segn el art. 11 del C.P. espaol de 1995: Los delitos o faltas que consistan en la
produccin de un resultado solo se entendern cometidos por omisin cuando la no
evitacin del mismo al infligir un especial deber jurdico del autor, equivalga, segn el
sentido del texto de la ley, a su causacin.
A tal efecto se equipara la omisin a la accin:
a Cuando exista una especifica obligacin legal o contractual de actuar;
b Cuando el omitente haya creado una ocasin de riesgo para el bien jurdicamente
protegido mediante una accin u omisin precedente. La experiencia de la legislacin
comparada parece indicar que su inclusin ha servido ms bien para acallar los
cuestionamientos que se formulaban a la omisin impropia con respecto al principio de

legalidad, que para avanzar significativamente en la superacin de las definiciones

formales.
Las denominadas fuentes del deber de actuar (posicin de garante)
1 La ley, se restringe a los casos en que una particular relacin o situacin que vincula
a una persona con el bien jurdico que demanda resguardo, se lo impone
individualizadamente. Las disposiciones legales generadoras del deber de resguardo no
se encuentran en las normas penales, sino en las otras ramas del derecho.
2 El contrato, debe tratarse de una relacin contractual por la que el agente asuma
particularizadamente ciertas obligaciones de las que depende la preservacin del bien
jurdico. Con la expresin contrato se alude a un acuerdo de voluntades, sea expreso o
tcito y, ms all de cualquier formalidad.
3 La conducta precedente, supone que por un acto inocente o culposo, el agente ha
creado la situacin de riesgo para el bien jurdico. En estos casos se puede apreciar la
diferencia con la omisin simple, porque el agente ha sido el creador del peligro que,
una vez generado, deber de conjurar actuando en salvaguarda, pues de lo contrario se
le imputaran, a titulo doloso, las consecuencias mortales o lesivas si aquel riesgo se
concreta de ese modo.
En la medida en que el agente gener del riesgo de dao, asume la posicin de garante y
se le imputar haber puesto en peligro la vida o salud de otro por abandonarlo a su suerte
y se le har responsable por los resultados (arts. 106 y 108 C.P.). La posicin de garante
requiere que el agente haya contribuido eficazmente a la verificacin del hecho. Si no
hubieran asumido el desarrollo de ciertas funciones, la situacin de riesgo no se hubiera
afrontado, o hubiera sido resuelta con el concurso de otro.
MIR PUIG afirma que tambin es crear riesgo la accin de generar en los dems
expectativas de confianza que les llevan a no socorrer a quien est en peligro por creer
que ya se le atender, ya que determinada posicin familiar o social genera ciertas
expectativas sociales de dependencia o control.
4. LA CAUSALIDAD DE LA OMISIN. LA IMPUTACIN OBJETIVA
Se exige al agente que efectivamente impida la lesin del bien que se debe preservar; que
evite el resultado lesivo con la conducta debida.
MIR PUIG expresa que lo decisivo en la comisin por omisin no es la existencia efectiva
de una relacin causal entre la omisin y el resultado, sino slo la virtualidad causal de la
accin que hubiera debido realizarse para evitarlo. La imputacin objetiva, se trata de un
juicio hipottico expuesto a un inevitable margen de error, emplea un mecanismo inverso al
que se aplica en lo delitos de comisin. La comisin por omisin se repara en el impacto
derivado del incumplimiento del deber de actuar para disminuir el riesgo del dao.
La posibilidad de evitacin debe ponderarse el signo dominante del principio ultra posse
nemo obligatur, para excluirla cuando las demandas del caso excedan lo que el garante
pudo hacer materialmente. El tipo subjetivo de la comisin por omisin solo difiere de la
omisin simple en que el dolo habr de abarcar, adems, la situacin generadora de la
posicin de garante en el autor.
Leccin 10: El tipo culposo La preterintencionalidad 1- El tipo culposo. Sistemas legislativos. La
estructura del tipo culposo. Sus elementos constitutivos: a) Imputacin objetiva del resultado; b) Infraccin
del deber de cuidado; c) El resultado en el delito culposo. 2- Modalidades subjetivas: culpa consciente e
inconsciente. Delimitacin 3- Causas de atipicidad: a) Ausencia de elementos objetivos; b) Ausencia de
previsibilidad y el error de tipo invencible; c) Ausencia de daosidad social. 4- Los tipos complejos. La
preterintencionalidad. Los delitos calificados por el resultado. Consideraciones sobre la responsabilidad
objetiva.

1. CONCEPTO DE CULPA.
Determinacin - Existe amplio acuerdo en considerar a la intencin como primer
elemento negativo en orden a caracterizar a la conducta culposa. Negativo quiere
decir aqu lo siguiente: quien acta culposamente no tiene intencin de realizar el tipo.
Histricamente han sido definidos dos conceptos de culpa, uno psicolgico y otro
normativo: a) El concepto psicolgico, defendido en Alemania a comienzos del Siglo XX
por autores como BELING y VON LISZT, aparece ligado al concepto psicolgico de
culpabilidad. La culpabilidad consiste en una relacin psquica entre la mente del sujeto y
su hecho, y el dolo y la culpa son dos formas posibles de la culpabilidad. sta concepcin
no puede explicar el fenmeno de la culpa inconsciente, en el que no existe ninguna
relacin entre el autor y el resultado.
b) El concepto normativo de culpabilidad, como puro juicio de reproche contra el autor
concreto por haber obrado en forma contraria al derecho. Aquello que determina que una
conducta sea culposa es la posibilidad de que la conducta del autor sea objetivamente
reprochable. Ese reproche objetivo reside en la violacin por parte del autor de un
determinado deber objetivo de cuidado.
De la nocin al concepto - Vamos a iniciar el estudio del tipo culposo con una distincin bsica y de sentido
comn a la cual luego iremos agregando elementos tcnicos jurdicos hasta llegar al concepto que es lo que
nos interesa. Luego haremos una breve introduccin y un mnimo repaso de conceptos bsicos para
conformar una plataforma donde podamos asentar firmemente los nuevos conceptos que vamos a ver en
esta clase. Ejemplo: JUAN CAUSA LA MUERTE DE PEDRO. Ya hemos visto que JUAN puede causar la
muerte de PEDRO mediante una accin o mediante una omisin. Adems de esto podemos decir que la
muerte de PEDRO - ocasionada por JUAN- puede ser querida o no querida por l.
Ejemplo de muerte querida: JUAN dispara con un arma de fuego mecnicamente apta contra PEDRO y lo
mata. Ejemplo de muerte no querida: JUAN conduce su vehculo por Av. Coln a una hora pico y a 100 km.
por hora. En esas circunstancias, y cruzando un semforo en rojo, atropella a PEDRO y lo mata.
En este segundo supuesto, en donde lo que JUAN quiere en realidad es llegar rpido a algn lugar, o no
perder la onda verde, o sobrepasar un colectivo que lo vena molestando hace varias cuadras (pero nunca
causar la muerte de nadie) Cmo se define su conducta desde el punto de vista del DP?
Desde el punto de vista de nuestra materia, lo que JUAN hace es infringir un deber de cuidado, con lo cual
pone en peligro un bien jurdico, superando con su conducta el riesgo permitido, causando as un resultado
(muerte de PEDRO) que podra haber previsto y evitado.
JUAN provoca la lesin del bien jurdico vida por desarrollar un actuar descuidado o negligente. La conducta
de JUAN puede entonces ser definida desde el punto de vista del DP como culposa.
Repaso: En la introduccin a la materia dijimos que el derecho penal era una de las ramas del derecho
pblico, y que estaba a su vez integrado por dos grandes vertientes: una sustantiva y otra adjetiva. La
segunda estaba compuesta por el derecho procesal penal, materia que vern prximamente. La primera -a
su vez- estaba dividida en grandes segmentos, uno el derecho penal parte general y otra el derecho penal
parte especial. La parte especial estaba conformada por todas las conductas que el sistema legal argentino
prohbe desarrollar, amenazando con la aplicacin de una sancin penal al eventual infractor. Como sabemos
nuestro ordenamiento prev un sistema de clausura basado en la previsin del art. 18 de la CN, es decir, que
las conductas que no estn expresamente prohibidas, estn permitidas. En consecuencia la parte especial
est conformada por todos los tipos penales que conforman lo que se denomina el ncleo duro del CP (robo,
hurto, defraudacin, homicidio, etc.) sumados a los previstos en leyes especiales que se agregan a su
continuacin.
La parte general que estamos llevando adelante este ao, consta, desde nuestro punto de vista, de dos
pilares fundamentales: la teora del delito y la teora de la pena. Recordemos que la teora del delito tiene que
ser vista por nosotros, por los operadores judiciales (jueces, fiscales y defensores) como una herramienta
que media entre el caso (ejemplo JOSE se apodera sin violencia y en forma ilegtima del celular de
MARIELA) y el texto legal (delito de hurto art. 162 del CP).
Esta herramienta nos permite determinar con la mayor precisin posible si una conducta (una accin o una
omisin) encuadra en alguno de los tipos previstos en la parte especial. Esto es lo que hace a este tema,
dentro del programa, uno de los ms importantes, principalmente porque podemos utilizar esta teora como
una frmula aplicable que funciona- con relacin a todos los tipos que conforman la parte especial.
Es por esto tambin que dijimos que este tema resulta fundamental para poder comprender acabadamente la
materia Derecho Penal II que vern tambin el prximo ao.

Entonces, retomemos y es importante que retengan sta idea- la teora del delito es una herramienta. La
podemos representar como una mquina de forma rectangular, dividida en distintos segmentos, cada
uno de ellos separado por un tamiz. En el extremo que forma el inicio de la mquina imaginaria
podemos introducir una conducta, y hacerla recorrer todos los segmentos que la conforman. El
primer segmento es el de la tipicidad, el segundo es el de la antijuridicidad y el tercero el de la
culpabilidad. Si esta conducta que nosotros introducimos logra atravesar todos los tamices que
separan los segmentos de la mquina tendremos como resultado una conducta delictiva. Caso
contrario podremos tener una conducta atpica, una conducta tpica pero justificada (no antijurdica),
o una conducta tpica y antijurdica, pero inculpable.
Otra misin importante de la teora del delito es la de servir como lmite al poder punitivo del Estado . El
Estado a travs de sus distintos organismos va reconociendo determinados bienes que son considerados de
valor por la sociedad. Estos bienes merecedores de una proteccin especial- ingresan al sistema jurdico,
generalmente a travs de otras ramas del derecho, debido su carcter subsidiario. Cuando el Estado
considera que ese bien ya reconocido legal y jurdicamente merece una proteccin an mayor ms fuerteredacta o crea a travs del Poder Legislativo- una frmula en donde se amenaza con sancionar mediante
algn tipo de pena- la conducta que intente lesionarlo. Este examen de lesividad forma parte de uno de los
pasos que debe recorrer esa conducta que habamos introducido en nuestra mquina a los fines de
determinar si reuna todos los requisitos necesarios para considerarla delictiva. En consecuencia el juez a
travs de este elemento teora del delito- cuando se encuentra ante una conducta que en apariencia podra
constituir un delito dice: previo a arribar a esa conclusin voy a someter la conducta a una serie de anlisis y
recin despus voy a poder determinar si esta conducta que la administracin (polica, aduana, DGI,
gendarmera, o cualquier fuerza de seguridad) trae a mi despacho para mi consideracin conforma un delito.
Repaso: debemos tener siempre presente las distintas teoras que hemos visto y sus segmentos, as como
elementos que componan cada una de las categoras. Especificamos cules eran estas teoras: positivismo
jurdico, normativismo, finalismo, y funcionalismo. Vamos a dibujar nuevamente el esquema de las distintas
teoras y sus componentes, enfocndonos esta vez en la culpa, y vamos a repetir esta especie de ejercicio
en todos los temas a desarrollar. Esto se debe a que este esquema nos va servir como un mapa en donde
nos podremos ubicar histrica, terica y metodolgicamente.

2. UBICACIN SISTEMTICA.
Evolucin histrica. La culpa ha evolucionado desde su ubicacin en la culpabilidad a
fines del siglo XIX y comienzos del XX, hasta su ubicacin en el tipo desde 1930.
1 Segunda mitad del S. XIX, todo lo subjetivo deba pertenecer a la culpabilidad,
mientras que todo lo objetivo perteneca a la antijuridicidad. Se consideraba que el dolo
y la culpa significaban diferentes formas de lo subjetivo.
2 En 1907, un artculo de FRANK llam la atencin sobre la imposibilidad de que ese
concepto psicolgico de culpabilidad pueda explicar el fenmeno de la culpa
inconsciente, abrindose por primera vez el camino hacia un concepto normativo de
culpabilidad.
3 En 1906, BELING publicaba la teora del tipo, a travs de la cual se incorporo el
tipo a la teora del delito, pero puramente objetiva.
4 En 1915, M. E. MAYER, y en 1924, MEZGER, aclaran que muchos tipos tambin
estaban integrados por elementos subjetivos y por elementos normativos. Esto indica
que la culpa ya no podra continuar siendo considerada una forma de la culpabilidad.
5 En 1930, la investigacin de ENGISCH sobre dolo y culpa, advierte que la
inobservancia del cuidado debido, deba ser considerada como un elemento del tipo.
6 En 1940, segn la teora final de la accin, creada por WELZEL, lo fundamental en
orden a considerar ilcita una conducta es el desvalor de accin, no el desvalor de
resultado. La presencia de dolo o culpa en la accin del sujeto es lo que determina que
la conducta en s, sea jurdico-penalmente desvalorada. El dolo y la culpa, deban ser
trasladados del mbito de la culpabilidad al del ilcito, y dentro de ste al de la tipicidad,
pues es all donde se caracteriza positivamente a la conducta punible.
7 A partir de 1960, las diferentes corrientes surgidas en Alemania, como los diferentes
funcionalismos de ROXIN y JAKOBS, aceptaran que la culpa tiene su lugar sistemtico
en el tipo. Lo fundamentaran con la teora de la imputacin objetiva, para lo cual solo

es culposa la conducta que crea un riesgo no permitido realizado a su vez en el

resultado. Una conducta amparada por el riesgo permitido es jurdicamente irrelevante.
Los ciudadanos no solo deben saber qu est prohibido, sino tambin que no puede
prohibirse. El tipo es el elemento comunicante fundamental con que cuenta el Estado
para transmitir esa informacin a las personas.
8 En nuestro pas la jurisprudencia mayoritaria trata todava al dolo y a la culpa en la
culpabilidad.
3. SISTEMA DEL CDIGO PENAL ARGENTINO RESPECTO DEL DELITO CULPOSO.
Clases de delito culposo - Existen dos posibilidades bsicas de regular el delito culposo
en un cdigo penal:
a o bien se prescribe a travs de una clusula de la parte general que cada delito
doloso puede ser a su vez cometido culposamente (sistema de numerus apertus);
b o bien se establecen especficamente en la parte especial de determinados tipos
penales culposos y es preferible contar con un clusula en la parte general que
establezca que slo se castigar una conducta como culposa cuando expresamente lo
disponga la ley (sistema numerus clausus).
Nuestro Cdigo Penal participa del numerus clausus, donde se prev la clusula de la
parte general en el principio constitucionalidad de legalidad (art. 18 C.N.), segn el cual
slo es posible una conducta, en este caso culposa, cuando as expresamente lo
establezca la ley. Slo sern tpicamente culposas en nuestro derecho penal positivo
vigente aquellas conductas que se adecuen a los tipos penales de la aparte especial del
Cdigo Penal o de sus leyes complementarias.
En nuestro derecho penal:
Existen delitos culposos de resultado, pudiendo ser de lesin (arts. 84 y 94 C.P.) o
de peligro concreto (art. 56 ley 24.051). Todo delito culposo de resultado puede ser a su
vez realizado mediante comisin o mediante omisin impropia (comisin por omisin);
127 No

existen en nuestro derecho penal positivo delitos de omisin propia culposos. Existen tambin delitos culposos de peligro abstracto(El peligro puede ser
presumido por la ley, la ley lo considera inherente al
comportamiento.
)(
Que
el
peligro
es
aquel
que
estpotencialmente contenido en el comportamiento. )

(art. 189 C.P.) y de mera actividad (art. 204 bis C.P.);

4 EL SUPUESTO CONFLICTO ENTRE LOS TIPOS CULPOSOS Y EL PRINCIPIO

DE LEGALIDAD
Los tipos culposos son tipos abiertos, en el sentido de que su concreta forma de
realizacin tpica no est expresamente sealada en la ley, la cual por lo tanto debe ser
completada por el juez segn las caractersticas del caso concreto. Ej.: art. 84 C.P.
Como la accin concreta no est determinada legalmente, se sostiene que los tipos
culposos afectaran de alguna manera el principio constitucional de legalidad, exige que los
tipos penales deban describir exhaustivamente la conducta prohibida. Se exige que los
tipos sean cerrados. Pero tal punto de vista es errneo y lo rechaza parte de la doctrina.
Los delitos culposos no son ni ms ni menos abiertos que los doloso. Ej.: comparacin
entre el art. 79 (homicidio doloso) con el citado art. 84 (homicidio culposo).
5 CLASES DE CULPA Por su representacin por parte del autor: culpa consciente e
inconsciente.

Clases de imprudencia
Por su representacin por parte del autor: Por su representacin por parte del autor: culpa consciente y
culpa inconsciente. Cabe aclarar primeramente que esta es una clasificacin terica que no importa una
consecuencia prctica. Esto se debe fundamentalmente a que ambos tipos de actuar culposo tienen la
misma escala penal. Distinta es la diferencia entre dolo y culpa, y en definitiva, entre culpa consciente y dolo
eventual que veremos a continuacin.
En la culpa inconsciente el autor acta sin representarse de ninguna manera la posible lesin del bien
jurdico. Ejemplo: el conductor que maneja por una Av. en forma correcta, con cinturn de seguridad, por su
carril, a la velocidad adecuada y segundos antes de llegar al semforo que le daba paso, se agacha por un
instante e intenta recoger un CD que se le haba cado mientras lo colocaba en el estreo. En ese instante el
semforo cambi y dio paso a los de la mano contraria, producindose un grave accidente con lesiones para
varias personas. El autor saba lo que estaba haciendo, pero nunca se represent una lesin al bien jurdico,
y por ende, tampoco el resultado tpico.
Por otra parte el que acta representndose la posible lesin al bien jurdico pero confiando que por X
circunstancia que ella no ocurrir, acta con culpa consciente. Ejemplo: otro conductor, pero sta vez uno
ms intrpido, conduce por una Av. a 120 km. por hora cuando el lmite de velocidad es de 30. En ese curso
atraviesa un semforo en rojo, sin intentar frenar, y pudiendo observar que desde el otro carril los
automviles que tenan paso haban comenzado su marcha. A esa velocidad impacta contra dos vehculos
produciendo la muerte instantnea de tres personas. En este caso, podemos observar que el conductor
previ la posibilidad del resultado lesivo, pero confiando en algo que bien podra ser en su pericia como
conductor, en la suerte, en que los dems autos iban a verlo e iban a frenar, o lo que sea- crey que ste no
se producira. El conductor no quera causar la muerte de nadie, en realidad, quera llegar velozmente a
algn lugar, no obstante el hecho ocurri por su responsabilidad.
Tengamos en cuenta por ltimo que un hecho ocurrido con culpa consciente no necesariamente debe ser
ms grave que uno cometido en forma inconsciente, basta pensar a tales fines que en el primer ejemplo el
conductor distrado podra haber ocasionado de todas formas la muerte de alguna persona, y en el segundo
caso, el intrpido, podra haber solo chocado con otro vehculo, produciendo as solamente un dao . Y si
tenemos en cuenta que el dao como delito penal requiere para su tipificacin de una conducta dolosa, es
decir cometida con conocimiento e intencin, estaramos en esta variante del ejemplo- en el campo del
derecho civil (indemnizacin patrimonial por dao). La distincin entre dolo y culpa
A los fines de clarificar este punto vamos a repetir necesariamente algunos conceptos que ya tratamos. La
actitud subjetiva del autor se analiza en el segmento del tipo subjetivo. Esta actitud puede variar desde su
grado mximo dolo directo- hasta la culpa inconsciente su grado mnimo-. En
DIRECTO
el nterin el autor puede vivir distintas actitudes subjetivas: dolo indirecto,
DOLO
INDIRECTO eventual y culpa consciente. Vamos a sealar las caractersticas de cada uno
EVENTUAL de ellos para marcar de forma ms precisa las diferencias.
CULP
A

CONSCIENT
Dolo directo: la accin y el resultado tpico constituyen el objeto perseguido
E

por el sujeto: quiere matar a otro y lo mata.

INCONSCIENT
Dolo indirecto: abarca los resultados que, aunque no queridos directamente
E

por el autor, aparecen unidos de modo necesario e ineludible al resultado

comprendido en la intencin del sujeto: poner una bomba en un lugar donde hay varias personas para matar
una de ellas, sabiendo que matar al resto.

Dolo eventual: quien realiza la conducta conoce que probablemente se producir el resultado tpico, y no se
detiene por ello. Es el umbral mnimo de dolo, y se dice que el sujeto le es indiferente la representacin de la
eventualidad del resultado. Se resigna ante la posibilidad de resultado, de buena o mala gana. Esta
indiferencia hacia el resultado se equipara normativamente a quererlo.
Entonces podemos decir que en las tres representaciones del dolo la representacin del hecho en cuanto a la
comprensin de la criminalidad del acto es ms o menos semejante. Lo que vara es la aptitud anmica: en el
dolo directo el autor desea el acto y dirige su conducta hacia l, quiere el hecho representado; en el dolo
indirecto el autor, si bien no lo desea, lo admite resignadamente por su vinculacin necesaria con el hecho
principal directamente querido; en el dolo eventual el autor tiene la comprensin de la criminalidad del acto, y
ante la eventualidad asume una actitud de menosprecio, desdn o indiferencia respecto del eventual
resultado lesivo (ejemplo cazador/ciervo/hombre: un grupo de cazadores se organizan para ir de campaa.
En un atardecer se encuentra diseminados por el bosque a la caza de alces. Uno de ellos divisa entre la
maleza una forma que aparenta ser un alce, pero tambin por momentos parece tener alguna forma humana.
Ante ese hecho el cazador decide disparar, matando as a su compaero de hazaa).

En los tipos culposos el agente no pretende lesionar el bien jurdico, pero su conducta descuidada produce su
afectacin. Aqu la conducta no est dirigida por la voluntad del autor contra la norma que le prohbe daar el
bien jurdico, y muy por el contrario, se limita a infringir una norma de cuidado. Estos comportamientos los
culposos- tienen una gravedad diferente a la de los dolosos, circunstancia que se traduce en la intensidad de
la pena a aplicar a los infractores, generalmente inferior a la prevista para los culposos.
Ejemplo: la figura bsica del homicidio doloso tiene una escala penal en abstracto que va de 8 a 25 aos de
prisin o reclusin; por su lado, la figura bsica del homicidio culposo tiene una escala penal en abstracto que
va de 6 meses a 5 aos de prisin o reclusin.
Culpa consciente: se represente el resultado pero considera que este no ocurrir. La imprudencia
consciente (con representacin del posible resultado lesivo) tambin requiere una voluntad; peo es una
voluntado negativa porque el sujeto no quiere la lesin del bien jurdico y confa en que no se producir. Es
decir que la diferencia entre culpa consciente y dolo eventual pasa por el plano volitivo, de la voluntad,
aunque en el plano cognitivo sean iguales.
Ejemplo del conductor con culpa consciente: sabe que va en exceso de velocidad, y sabe que puede
ocasionar la lesin o la muerte de unos transentes que estn cruzando la calle a 40 metros de distancia de
su inminente recorrido, se representa como posible ese resultado, pero est convencido por ejemplo- de
que stos advertirn su paso y se abstendrn de continuar caminando. Los peatones no advierten el paso del
automvil y son atropellados.

Culpa inconsciente: actuar sin representarse de ninguna manera la posible lesin

del bien jurdico; no se representa el resultado
Culpa consciente: actuar representndose esa lesin pero confiando en que ella no
suceder.
Esta diferenciacin no tiene importancia prctica, ya que el legislador asigna la misma
pena. La distincin adquiere sentido respecto de la diferenciacin entre la forma ms
general del dolo (eventual) y la ms exigente de la culpa consciente.
sta distincin puede significar en la prctica una considerable diferencia en la aplicacin
de pena o directamente el paso de la punibilidad a la impunidad, segn el caso . Por su
gravedad: culpa grave o temeraria y leve o simple?
La culpa insignificante - La calificacin de grave o leve debe estar referida al desvalor
de accin y no al desvalor de resultado; es decir, no interesa la cuanta del dao causado
sino la caracterstica de la accin en s.
Lo que debe tomarse en cuenta no es la actitud interna del sujeto sino el nivel objetivo de
peligrosidad de la accin. Como ejemplo, en el C.P. alemn de 1962: Acta
temerariamente quien se conduce de modo gravemente o burdamente culposo. Tras la ley
de reforma del art. 278, inc. 2 del C.P. nacional, se ha incorporado esta distincin. En lo
que hace a la determinacin del carcter insignificante o levsimo de la culpa, se ha
propuesto trabajar en consonancia con el principio de insignificancia o de bagatela,
elaborado en funcin del delito doloso, pero tampoco esta idea ha sido mayormente
desarrollada.
Por su modalidad: negligencia, impericia, imprudencia y violacin de reglamentos? En la
literatura comparada no se le da ninguna significacin a esta distincin, mientras que en la
doctrina nacional se la ha considerado de importancia. Por ejemplo, el mdico que no
posee la pericia suficiente para practicar una operacin y no obstante la prctica, obra con
impericia, pero por asumir una responsabilidad que sobrepasa su capacidad acta
culposamente, y viola con ello reglamentos mdicos especficos o generales.
Hasta el ao 2000 nuestro CP no distingua entre culpa grave y culpa leve. No obstante con la modificacin
sufrida por el art. 278 CP la distincin fue incorporada, para este supuesto especialmente. Ahora bien, an
cuando esta distincin no exista en ninguna norma del ordenamiento penal, la doctrina la utilizaba a los fines
de graduar el monto de pena a aplicar de acuerdo al supuesto a que se enfrentaban.
Es decir esta distincin sirve para determinar la medida de la culpabilidad, y por ende, la pena a imponer al
eventual imputado. Respecto a la culpa insignificante o levsima, existe consenso doctrinario a favor de su
impunidad. Ahora bien, esto no se refleja tan claramente en la jurisprudencia en donde debemos atenernos al
criterio del juez y al anlisis de cada caso en particular, la culpa levsima o insignificante sigue siendo culpa, y

por ende podra entenderse que justamente para eso se cuenta con mnimos y mximos en la escala penal
establecida para cada figura.
Qu criterios se deben tener en cuenta para determinar cundo estamos ante una culpa grave o una culpa
leve? Se seala generalmente que debe prevalecer la valoracin sobre el desvalor de accin y no sobre el
desvalor de resultado.
Concretamente una parte de la doctrina seala que no debe estarse al resultado causado (es decir a la
cuanta del dao causado) por la conducta sino a las caractersticas de la conducta en s. A su vez se dice
que, con respecto el desvalor de accin lo que debe tomarse en cuenta no es la actitud interna del sujeto sino
el nivel objetivo de peligrosidad de la accin.

Por su modalidad: negligencia, impericia, imprudencia y violacin de reglamentos - Se trata en realidad

de distintas clases de culpa, y la diferenciacin es meramente terminolgica. Sin embargo, parte de la
doctrina ha considerado de relativa importancia su distincin. Tratando de ensayar una diferenciacin entre
negligencia e imprudencia podemos decir que en la primera consistira en un comportamiento omisivo y
descuidado con relacin a la norma (ejemplo: no controlar a un beb que se lesion estando al cuidado de la
enfermera de guardia en el hospital); mientras que la segunda surgira de un actuar comisivo y temerario
contra la norma (atravesar una calle con semforo en rojo causando lesiones).
Por su parte las frmulas violacin de reglamentos o deberes a su cargo sealan comportamientos que
deben interpretarse como especiales reglamentaciones o deberes que les incumben a determinadas
personas conforme a la actividad que desempean.
Por ejemplo: no controlar cada 45 minutos -conforme la directiva laboral nro. 9- la presin de una caldera
cuyo estallido hiere a varias personas.
La impericia (en el arte o la profesin) est referida a deficientes ejercicios de profesiones u oficios
reconocidos pblicamente. Es imperito el mdico que a consecuencia de falencias o defecciones en el
conocimiento o la prctica de sus respectivas actividades, causaren resultados lesivos a terceros Una misma
conducta a su vez puede encuadra en varios de los supuestos mencionados.
Por ejemplo: un mdico cirujano pero no especializado en cardiocirugia, decide realizar una operacin
vascular. Esta persona obra con impericia (porque evidentemente no tiene pericia para realizar el acto en
concreto), pero al asumir una responsabilidad que sobrepasa su capacidad obra culposamente, y viola con
ello reglamentos mdicos especficos.
TIPOS
TIPOS DE
CULPA

DEFINICIN

CASO

Negligencia

Es negligente el comportamiento descuidado.

Se identifica ms con un comportamiento
omisivo.

Ej. niera que olvida la plancha conectada,

armero que entrega un arma cargada a un
cliente, etc.

Imprudencia

Es imprudente el comportamiento riesgoso,

atrevido, o peligroso para las personas o bienes
ajenos. Se identifica ms con una accin.

Conducir a alta velocidad muy cerca de la

vereda atestada de peatones, conducir
estando ebrio, etc.

Impericia

Es la culpa profesional. Es una forma de

imprudencia o negligencia en el ejercicio del
propio arte o profesin, es decir, sin el saber,
experiencia o habilidad mnima exigible.

El mdico que a consecuencias de falencias

en su conocimiento causa lesiones a
terceros.

Es una forma de culpa en donde la precaucin

exigible est predeterminada por las normas de
una actividad o cargo.

El mismo oculista que trat la herida del

paciente sin tener la pericia suficiente viol
un reglamento especfico de su profesin (lex
artis).

Inobservancia de
reglamentos,
ordenanzas o
deberes del cargo

Oculista que trata de coser una herida grave.

6. EL DELITO CULPOSO DE COMISIN: estructura del delito culposo de resultado (de

lesin y de peligro en concreto)
A- TIPICIDAD
El problema de la causalidad - La causalidad es una categora conceptual ontolgica, que
corresponde al mundo del ser, y en tal sentido la nica teora que la explica correctamente
es la llamada teora de la equivalencia de condiciones, segn la cual toda condicin que
ha influido en la realizacin del resultado es causa de l. Esta es la realidad del mundo
fsico y no le corresponde a una disciplina normativa intentar regular la naturaleza.

Lo que comprende al derecho penal es elaborar teoras de la imputacin, con las cuales
impedir consecuencias absurdas de una aplicacin estricta de la ley causal, y no teoras de
la causalidad que persigan restringirla o limitarla.
Las teoras de la causalidad son en rigor, teoras de la imputacin. Como teoras causales
no son ms que un despropsito lgico y no merecen ninguna consideracin. La
causalidad es una entre tantas categoras de determinacin, que explican ontolgicamente
un suceso, segn cuales sean las leyes naturales aplicables al caso: causales,
estadsticas, o teleolgicas.
Las repercusiones prcticas ms importantes de este punto de vista se aprecian en los
mbitos determinados no causalmente, sino estadstica o teleolgicamente, como los
casos de responsabilidad penal por el producto, de omisin impropia, de instigacin,
etctera.
El papel del resultado en el ilcito culposo Si en los delitos culposos la cuestin de la
causalidad cumple algn papel es porque en algunos de ellos tiene lugar un resultado
material, de lesin o de puesta en peligro de un bien jurdico. La pregunta a realizarse es si
el resultado cumple o no una funcin en la conformacin del ilcito en general, sea el
doloso o el culposo? Existen dos posiciones fundamentales:
La posicin subjetivista, niega terminantemente que el resultado cumpla algn
papel en la conformacin del ilcito. Para que una conducta sea considerada penalmente
ilcita no es necesario que en el mundo fsico tenga lugar el resultado, basta con que el
autor se comporte de una manera desvalorada. Esta postura considera a la tentativa
acabada como modelo bsico del ilcito, por lo que su amenaza de pena debe ser la
misma que la del delito consumado.
La posicin objetiva, le asigna al resultado un papel constitutivo en el ilcito. La
doctrina dominante acepta que lo fundamental es el desvalor de la accin, pero el
resultado forma parte del ilcito, respecto del cual tiene una funcin constitutiva.
Lo fundamenta con dos argumentos:
1- La norma jurdico-penal no es slo de determinacin, tambin es de valoracin. La
norma pretende determinar el comportamiento de las personas, en un determinado
sentido que surge de la valoracin negativa del comportamiento que prohbe (delitos de
comisin), o de la valoracin positiva del que manda (delitos de omisin).
2- Si el resultado, al momento de la accin, era previsible, su produccin efectiva no
puede ser atribuida al azar sino a la conducta desvaliosa del autor.
Previsibilidad objetiva, inobservancia del cuidado debido o imputacin objetiva?
Dentro de las concepciones normativas de la culpa puede decirse que hay tres que se han
destacado especialmente:
a Previsibilidad objetiva del resultado , una conducta ser culposa si el resultado, al
momento de tener lugar la accin, se presenta como previsible para un observador
razonable y objetivo, ms los conocimientos especiales que posea el autor.
b Inobservancia del cuidado debido, una conducta ser culposa si viola un deber
objetivo de cuidado, lo cual ocurre cuando alguna norma que regula la vida en sociedad
es vulnerada por la conducta del autor (ej.: normas viales). Se trata de una violacin al
deber objetivo de cuidado, no se toman en cuenta las incapacidades individuales del
autor.
c Imputacin objetiva, demuestra que los elementos anteriores no son suficientes para
conducir a concluir que una conducta se adecua objetivamente a un tipo culposo.
Los criterios de la imputacin objetiva - El objetivo general de la teora de la imputacin
objetiva, consiste en evitar la imputacin al autor de consecuencias puramente casuales de
su obrar. Ejemplo: si A dispara a B sin nimo de matarlo, y luego B muere por un incendio

en el hospital, no podr imputarse a A este resultado mortal por ms que lo haya causado.
Este resultado en relacin a su conducta, ha sido puramente casual. La nica imputacin
que correspondera a A sera la de lesiones, pero nunca la de homicidio.
1- Creacin de un riesgo no permitido
Riesgo permitido, son determinadas conductas que en si entraan un riesgo para ciertos
bienes jurdicos, pero pueden ser legtimamente realizadas en tanto y en cuanto respeten
ciertos mrgenes de seguridad. Ej.: un auto que circula a 30km/h en una calle de ciudad es
riesgoso, pero est permitido.
Toda conducta encuadrable dentro del riesgo permitido es necesariamente irrelevante
desde el punto de vista jurdico-penal. La creacin de un riesgo no permitido permite
afirmar ya, que se est ante una accin desvalorada. Ej.: un auto que circula a 80km/h en
una calle de ciudad, es algo muy peligroso y no est permitido.
a Criterios para la determinacin de la creacin del riesgo. El papel de la previsibilidad
objetiva y de las normas de cuidado, en especial de las llamadas reglas tcnicas Para
determinar si una conducta ha creado un riesgo no permitido se debe enjuiciar esa
conducta al momento de su produccin, teniendo en cuenta nicamente los datos
cognoscibles en ese momento ms los conocimientos y capacidades especiales
(superiores a las del hombre medio) que posea el autor en el caso concreto. Ej.: A
mantiene una pelea con B, sabiendo que ste es hemoflico (pero de apariencia normal),
le produce una leve herida cortante en el brazo. B se desangra y muere en pocos
minutos.
Estos conocimientos especiales del autor en el caso concreto deben incluirse en el juicio
sobre la creacin de un riesgo no permitido. Es relevante la violacin de ciertas normas de
cuidado, pues ellas delimitan el mbito del riesgo permitido. Cuando la conducta del autor
es violatoria de alguna normativa especficamente reglada, como las llamadas reglas
tcnicas, constituidas por las normas de trfico (que regulan el transito, la construccin, la
higiene, la elaboracin, etc.) y las reglas de la lex artis (regulan distintas actividades
profesionales como la medicina, la abogaca, etc.)
La violacin de normas de cuidado o el carcter previsible del dao sern slo indicios de
la creacin de un riesgo no permitido, pero no la creacin de se riesgo en s.
b Disminucin del riesgo Quien con su accionar ha disminuido el riesgo de lesin de un
bien jurdico no puede ser considerado responsable de la lesin efectivamente resultante
por su actuacin. Ej.: A advierte que una se dirige hacia la cabeza de B, por lo que lo
intenta quitar de la trayectoria del proyectil, pero lo logra solo a medias, evitndole el
golpe en la cabeza pero produciendo una lesin leve en el brazo de B. No puede
considerarse a A responsable de las lesiones, ya que su conducta disminuyo el riesgo de
una lesin ms grave.
c Generalizacin o individualizacin respecto de las incapacidades?
Incapacidades: deficiencias, fsicas o intelectuales, que aquejan al autor en el
momento del hecho, incapacidades individuales.
Posicin generalizadora: sostiene que para la determinacin de la existencia de
culpa deben tomarse en cuenta solamente parmetros generales, relegando el
tratamiento de los problemas individuales del autor al nivel de la culpabilidad.
Posicin individualizadora: Una posicin minoritaria sostiene que las incapacidades
individuales deben ser tenidas en cuenta ya en el tipo para decidir la existencia o no de
la culpa. La norma slo puede exigir realizar aquello que es individualmente posible.
d Deber general de informacin y de omisin. La llamada culpa por asuncin Culpa por asuncin: la culpa del autor ha consistido y se ha concretado ya en el hecho
de realizar una accin, sin estar suficientemente capacitado para ella, esto requiere que

la posibilidad de su incapacidad le sea cognoscible al autor al momento de decidirse a

actuar. La culpa por asuncin obra como limite a la exoneracin de responsabilidad
penal por incapacidad del autor. Ej.: si una persona de sesenta aos, que hasta el
momento no tuvo ningn inconveniente para conducir, de pronto constata una
disminucin en sus reflejos y provoca un accidente, no ha sido imprudente al asumir la
responsabilidad de conducir ese da, pues su incapacidad no le era cognoscible.
e El principio de confianza - Se puede confiar en que los dems tambin se
comportarn prudentemente. La confianza en el actuar prudentemente del otro debe
ceder si existen indicios claros de que el tercero est a punto de cometer un hecho
culposo, para evitar en lo posible la lesin de bienes jurdicos. Ej.: el cirujano puede
confiar en que su asistente se comportara prudentemente durante la operacin y le
entregar el instrumental correcto. Este principio permite confiar a quienes tiene deberes
de vigilancia en mbitos regidos por la divisin del trabajo que los dems no cometan
hechos dolosos.
f
La prohibicin de regreso - La prohibicin de regreso es un criterio de imputacin
y no una teora causal. El objetivo es impedir que un comportamiento inicial correcto sea
vinculado a consecuencias lesivas ulteriores a las que, causalmente, ha contribuido o
favorecido. Ejemplos:
Un grupo terrorista amenaza a un juez, manifestndole que mataran a alguien si
lleva adelante un proceso en contra de un miembro del grupo. El juez da curso al
proceso y los terroristas cumplen su amenaza.
Un parroquiano entra a la taberna y deja su rifle cargado colgado en un gancho, a la
vista de todos; el rifle es tomado por otro comensal y con l mata al dueo de la taberna.
Mediante la expresin prohibicin de regreso quiere enfatizarse que la imputacin de un
resultado desvalioso no puede ir tan atrs (temporalmente), de forma tal de alcanzar a
sujetos que si bien han causado el resultado, no pueden considerarse autores del hecho,
en sentido tcnico. Se propone un criterio de imputacin independiente: el favorecimiento
de una reconocible propensin al hecho, cuando la propensin a cometer el hecho
delictivo era objetivamente reconocible y en tales circunstancias se llevo a cabo la
conducta favorecedora.
2- Realizacin del riesgo no permitido en el resultado Para determinar si la conducta del
autor es objetivamente imputable al tipo culposo de que se trate, es necesario precisar si
ese riesgo creado se ha realizado en el resultado concreto. Ejemplo: un automovilista
atropella a un peatn provocndole una herida leve en la pierna, la ambulancia que lo
traslada al hospital se involucra en un choque y el paciente muere. El riesgo creado por el
automovilista no fue, por lo tanto, el que se realiz en el resultado.
a El problema de los cursos casuales hipotticos , especialmente el del
comportamiento alternativo conforme a derecho. Si quienes crearon un riesgo no
permitido se hubieran comportado conforme al derecho, muy probablemente el resultado
desvalioso se hubiera producido igual. Ej.: un camin se adelanta para sobrepasar a un
ciclista sin respetar la distancia lateral reglamentaria, el ciclista cae hacia el camin y es
atropellado causndole la muerte. Luego se comprueba que el ciclista estaba ebrio y
que si se hubiera respetado la distancia el resultado sera el mismo.
b La teora del nexo o de la evitabilidad Slo se puede imputar el resultado del
curso causal real cuando sea seguro que el mismo resultado se hubiese evitado si el
autor se hubiese comportado correctamente.
c La teora del incremento del riesgo Fundada por ROXIN en 1962, que por ms de
que no sea seguro el resultado se hubiera evitado con un comportamiento alternativo
correcto, debe imputarse igualmente al autor si es seguro que su conducta implico un
incremento del riesgo de lesin para el bien jurdico.

Objeciones contra esta teora:

Se dice que viola el principio in dubio pro reo, pues si no es seguro que el resultado
se hubiera evitado con un comportamiento correcto debe absolverse al autor por imperio
del principio citado;
Se le acusa que transforma delitos de resultado en delitos de peligro, violando as el
principio de legalidad.
Parte de comparar la conducta real, que ha creado un riesgo no permitido, con una
hipottica, ubicable dentro del riesgo permitido.
d La teora del fin de la norma Fundada por GIMBERNAT ORDEIG en 1962, segn
sta teora debe tenerse en cuenta el fin de la norma de cuidado que rige el caso, hay
que preguntarse si el resultado concretamente ocurrido es precisamente un resultado
que la norma tena por fin evitar. Esta propuesta logra resolver el problema sin acudir a
cursos causales hipotticos, teniendo siempre en miras nicamente al suceso realmente
ocurrido. Ejemplo: un suicida se arroja delante de un automvil conducido a una
velocidad superior a la mxima permitida y muere por efecto de la colisin. Debe
negarse la imputacin objetiva y la existencia de la culpa, acudiendo al criterio del fin de
la norma:
es el fin de la norma que impone un lmite mximo de velocidad evitar suicidios? La
respuesta es negativa, por lo que se rechaza la imputacin. Las crticas contra esta teora
apuntan a lo dificultoso que resulta la mayora de las veces determinar cul es el fin de la
norma en el caso concreto.
3- Otros criterios de imputacin - Estos criterios se ocupan de una serie de grupos de
casos que tienen caractersticas en comn: en todos ellos autor y victima (titular del bien
jurdico) han contribuido conjuntamente a la afectacin del bien jurdico. Se trata de
determinar si, conforme a las caractersticas de la contribucin de la vctima, corresponde
exonerar completamente al autor y atribuirle nicamente a aqulla la lesin del bien
jurdico, o no.
a Hay autopuesta en peligro cuando la vctima conciente y voluntariamente asume
todo el riesgo de la accin, y por regla la autopuesta en peligro de la victima conduce a
la impunidad del autor. Ej.: A le entrega a B una jeringa con herona, siendo ambos
perfectamente consientes de la peligrosidad de la sustancia. B se inyecta y muere por
una sobredosis. Partiendo del principio de autorresponsabilidad, se han elaborado
pautas que seran aplicables en nuestro derecho, sostiene que el suceso debe
imputarse a la vctima cuando:
- Haya sido organizado conjuntamente entre autor y vctima;
- Cuando la vctima haya obrado con plena conciencia del riesgo;
- Cuando no pese sobre el autor un especfico deber de proteccin frente a la vctima.
b Hay una puesta en peligro de un tercero aceptada por este o una heteropuesta
en peligro consentida cuando una persona no se pone en peligro a s misma, sino que
acepta con plena conciencia del riesgo que otra la ponga en peligro. Ej.: A tiene sida y
propone a B tener relaciones sexuales sin proteccin. B que es consciente de la
enfermedad acepta y se infecta del virus. La imputacin a la victima puede excluir
completamente la imputacin al autor. Cuando ello no sea as y tenga lugar una
autentica concurrencia de culpas, habr que analizar la culpa subsistente en el autor a
dos niveles:
- En el ilcito, puede que su culpa sea insignificante y corresponder su impunidad.
- En la culpabilidad y en la determinacin de la pena, es posible que su intervencin, en
razn del co-protagonismo de la vctima, merezca un reproche de culpabilidad menor y
la disminucin de la pena.

Tentativa (solo admitida en tipos dolosos) y participacin en el delito culposo?

1 La tentativa culposa Conceptualmente la posibilidad de una tentativa debe
analizarse en funcin de los conceptos generales de desvalor de accin y de resultado.
En los delitos de resultado existe una tentativa toda vez que hay un desvalor en la
accin y que existe un delito consumado cuando a ese desvalor de accin se le suma el
desvalor del resultado. Ej.: El hecho de circular en automvil por una calle de ciudad a
80km/h constituye un desvalor de la accin, se ha creado un riesgo no permitido que
constituye una tentativa culposa. El legislador ha optado por no punir la tentativa
culposa, ya que su punicin implicara ms costes que beneficios. La enorme dificultad
probatoria y de deteccin de meras tentativas culposas es uno de los costes. Las
personas crean permanentemente riesgos jurdicamente desaprobados, los cuales son
perceptibles slo si tienen resultado daoso.
2 La participacin culposa - Nuestro C.P. no ofrece ningn inconveniente para la
adopcin de un concepto restrictivo de autor en el delito culposo. Sera posible admitir la
punibilidad de las distintas formas de participacin culposa. No es un obstculo en
nuestro derecho positivo para la admisin de un concepto unitario de autor en el marco
de la culpa.
En la doctrina alemana, slo se puede cometer un delito culposo como autor, y
exigen expresamente un actuar doloso en los partcipes.
En la doctrina espaola, un concepto restrictivo de autor en el delito culposo, admite
que se distinga entre autor, cmplice, instigador, etc., pero con la expresa aclaracin de
que toda forma de participacin en el delito culposo que no sea de autora es imputable.
B ANTIJURIDICIDAD No resulta sencillo imaginar conductas que sean tpicamente
culposas pero que estn cubiertas por una causa de justificacin, por dos motivos:
Los supuestos de hecho justificantes exigen voluntad de realizacin de la causa de
justificacin;
Porque muchos casos son considerados ya atpicos mediante el criterio de la
disminucin del riesgo, y no es necesario analizar si medi una causa de justificacin.
Hay algunas causas de justificacin que pueden ser aplicadas a los delitos culposos,
porque permiten la consideracin del elemento subjetivo de la justificacin en el autor:
La legtima defensa, ej.: A es agredido por B, y con nimo de defenderse quiere
dispararle en la pierna, pero el tiro se desva por el manejo culposo del arma provocando
la muerte de B. Esta muerte es amparada por la causa de justificacin, que cubre las
consecuencias motivadas por el elemento subjetivo de defenderse (art. 35 C.P.)
El estado de necesidad, ej.: un bombero ingresa a una casa que se incendia con el
objeto de salvar a un nio que se encuentra en la planta alta, al arrogar al nio por la
ventana lo hace sin mirar por lo que en lugar de caer en la red cae en el suelo y sufre
lesiones graves, pero se salva de morir entre las llamas. El resultado creado es un
riesgo no permitido que a su vez se ha realizado en el resultado, que puede quedar
cubierto por el estado de necesidad, dado que este apresurado bombero obr con el
propsito de evitar un mal mayor.
C CULPABILIDAD La culpa es un elemento del tipo, se puede analizar las diferentes
causas de exclusin de la culpabilidad. Quien al momento del hecho culposo sea
inimputable obrara tpica y antijurdicamente pero sin culpabilidad, salvo que se trate de
un caso de culpa por asuncin. El error de prohibicin resulta poco imaginable en el
delito culposo, porque normalmente presupone dolo. Puede concebirse hiptesis en
casos de culpa consciente como inconsciente. Ejemplos:
a Una persona ve que unos nios invaden su jardn y destrozan sus plantas, y
entonces les lanza a un perro dogo, confiando que slo los asustar y creyndose

adems cubierto por la causas de justificacin de legtima defensa. El perro muerde a

los nios y les causa heridas graves. El autor con culpa consiente pero en error de
prohibicin, pues la legtima defensa no cubre esos casos. Si era un error evitable
(atenuar su culpabilidad), si era inevitable (ser impune por faltar culpabilidad).
b Una persona circula a mayor velocidad de la permitida. Si provoca un accidente con
culpa inconsciente su conducta ser tpica, pues habr creado un riesgo desaprobado,
pero en error de prohibicin, que tambin podr ser evitable o inevitable. La
inexigibilidad, tambin puede excluir la culpabilidad, en aquellos casos en que el autor
no llega a estar cubierto por la causa de justificacin del estado de necesidad pero
tampoco se le puede exigir que acte de otra manera. Ej.: un cochero que, por ordenes
de s patrn bajo amenaza de prdida del trabajo, utiliz un caballo que saba que tena
una tendencia a desbocarse, lo cual sucedi y por ello hiri a una persona. El cochero
acta sin culpabilidad porque no se le poda exigir que actuara de otra manera (art. 34,
inc. 2 C.P.) Como causas adicionales de la inculpabilidad pueden incluirse las hiptesis
que manifiestan una incapacidad individual concreta del autor, que no llega a significar
imputabilidad.
7 DELITOS CULPOSOS DE PELIGRO ABSTRACTO Y DE ACTIVIDAD. Caracteres.
Remisin
8 EL DELITO CULPOSO DE OMISIN. Remisin
Leccin
11:
antijuridicidad

La

1- Concepto. La antinormatividad. Relaciones propuestas entre el tipo y

la

antijuridicidad. Evolucin del concepto de antijuridicidad: a) Antijuridicidad

objetiva; b) Antijuridicidad
subjetiva; er indiciario de la
c) Antijuridicidad formal y
tipicidad; e) La teora del
material; d) El carct (disvalor
injusto personal
de
accindisvalor
de
resultado) 2
- El bien jurdico como
inters penalmente tutelado. Funciones. La adecuacin social. El
principio de insignificancia. El obrar irrelevante y el obrar lcito.

1. ANTIJURIDICIDAD
La teora del delito funciona como un sistema de filtros, de manera tal que slo cuando comprobamos que
una categora se encuentra presente pasamos a analizar la prxima. Existen tres preguntas bsicas que
debemos hacernos para saber si nos encontramos frente a un delito:
1 El hecho est prohibido por la norma? A ello lo responde la categora de la tipicidad.
2 Si el hecho se encontraba prohibido por la norma, en las circunstancias en que se realiz, Estaba
autorizado por algn precepto legal? A ello lo responde la categora antijuridicidad.
3 Si el hecho estaba prohibido por la norma y no se encontraba autorizado por un precepto legal, el autor,
Es responsable de ese hecho? A ello lo responde la culpabilidad.
De este modo, al constatar que un hecho es tpico slo hemos comprobado que se ha violado la norma
primaria deducida del tipo. Sin embargo, la violacin de esa norma primaria (que implica la realizacin del
tipo) no es suficiente para establecer la ilicitud del comportamiento, porque para que exista ilicitud se requiere
que la realizacin del tipo no se encuentre jurdicamente autorizada.
El ordenamiento jurdico no slo contiene normas prohibitivas, sino que tambin existen permisos otorgados
por el legislador para realizar un hecho tpico. Estos permisos se conocen como causas de justificacin.
Resumiendo: Una conducta es tpica si con ella se infringe una norma, y ser antijurdica si no est
justificada por una causa de justificacin.
Una conducta es antijurdica si no existe una causa de justificacin que excluya la antijuridicidad del
comportamiento. Sin embargo, la admisin de una causa de justificacin no implica afirmar que la conducta
deba valorarse positivamente, sino slo que la conducta no es desaprobada por el ordenamiento jurdico y
que es aceptada por ste, pero realizar otros juicios de valor sobre el hecho excede los cometidos del

derecho penal. As, matar en legtima defensa justifica el hecho de matar a otro, pero la muerte de una
persona por otra sigue siendo un acontecimiento que no puede valorarse como algo valioso.
Por ltimo, la verdadera importancia de sta categora radica en verificar, o no, la existencia de una causa de
justificacin que la excluya.

Concepto - el positivismo jurdico sostiene que la antijuridicidad es la calidad del hecho que determina su
oposicin con el derecho. Cuando se hace referencia a calidad del hecho, se est indicando que al
hecho tpico se le asigna una cualidad o caracterstica especial: su oposicin con el derecho, y ello es la
antijuridicidad misma.

De esta forma, la calidad de antijurdico de un hecho no existe porque el hecho sea simplemente tpico.
Ejemplo: Quien mata en legtima defensa realiza un hecho tpico. Sin embargo, ese comportamiento no es
antijurdico porque en esas circunstancias el hecho se encuentra justificado. Es decir, la justificacin quit esa
calidad del hecho que determina su oposicin con el derecho: la antijuridicidad. En cambio, quien mata sin
que concurra una causa de justificacin obrar antijurdicamente porque la calidad de antijurdico del hecho
no fue suprimido por una causa de justificacin.
En otro orden, el normativismo sostiene que la antijuridicidad es un juicio de desvalor sobre el hecho, donde
lo injusto se concibe como infraccin a la "norma de valoracin" del hecho objetivo. Recordemos que el
normativismo, otorg contenidos materiales a cada una de las categoras de la estructura delictiva.
En tanto, para el finalismo, la antijuridicidad es un juicio de valor objetivo porque se pronuncia sobre la
conducta tpica a partir de un criterio general: el orden jurdico. En este orden de ideas, luego de haber
establecido que un hecho es tpico (recordemos el tipo complejo con que trabaja el finalismo), el mismo ser
antijurdico salvo que opere una norma permisiva.
Por ltimo, el funcionalismo moderado sostiene que la antijuridicidad es el mbito de las soluciones

sociales de los conflictos, el campo en el que chocan los intereses individuales opuestos, o las
exigencias sociales con las necesidades del individuo. Se trata siempre de la regulacin de intereses
contradictorios en que se enfrentan diariamente los intereses de los individuos entre s, o de los individuos y
la sociedad.

Lo que comnmente se denomina antijuridicidad no hace referencia a un estrato analtico

superador de la estructura del tipo prohibitivo o perceptivo. Sencillamente se trata de un
sector - el de la juridicidad general- a confrontar eventualmente con aqul como resultado
de una deficiente elaboracin del supuesto de hecho concreto. Como caracterstica del
supuesto de hecho abstracto:
La antijuridicidad general (contradiccin con el derecho) viene afirmada por la
comprobacin de la tipicidad;
La antijuridicidad especfica (penal) implica verificar si el supuesto es merecedor de
la pena.
En nuestra elaboracin confluyen los presupuestos de las teoras:
Bipartitas, las cuales se conjugan en un solo estrato del tipo y la antijuridicidad. Es
vlida en el mbito de la antijuridicidad genrica;
Tripartitas, separan en dos estratos el tipo de la antijuridicidad. Es vlida en lo
relativo a la antijuridicidad especfica.
El entuerto, para la doctrina mayoritaria, es la accin tpicamente antijurdica. Tambin se
denomina entuerto a un estrato ms amplio: a la unidad en donde se resuelve la
subsuncin del supuesto de hecho concreto en el supuesto de hecho abstracto de un tipo
antijurdico o de una causa de justificacin.
El obrar irrelevante y el obrar lcito El art. 19 C.N. prev que las acciones de los hombres
que de ningn modo ofendan el orden y la moral pblica, ni perjudiquen a terceros. Se trata
de un conjunto de conductas que se declaran irrelevantes. El intrprete, a la hora de
subsumir una conducta en una figura delictiva, debe advertir prioritariamente si la conducta
no rene las caractersticas apuntadas, pues la conducta es irrelevante. No se toma en
cuenta la sola lesin a un bien, sino que se lo pone en contacto con la posibilidad de la
lesin de otro bien y, en esta ponderacin se autoriza llevar adelante u omitir lo que
normalmente es prohibido u obligatorio.

El obrar irrelevante, es aquel en donde el individuo realiza o deja de realizar una conducta
facultativa no descripta en forma particular por el legislador (Ej.: matar a un mosquito). El
obrar lcito, es el sector de conducta que la ley ha definido especficamente y, en atencin a
una ponderacin de valores, la ha permitido expresamente (Ej.: matar a una persona en
legtima defensa).
Unidad del ordenamiento jurdico - Una conducta ordenada por un sector del
ordenamiento jurdico no puede estar, a la vez, prohibida por otra norma de un sector
diferente del mismo ordenamiento jurdico. Una conducta prohibida no puede estar al
mismo tiempo ordenada, ni una conducta permitida puede estar prohibida o mandada.
La funcin de la antijuridicidad especial o penal es delimitar lo vedado merecedor de pena.
Sera una contradiccin que una conducta autorizada en cualquier campo del derecho no
obstante fuera castigada penalmente. No solo se trata de la cuestin de si un
comportamiento (activo u omisivo) debe estar prohibido, sino de si debe estar prohibido
bajo pena.
La antijuridicidad general satisface los principios de legalidad y lesividad; la antijuridicidad
especfica, los de subsidiariedad y mnima intervencin.
Una causa de justificacin puede proceder de cualquier rea jurdica, que lo que un sector
del ordenamiento jurdico se considera justificado tambin tendr que estarlo en el derecho
penal, cualquiera sea el rgano creador de las normas, si no sera contradictorio.
La antijuridicidad general es receptada como condicin necesaria, pero no suficiente para
que exista entuerto penal. Es indispensable que se corrobore la antijuridicidad especfica
(penal).
Antinormatividad, teora de la antinormatividad Elaborada por HANS WELZEL, a
pesar de haber sido abandonada en la actualidad, es indispensable su conocimiento. Toda
realizacin del tipo de una norma prohibitiva es ciertamente antinormativa, pero no siempre
es antijurdica. Existen preceptos permisivos que permiten la cultura tpica, por ej.: matar a
un hombre en legtima defensa.
- Antijuridicidad, es la contradiccin de una realizacin tpica con el ordenamiento jurdico
en su conjunto. La conducta tpica contradice la norma de determinacin individual. De la
mano de los preceptos permisivos se decide si va en contra tambin de todo el
ordenamiento jurdico, con lo cual no slo es antinormativo sino tambin antijurdico.
Relaciones propuestas entre el tipo y la antijuridicidad
a Tipo valorativamente neutro con relacin a la antijuridicidad : Para BELING (1906), el
tipo tiene carcter puramente descriptivo y no se contesta la cuestin de la
antijuridicidad o de la licitud. Hay acciones adecuadas al tipo que no son antijurdicas y
hay acciones antijurdicas que no se adaptan al tipo. El tipo y la antijuridicidad estaban
claramente separados.
b Tipo como ratio cognoscendi de la antijuridicidad : MAYER considera a la tipicidad
como indicio de la antijuridicidad. Para el finalismo, el tipo agota la caracterizacin
fctica del hecho. La afirmacin de la tipicidad expresa la contradiccin del hecho con la
norma que supone una calificacin valorativa por completo autnoma y se diferencia
claramente de la contradiccin del hecho con el ordenamiento jurdico en su conjunto.
El tipo es la descripcin concreta de la conducta prohibida. Figura puramente
conceptual.
La antijuridicidad es la contradiccin de una realizacin tpica de una norma
prohibitiva con el ordenamiento jurdico en su conjunto.

La tipicidad como indicio de la Antijuricidad, significa que: la comprobacin de la tipicid

no implica todava la antijuricidad del hecho, el cual puede encontrarse justificado.

c) Tipo como ratio essendi de la antijuridicidad: El tipo jurdico-penal es fundamento real y

de validez (ratio essendi) de la antijuridicidad, aunque a reserva de que la accin no
aparezca justificada por una causa especial de exclusin del injusto. Si tal cosa ocurre, la
accin no es antijurdica, a pesar de su tipicidad.
La teora negativa del tipo, por ADOLF MERKEL, estima que el tipo tiene dos partes:
1- tipo positivo, equivale al tipo en sentido tradicional (conjunto de elementos que
fundamentan positivamente el entuerto) 2- tipo negativo, la exigencia de que no ocurran
causas de justificacin.
La teora de la antijuridicidad pretpica , por CREUS, el anlisis del delito debe
comenzar por el tema de la antijuridicidad.
La teora de la tipicidad conglobante , por ZAFFARONI, opera la comprobacin de
que la conducta legalmente tpica tambin es antinormativa a la luz de la consideracin
de la norma conglobada con las otras ramas que integran el orden normativo. En su
elaboracin se tiene en cuenta la relacin de contrariedad entre supuestos de hecho
abstractos (prohibidos o mandados).
Evolucin del concepto de antijuridicidad
En 1590, T. DECIANUS, en su Tractatus Criminales formulo el concepto como
presupuesto independiente de delito; - En 1813, en C.P. del Reino de Baviera, se refiere
al dolo antijurdico y hablaba de las acciones antijurdicas individuales:
En 1897, R. VON IHERING, encuentra el concepto del injusto, como la mera
contradiccin objetiva con el ordenamiento jurdico de donde germin la nocin de
antijuridicidad objetiva.
a Antijuridicidad objetiva Es la contradiccin del mbito exterior del hecho
acontecido con el ordenamiento jurdico. Compartido por el pensamiento clsico, el
positivismo jurdico.
b Antijuridicidad subjetiva(una desobediencia conciente y culpable del
individuo) Es la intencin contraria a la norma de determinacin dirigida al individuo,
manifestada a travs del hecho externo. Apoyada por el pensamiento neoclsico, el
normativismo.
c Antijuridicidad formal y material La antijuridicidad formal, hace referencia a la
relacin entre la accin u omisin y la norma penal de determinacin. Una accin u
omisin es formalmente antijurdica en la medida que contraviene una prohibicin o
mandato legal. Confirmada la antijuridicidad formal, se verifica si se ha menoscabado el
bien jurdico protegido por la norma. La antijuridicidad material(es la ofensa a los
intereses sociales de los tiposdelictivos), hace referencia al contenido
disvalioso de sta. Una accin u omisin es materialmente antijurdica en tanto ella
plasme una lesin de bienes jurdicos socialmente nociva y que no se puede combatir
suficientemente con medios extrapenales. La antijuridicidad material, despliega su
eficacia mediante la interpretacin del tipo, graduacin del injusto y ponderacin de
intereses dentro de los lmites del derecho.
TERAN LOMAS, considera que cuando se habla de antijuridicidad sustancial se hace
referencia a la lesin o puesta en peligro de un bien jurdico. La antijuridicidad sustancial
se vincula con el planteamiento de la potencialidad daosa a la accin como
caracterstica de la concepcin objetiva.
d El carcter indiciario de la tipicidad - Lmites del efecto indiciario de la
tipicidad - Si bien la doctrina mayoritaria sostiene aquel criterio que propone que la tipicidad es indicio

de la antijuridicidad, existen bsicamente dos situaciones en las que la conducta atrapada por un tipo
penal no es todava indicio de que la misma sea antijurdica.
La primera de estas situaciones es la aplicacin del criterio de la adecuacin social. Se afirma que un
hecho atrapado formalmente por un tipo penal no es tpico si el comportamiento es socialmente

adecuado. El fundamento de sta postura radica en que para que un comportamiento sea tpico debe
caer fuera del orden social debido a que esa conducta constituye un peligro jurdicamente desaprobado.
As, la tipicidad no es slo formal, sino que tiene un contenido: su contrariedad al orden social.
Uno de los primeros ejemplos utilizados para ilustrar la adecuacin social, es aquel en que una persona
enva a su to en un viaje en avin con la esperanza que se produzca un accidente para de ste modo
heredar su fortuna. Respecto a ste ejemplo, se dice que enviar a una persona en un viaje en avin es
una conducta socialmente adecuada que no puede ser atrapada por el tipo del homicidio. Modernamente,
la doctrina considera que ste tipo de comportamientos no supera el anlisis de la imputacin objetiva,
porque el hecho no supera el riesgo permitido, salvo que se tengan conocimientos especiales, como por
ejemplo, saber que en el avin se coloc una bomba.
El otro supuesto en que se percibe un lmite al efecto indiciario de la tipicidad es el de los tipos abiertos.
Recordemos que los tipos abiertos son aquellos que no describen suficientemente la conducta prohibida,
debiendo ser completados para su aplicacin por el juez. El clsico ejemplo lo brinda el delito de coaccin
descripto por el segundo prrafo del art. 149 bis del C.P. Amenazar a alguien para que haga algo no es
por s solo un comportamiento que caiga fuera del orden social. As, quien amenaza a sus compaeros
con no concurrir a una partida de naipes si no comienzan una hora ms tarde de lo programado, no
coacciona a pesar de su adecuacin formal a la conducta descripta por el tipo. Ello es as, porque falta la
reprochabilidad de la amenaza con relacin al fin perseguido. Distinta sera la situacin si quien quiere
retrasar la partida de naipes amenaza con poner una bomba en caso que no se acepte su pretensin,
porque en este caso, el uso de la amenaza implica el anuncio de un dao de carcter ilegtimo, idneo y
futuro, mientras que en el primer caso no se dan esas caractersticas.

e La teora del injusto personal (disvalor de accin disvalor de resultado) Para

WELZEL, la antijuridicidad es la desaprobacin de un hecho referido a un autor
determinado. Lo injusto es injusto de accin referido al autor, es injusto personal La
lesin de dao o de peligro para el bien jurdico, que constituye el ncleo material de la
antijuridicidad, se presenta como disvalor de resultado, pero este resultado es una
ofensa y no necesariamente un efecto causal. Los resultados jurdicos o se puede
prohibir independientemente de las conductas humanas y tampoco como consecuencias
solamente causales e incalculables de aquellas. El anlisis de la antijuridicidad parte de
la constatacin ex ante de la realizacin externo-interna de la accin prohibida o
mandada (tipo objetivo y subjetivo), para luego verificar ex post la lesin al bien jurdico
(tipo normativo). De esta forma, la antijuridicidad dej de tener nicamente un carcter
objetivo, porque su exclusin no dependa ya slo de la concurrencia de elementos
objetivos de las causas de justificacin (valor de resultado), sino tambin, de la
concurrencia del elemento subjetivo de la justificacin (valor de accin).
El tipo total de injusto - La teora de los elementos negativos del tipo- Como contrapartida a la
postura que sostiene que la tipicidad es indicio de la antijuridicidad naci la teora de los elementos
negativos del tipo. Esta teora afirma que la tipicidad y la antijuridicidad no constituyen dos momentos
valorativos diferentes, y por ello, tampoco dos diversos planos de anlisis, por lo que resultara lgico
reunirlos en una misma categora, incluyendo en el tipo los presupuestos de las causas de justificacin.
En este orden de ideas, se postula que las circunstancias de una causa de justificacin forman parte del
tipo penal como elemento negativo del tipo. As, el tipo penal est compuesto por elementos positivos (la
accin de matar a otro, el resultado muerte, y la imputacin objetiva del resultado) y elementos negativos
(circunstancias de la legtima defensa).
Como consecuencia de ste razonamiento la tipicidad es antijuridicidad tipificada, cuya comprobacin
requiere que se verifique la concurrencia de los elementos positivos, y la ausencia de los elementos
negativos. De esta forma, una conducta justificada no es tpica, y de all su nombre de tipo total de
injusto. Mientras la doctrina tradicional construye la teora del delito a partir de tres categoras estratificas
secuencialmente: tipo, antijuridicidad y culpabilidad; la teora de los elementos negativos del tipo estima
que la teora consta de dos partes: Un tipo total de injusto y culpabilidad.
El tipo total de injusto consta de dos momentos, lo que no significa dos estratos diferentes, sino todo lo
contrario. El primer momento corresponde a la parte positiva: Concurrencia de los elementos que
configuran la conducta tpica (la accin de matar a otro en el homicidio, el apoderamiento en el hurto,
etc.); mientras que el segundo momento corresponde a la parte negativa: ausencia de causas de
justificacin. En nuestro ejemplo, que no se haya matado en legtima defensa, ni se haya hurtado en
estado de necesidad.
Corolario de la teora de los elementos negativos del tipo sera el siguiente: Si bien las causas de
justificacin se encuentran en la parte general por razones de tcnica legislativa, al tipo del homicidio

previsto por el art. 79 del C.P. habra que leerlo del siguiente modo: Se aplicar prisin de 8 a 25 aos al
que matare a otro, salvo que obre en legtima defensa.
Ante ste anlisis, la doctrina mayoritaria replica que lo prohibido es dar muerte a una persona, y que la
legtima defensa no anula la prohibicin sino la antijuridicidad de la conducta tpica. Si como producto de
una causa de justificacin anulamos la tipicidad, desapareceran las diferencias esenciales de valor entre
lo permitido (matar a una persona en legtima defensa) y lo jurdicamente irrelevante (matar a un
mosquito).
sta es la crtica ms fuerte que se le realiza a la teora, porque si la misma es consecuente con sus
postulados, sera lo mismo matar a un mosquito que a un hombre en legtima defensa, puesto que en
ambos casos la conducta sera atpica.
Sin embargo, la verdadera distincin radicara en que matar a un mosquito es una facultad
otorgada por la segunda parte del art. 19 de la C.N.; facultad que puede utilizarse en cualquier
circunstancia, y por ende, la conducta de matar a un mosquito se encuentra excluida del mbito de
la tipicidad, y dentro de lo que se denomina un obrar irrelevante. En tanto, matar a un hombre en
legtima defensa es un permiso que puede utilizarse en situaciones especficas, por lo que nos
encontraramos frente a un obrar lcito.

Breve consideracin de las normas jurdico-penales.

Vimos que la doctrina distingue dos tipos de normas:
-Norma primaria (norma de conducta): Dirigida a los ciudadanos en general en la que se establece la forma
en que deben comportarse. (No matar, no robar).
-Norma secundaria (norma de sancin): Dirigida a los jueces, establece como decidir los diferentes casos y
como castigar (8 a 25 aos a quien viole la norma primaria que prohbe matar).
Existe acuerdo doctrinal en que la norma secundaria es una norma imperativa porque le ordena al juez lo que
debe hacer. La discusin se plantea respecto a la norma primaria. Es una norma de determinacin o una
norma de valoracin?
Una norma es slo de valoracin cuando se limita a expresar un juicio de valor sin imponer ningn imperativo
a su destinatario (es buena la vida, es malo matar). No pretende determinar la conducta de sus destinatarios.
Una norma es slo de determinacin si es la expresin de un mandato o prohibicin que intenta determinar la
conducta de su destinatario (prohibido matar, prohibido robar). Son normas que se imponen de modo
imperativo o directivo.
Dado que vivimos en sociedad, es preciso que la misma funcione sin conflictos, respetando a todos sus
componentes. Por ello, se considera que la funcin de la norma primaria es de determinacin. Sin embargo, y
al mismo tiempo, el derecho juzga como objetivamente desacertada la conducta del autor que viola la norma
primaria, por lo que realiza una valoracin de esa conducta.
Conclusin: la norma primaria es una norma de determinacin y de valoracin. En este sentido, el derecho
penal intenta influir sobre la conducta humana con la finalidad de asegurar la paz social y garantizar a todos
la participacin en los bienes creados por la sociedad.
As, podemos realizar el siguiente anlisis:
-Norma primaria: Desarticulada en norma de determinacin y de valoracin. Ejemplo: No matars porque es
buena la vida o es malo matar.
-Norma secundaria: Comprende a la norma primaria, porque precisa que se den los requisitos de aquella
para que el juez pueda aplicar la norma secundaria.
Finalmente, no debe olvidarse que el delincuente no viola le ley penal, sino que acta conforme a ella, porque
para ser castigado debe realizar algo que se ajuste a la descripcin. La descripcin del tipo (el que matare a
otro) no es una norma, pues sta expresa: "no matars". Conclusin: Lo violado por el homicida no es la ley
penal, sino la norma jurdico penal, norma que se diferencia de las restantes normas que componen el orden
jurdico porque posee la caracterstica de amenazar con pena a quien la viole. Por ello, no es la violacin de
la ley penal, sino la de la norma penal la que imprime al hecho su carcter de ilcito.

Se trata de saber si la norma de conducta es una norma de determinacin o de valoracin:

- Valoracin:

cuando se limita a expresar un juicio de valor, neoclasicismo;

- Determinacin:

si es la expresin del mandato o prohibicin que trata a modo imperativo o

directivo, de determinar la conducta de su destinatario, imperativistas. Las normas
jurdicas ofrecen un doble carcter: como imperativos son normas de determinacin, y

como medida de la desaprobacin jurdica del comportamiento son normas de

valoracin. Cuando no existe ninguna posibilidad de motivabilidad, no faltara solamente
la antijuridicidad (general y especfica) sino tambin la accin.
2. EL BIEN JURDICO COMO INTERS JURDICAMENTE TUTELADO
Simplificando al mximo esta evolucin -en donde por supuesto faltan 40, no solo etapas
intermedias (y por supuesto distintas posturas de escuelas penales alemanas e italianas
por ejemplo-, y obviamente, las distintas lneas nacionales), sino tambin opiniones
individuales que sera interesante mencionar-, se podra decir que en una primera fase se
sostuvo que lo protegido por la norma eran los derechos subjetivos (siglo XIX) de la
persona. Con la aparicin de la tesis de Birnbaum, que fundamentalmente cambia en
relacin con el posible objeto de lesin y por ende de proteccin-, de derechos subjetivos
pasamos a bienes que adquieren carcter de jurdicos al estar protegidos por el
ordenamiento. Birnbaum deca que el derecho no poda ser disminuido ni sustrado, esto
solo era posible respecto a lo que es objeto de derecho, es decir, un bien que
jurdicamente nos pertenece. Estos bienes no eran creados sino reconocidos por el
Estado, fruto de la naturaleza o del desarrollo mismo de la sociedad. Esta teora vendra a
ser limitadora del poder estatal ya que los bienes protegidos estaran ms all del derecho
mismo. Luego Binding como consecuencia lgica de su teora de las normas- sostiene la
idea que el bien jurdico queda
establecido en el contenido mismo de la norma (al momento de su sancin). En
consecuencia se deja en manos exclusivas del legislador la creacin de los bienes
jurdicos que se generaban inmediatamente con la sancin de la norma. Se podra decir
entonces que el bien jurdico se pierde en la norma y abandona su carcter limitador y
autnomo, depende en definitiva del carcter limitador de la norma, no hay ms voluntad
que la que surge del Estado. Luego de ellos von Liszt le devuelve el carcter limitador que
haba perdido el concepto de la mano de Binding. Liszt defina a los bienes jurdicos como
los intereses protegidos por el Derecho, bien jurdico es el inters jurdicamente protegido.
Todos los bienes jurdicos eran para el autor intereses vitales, intereses del individuo o de
la comunidad. No era el ordenamiento jurdico el que haba generado el inters, sino la
vida, pero la proteccin jurdica eleva el inters vital a bien jurdico. Los bienes jurdicos
vuelven a estar ms all del ordenamiento. Vuelve a dar un contenido preciso al bien
jurdico que le sirve como lmite al ius puniendi, y a su vez, como punto de unin entre las
diferentes disciplinas que se preocupaban del delito y de la pena. A continuacin comienza
lo que varios autores denominan como la espiritualizacin del concepto de bien jurdico.
Coincide esta etapa con los planteamientos de los autores neokantianos. Estos que
paradjicamente haban logrado llevar al concepto al estado en que se hallaba, y que
consideraban que deba ser mantenido-, habran sostenido una enervada discusin con los
representantes de la Kielerschule, para quienes el bien jurdico era un concepto intil (un
estorbo) y contrario a los fines perseguidos por el rgimen nacionalsocialista. No obstante,
segn Zaffaroni, esta batalla terica, no se traslad a la jurisprudencia alemana de la
poca, la que ms bien se vali del sistema que proporcionaban normativistas como
Mezger, para quien la forma de penetrar en el sentido ms profundo del tipo particular era
mediante la consideracin del bien jurdico por el protegido, definido como una figura
ideolgica, sin ataduras a ideas materialistas (espiritualizacin). El avance de los tericos
del rgimen nazi, acompaado de diferentes medidas poltico criminales y la modificacin
de la legislacin imperante, fue cercando al concepto de bien jurdico, logrando destronarlo
de su funcin terico dogmtica. Con posterioridad a la segunda guerra mundial (habiendo
resurgido el concepto trascendente en Alemania poco tiempo antes -si bien no debemos
olvidar que nunca fue abandonado por la mayora de la doctrina-) renaci en forma amplia
la teora del bien jurdico y tuvo una extraordinaria difusin y aceptacin.
La evolucin del concepto de bien jurdico puede analizarse en las siguientes etapas:
a La doctrina de los derechos subjetivos, propuso la teora iusnaturalista-racionalista,
al proponer la teora contactualista del Estado, colocara en un primer plano a los

derechos naturales del hombre y el ente poltico slo tena como razn de ser su
proteccin.
b Los derechos subjetivos fueron reemplazados por el bien jurdico, pues ates que al
derecho subjetivo se lesionaba el objeto sobre el que recaa la denominacin.
c Como consecuencia de las codificaciones, se fue reivindicando el derecho objetivo
en el sentido de darle prevalencia frente al derecho subjetivo. Se impuso la razn de
Estado sobre la razn del individuo.
d Luego de la Segunda Guerra Mundial, se apel al derecho natural para fundar la
dignidad de la persona como derecho esencial y fundante. Se dot al bien jurdico de un
contenido dinmico. La nueva doctrina se denomina positivismo valorativo o crtico. El
Estado social y democrtico de derecho y la generalizacin de los derechos
fundamentales a nivel internacional, llevan a un concepto universal de valores objetivos.
Tendencias actuales - 1) Teoras jurdico-constitucionales - 2) Teoras
Sociolgicas 3) Cambio de paradigma: fin del derecho penal como proteccin
de la vigencia de la norma (Jakobs).
1) Teoras jurdico-constitucionales - Seala Bustos que entre estas tendencias se pone de relieve que
hay dos rdenes de valores dentro del ordenamiento jurdico, uno estara fijado en la Constitucin y otro en la
legislacin penal. El orden de valores de lo penal solo coincidira con los valores constitucionales en lo
nuclear ... vida, libertad, patrimonio, etc.), pero habra otros que no estaran estructurados como tales en la
constitucin. Sin embargo, y en todo caso, la constitucin fijara la orientacin bsica del jus puniendi (as
Walter Sax). En este orden existen otras concepciones (entre las que se destacan Escriv, Gonzlez Rus,
Rudolphi, Roxn, Marx, Bricola), que plasman expresamente la existencia prepositiva (antes de la
Constitucin) de los bienes jurdicos.
Para Roxin la nica restriccin previamente dada al legislador, se encuentra en los principios de la
Constitucin: "El texto constitucional engloba las valoraciones esenciales para la elaboracin del concepto de
bien jurdico que, por tanto, ser previo a la legislacin penal y vinculante para ella". Sostiene que los bienes
jurdicos son "circunstancias dadas o finalidades que son tiles para el individuo y su libre desarrollo en el
marco de un sistema social global estructurado sobre la base de esa concepcin de los fines o para el
funcionamiento del propio sistema. Esta definicin, al atender a "circunstancias dadas y finalidades" en vez
de a "intereses" de modo general, quiere expresar que este concepto de bien jurdico abarca tanto los
estados previamente hallados por el Derecho como los deberes de cumplimiento de normas creados slo por
l mismo, o sea que no se limita a la primera alternativa. De ese concepto de bien jurdico "que le viene
previamente dado al legislador penal, pero que no es previo a la Constitucin", se pueden derivar una serie
de tesis concretas: las conminaciones penales arbitrarias no protegen bienes jurdicos, las finalidades
puramente ideolgicas no protegen bienes jurdicos, etc..
2) Teoras sociolgicas - Enrolados dentro de estas teoras encontramos un gran nmero de penalistas
(Amelung, Hassemer, Calliers, Muoz Conde, Quintero Olivares, Mir Puig, Octavio de Toledo, Gmez
Benitez, entre otros). Bustos seala que para Jger la proteccin slo es concebible racionalmente cuando
antes del acto legislativo ya exista un bien vital y cultural, la teora del bien jurdico se basa por lo tanto en la
siguiente premisa: bien jurdico slo puede ser lo que ya antes era bien (valor social) (p.21). Amelung, que
parte de una posicin funcionalista, sostiene que el bien jurdico est constituido por la daosidad social", su
base est dada por la contraposicin con las condiciones de existencia social, con lo cual se llega entonces a
una total formalizacin social del problema, como una funcin inmanente al sistema. Para este autor citado
textualmente por Bustos- an los tipos que protegen las piedras, o la raza aria satisfacen este requerimiento,
es decir de desarrollar una teora de las condiciones de vida humana en comn. Lapidariamente sostiene
Bustos: Elimina toda trascendencia garantista y dogmtica de la teora del bien jurdico y pasa a ser un
simple axioma o dogma o bien una perogrullada, a nivel social pasa a ser lo mismo que la posicin
inmanente de Binding a nivel jurdico. Mir Puig entiende al bien jurdico desde dos perspectivas: poltico
criminalmente (lege ferenda), como lo nico que merece ser protegido por el Derecho Penal; y
dogmticamente (lege lata), como objeto efectivamente protegido por la norma penal. Callies sostiene que
los bienes jurdicos no son sustanciales, ni valores, ni bienes cuasi cosificados sino una participacin en la
sociedad45. Hassemer sostiene que ... el bien jurdico engloba los intereses humanos requeridos de
proteccin penal y no ms. Partiendo de un enfoque personal del bien jurdico (teora personalista) se allana
a reconocer la existencia paralela de bienes jurdicos colectivos, solo y en tanto se correspondan con los
intereses del individuo y brinden la posibilidad, a pesar de esa dimensin colectiva, de servir directamente a
los inters del hombre...

los bienes jurdicos... proceden del acuerdo social basado en la experiencia.... En general indica Bustostodas estas tendencias sociolgicas o sociales, ya sea funcionalista o bien interaccionista simblica, tienden
solo a sealar determinadas condiciones para la existencia de un bien jurdico, ya sea en general o en
concreto, dentro de una sociedad democrtica, o bien a intentar precisar su funcin garantizadora general.
3) Cambio de paradigma: fin del derecho penal como proteccin de la vigencia de la norma. Gnther
Jakobs (funcionalismo sistemtico) - Recapitulando lo sealando en la unidad 1 puede decirse que Jakobs
sostiene que el derecho penal protege la expectativa de mantener la vigencia de la norma penal, y no un bien
jurdico determinado. El autor reconoce que la doctrina dominante entiende que el Derecho Penal protege
bienes, y que stos seran preexistentes al derecho (vida, propiedad, etc.). Seala que el derecho no es un
muro de proteccin colocado alrededor de los bienes, sino que es la estructura de la relacin entre personas,
por lo tanto, el Derecho Penal como proteccin de bienes jurdicos significa que una persona, encarnada en
sus bienes, es protegida frente a los ataques de otra persona. As entiende que el Derecho Penal garantiza
la expectativa de que no se produzcan ataques a bienes. El bien no ha de representarse como un objeto
fsico, sino como norma, como expectativa garantizada, porque as se representa el derecho en cuanto a
estructura de la relacin entre personas. La consigna ser el derecho penal garantiza la vigencia de la
norma, no la proteccin de bienes jurdicos.
Como adelantramos, Zaffaroni indica que para Jakobs el bien jurdico penal es la validez fctica de las
normas que garantiza que se pueda esperar el respeto a los bienes, los roles y la paz. Lo enrola en las
teoras que llevan a una minimizacin de la importancia del bien jurdico en la teora del delito50.
Lascano seala que la funcin del Derecho Penal para Jakobs es restablecer en el plano de la comunicacin
la vigencia perturbada de la norma, cuando existe un procedimiento a causa de la infraccin misma. La
proteccin y confirmacin de las normas, que configuran la identidad social, se logra a travs de la pena, que
sirve para ejercitar a los ciudadanos en la confianza hacia la norma, a tener fidelidad al derecho y a aceptar
las consecuencias de la infraccin a sus preceptos. Jakobs seala que "Lo que constituye una lesin de un
bien jurdico penal no es la causacin de una muerte (sta es simplemente lesin de un bien), sino la
oposicin a la norma subyacente en el homicidio evitable. El homicidio evitable tiene el sentido de una
oposicin a la norma subyacente en los delitos de homicidio, porque al autor se le hace responsable, a causa
de su conocimiento (dolo) o cognoscibilidad (imprudencia), de haber elegido realizar el comportamiento que
acarrear consecuencias en lugar de la alternativa inocua. "La norma obliga a elegir la organizacin a la que
no siguen daos, pero el autor se organiza de modo que causa dao imputablemente: su proyecto de
conformacin del mundo se opone al de la norma". Considera adems que los aportes de la teora del bien
jurdico son mnimos y que lo propio para el Derecho penal se desarrolla bajo la teora de la validez de la
norma.

El concepto de bien jurdico se utiliza por la doctrina penal en dos sentidos

diferentes:
En el sentido poltico criminal, de lo nico que merece ser protegido por la norma
penal vulnerada de que se trata.
En el sentido dogmtico, se hace referencia a un concepto formal metodolgico de
bien jurdico, un etiquetamiento de la interpretacin teleolgica.
Todo delito presupone la lesin de un bien jurdico, deriva en que todo bien jurdico
lesionado por el delito est tutelado, lo que instiga a la penalizacin de lagunas. Los
bienes jurdicos son intereses vitales de la comunidad a los que el derecho penal
otorga su proteccin. El bien jurdico es un esquema de interpretacin constitutivo de
una sntesis concreta de una relacin social dinmica, con lo cual se comprende la posicin
de los sujetos, sus formas de vinculacin entre ellos y los objetos, sus interacciones y su
transcurso dentro del desarrollo histrico del contexto social.
Funciones
Funcin Limitadora: el bien jurdico tiene como objetivo limitar ex ante la actividad
del legislador, que no puede expedir leyes penales que no protejan un verdadero bien
jurdico o lo hagan de un modo excesivo o socialmente innecesario.
Funcin sistemtica: el C.P. parte de los distintos bienes jurdicos protegidos por
las distintas figuras delictivas.
Funcin de gua de interpretacin: permite excluir del tipo las conductas que no lo
lesionan o ponen en peligro.

Funcin de criterio de medicin de la pena: la mayor o menor lesin al bien

jurdico, o la mayor o menor peligrosidad de su ataque, influyen decisivamente en la
gravedad del hecho. Que una conducta encuadre en un tipo penal (objetivo-subjetivo) es
condicin necesaria pero no suficiente de antijuridicidad (general).
La adecuacin social - Esta teora sostiene que las acciones ejecutadas con el cuidado
debido y situados por completo en el marco del orden de la vida en comunidad conformado
histricamente, no pueden incluirse en ningn tipo delictivo, ni siquiera cuando lleven
peligros para los bienes protegidos jurdico-penalmente. Los tipos deben interpretarse de
tal modo que slo encaje en ellos la conducta socialmente inadecuada. Creemos que el
lugar adecuado es despus del anlisis del tipo objetivo y del tipo subjetivo, en el tipo
normativo. Se analiza la superacin del riesgo tolerado como exigencia de la norma
primaria. No superado el riesgo tolerado la conducta es irrelevante. La adecuacin social
excluye la antijuridicidad general. Seala Bacigalupo que [] Tambin el tipo penal ha
experimentado una fuerte transformacin respecto al estado que haba alcanzado con el finalismo. En
realidad, la teora finalista no modific sustancialmente el tipo objetivo, causalmente concebido por las teoras
positivistas y neokantianas, sino que en el delito doloso lo complet mediante el tipo subjetivo, que operaba
como se vio- como un elemento limitador de la extensin de la causalidad. En el caso del tipo imprudente,
por el contrario, la limitacin del aspecto causal de la infraccin del deber de cuidado se logr mediante
reglas incipientes de imputacin objetiva. Pero, la innovacin fue ms profunda.

Welzel introdujo, adems, un elemento comn a ambas especies de tipos: la adecuacin social. De esta
manera, no obstante la aparente diferencia existente entre los tipos del delito doloso y del imprudente, ambos
tenan una funcin comn: alcanzar slo las conductas incompatibles con el orden jurdico. Socialmente
adecuada es toda conducta ejecutada dentro de los lmites del riesgo permitido, con palabras de Welzel: una
conducta que se desarrolla en el marco de la libertad de accin []. Indica que desde ese momento Welzel
se plantea la necesidad dogmtica de distinguir entre la autorizacin de acciones peligrosas excluyentes de
la tipicidad y las autorizaciones de acciones tpicas (por lo tanto peligrosas) pero permitidas, es decir, entre
autorizaciones que excluyen la tipicidad y autorizaciones que excluyen la antijuricidad (causas de
justificacin). Algunos autores consideran que la adecuacin social ms que una teora, es un criterio
general de interpretacin que le permita al autor resolver casos que planteaban un significativo grado de
complicacin o bien que -sin ser complicados- presentaban en su solucin un resultado poco ajustado a
derecho.
En mismo Welzel fue variando el segmento de aplicacin de su teora. En un primer momento sealaba que
era de aplicacin en el tipo penal, ya que los tipos eran descripciones de comportamientos antijurdicos, y por
ello, las acciones socialmente adecuadas no podan resultar tpicas. Su teora le permita extraer del mbito
del derecho penal conductas que, aunque literalmente eran subsumibles en el tipo, no podan ser
consideradas socialmente inadecuadas.
En un segundo momento histrico, y tras duras crticas, el autor consider que la teora de la adecuacin
social poda funcionar como una causa de justificacin, para luego volver a su primera postura, considerando
la adecuacin social como causa de atipicidad, pero con una salvedad: ya no deba ser vista como la
interpretacin de sentido de los tipos sino como el estado "normal" de libertad de actuacin social que los
tipos tcitamente presuponen. En definitiva era un principio terico que de interpretacin del tipo. Ejemplo
clsico de conducta socialmente adecuada aunque subsumible pirma facie en el tipo penal era el presente
simblico recibido empleados estatales en momentos determinados, por ejemplo los carteros o recogedores
de basura en poca de navidad.

El principio de insignificancia
Atpicas, aquellas conductas que importan una afectacin insignificante del bien
jurdico. Permite excluir desde un principio daos de poca importancia. Las penas por
las bagatelas, seran en verdad un medio irracional, desproporcionado en relacin a los
hechos a los que se aplica, que provocara males inaceptablemente mayores que
aquellos que con la pena procura evitarse.
La adecuacin social, hace referencia a conductas que no elevan el riesgo tolerado
respecto de los bienes jurdicos protegidos por la figura.
La insignificancia, se manifiesta en la elevacin del riesgo de manera nfima para
dicho bien, de tal modo que la conducta aparece como ilcita pero no al punto de
merecer la pena.

El principio de insignificancia excluye la antijuridicidad especfica. Es necesario poner en

contacto el criterio de exclusin del entuerto penal (ilcito o injusto) con el principio de
subsidiariedad del derecho penal. Siendo la potestad represiva del Estado ltima o extrema
ratio del ordenamiento jurdico slo aplicable en caso de grave afectacin de los bienes
jurdicos, el principio de insignificancia no es ms que su recepcin dogmtica a nivel de
teora del delito en el estrato analtico de la antijuridicidad especifica.
mbitos de la normatividad

MODULO 3
Penal - Parte General M3 - Resumen del Manual de Lascano + SAM
Leccin
12:
justificacin

Causas

de

g) Algunas reflexiones legal y

supralegal.
j)
Sistemtica
de
permitido. 2- Causas de justificacin
en particular. A
Fundamento, naturaleza, clases y
requisitos.
disculpante. C- Colisin de deberes.
D- jurdica de la obediencia debida.
F- El muerte y las lesiones en las
prcticas deportivas. G medios; b)
exceso en la causa.

1- Causas de justificacin general: a) Concepto. b) El sistema

reglaexcepcin. c) Naturaleza. d) Fundamento. e) Efectos. f) Diferencias
con otras causas de exclusin de la pena.
sobre las justificantes. h) Los elementos de
las causas de justificacin. i) La justificacin
las causas de justificacin. k) Causas de
justificacin por el riesgo
La
legtima defensa. Fundamento. Bienes defendibles. Defensa
propia: Requisitos. Defensa de terceros. Legtima defensa
privilegiada. B- El estado de necesidad.
El conflicto de bienes iguales. Estado de necesidad justificante y
El ejercicio de un derecho, autoridad o cargo. Anlisis. ENaturaleza consentimiento del ofendido. El tratamiento mdico
quirrgico. La
El
exceso en las causas de justificacin. a) Exceso en los

1. CAUSAS DE JUSTIFIACION EN GENERAL - Verificada la existencia de un hecho

adecuado a un dispositivo penal, es preciso analizar si esa conducta se contrapone al
derecho. Se debe considerar si existe un permiso legal que autorice dicho
comportamiento. Estos permisos o excepciones legales autorizan conductas que
generalmente seran punibles al afectar bienes jurdicos protegidos. Al entender al
derecho como una unidad, no se pueden admitir dos normas contradictorias que a la vez
exijan o prohban la misma accin. El tipo permisivo presupone una tipicidad
prohibitiva, porque no puede pensarse en tratar de averiguar si una conducta est
justificada cuando no se ha comprobado an su tipicidad.
Los Cdigo Penal suelen contener una serie de disposiciones en las que se especifica
cuando un comportamiento tpico no debe sancionarse con una pena. Sin embargo, no
todas esas circunstancias tienen el mismo carcter. Mientras unas dejan la accin tpica
impune, porque excluyen lo ilcito, otras, provocan la impunidad porque eliminan la
culpabilidad y otras por determinar una renuncia a la pena, como es el desistimiento de la
tentativa.

a) Concepto - Las causas de justificacin son permisos concedidos por la ley para
cometer en determinadas circunstancias un hecho penalmente tpico; permite realizar un
hecho tpico. segn JAKOBS son motivos jurdicos bien fundados para ejecutar un
comportamiento en s prohibido.
Las fuentes son dos: - La ley, porque solo ella puede declarar lcitas ciertas acciones
tpicas; - La necesidad, porque es una determinada situacin la que hace obrar al
agente.
Caracteres generales de las causas de justificacin.

Provienen de todo el ordenamiento jurdico.

Contiene una autorizacin o permiso para la realizacin de la accin tpica.
Sus efectos alcanzan al autor y a los dems participes.
Excluye tanto la responsabilidad penal como la civil, administrativa, etc.
La creacin intencional de la situacin en la que procede el amparo de una causa de
justificacin, no da lugar a la misma.
Solo obra justificadamente el que tiene conocimiento de las circunstancias que fundamentan la
justificacin (elemento subjetivo de la justificacin). No hay legtima defensa, sin voluntad de
defenderse, ni estado de necesidad sin voluntad de salvar un inters jurdico.
Al exigirse un elemento subjetivo de la justificacin puede plantarse la cuestin de cmo debe
tratarse los casos que renen todas las caractersticas objetivas de la justificacin, pero en lo
que el autor obr sin conocerlas, es decir sin el elemento subjetivo.
Ejemplo: A mata a B en el momento en que ste va a matar a C y la vida de ste no puede
salvare sino con la muerte de B. A ignora, al momento de realizarse la accin, que B va a matar
a C.
Las soluciones ms rigurosas se inclinan por negar completamente la justificacin y aplicar la
pena al delito consumado.
Sin embargo, es preciso reconocer que de los dos desvalores que caracterizan lo ilcito
(desvalor de accin y de resultado), solo se da, en este supuesto, el desvalor de accin, faltando
completamente el de resultado.
Aqu se presentara una situacin similar a la tentativa.
La doctrina ms actualizada, ha propuesto resolver estos casos considerando en ellos slo un
caso de tentativa inidnea, pues la accin se dirigi sobre un objeto que no permiti la
consumacin. Este punto de vista es correcto.

b El sistema regla-excepcin - Las reglas estn contenidas en las figuras delictivas y

en sus excepciones en todo el ordenamiento positivo, ya que lo justo y lo injusto resultan
de la integridad del sistema. Desde una posicin tradicional, la tipicidad de un hecho no
implica su antijuridicidad, ya que si est justificado no ser delito borrndose su valor
indiciario. En la teora de los elementos negativos del tipo, se considera que las causas
de justificacin eliminan la tipicidad. (Art. 34 C.P. Imputabilidad)
c Naturaleza - Si se parte de la idea que la antijuridicidad consiste en el desvalor
objetivo que el ordenamiento jurdico proyecta sobre una conducta que lesiona o pone
en peligro el bien jurdicamente protegido; la justificacin deber concebirse
objetivamente pero de naturaleza positiva. El anlisis debe realizarse con un criterio ex
ante (el momento de la conducta) donde se encuentra la voluntad del autor dirigida al fin
lesivo, aunque no se admitan los puros elementos subjetivos.
d Fundamento - En caso de conflicto entre dos bienes jurdicos, debe salvarse el
preponderante para el derecho positivo, conforme al orden jerrquico de las leyes
establecido en nuestra C.N. en su art. 31 y la especial composicin de los tipos en
cuanto a su valor relativo. Las causas de exclusin del injusto, no hacen desaparecer la
agresin al bien jurdico, aunque la ley deje de desvalorar globalmente dicha agresin.
Cuando la suposicin errnea de los presupuestos tpicos de una causa de justificacin
no es objetivamente invencible, pero si personalmente invencible, subsistir la

antijuridicidad, pero faltar la infraccin personal de la norma primaria. e) Efectos de

las causas de justificacin
- En el mbito penal: la impunidad del hecho al suprimir la antijuridicidad de ste;
- En el mbito civil: excluyen la responsabilidad civil, salvo el enriquecimiento sin causa /
(Si bien los efectos de las causas de justificacin se extienden en razn del principio de
la unidad de lo antijurdico y exceden el mbito penal, dentro del mbito civil, respecto
a cul de los siguientes institutos, la responsabilidad emergente del mismo, no
constituye una excepcin a esta regla y en consecuencia no exime de castigo al hecho?
y el resarcimiento por razones de equidad. )
f Diferencias con otras causas de exclusin de la pena
- Inimputabilidad e inculpabilidad, causales estrictamente personales e intransitivas;
- Ausencia de tipo, si un hecho no se adecua a un tipo penal, no es ilcito penal pero
puede ser un ilcito civil; en cambio, si la accin est justificada, no constituye ilcito
penal ni civil ya que es conforme al derecho.
g Algunas reflexiones sobre las justificantes
- Quien obra conforme a una norma jurdica acta legtimamente en virtud de la no
contradiccin del orden jurdico;
- Quienes participan en un acto justificado quedan cubiertos por la licitud;
- La creacin intencional de la situacin, excluye el efecto justificante;
- El autor debe haber obrado con conocimiento de las circunstancias de que se trata; - El
medio utilizado debe ser el nico posible para evitar la lesin.
h Los elementos de las causas de justificacin - Actualmente se exige la concurrencia
de:
- Elementos objetivos (real situacin en la que el mal slo puede ser evitado por el
sacrificio de un bien de menor valor).
- Elementos subjetivos (conocimiento del autor de esa situacin de necesidad).
i La justificacin legal y supralegal - La justificacin supralegal puede surgir de criterios
ajenos a la ley, sean contenidos sociolgicos, prejurdicos o metajurdicos, propugnada
por los normativistas.
Nuestro derecho contiene la fuente de justificacin en la ley. El art. 34, inc. 4 del C.P.,
establece el lmite entre lo conforme y lo contrario al derecho, se origina en el principio
de libertad contenido en el art. 19 de la C.N.
j Sistemtica de las causas de justificacin - En la doctrina se han seguido diferentes
caminos:
- Los que adoptan una sistemtica monista, dicen que la justificacin proviene de una
nica fuente, la ley, y trata de formular un concepto general de justificacin que
comprenda a todas las causas.
- Los que adoptan una sistemtica dualista o pluralista, dicen que la exclusin del injusto
se debe a una diversidad de pensamientos jurdicos, basndose en la idea del inters
preponderante, llevando un hecho tpico a uno justificado. Lo antijurdico es lo
jurdicamente prohibido y lo que el derecho prohbe es siempre el ataque a los bienes
jurdicos; antijurdica es la conducta que realiza lo prohibido; no podremos pensar en
una conducta antijurdica cuando ella no realiza lo prohibido sea porque no constituye un
ataque al bien jurdico, sea porque el ataque que constituye est permitido.

k Causas de justificacin por el riesgo permitido - La generalidad de conductas

desenvueltas por los hombres, ocasionan un riesgo, sea creando o aumentando el
peligro de vivir en sociedad. Esta teora ha sido considerada para descartar alguno de
los diferentes elementos que componen al delito. En algunos casos excluye el tipo
delictivo, ya que acciones con riesgo (como el trfico automotor) si cumplen con los
dispositivos legales, estn autorizadas de una forma general. En otros, hay causas de
justificacin en las que se autoriza la concrecin de un tipo penal corriendo un riesgo.
Bajo el ttulo de causas de justificacin derivadas del riesgo permitido:
- El consentimiento presunto, pueden afectarse bienes jurdicos de otro en la creencia
presunta de su consentimiento;
- La salvaguarda de intereses legtimos, se pueden difundir hechos deshonrosos pese a
que no est excluida la posibilidad de que sean ciertos.
2. CAUSAS DE JUSTIFICACIN PARTICULAR - Las ms frecuentes en la prctica:

Legitima defensa. Estado de necesidad por colisin de intereses. Estado de

necesidad por colisin de deberes. El consentimiento. Ejercicio de un derecho, autoridad o
cargo.
A- Legtima defensa

es objetiva

Es la reaccin necesaria contra una agresin injusta, actual y no provocada. Es la ms

antigua causa de impunidad conocida.
Fundamento - Su fundamento reside en la injusticia de la agresin del titular del bien
sacrificado. Es un derecho de defensa individual y de ratificacin del orden jurdico como
tal: el derecho no necesita ceder ante lo ilcito. La naturaleza subsidiaria de la
legtima defensa, es la que solo puede ser legitima cuando no es posible apelar al auxilio
de los rganos o medios establecidos jurdicamente.
Bienes defendibles - Todos los bienes jurdicos que son objeto de derechos subjetivos,
pueden ser defendidos cuando son ilegtimamente atacados, y la repulsa violenta
aparece necesaria y proporcionada, y todo el bien jurdico puede ser legtimamente
defendido, si esa defensa se ejerce con moderacin que haga razonable el medio
empleado, con relacin al ataque y a la calidad del bien defendido. Cualquier bien
jurdico puede ser defendido incluso con la muerte del agresor si no hay otro
medio para salvarlo. La defensa de los bienes del Estado est excluida de la defensa
necesaria prevista por los cdigos penales, salvo que se trate de bienes individuales.
En la doctrina actual se tiende a restringir la posibilidad de legtima defensa en los casos
en que sta conducira a la lesin de bienes del agresor de mayor importancia que los
bienes a defender, es decir en casos de extrema desproporcin, y cuando el ataque
procede de sujetos a quienes no puede atribuirse personalmente el hecho por ser
inimputables. En estos casos debera el agredido limitarse a rehuir la agresin.
Clases de legtima defensa La legtima defensa puede ser de: (art. 34, inc. 6 y 7, C.P.)
- La propia persona; - De sus derechos.
Defensa propia - Existe legtima defensa cuando, el que en defensa de su persona o
de sus derechos, empleando un medio racionalmente necesario para impedir o repeler
una agresin ilegtima y sin que medie provocacin suficiente de su parte, le ocasiona
un perjuicio a la persona o derechos del agresor.
Requisitos - Segn nuestro C.P. en su art. 34 inc. 6: No son punibles: El que obrare en
defensa propia o de sus derechos, siempre que concurrieren las siguientes
circunstancias: a) agresin ilegtima; Ataque actual o inminente
b necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla;

c falta de provocacin suficiente por parte del que se defiende.

Se entender que concurren estas circunstancias respecto de aqul que durante la
noche rechazare el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su
casa, o departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el dao
ocasionado al agresor.
- La agresin: es un ataque contra personas o cosas; consiste en hechos, palabras, o
advertencias de repetir un dao ya comenzado. La amenaza procede de un ser humano.
La consumacin de la lesin impedira la defensa. Slo la agresin antijurdica de una
persona a los bienes de otra, posibilitan la legtima defensa, la cual est excluida cuando
la agresin se mantiene dentro del riesgo permitido. Excepcin, cuando el ataque est
justificado, equivale a una agresin sin derecho que el agredido no est obligado a
soportar, llevndolo a una defensa necesaria.
- El medio defensivo: la ley establece un criterio amplio, debiendo tenerse en cuenta la
edad, el sexo, la contextura fsica, y dems caractersticas de las que se pueda inferir la
racionalidad de la conducta defensiva. Faltara la necesidad de la defensa concreta,
cuando el sujeto pueda utilizar un medio menos lesivo. El medio defensivo debe ser
oportuno, para evitar una agresin inminente o para repeler la agresin actual.
- El aspecto subjetivo: se debe saber que es objeto de un ataque y que se defiende de
una agresin ilegtima. Debe existir ese conocimiento de las circunstancias objetivas que
fundamentan la accin y la intencin de defenderse.
- La falta de provocacin suficiente : consiste en que el agredido no cause
conscientemente la agresin. Los autores sostienen que la provocacin dolosa lleva a la
responsabilidad plena y la culposa por imprudencia a una responsabilidad minorada
Legtima defensa privilegiada - La ley prev casos en los cuales por razones de tiempo y
lugar existe una agresin ilegtima. Constituye una presuncin iuris tantum ya que si el
escalamiento, fractura o la resistencia no presentaron la situacin de peligro personal
para el morador no concurre la justificante. El privilegio existe si se produce el
escalamiento o fractura del recinto habitado en hogares en horas nocturnas. Constituye
una agresin ilegtima aunque no se haya concretado en un acometimiento.
- Encontrar a un extrao en su hogar , requiere sorprender a un sujeto en la propia casa,
puede ser de da o de noche, pero la prerrogativa existe siempre que haya resistencia
por parte del intruso.
Defensa de terceros - Hay legtima defensa de la persona o de derechos de otro, si
ste es objeto de una agresin ilegtima y el autor emplea un medio racionalmente
necesario para impedirla o repelerla, siempre que el agredido no haya provocado
suficiente la agresin, o que no haya participado en ella el tercero defensor. JAKOBS
considera el auxilio necesario relacionado a la defensa de terceros en los casos en que
est excluida la justificacin contra la voluntad del agredido. Ej.: cuando el agredido no
quiere la muerte del agresor en un simple ataque a bienes patrimoniales, cuando quiere
realizar la defensa de propia mano, etc. Es una justificacin para el actuar de una
persona que interviene en defensa de otra, aunque esta haya provocado
suficientemente, la exigencia es que el defensor no haya intervenido en ella ni como
coautor, cmplice o instigador. Si no hay datos para suponer una voluntad contraria se
supone que el agredido quiere ser defendido dentro de los lmites de lo necesario.
Legtima defensa putativa - sta existe cuando el sujeto cree errneamente que
concurren los presupuestos de la legtima defensa. Cuando el error versa, en modo
inculpable de la falsa apreciacin de una agresin injusta tambin excluira la punibilidad
pero por una causa de inculpabilidad.
- Defensa putativa, el error recae sobre todos los elementos de la defensa;

- Exceso putativo en la legtima defensa, el error recae sobre la necesidad de la defensa.

Al ser un error se lo trata al estudiar la responsabilidad.
B- El estado de necesidad

Para JESCKECK, es un estado de peligro actual para intereses legtimos que slo
puede ser conjurado mediante la lesin de los intereses legtimos de otro.
Segn SOLER, el estado de necesidad es una situacin de peligro para un bien
jurdico, que slo puede salvarse mediante la violacin de otro bien jurdico. Este bien
debe ser de mayor valor que el sacrificado.
Fundamento y clases
- Teora de la equidad, el autor en caso de coaccin irresistible no puede ser determinado
legalmente a actuar conforme al derecho. El hecho realizado en estado de necesidad no
deba ser castigado por razones de equidad;
- Teora de la exencin, el ordenamiento jurdico retira en cierto modo sus mandatos y
prohibiciones y deja la decisin a la conciencia de cada uno.
- Teora de la colisin, se parte de la diferencia valorativa de los bienes jurdicos.
- GOLDSCHMIDT, desarrolla una idea diferenciada admitida hoy con base a la
contraposicin existente entre:
a Estado de necesidad justificante , cuando se afecta un inters objetivamente menor al
que se salva;
b Estado de necesidad exculpante , si el valor relativo de los bienes es igual o, el que se
afecta es de mayor valor, ser disculpada si no le es exigible al agente que soporte esa
lesin. Este estado de necesidad nace de la idea de la anormal motivacin subjetiva del
agente, cuando el autor se encuentra en un peligro para un bien personalsimo suyo o
de un allegado, con prescindencia de la ponderacin cuantitativa de los bienes en
conflicto.
- ZAFFARONI, a partir de nuestro C.P. fija su posicin:
a La fuerza fsica irresistible slo puede ser vis absoluta (art.34, inc.2 del C.P.);
b No se limita a la amenaza humana, all puede haber vis compulsiva, coaccin, estado de
necesidad exculpante (art.34, inc.2 2 parte, del C.P.);
c No observa ningn obstculo para que la coaccin constituya un supuesto de necesidad
justificante cuando el mal amenazado sea ingerir al causado;
d Rechaza la inculpabilidad supralegal, dado que la necesidad exculpante est
reconocida en el inc. 2 del art. 34 del C.P.
- SOLER, ante el ejemplo clsico del conflicto entre dos vidas, subjetiviza la solucin
considerando que este es el punto que permitir resolver si nos hallamos o no ante una
justificante, adoptando el criterio del hombre medio (ni hroe ni perseguido); establece
que la vida propia es un bien mayor que la ajena y slo desde el enfoque de terceros
ellas pueden ser iguales.
Estado de necesidad exculpante

Requisitos - El C.P. en su art. 34 inc.3 dispone: No son punibles: El que causare un

mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extrao. De all surgen los requisitos:
a Inminencia del mal para el que obra o para un tercero;
b Imposibilidad de evitar el mal por otros medios;
c Que el mal que se causa sea menor que el que se trata de evitar;

d Que el autor sea extrao al mal mayor inminente;

e Que el autor no est obligado a soportarlo.
- Sujeto activo: el que se encuentra en esa situacin de necesidad;
- Mal: es el dao o lesin a un inters individual o social de otro, es el hecho descrito en la
figura delictiva. Se requiere que sea actual, prximo a suceder
- La valoracin de los bienes debe provenir del derecho y no de criterios individuales .
Debe existir la imposibilidad de evitar el mal por otros medios. El sujeto debe haber
tenido la posibilidad de elegir entre dos o ms medios para alejar el peligro y su decisin
debe recaer sobre el menos gravoso. El sujeto que obra necesitado debe haber sido
extrao a la amenaza de dao, no lo debe haber provocado. El que obra no debe estar
legalmente obligado a soportar el mal. El deber de afrontar el riesgo debe ser impuesto
jurdicamente (ej.: policas, bomberos, etc.), o nacer de un contrato (ej.: baeros,
tripulantes de barcos o aviones, etc.).
El conflicto de bienes iguales - Cuando los intereses en conflicto poseen una igualdad
del valor relativo de los bienes, especialmente la vida, se hace imposible determinar cul
es el de mayor valor. ROXIN, ante el derecho toda vida humana tiene el mismo
rango. Tampoco considera admisible la ponderacin de acuerdo al nmero de
vidas. Analiza supuestos como el de comunidad en peligro, ej.: caso de
montaeros que unidos por una cuerda uno cae al vaco, y el otro corta la cuerda
para no precipitarse tambin.
C- Colisin de deberes - Es un caso particular del estado de necesidad. Se da cuando
alguien slo puede cumplir un deber jurdico de su incumbencia a costa de otro que le
corresponde igualmente, siendo as que la vulneracin del deber que infringe constituye
una accin y omisin amenazada con pena. JESCHECK distingue tres grupos:
a Cuando un deber de accin puede entrar en colisin con un deber de omisin .
Ejemplo: el mdico que rompe el secreto profesional (deber de omisin), para
prevenir a otros del peligro de contagio (deber de accin);
b Cuando existen dos deberes de accin de modo que solo se puede cumplir uno .
Ejemplo: el mdico, en relacin con dos heridos graves ingresados simultneamente
en la clnica, solo puede conectar a uno de ellos a la nica maquina existente y dejar
que el otro muera;
c Cuando varios deberes de omisin colisionan, no permitiendo al sujeto ninguna
posibilidad de actuar. Ejemplo: un conductor que circula por la autopista en sentido
opuesto al que corresponde al carril, el cual no puede realizar ninguna maniobra, se
permite dar vuelta con cuidado.
Quien concreta un tipo delictivo al cumplir con un deber legal est cubierto por la
justificante y el art. 1071 del C.C. establece que el cumplimiento de una obligacin
legal no puede constituir como ilcito ningn acto. No basta que una ley imponga el
deber para que el hecho quede justificado sino que debe tener fuerza revocatoria
respecto de la que castiga el acto. El conflicto existe entre dos obligaciones legales:
- Una ley prohibitiva general (tipo delictivo);
- Una ley imperativa especial de igual o superior jerarqua constitucional (art. 31 C.N.).
Casos de cumplimiento de un deber jurdico:
- La obligacin del testigo de decir la verdad aunque desacredita a otro;
- La obligacin de denunciar ciertas enfermedades a los que ejercen el arte de curar; - La
obligacin de no revelar el secreto profesional, justifica la abstencin de prestar
declaracin, etc.

D- El ejercicio de un derecho.

Autoridad. Cargo El C.P. en su art. 34 inc.4 establece: No son punibles El que

obrare en el legtimo ejercicio de su derecho, autoridad o cargo.
El ejercicio legtimo de un derecho - Consiste en realizar las acciones autorizadas por
la ley. Ello surge del principio general de no contradiccin del derecho. Cuando se desee
derogar algn deber o derecho previamente establecido por otra norma, habr que
manifestarlo expresamente entre las disposiciones derogatorias. En esta justificante se
acta en el mbito de libertad, dentro de lo autorizado por el orden jurdico. La ley no
ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal al que contrare los fines
que aquella tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los lmites impuestos por la
buena fe, la moral y las buenas costumbres. De la legitimidad del ejercicio, resulta una
doble limitacin: de contenido y de forma. Superando esos lmites nos encontramos en
un:
Exceso: por razn del contenido, cuando se lesiona un derecho de otro como
consecuencia de realizar actos que van ms all de lo autorizado de acuerdo al caso
concreto;
Abuso del derecho: en razn del objeto, cuando se lo ejerce con un fin distinto del
autorizado por el derecho o cuando se usan medios distintos a las autorizados por la ley.
Existen las defensas mecnicas como ejercicio legtimo de un derecho, consisten en la
colocacin de dispositivos mecnicos o elctricos (ej.: alambres electrificados). Esta
conducta no puede incluirse dentro de la justificante ya que llegara a una defensa
mayor en ausencia del titular que encontrndose ste presente, constituyendo un abuso.
Si las defensas cumplen los requisitos de ser notorias e inertes (ej.: trozos de vidrios,
alambre de pas, etc.). Ha sido considerado como ejercicio de un derecho por la
jurisprudencia: los poderes de correccin paterna y las lesiones o muerte en materia de
deportes y en tratamiento mdico - quirrgico. Como regla general, este justificante solo
alcanza al acto formalmente punible cuya ejecucin va insita en ese ejercicio. Esta
justificacin no es incompatible con la punibilidad de otros hechos resultantes del acto
de ejercicio del derecho.
El ejercicio legtimo de una autoridad - Es la potestad que posee una persona sobre
otra en virtud de una disposicin legal. Se desenvuelve en el mbito privado de las
relaciones familiares, implicando la facultad de educacin y correccin de ambos
padres, tutores o curadores, respecto de sus hijos menores no emancipados. El educar
e instituir a los hijos, va ms all que el mnimo que sera exigible por la ley, siempre
dentro de los lmites: la moderacin (objetivos) y el animus corrigendi (subjetivo). Los
maestros o profesores no poseen una facultad correctiva, pero dentro del derecho
disciplinario propio de su institucin podrn restringir en cierta medida la libertad del
alumno.
El ejercicio legtimo de un cargo - El C.P. no distingue su naturaleza, por lo que se habla
de cualquier tipo de cargo con tal que la actuacin se encuentre dentro del marco de su
competencia. Es opinin dominante que el cargo cuyo ejercicio legtimo es justificante,
debe ser pblico. Es legtimo cuando el agente obra dentro y segn las formalidades
prescriptas por la ley, y se realiza conforme al deber. Los magistrados, los funcionarios, los
policas, ejercen un cargo y los hechos tpicos que realizan resultan justificados por el
ejercicio legtimo de aqul. (Obra en virtud de un poder de imperio o supremaca
jerrquica atento a que detenta un cargo pblico. )
E- Naturaleza de la obediencia debida

Cul es la naturaleza jurdica de la obediencia debida? Obligacin jurdica del

inferior de obedecer al superior.

El C.P. en su art. 34 inc.5 dispone: No son punibles:El que obrare en virtud de

obediencia de vida. (Delito en cumplimiento de un deber:Es el cumplimiento de una
orden dada de acuerdo al derecho, dentro de una relacin de sujecin pblica). Consiste
en la funcin de posibilitar que, el superior jerrquico pueda delegar en su inferior la
ejecucin de rdenes que emita, sin involucrarlo en la responsabilidad que pueda
resultar del contenido de la orden cuya ejecucin ha puesto a su cargo. Su tratamiento
difiere si se trata de una orden legtima o de una ilegtima por ser de carcter delictuoso.
Los requisitos son:
a
b
c
d

Debe existir una relacin jerrquica de naturaleza pblica;

La obediencia debe provenir de una orden formalmente legtima;
Esa orden debe ser substancialmente ilegtima;
El agente debe conocer que la orden es formalmente correcta y substancialmente
ilegtima;
e No debe tener la posibilidad de examinar la legitimidad del contenido. Esa legitimidad
exige que el orden satisfaga las siguientes condiciones:
Que entre el que emite la orden y su destinatario medie una vinculacin jurdica de
naturaleza pblica que autorice al primero a expedirla;
Que la orden llene las formalidades legalmente exigidas para el caso de que se
trata. Si el subordinado ejecuta una orden que es substancialmente ilegal pero
formalmente legal, y no tiene derecho de examinar su contenido intrnseco, solamente el
mandante ser sujeto de la imputacin. La doctrina alemana propone una distincin
entre competencia: concreta, el derecho no le concede a nadie la competencia para
dictar una orden antijurdica, y abstracta, es suficiente que el acto ordenado pertenezca
a los que comnmente puede dictar el superior.
Naturaleza jurdica - Se han formulado diversas posturas, mencionndolas brevemente
tenemos:
a Si la orden es legtima, se considera una especie de justificacin, por ejercicio
legtimo del cargo. Si es de cometer un hecho delictuoso, no obligado, no se justifica el
hecho, pero se puede excluir la culpabilidad por error;
b Si la orden es ilegtima y el subordinado no tiene la facultad de inspeccin, justifica
su hecho por cumplimiento de la ley. Si tiene derecho de examinarla, y cree que es
legtima, es inculpable por error;
c Si lo ordenado es legtimo se considera una causa de justificacin, sea cumplimiento
de un deber o legtimo ejercicio de su derecho, autoridad o cargo y, si es ilegitima en s
misma, es un error invencible del subordinado excluyendo la culpabilidad;
d Cuando el subordinado debe cumplir la orden sin examen, y la accin se desplaza
hacia el superior que imparti la orden;
e Si la obediencia es debida, quien cumple la orden, cumple con un deber derivado de
su cargo. El superior jerrquico es un autor medito de la lesin que produce la orden.
Los efectos:
Si se considera una causa de justificacin, no hay delito ni para el superior que
ordena ni para el subordinado que ejecuta;

Si se excluye la culpabilidad, el anlisis de la responsabilidad debe realizarse a cada

sujeto de la relacin en particular.
F - El consentimiento del ofendido - Los tipos penales redactan conductas que se
llevan a cabo contra la voluntad de quien las padece, pero, si ste admite los efectos
que sobre sus derechos se producen, no se configurara el tipo.
Si no hay inters por parte del sujeto pasivo, no hay conflicto de intereses, motivo
principal de las causas de justificacin. Se dice que aparece como causa de
exclusin de la tipicidad, all donde su presencia enerva o hace irrelevante la lesin o
puesta en peligro del bien jurdico, y como causa de justificacin all, donde subsistiendo
dicha lesin, recae, sin embargo, sobre un bien del que el titular puede disponer y
dispone efectivamente a favor del autor. El consentimiento de la vctima se presenta
cuando, el sujeto pasivo acepta que el autor realice conductas que de otra manera
constituiran delitos. La doctrina alemana distingue dos grupos:
- Si desaparece toda lesividad de la conducta, acuerdo, se excluye la tipicidad;
- Si la lesividad no desaparece, consentimiento, se discute si se excluye al tipo o si se
trata de una causa de justificacin.
Para que el consentimiento sea eficaz, debe otorgarse libremente, teniendo la capacidad
natural de discernimiento, sin vicios de la voluntad (engao, error, amenaza, violencia);
pudiendo ser expreso o presunto. Y que ste sea anterior o coincida con el tiempo de la
accin.
El consentimiento debe ser reconocible externamente, el autor debe haber actuado con
conocimiento del consentimiento y apoyado en ste. El consentimiento presunto, si la
accin del facultativo fuere precisa para salvar el bien, consideramos que concurre un
estado de necesidad. Se supone que el titular del derecho, de no estar inconsciente,
hubiere consentido. Ej.: un mdico debe practicar una operacin a un paciente que se
encuentra inconsciente, no pudiendo ste consentirlo.
El tratamiento mdico quirrgico. La muerte y las lesiones en las prcticas
deportivas.
- En el tratamiento mdico quirrgico, el fin debe ser el mejoramiento de la salud del que
consiente o de un tercero sea que este propsito se logre o no. En los casos de
intervenciones correctamente efectuadas pero con resultado negativo, la finalidad del
mdico excluir el dolo directo, pero en las intervenciones de alto riesgo, no siempre
podr descartarse el dolo eventual o la culpa. Si las intervenciones no son necesarias,
como las intervenciones estticas, es indispensable el consentimiento del afectado y
justifican el hecho aunque sus resultados no sean los pretendidos.
- La muerte y las lesiones en las prcticas deportivas, pueden ser impunes si se realizan
en la prctica de un deporte autorizado, dentro de los reglamentos respectivos, con el
consentimiento del interesado y en oportunidad de la justa deportiva.
Los resultados lesivos a consecuencia de deportes autorizados que llevan en s mismos
un riesgo considerable como: boxeo, rugby, automovilismo; quitan el carcter delictuoso
del hecho.
En caso de muerte o lesiones ocasionadas durante estos encuentros en violacin de las
disposiciones vigentes, la responsabilidad no surge nicamente para el autor del hecho,
sino que puede abarcar a los organizadores del evento y a los funcionarios encargados
de la vigilancia.
El delito deportivo es un grupo de infracciones especficas que tutelan el deporte
mismo como: Ley 20.655/74 de Fomento y desarrollo del deporte, considera delito al
soborno, al suministro de estupefacientes o estimulantes, etc. que intervengan en

pruebas deportivas; Ley 24.192/93 de Violencia en espectculos deportivos; Ley

24.819/97 sobre antidoping. Otras causas de justificacin
- El aborto profesional impune admite como causas: la necesidad, la eugenesia y el
sentimiento de afecto de la mujer. Nuestro C.P. contiene los requisitos tpicos para
justificar la conducta en el art. 86, prr. 2, inc. 1 y 2.
- Delitos contra el honor, encontramos el art.111, en el cual el acusado de injurias slo
podr probar la verdad de la imputacin en los casos siguientes: inc.1, si la imputacin
hubiere tenido por objeto defender o garantizar un inters pblico actual. Sobre el
inters acusador protegido por el art.110.
- La intimidad del domicilio, cede ante la situacin del que penetra en un domicilio ajeno
para evitar un mal grave a s mismo, a los moradores o a un tercero, ni al que lo
hiciera para cumplir un deber de humanidad o prestar auxilio a la justicia (art.152 del
C.P.).
G - El exceso en las causas de justificacin

En el exceso de limites de la justificacin (art 35 cp)el autor no aprecia

correctamente la situacin de necesidad a fin de mantenerse dentro de los
limites legales , en virtud de :conducta culposa / mala intencion de su parte

Al realizar una conducta justificada, puede suceder que el autor traspase los lmites
permitidos por la ley y la necesidad (art.35 C.P.). El fundamento de punir el exceso
radica en condicionar la reaccin, impidiendo la injusticia de una accin desmedida por
parte del afectado. Subjetivamente el exceso tiene un contenido culposo.
Simultneamente la doctrina considera que posee igualmente un contenido doloso.
Debe diferenciarse: Exceso (como un delito culposo) y Abuso (como un delito doloso).
El exceso presupone que el autor obre dentro de la justificante respectiva y su conducta
vaya ms all de lo permitido. El autor no tendr pena por ausencia de culpabilidad,
cuando la culpa provenga del error esencial e inculpable (caso de las eximentes
putativas) o cuando la perturbacin del nimo se origine en la amenaza de sufrir un mal
grave inminente.
El exceso en el estado de necesidad resulta de la produccin de un mal que no es el
menor entre los posibles, para evitar el mal mayor.
En el cumplimiento de la ley, el ejercicio legtimo de un derecho, autoridad o cargo, el
exceso surge de haber sobrepasado los lmites fijados por la ley.
En la legtima defensa, nos encontramos en exceso cuando persiste la accin de
defensa a pesar de que el peligro ya ha pasado; cuando los medios no son racionales
respecto a la agresin o cuando ha mediado provocacin suficiente por parte del que se
defiende. Llamados estos dos ltimos excesos en los medios y exceso en la causa
respectivamente.
Leccin 13: La culpabilidad 1- La culpabilidad y su desarrollo histrico. Contenido de reproche:
exigibilidad, motivabilidad. La crisis del libre arbitrio o libertad de voluntad. Propuestas superadoras.
Preventivismo. Funcionalismo. 2- Consideracin de la categora intermedia responsabilidad por el hecho.
3- Capacidad de culpabilidad. Imputabilidad. Formula del C.P. argentino. A) Presupuestos biolgicos: a)
madurez mental; b) salud mental. Consideracin de las personalidades psicopticas; c) conciencia. B)
Efectos psicolgicos-axiolgicos-normativos: a) capacidad de comprensin de la criminalidad; b)
posibilidad de direccin de la conducta. Momento de estimacin. Actio libera in causa. 4- Exclusin de la
culpabilidad. a) error de prohibicin. Clases. Teora del dolo y de la culpabilidad. Consecuencias
sistemticas; b) coaccin y miedo insuperable.

1. LA CULPABILIDAD Y SU DESARROLLO HISTRICO

En la actualidad el vocablo culpabilidad admite dos acepciones:

a Con el significado de una garanta individual, se habla del principio de culpabilidad,
ubicado dentro de un conjunto de postulados que se traducen en condiciones necesarias
tanto para la atribucin de responsabilidad penal como para la imposicin del la pena. El
principio nulla poena sine culpa(no hay pena si culpa), que presupone que el hombre
goza de libre albedro y de la conciencia que le permiten elegir valorativamente , ha
adquirido categora constitucional en el art.19 C.N.
Esto introduce al delincuente en la categora de persona, cuya responsabilidad jurdica
no descansa en la sola naturaleza lesiva de su comportamiento (responsabilidad por el
resultado), sino en su actitud espiritual al portarse de esa manera (responsabilidad por
la culpabilidad). Las ms importantes consecuencias de este principio son:
- La responsabilidad por el hecho propio, nunca por conductas de terceros;
- La responsabilidad penal de acto;
- La responsabilidad penal subjetiva, que exige que el sujeto sea imputable y tenga la
posibilidad y la aptitud de conocer que con su comportamiento contraria la norma.
b En otra acepcin se referida a la culpabilidad como categora o elemento del delito,
concebida como la actitud anmica jurdicamente reprochable del autor respecto de la
consumacin de un hecho penalmente tpico y antijurdico (concepcin normativa), o
bien como un puro juicio de reproche al autor (concepcin finalista).
Contenido de reproche: exigibilidad, motivabilidad - Se habla de culpabilidad
material, que en este sentido, culpabilidad o atribuibilidad individual es la capacidad de
motivacin normal del autor frente a las normas, determina social e histricamente lo
exigible al hombre normal atendiendo a sus circunstancias psquicas o situacionales.
La crisis del libre arbitrio o libertad de voluntad - Se ha considerado como
fundamento de la atribucin de la culpabilidad, el poder individual de actuar de otro
modo, lo que ha sido reprochado por basarse en presupuestos indemostrables, como el
libre albedro individual.
Propuestas superadoras. Preventivismo. Funcionalismo - Desde una concepcin
preventiva de la pena, el fundamento de la culpabilidad se basa en la necesidad de la
pena, que existe ante los sujetos normales. Es ms garantista ubicar el fundamento en
una decisin mixta, en la que inciden consideraciones preventivas, de intervencin
mnima y garantsticas. Una sntesis entre estas consideraciones explicara la progresiva
ampliacin de las eximentes en los casos de inimputabilidad e inexigibilidad.
2

CONSIDERACIN DE LA CATEGORA INTERMEDIA responsabilidad por el

hecho MAURACH propuso desdoblar la base general de valoracin del autor en dos
grados:
a Responsabilidad por el hecho, que formula un juicio de desvalor al sujeto, en
cuanto miembro de la comunidad, y a la que se reconducen las causas de exculpacin
que operan cuando la conducta es perdonable a todos.
b Culpabilidad, que formula el reproche personal y a la que se reconducen las causas
de inimputabilidad y el error de prohibicin.
ROXIN considera que la culpabilidad no puede legitimar una retribucin, no es suficiente
para fundamentar la imposicin de una pena, pues slo se castiga una culpabilidad

cuando por razones preventivas generales y especiales, es necesario hacer responsable

al autor culpable.
BACIGALUPO distingue dos subcategoras en el tema de la responsabilidad:
a Responsabilidad por el hecho, que es la categora intermedia entre ilcito y
culpabilidad, a la que se reconducen los supuestos de estado de necesidad disculpante,
miedo insuperable y exceso en una causa de justificacin para excluir la desaprobacin
jurdico-penal.
b Culpabilidad, que es la categora a la que se reconducen la imputabilidad (capacidad
de motivacin) y el error de prohibicin.
3 CAPACIDAD DE CULPABILIDAD. IMPUTABILIDAD Dos son las condiciones de la
culpabilidad:
a Infraccin personal de una norma primaria penal, permite imputar la antijuridicidad
penal a su autor:
- Capacidad personal de evitar la conducta objetivamente desvalorada;
- Posibilidad de conocimiento de la antijuridicidad.
b Responsabilidad penal del sujeto: para imponerle una pena al autor es necesario
que aparezca como un sujeto idneo para responder penalmente.
El acceso a la norma debe darse en condiciones de normalidad motivacional, que puede
excluirse por causas de inimputabilidad, en funcin de la idoneidad del autor por sus
condiciones psquicas normales, y de exigibilidad, por su actuacin en una situacin
motivacional normal. Si el sujeto acta bajo una anormalidad psquica, faltar su
responsabilidad penal y una de las condiciones de la culpabilidad. El concepto de
normalidad depender de una decisin normativa. La inimputabilidad excluye la
responsabilidad penal, por lo que la ley prev medidas de seguridad para los
inimputables.
Formula del Cdigo Penal argentino El C.P. en su art.34 inc. 1, determina la
imputabilidad con base en un mtodo mixto, biolgico-psicolgico, pues para eximir de
responsabilidad penal exige:
a La presencia de un presupuesto biolgico;
b El efecto psicolgico de inimputabilidad.
A- Presupuestos biolgicos

a Madurez mental - Menores, estos han de ser objeto de medidas educativas no penales,
sino preventivas. El fundamento es doble: se basa en la suposicin de que antes de
cierta edad no concurre la imputabilidad. Se funda en la idea poltico criminal de que es
ms adecuado un tratamiento educativo especifico que el puro castigo. Segn la ley
22.803 art.
1, la madurez mental se alcanza a los diecisis aos de edad.
b Salud mental - El sujeto activo goza de salud mental si no est afectado de una
insuficiencia de sus facultades mentales o una alteracin morbosa de las mismas, y
comprende la criminalidad del acto y posibilidad de direccin de las acciones.
- Insuficiencia de sus facultades mentales, comprensiva de deficiencias mentales y
oligofrenias que han impedido el desarrollo de aquellas (imbecilidad, debilidad mental);
- Alteraciones morbosas de las facultades mentales , se hace referencia a las
enfermedades mentales que trastornan las facultades ya desarrolladas. Es preciso que
la alteracin en s misma sea patolgica. Lo ser cuando consista en una enfermedad,

afeccin o dolencia mental que importe un deterioro mental sumamente marcado y una
desintegracin de la personalidad del sujeto. Puede tratarse de un trastorno mental
transitorio. Consideracin de las personalidades psicopticas El trastorno psicoptico
viene clasificado como un patrn general de desprecio y violacin de los derechos de los
dems, que se presenta desde la edad de quince aos:
- Fracaso para adaptarse a las normas sociales en lo que respecta al comportamiento
legal; Deshonestidad, mentir repetidamente;
- Impulsividad o incapacidad para planificar el futuro. Irresponsabilidad;
- Irritabilidad y agresividad. Falta de remordimientos, indiferencia;
- Despreocupacin imprudente por su seguridad o la de los dems. Para que se pueda
establecer este diagnostico el sujeto debe tener al menos dieciocho aos.
Es susceptible de subsumirse en la eximente de responsabilidad criminal de alteracin
morbosa de las facultades mentales y constituir un potencial causa de inimputabilidad,
cuando al incidir sobre el efecto psicolgico de inimputabilidad, impida comprender la
criminalidad del acto o dirigir las acciones.
c) Conciencia - El C.P. contempla como eximente de responsabilidad penal al estado de
inconciencia, que puede funcionar como causa excluyente de la accin (requiere
privacin total de la conciencia) o como causa de inimputabilidad (se requiere una
intensa perturbacin de ella). La conciencia, consiste en el claro o ntido conocimiento
de los acontecimientos internos y externos de nuestra vida psquica. La afectacin de la
conciencia opera como eximente de responsabilidad cuando es accidental o fortuita,
porque el sujeto llega a ese estado sin intencin ni culpa.
Las hiptesis de inimputabilidad por intenso trastorno de la conciencia, aun de carcter
transitorio, son:
Patolgicas, embriaguez patolgica (siempre que sea total e involuntaria);
intoxicaron patolgica; los estados crepusculares con base histrica, epilptica o
esquizofrnica.
Fisiolgicas, intoxicacin total y no patolgica por ingestin de bebidas alcohlicas o
drogas; mandato pos-hipntico; estado de somnolencia, en que el sujeto se encuentra
entre dormido y despierto; estados afectivos en su grado ms profundo.
El estado de inconciencia no debe ser imputable o atribuible al sujeto activo, pues quien
maliciosamente se autoincapacita para lesionar a otro ser humano, podra argumentar,
as las cosas, que no debe responder, pues en el momento del hecho no era imputable.
B- Efectos psicolgico-axiolgico-normativos:
a Capacidad de comprensin de la criminalidad, la imposibilidad de comprender la
criminalidad del acto, no ha de ser total; si la norma primaria no puede ser recibida por
su destinatario faltar toda posibilidad de ser motivado por la norma. La imposibilidad de
comprender la criminalidad del acto, slo se dar ante aquel que a causa de
alteraciones morbosas de las facultades mentales, o por su estado de inconciencia,
tenga alguna posibilidad de entrar en contacto intelectual con la norma penal primaria.
..
b Posibilidad de direccin de la conducta, la imposibilidad de dirigir las acciones,
poder actuar de otro modo, presupone admitir la libertad de voluntad en el autor.
Momento de la estimacin Cuando el C.P. en el art. 34, hace referencia a la expresin
en el momento del hecho, hace referencia al momento en que considera realizada la
conducta tpica.

En el caso ilcito penal que sin pluralidad de actos, se prolonga en el tiempo, desde
que comienza la ejecucin hasta que se produce el resultado consumativo. Ej.: desde
que se dispara un arma hasta que muere la victima semanas despus;
Supuestos de actividad plural que se prolongan en el tiempo. Ej.: delitos compuestos
de varios actos, complejos, permanentes, de mera actividad, tentados, continuados. El
tiempo de la comisin del ilcito penal tiene trascendencia en el caso de sucesin de
leyes a efectos de la retroactividad o irretroactividad.
INIMPUTABILIDAD: Para que pueda decirse que el sujeto es inimputable (es decir, que carece
de capacidad para ser penalmente responsable) se exige:
1 Ausencia de alguno de los elementos que componen el presupuesto biolgico:
a Insuficiencia de sus facultades mentales o
b Alteraciones morbosas de sus facultades mentales o
c Estado de inconciencia (que la conciencia est de alguna forma alterada, pero que no sea
eliminada debido a que si esto ocurre no puede decirse que hubo accin).
2 Pero ello no es suficiente, sino que adems se requiere que la ausencia del presupuesto
biolgico incida sobre el presupuesto psicolgico, de manera que, que le impida al sujeto, en
el momento del hecho, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones.

Para precisar el momento de la comisin del delito, se han sugerido las siguientes
soluciones:
a Teora de la actividad (el momento es el de la accin u omisin);
b Teora del resultado (el momento es el de la produccin del resultado);
c Teora mixta (el momento se prolonga desde el inicio de la accin hasta que se produzca

el resultado);
d Teora de la valoracin jurdica o diferenciadora (decidir conforme al sentido, fin y funcin

de cada institucin). Parece ms adecuado en funcin de su sentido y finalidad, fijar

como tiempo de la accin, aquel momento que resulte ms justo en virtud de la finalidad
material del principio de culpabilidad segn los supuestos que se puedan plantear.
Actio libera in causa - Se excluir la causa de inimputabilidad cuando el propio sujeto
activo se haya provocado intencional o imprudentemente una perturbacin mental
transitoria para cometer el hecho concretamente realizado, o cuando hubiera previsto o
debido prever su comisin//. q naturaleza es la cuestin q se plantea la actio libera in
causa? omisin propia
4. EXCLUSIN DE LA CULPABILIDAD
Para KNUT AMELUNG, cabe distinguir entre:
a Causas que al excluir la culpabilidad, excluyen asimismo la peligrosidad y por lo
tanto la aplicacin de medidas de seguridad;
b Causas que solo excluyen la culpabilidad . El hecho exculpado slo es eximido de
castigo por no ser reprochable, pero al no resultar excluida su ilicitud, subsiste el
derecho de la vctima al resarcimiento del dao.
Error de prohibicin.
Clases - Quien acta tpicamente debe conocer la situacin tpica y saber que est
prohibido, es decir, que el sujeto tenga la posibilidad de conocimiento de la
antijuridicidad del hecho. Cuando falta tal posibilidad se habla de un error de prohibicin,
que ser vencible o invencible segn haya podido o no evitarse con mayor cuidado.
Existe el error de prohibicin:
- Directo, que recae sobre la propia existencia de la prohibicin;

- Indirecto, que recae sobre la existencia o los lmites de una causa de justificacin;
- Invencible, que impide la infraccin de la norma primaria penal, y con ello, se excluye la
primera condicin de la culpabilidad, determinndose la impunidad;
- Vencible, falta de cuidado del sujeto al no haber advertido la antijuridicidad,
determinndose una atenuacin de la responsabilidad criminal.
Teora del dolo y de la culpabilidad. Consecuencias sistemticas
a Teora del dolo: concibe al dolo como dolos malus en la culpabilidad. Trata
unificadamente el conocimiento del hecho y el conocimiento de la antijuridicidad. Se
produce una solucin idntica cuando se trata de un error de tipo o de un error de
prohibicin. Plantea una diferencia entre el error vencible y el error invencible, en ambos
se excluye el dolo, pero en el supuesto del error invencible, queda totalmente excluida la
responsabilidad criminal.
b Teora de la culpabilidad: diferencia claramente el dolo del conocimiento de la
antijuridicidad. Distincin entre el error de tipo, que afecta al dolo ubicado en el tipo
subjetivo, y el error de prohibicin, asentado en la culpabilidad.
Teora estricta de la culpabilidad, seguida por el finalismo . Si se trata de un error de
prohibicin invencible no hay culpabilidad; si se trata de un error de prohibicin vencible,
se sanciona el delito doloso atenuado.
Teora restringida de la culpabilidad, al error sobre los presupuestos fcticos de las
causas de justificacin, lo considera como un error de tipo, que no afecta a la
culpabilidad.
Coaccin y miedo insuperable - La admisibilidad de la coaccin generada en
situaciones naturales, permite incluir en aquella categora el conflicto de bienes de igual
valor (vida por vida). El sujeto coacto debe ser ajeno al mal evitado (grave e inminente)
y no tratarse de un peligro que aqul tenga obligacin legal de soportar.
Miedo insuperable, prev la situacin de quien sufre la incidencia de un factor externo
que le provoca temor, basado en un mal real o imaginario, que debe ser insuperable, es
decir, que no deje otra posibilidad de actuar. El criterio del supuesto de miedo
insuperable se basa en lo que pueda resistir un hombre medio en esas circunstancias.
Coaccin (vis compulsiva) y miedo insuperable: Art. 34 inc. 2 2do. supuesto del CP. Se requiere -para que
una persona pueda ser considerada culpable- que haya tenido acceso a la norma penal en condiciones de
normalidad motivacional. Los de anormalidad motivacional deben considerarse en forma particular,
dndose la posibilidad de excluir la culpabilidad por causa de inculpabilidad o por inexigibilidad de una
conducta alternativa conforme a derecho. El mencionado artculo menciona la posibilidad de excluir a los
sujetos que obraren violentados por amenazas de sufrir un mal grave e inminente.
El autor que obra coaccionado, a pesar de obrar antijurdicamente, no es objeto de reproche debido a que
no se le poda exigir una conducta alternativa.
El trmino amenazas ha sido interpretado de diversas formas: a) se sostiene que hace referencia al
anuncio verbal o escrito de provocacin de un mal, proveniente de otros sujetos; b) se sostiene tambin
que queda incluido el uso de violencia fsica actual que vence la resistencia (aunque sin ser fsicamente
irresistible); c) se sostiene que pueden incluirse las amenazas de sufrir males que no provengan de una
persona, siempre y cuando no encuadren en estado de necesidad.
Esta ltima postura permite incluir la colisin de bienes de igual jerarqua (el tpico ejemplo de los
nufragos que pugnan por apoderarse de la tabla que les permitir slo a uno de ellos conservar su vida
y evitar morir ahogado, causando la muerte del otro Tabla de Carneades-). El sujeto no debe tener la
obligacin de soportar el mal, que debe ser grave e inminente y ajeno a su persona.

Unidad N 17: Teora del

error

17.1.Evolucin de la teora del error. 17.2. El error de tipo. 17.2.1. El error

sobre las circunstancias del tipo objetivo. El error sobre los elementos

Error in persona. Error sobre

el

nexo

atenuante.

agravante

El problemtica

en nuestro causas de just

justificacin. Consecuencias.
Teora estric delito putativo.
Nocin.

descriptivos del tipo. Error in objeto.

ausal.
Aberratio ictus.
dolus
generalis. El error sobre una
circunstancia
error sobre los elementos normativos del tipo y normas penales en blanco.
Caractersticas del error. Consecuencias del error de tipo. Teora del dolo.
Teora de la culpabilidad. 17.3. La derecho.
17.4. El error de prohibicin. Nocin.
Caractersticas del error.
Consecuencias del error de prohibicin. Teora del dolo. Teora de la
culpabilidad. 17.5. El error sobre las ificacin. La legtima
defensa putativa. Error sobre la existencia de una causa de
justificacin. El
error sobre los lmites de una causa de justificacin. El error sobre los
presupuestos fcticos de una
causa de ta de la culpabilidad.
Teora
restringida
de
la
culpabilidad. 17.6. El

Evolucin:
PRIMER MOMENTO HISTORICO

PRIMER MOMENTO HISTORICO

DIVIDE ERROR EN

DIVIDE ERROR EN

ERROR DE
HECHO

ERROR DE
DERECHO

ERROR DE
HECHO

ERROR DE DERECHO
EXTRAPENAL

ERROR DE
DERECHO

EXCUSABA

NO EXCUSABA

EXCUSABA

EXCUSABA

NO EXCUSABA

MOMENTO ACTUAL DE LA TEORIA DEL ERROR

DIVIDE ERROR EN
ERROR DE TIPO

ERROR DE PROHIBICION

EXCLUYE EL DOLO

ELIMINA LA CULPABILIDAD RECAE SOBRE LA

CONCIENCIA DE LA ANTIJURIDICIDAD

El error de tipo.
El error sobre las circunstancias del tipo objetivo - Error sobre los elementos descriptivos del tipo
:El dolo debe abarcar todos los elementos del tipo sistemtico. Constatada tal circunstancia podemos
afirmar que el sujeto actu en forma dolosa. La otra cara de la moneda es el desconocimiento o el falso
conocimiento (ignorancia), es decir tcnicamente- el error o ignorancia de hecho no imputable segn
nuestro art. 34 inc. 1 del CP-. Constatada esta circunstancia podemos afirmar que el autor obr en error,
es decir sin comprender la criminalidad del acto (hecho y elementos constitutivos).
El conocimiento que se requiere para poder afirmar que el sujeto obr dolosamente debe ser efectiva,
real, verdadero, y debe abarcar los elementos descriptivos, normativos o valorativos del tipo.
Ejemplo: Juan tom un celular del escritorio de Marta, creyendo verdaderamente que era el suyo y se lo
guardo en el bolsillo del pantaln. Marta observ que este sujeto haba tomado su celular y se lo haba
llevado. Ante este hecho hizo dio aviso a la polica del lugar, y Juan fue detenido con el celular mientras
sala del estacionamiento con su auto. Juan saba lo que estaba haciendo, es ms sabe que hurtar es un
delito conminado con pena de prisin, pero actu en el convencimiento de que era su celular el que
llevaba en su bolsillo y no el de Marta.
El anlisis de vencibilidad o invencibilidad del error debe formularse en cada caso.
Error in objeto y error in persona: este tipo de error recae sobre elementos accidentales del tipo, y por
ende, carecen de importancia o no poseen la entidad suficiente para suprimir el dolo .
Es decir, que un sujeto haya querido estafar a Hctor, logrando en realidad estafar a Miguel o que haya
querido robar la billetera de Marcos, cuando en realidad se trataba de la de Marcela, carece de relevancia
a los fines de analizar si obr dolosamente. Si Miguel al intentar matar a Mirta, mata a Josefina,
confundiendo la vctima, ello no constituye un elemento de eficacia a los fines de excluir el tipo subjetivo,
ya que la norma prohibe matar a otro, y tanto Josefina como Mirta son otro. Miguel quiso matar a otro y
mato a otro, razn por la cual, la estructura dolosa de la conducta se mantiene intacta.

Error sobre el nexo causal: al igual que los anteriores supuestos, los errores sobre el nexo causal
carecen de importancia o no poseen la entidad suficiente para suprimir el dolo. Se trata por lo general de
errores de clculo del autor, y por ende, puros accidentes o fallas en la planificacin o puesta en marcha
de la conducta dolosa.
Aberratio ictus (error en el golpe): en este supuesto el autor prev un determinado curso causal que en
su desarrollo vara.
Dolus generalis: en este tipo de casos el autor se propone lograr un resultado, que en definitiva logra por
un acto que no era el previsto a tales fines.
Por ejemplo: Juan quiere matar a Pedro, y con ese objeto le efecta un disparo que impacta en una zona
vital de su cuerpo. Juan creyendo haber logrado as la muerte de Pedro, entierra su cuerpo. Luego, los
resultados periciales demuestran que Pedro haba muerto por asfixia y no producto del disparo de Juan.
En estos casos, se razona que existe un dolo general de matar que estuvo presente en todo momento,
razn por la cual, no interesa si Pedro muri por el disparo o por asfixia.
El error de tipo y sus modalidades: Teniendo en cuenta que el tipo es un tipo complejo (objetivosubjetivo), y que el dolo es uno de los elementos del tipo subjetivo, el nico error que elimina el dolo es el
error de tipo.
El dolo tambin puede ser excluido por un conocimiento deficiente o una deficiencia en el conocimiento,
ya sea que sta recaiga sobre los elementos fcticos, descriptivos o normativos del tipo objetivo.
Esto desdibuja la antigua tradicin que sealaba que el error tipo no puede tener una raz de derecho (en
efecto no necesariamente el llamado error de derecho coincide con el error de prohibicin, y el error
de tipo con el error de hecho). Modalidades.
(1) Puede recaer sobre una elemento bsico del tipo (ejemplo: creo estar transcribiendo prrafos de un
autor sin citarlo correspondientemente -violacin a la ley de propiedad intelectual-, sin advertir que la
publicacin de la cual extraigo los conceptos de mi autora) o sobre una circunstancia agravante o
atenuante)
(2). En este ltimo caso: Juan mata a Carla, sin conocer que esta persona es en realidad su hija. En este
caso slo se excluira -en virtud del error- la agravante o el tipo especial previsto para estos supuestos, no
as la figura bsica, en este caso el homicidio (error accidental).
Caractersticas del error Consecuencias - Esencial e invencible: para que el error de tipo excluya el
dolo y la culpa ste debe ser esencial e invencible. El error esencial pero vencible, tiene como efecto
eliminar el dolo, no obstante, deja subsistente la culpa, cuando la conducta se encuentra prevista de
manera culposa.
Para poder afirmar que el autor no pudo vencer el error se utilizan parmetros de medicin objetivos de
conducta, por ejemplo, el de una persona cuidadosa y diligente puesta en las mismas circunstancias que
rodearon al autor. El anlisis es realizado en cada caso particular por el juez que debe valorar la conducta
y las circunstancias del hecho concreto.
Error sobre elementos normativos (valoraciones jurdicas, culturales o cientficas) y normas
penales en blanco: estos tambin son considerados errores de tipo. Pueden ser considerados tambin
error de tipo los que recaen sobre elementos normativos jurdicos -que no adelantan una valoracin sobre
la antijuridicidad- y que remiten a normas extrapenales (ley penal en blanco). Recordemos que en estos
casos en donde por una cuestin necesaria de tcnica legislativa el tipo recurre o remite a otras normas
para lograr completitud.
Esta complementacin poda darse con leyes del mismo nivel o con otra norma jurdica emanada de
distinta instancias legislativa, por ejemplo un decreto del Poder Ejecutivo (ley penal en blanco en sentido
estricto).
Este tema est relacionado con el tratado anteriormente sobre el concepto "error de derecho", en donde
se distingua entre ste (error de derecho) y error de derecho extrapenal, no excusando el primero, y s el
segundo (equivalente a un error de hecho).
Por error de derecho extrapenal se entendi a aqul que recaa sobre una ley de cuyo conocimiento
dependa la conciencia de lesionar el derecho ajeno. Ms claramente, el que incida sobre una ley,
reglamento o precepto jurdico de cualquier naturaleza pero no penal, cuando nicamente mediante su
conocimiento puede el autor comprender el acto objeto de la imputacin y actuar dolosamente. Este tipo
de error se plantea generalmente con leyes que reglamentan los denominados delitos de ndole penal
econmico. Un ejemplo local es dado por la Ley 24.769 que trata los denominados delitos tributarios. En
ella se incluyen los tipos de evasin de tributos nacionales y provinciales. Para determinar qu tipos de
tributos si estamos frentes a tributos nacionales o provinciales debemos recurrir a otra ley, y a su vez para
conocer cmo se tributan esos impuestos, a otra ley o reglamento, etc., y as sucesivamente.
Error de prohibicin.
Nocin: Ejemplo: Mnica, turista europea, trajo entre sus pertenencias 200 gramos de marihuana, a los
fines de autoabastecerse en su estada, debido a que realmente disfrutaba fumando esa hierba. En su
pas esa conducta se encuentra permitida. Mnica fue detenida dos das despus de su llegada a

nuestro pas- en un restaurante mientras disfrutaba fumando marihuana en la sobremesa. Mnica saba
perfectamente lo que estaba haciendo, y se podra decir que era experta en el armado del cigarrillo de
marihuana, pero no estaba al tanto de la prohibicin local. Mnica no saba que el consumo de
estupefacientes era considerado un delito en nuestro pas.
Al igual que en el error de tipo, la vencibilidad o invencibilidad del error se analiza en cada caso en
particular. El error de prohibicin se define entonces como el saber o poder saber que la conducta se
encuentra prohibida (conocimiento o posibilidad de conocimiento de la antijuridicidad).

Tanto la teora del dolo como la de la culpabilidad intentan explicar cmo incide el error ya sea de tipo
como de prohibicin- en el anlisis que se realiza de la conducta del autor mediante la sistemtica que
proporciona la teora del delito.
La teora del dolo coincide histrica y sistemticamente con las teoras que ubican el dolo (dolo malo:
saber y querer, y adems, conocer que lo querido y sabido se encuentra prohibido -conocimiento de la
antijuridicidad), en el segmento de la culpabilidad. En consecuencia los casos de error eran analizados
exclusivamente en ese segmento, y de existir un error inexcusable, ya fuese de tipo o de prohibicin, se
eliminaba ese elemento subjetivo -dolo-. Si el error era vencible se eliminaba el dolo pero subsista la
culpa, bsicamente porque el autor poda salir de su error, y en consecuencia haba sido descuidado o
negligente. Por supuesto, deba existir el respectivo tipo culposo que abarcara esa conducta, caso
contrario, el autor era inculpable.
En un segundo momento histrico surge la teora de la culpabilidad. La llamada teora de la culpabilidad
defendida en su momento enrgicamente por HANS WELZEL, permiti salir de este dilema. Mediante su
teora final de la accin l radic el dolo en el ilcito, y, a su vez, erradic de l (es decir, del dolo) el
conocimiento de la antijuridicidad, constituyendo ste slo un componente de la culpabilidad. As fue
posible que el error de prohibicin no impidiera la punibilidad - especialmente en caso de ausencia de tipo
imprudente- y que, al mismo tiempo, permitiera la exclusin de la pena, en caso de que el error fuera
absolutamente invencible (inevitable). La respuesta final de si el autor debe ser penado o no, depende an
de la calificacin del error como evitable o inevitable. Si el error es evitable (imputable al autor) subsiste la
punibilidad (segn una medida en cualquier caso a discutir); si es inevitable elimina la culpabilidad y, con
ello, la pena [].

En consecuencia al encontrarse separados el dolo del conocimiento de la antijuridicidad (divisin del dolo
malo), deba darse un tratamiento distinto a las distintas situaciones de error. Cuando exista error de
prohibicin inevitable o invencible (que se analizaba en el segmento de la culpabilidad), la conducta no
dejaba de ser dolosa debido a que el dolo ya haba sido analizado en el segmento correspondiente el tipo
(subjetivo), pero se exclua la culpabilidad, es decir el autor era inculpable. En ese caso de ser evitable se
atenuaba la culpabilidad (era menor el reproche que se formulaba al agente), ya fuese un tipo culposo o
doloso. Es decir, la conducta mantiene su carcter doloso o culposo (que fue analizado en el tipo
complejo), pero en forma atenuada o disminuida.
El error sobre las causas de justificacin: .
Anlisis de las diversas posturas y sus consecuencias en la teora del delito - Consecuencias: La
distincin entre error de tipo y de prohibicin no es puramente sistemtica, sino que tiene gran
trascendencia para resolver el problema del tratamiento que merece el error sobre los presupuestos
objetivos de las causas de justificacin, es decir, las causas de justificacin putativas.
En estos casos, el sujeto cree que concurre algn presupuesto fctico justificante; cree saber de la
agresin ilegtima a que lo estara sometiendo otro sujeto, cuando en realidad nadie lo est atacando.
De todos modos, los errores sobre las justificantes no se circunscriben slo a esta hiptesis. Puede que el
agente acte tpicamente en la ilusin (bajo influencia de un error) de valorar su obrar como:
1
Una causa de justificacin que el derecho no reconoce. El autor conoce la realidad, pero su dficit
radica en la existencia de la norma permisiva. Cree permitido lo prohibido (Cree que la muerte a solicitud
de la vctima est autorizada; o que se puede quedar con la cortadora de csped que le prest el vecino
porque ste ltimo le debe $ 500). Es el error sobre la existencia de una causa de justificacin (El error
sobre la existencia de una causa de justificacin).
2
Dentro de los extremos permisivos de una causal existente -error en los lmites-(lesiona creyendo
que su accin forma parte del derecho de detencin). Se trata del supuesto de error que padece quien se
excede respecto de los lmites en los que est legitimado para actuar tpicamente. El agente cree estar
actuando lcitamente cuando en verdad va ms all de lo permitido, excediendo los lmites de la
necesidad (El error sobre los lmites de una causa de justificacin ).
3
Respuesta a un contexto objetivo que, de haber concurrido efectivamente, lo hubiese justificado.
Ejemplo: lesiona en defensa putativa a un supuesto agresor, o sacrifica un bien juzgando
equivocadamente la existencia de un mal grave e inminente (El error sobre los presupuestos fcticos
de una causa de justificacin).
La teora estricta de la culpabilidad - El error sobre los presupuestos objetivos de la justificacin fue el
centro de debate entre la teora estricta y limitada de la culpabilidad. Si como lo entenda el finalismo, el
contenido del dolo se restringe a la voluntad de realizar el tipo objetivo, un error sobre cualquier elemento
que corresponda a una causa de justificacin tena que conducir a los efectos del error de prohibicin. El
autor ya no tendra aqu un error sobre lo que hace, sino sobre si lo que hace est prohibido o no.
La suposicin errnea de que concurre una causal de justificacin constituye un error de prohibicin.
Quien lesiona a otro porque se imagina agredido por l (legtima defensa putativa), o porque cree
admisible herirlo con el fin de detenerlo (error sobre los lmites del derecho de detencin), o porque piensa
que se puede corregir corporalmente al que injuria (suposicin errnea de una causal de justificacin no
reconocida por el orden jurdico), comete en todos los casos una lesin corporal dolosa (sabe que est
lesionando), en la creencia de estar autorizado a ello. No obra en desconocimiento del tipo, sino, en error
de prohibicin.
Esta teora sostiene que deben tratarse como error de prohibicin, tanto aquellas hiptesis en que el
sujeto admite errneamente la existencia de una causa de justificacin que la ley realmente no admite, o
va ms all de los lmites permitidos por sta, como aquellas en las que el sujeto cree equivocadamente
que se dan los presupuestos objetivos de una causa de justificacin.
As, si se considera que el error sobre los presupuestos objetivos de las causas de justificacin en ningn
caso afecta el dolo tpico, dejando intacto el tipo de injusto del delito en cuestin, cabra reaccionar en
legtima defensa; el partcipe respondera por complicidad del hecho doloso de quien se defiende
putativamente; y en caso de que no se consumara el propsito de matar o lesionar, cabra apreciar
tentativa del respectivo tipo doloso.
Resumiendo, sta teora razona del siguiente modo: Si las causas de justificacin son permisos otorgados
por el legislador para realizar hechos tpicos, el error sobre cualquier aspecto de la existencia del permiso
debera ser tratado del mismo modo que los errores sobre la existencia de la prohibicin.
Consecuencias sistemticas de la teora estricta de la culpabilidad: Cualquier error sobre una causa
de justificacin (al ser error de prohibicin), si es invencible excluye la culpabilidad, mientras si es
vencible, la conducta seguir siendo dolosa (el dolo qued fijado en el tipo), en tanto existir un menor
reproche culpabilstico que ser merituado al momento de imponer la pena. Recordemos que el
conocimiento de la prohibicin es un elemento de la culpabilidad.
La teora limitada de la culpabilidad - Esta teora se denomina limitada porque limita los errores sobre
las causas de justificacin que deben ser tratados como errores de prohibicin.

Para sta concepcin, es necesario diferenciar los supuestos sobre la existencia o lmites de las causas
de justificacin de aquellos que se refieren a los presupuestos objetivos de las mismas, y otorgarles un
tratamiento diferenciado.
El error sobre la existencia o lmites de una causa de justificacin debe ser tratado como error de
prohibicin (coincidiendo con la teora estricta de la culpabilidad), por lo que sus consecuencias coinciden
en su totalidad con la teora estricta de la culpabilidad.
Explica lvarez que, as como la existencia de los presupuestos objetivos de una causa de justificacin
desconocidos para el agente compensa o excluye el desvalor de resultado (quiero matar a otro sin
voluntad de defenderme, desconociendo que me est agrediendo ilegtimamente, lo que otorga un
derecho a reaccionar en legtima defensa), la sola voluntad justificante, sin contencin objetiva (ausencia
de presupuestos objetivos) suprime, o al menos disminuye, el desvalor de accin, originando una
respuesta culposa si sta se encuentra prevista (quiero matar a otro con voluntad de defenderme,
desconociendo que no me est agrediendo ilegtimamente, lo que no me otorga un derecho a reaccionar
en legtima defensa).
De no existir el correspondiente tipo culposo correspondera la impunidad, y la consecuencia de que se
juzgue insoportable esa consecuencia respecto al que mata a otro sin que en la realidad concurra una
causa de justificacin, no sera mayor que la que resultara de sancionar al autor que acta con fidelidad
a los principios del derecho con la pena del delito doloso. En estos casos se quiere matar en legtima
defensa, algo que el derecho permite, y no simplemente matar; y por ello se razona que subjetivamente el
autor acta con fidelidad al derecho.
As se expresa la teora limitada de la culpabilidad, la que anloga el tratamiento entre los errores de tipo y
de tipo de permisin, pues, quien reacciona impulsivamente frente a lo que supone una agresin ilegtima
y lesiona o mata, ha examinado con descuido la situacin, como quien obra ignorando las exigencias del
tipo de forma evitable.
lvarez sostiene que sta solucin es la poltico criminalmente correcta, pues es injusto condenar a
alguien como infractor doloso cuando sus representaciones se corresponden con las normas jurdicas.
Cuando alguien realiza una accin de defensa porque errneamente se cree atacado, no se le puede
increpar una falsa actitud de respeto del derecho, sino a lo sumo, un descuido; y por ello, no merece ms
que una pena por culpa, an cuando la defensa errnea sea una lesin corporal o una muerte dolosa.
El autor conoce y quiere los elementos del tipo objetivo (dolo), y un error sobre algn elemento del tipo
objetivo conduce al tipo culposo; en las causas de justificacin el autor debe conocer y querer los
elementos estructurales de las mismas (sus presupuestos objetivos), por lo que un error sobre ellos debe
ser tratado como un error de tipo.
Consecuencias sistemticas de la teora limitada de la culpabilidad: El error sobre los presupuestos
objetivos de la causa de justificacin (agresin ilegtima en la legtima defensa, situacin de necesidad en
el estado de necesidad), debe ser tratado como error de tipo. Por lo tanto, en caso de vencibilidad
conduce al respectivo tipo imprudente si el mismo se encuentra previsto en la ley, caso contrario (como ya
lo advertimos), la conducta es impune.
Argumentos a favor de esta teora:
1
En el error sobre los presupuestos objetivos de las causas de justificacin el sujeto quiere algo que la
ley permite (aunque objetivamente la situacin no exista), y por ello es fiel al derecho; algo que no sucede
cuando el sujeto yerra sobre la existencia o los lmites de una causa de justificacin, porque en este caso
quiere algo que la ley prohbe, aunque l cree que est permitido.
2
Se produce una analoga entre el error sobre los presupuestos objetivos y el error de tipo, pues en
ambos casos el error se debe a una apreciacin errnea de la situacin fctica.
En ambos casos se da una imprudencia de hecho: Quien dispara contra alguien que lo cree agresor,
comete el mismo error que el cazador que dispara contra una persona creyndola una presa.
3
El argumento sobre la consecuencia jurdica : Aunque en el error sobre los presupuestos de las
causas de justificacin el hecho sigue siendo doloso, conviene que sea tratado con la pena del delito
imprudente, basndose en consideraciones de justicia material que permite una correccin a la rgida
concepcin de la teora estricta de la culpabilidad.
Muoz Conde advierte que contra la teora limitada de la culpabilidad que remite a la consecuencia
jurdica del error de tipo (cuando se yerra sobre presupuestos objetivos de las causas de justificacin), se
pueden tambin formular objeciones que se centran en que se castiga un hecho doloso con la pena de
delito imprudente. Es decir, presenta los mismos problemas que la teora del dolo. La persona que dispara
en la oscuridad contra quien considera errneamente su agresor acta dolosamente, sabe que puede
matarla y quiere matarla, y en ste sentido, acta dolosamente. Castigarla con la pena prevista para el
delito imprudente (en caso de que el error sea vencible), es negar que en este caso exista dolo.
Pero lo ms grave no es esto, sostiene Muoz Conde, sino que se niega la posibilidad de legtima defensa
(esta s real) a las vctimas de las acciones realizadas en situacin de justificacin putativa, con lo que se
produce una indeseable desproteccin de personas que no tienen porque soportar los errores ajenos por

fundados que sean. As, si la invencibilidad del error convierte a la legtima defensa putativa en legtima
defensa real y, por tanto, en causa de justificacin, se est negando a la vctima de la accin realizada en
situacin de justificacin putativa la posibilidad de defenderse legtimamente.
De lo que se trata es de si el error sobre los presupuestos de las causas de justificacin puede convertir
en lcitas esas actuaciones. La nica forma de impedirlo, enfatiza Muoz Conde, es considerar que el
error sobre los presupuestos de las causas de justificacin no puede tratarse sistemticamente en el
mbito del tipo de injusto, como error de tipo, sino, en el mbito de la culpabilidad, como error de
prohibicin.
Ello adems posibilita un tratamiento conjunto de todos los errores posibles sobre las causas de
justificacin, bien sea sobre sus lmites, su existencia, o sobre sus presupuestos, y ello es as, puesto que
en todos los casos existe una creencia errnea de estar obrando lcitamente.
Finalmente, se seala que tipicidad y antijuridicidad desempean funciones dogmtica y poltico criminal
distintas: La tipicidad cumple una funcin selectiva de los comportamientos penalmente relevantes,
ejerciendo al mismo tiempo una funcin motivadora y de garanta para los ciudadanos. La antijuridicidad,
en cambio, sirve para comprobar si el comportamiento calificado de tpico puede ser excepcionalmente
autorizado ante la presencia de normas permisivas (causas de justificacin). La tipicidad selecciona y
delimita los comportamientos penalmente relevantes que luego sern valorados en el plano de la
antijuridicidad desde el punto de vista de su contrariedad o conformidad con el ordenamiento jurdico.
La teora de los elementos negativos del tipo - A los mismos resultados que la teora limitada de la
culpabilidad conduce la teora de los elementos negativos del tipo y su consecuencia: El tipo total de
injusto. Ello es as, atento a que el dolo no slo se integrara con datos positivos que fundamenten el
injusto, sino tambin con pautas negativas, y por ello, se exige del autor el conocimiento de los
presupuestos objetivos de una causa de justificacin. La suposicin errnea de una causa de justificacin
permanece como hecho doloso, mantenindose la funcin de llamada del tipo.
De esta forma, tipo y antijuridicidad quedan comprendidos en un concepto de tipo que contiene elementos
positivos y elementos negativos: una conducta ser tpica, si se adecua a la descripcin realizada por la
ley penal, y si no se encuentra comprendida en una causa de justificacin.
Esta postura razona que el tipo penal de homicidio debera leerse del siguiente modo: Se aplicar
reclusin o prisin de 8 a 25 aos, al que matare a otro; salvo que se obrare en defensa propia o
amenazado de sufrir un mal grave e inminente.
El delito putativo (-y el error de prohibicin al revs-) - Con casos en el autor considera su hacer
(correctamente reconocido en sus caractersticas materiales), errneamente como antijurdico. El autor
cree errneamente que un hecho permitido est prohibido. Ejemplo: Una mujer estima antijurdicas las
acciones homosexuales entre mujeres. Naturalmente, la creencia no puede generar la antijuridicidad
requerida objetivamente ya que si as fuese, se estaran violando principios constitucionales como el de
legalidad (Art. 18), y el de reserva (Art. 19).
El delito putativo no es solamente la realizacin de una conducta no prevista en un tipo penal (creyendo lo
contrario), sino tambin la conducta tpica justificada (no obstante la creencia del autor de que su
conducta es ilcita), coincidente con la justificacin prevista por el orden jurdico. As, quien quiere
defenderse creyendo que el orden jurdico no justifica en esos casos, acta en una causa de justificacin
putativa que no puede ser castigada porque subjetiva (quiere defenderse) y objetivamente (la causa de
justificacin existe) nos encontramos frente a una justificante.
Diferente es el caso en el que el agente quiere agredir sin conocer que se dan los presupuestos objetivos
de la causa de justificacin, ya que en estos casos existe un error en el aspecto subjetivo de la
justificacin: no quiere defenderse, sino agredir. ste es el error de antijuridicidad al revs.
Unidad Temtica N4: FORMAS AMPLIADAS DE RESPONSABILIDAD Leccin 14: Etapas de
realizacin
del
1- El iter criminis. Etapas internas y externas: ideacin, deliberacin, decisin,
agotamiento.
Concepto y consecuencias. 2- La tentativa. Fundamentos de su
delito
objetivo.
Comienzo
de ejecucin. Distincin con los actos preparatorios; B) Aspecto
preparacin,
subjetivo: anlisis. Consideracin del dolo eventual. 3- El desistimiento voluntario.
consumacin,
Naturaleza y fundamento de la eximicin de pena. El arrepentimiento activo.
punicin. A) Aspecto
Tentativa acabada e inacabada; el delito frustrado. Delitos
os en el curso ejecutivo (tentativa acabada). 4- La pena de la tentativa. 5- Tentativa
idnea o delito - Delito putativo y delito
consumad
experimental.
imposible. Anlisis de
su constitucionalidad.
6

1. EL ITER CRIMINIS - Se denomina iter criminis al camino que recorre un sujeto para
la realizacin de un delito. Comienza en una faz interna (propia del individuo); y culmina

con el agotamiento de su pretensin delictiva. Se torna imprescindible su anlisis a fin

de establecer cules de estas etapas pueden caer en la rbita del ius puniendi.
Existen dos perspectivas:
a Teoras subjetivas, cuando se manifieste de alguna manera una voluntad criminal,
acentuando la punibilidad en el propsito de cometer un delito;
b Teoras objetivas, slo admiten la actividad represiva estatal cuando se ha producido
un dao efectivo o haya existido un peligro real e inminente de dao para el bien
jurdico. Entre estos extremos se ubica, la teora de la impresin, considera peligrosa la
conducta que produce la impresin en la comunidad de una agresin al derecho.
Este camino consta de dos etapas: internas y externas. La faz interna comienza
generalmente con una idea, un pensamiento, una planificacin o proyeccin, etc. Todos
estos elementos que pasan por la cabeza del sujeto son impunes si no trascienden
esta su esfera interna. Cuando esos elementos trascienden su mente nos
encontrarnos con las etapas externas, y aqu se analizan los actos que
indiscutiblemente demuestran que el sujeto puso en marcha ese plan delictivo. Estas se
van desarrollando hasta concretar el hecho que luego ser punible, descartndose los
actos que no expresen o representes claramente esa voluntad criminal a desplegarse. A
contrario sensu no habra tentativa si la consumacin no se ha producido por
desistimiento voluntario del mismo. La doctrina escinde al iter criminis en dos partes:
a Parte impune, comprende: -Fases internas del sujeto (ideacin, deliberacin o
reflexin sobre la idea y decisin);
-Fases externas, los llamados actos preparatorios(preparacin del delito a
travs de actos no peligrosos para el bien. )( No son punibles. A no ser que sean
punibles como hecho autnomo) del delito.
b Parte punible, comprende los actos demostrativos de intencin criminosa o productores
de peligro. Tambin comprende los actos de consumacin delictiva, y el agotamiento del
delito.
Es en el lmite de ambos tramos del iter criminis donde surgen las diferencias y donde
tiene gravitacin la perspectiva de la que se parta.
2. LA TENTATIVA

Fundamento de su punicin - Para establecer el fundamento poltico de la punibilidad

ser necesario partir del criterio legal que determina el lmite jurdico de lo punible
ubicado en el art. 19 de la C.N. Son punibles aquellas conductas que lesionan
efectivamente, las que causan perjuicio. Ser necesario que la accin importe un
verdadero y prximo peligro concreto para un bien, para ser castigable. Estas acciones
constituyen los actos de tentativa. En adhesin a la tesis objetiva, el art. 42 del C.P.
conceptualiza la tentativa.
Aspecto objetivo - El comienzo de ejecucin es el elemento objetivo que seala la
frontera entre lo que es punible y lo que no puede serlo.
Se han elaborado algunas teoras y generalizaciones respecto de lograr una frmula
precisa de delimitacin en la actualidad sin olvidar la dependencia objetiva de la
tentativa con las figuras perfectas que obligan a referir su anlisis en cada caso en
particular. Entre ellas se destacan las siguientes:
a Teora de la univocidad, de FRANCESCO CARRARA, defini a la tentativa como
cualquier acto externo unvocamente conducente, por su naturaleza, a un evento
criminoso y dirigido al mismo por el agente con explcita voluntad. La intencin del
autor debe quedar revelada por el significado del acto objetivamente analizado.

b Teora formal objetiva, entiende que slo puede hablarse de un comienzo de

ejecucin cuando se empieza a ejecutar el ncleo del tipo y el acto pueda subsumirse
aunque parcialmente bajo el tipo del delito querido por el autor como parte de la accin.
c Teora subjetiva objetiva, entiende que hay comienzo de la accin cuando el autor
realice actos que por su conexin y sentido demuestren de una manera unvoca que el
autor ha puesto en obra su finalidad delictiva.
d Teora individual objetiva, determina el comienzo de ejecucin segn la
representacin del autor, segn su plan, y la cercana de la accin con la lesin del bien
jurdico.
Aspecto subjetivo - La frmula empleada por el art. 42 del C.P. El que con el fin de
cometer un delito determinado comienza su ejecucin, pero no lo consuma por
circunstancias ajenas a su voluntad, sufrir las penas determinadas en el artculo 44,
requiere por parte del autor el fin de cometer un delito determinado, descartando la
posibilidad de tentativa culposa. Se descarta la tentativa por dolo eventual. Slo el dolo
directo tiene cabida en la frmula empleada en el C.P.
Falta de consumacin - La interrupcin involuntaria del proceso ejecutivo del delito,
antes que se haya producido la consumacin. Toda causa o circunstancia ajena a la
voluntad del autor, que se le presente a ste como obstculo impeditivo del logro de su
finalidad criminal. Son ajenas a la voluntad del autor todas aquellas circunstancias que lo
obliguen a abandonar la ejecucin, sean estas objetivas (ser descubierto, disparo de
alarma, resistencia de la victima), o subjetivas (error de clculo, la impotencia). La
circunstancia impeditiva debe ser sobrevenida. De manera que el bien haya sido puesto
en un peligro real.
3. EL DESTINATARIO VOLUNTARIO

Naturaleza y fundamento de la eximicin de la pena - El art. 43 del C.P. establece: El

autor de tentativa no estar sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente del delito.
El autor podr desistir voluntariamente del delito tentado hasta que se produzca la
consumacin, o antes, si se produjera una circunstancia impeditiva de aqulla.
Requiere de la decisin no coacta u obligada del autor, de no consumar el delito, es
decir, de abandonar la idea de ejecutarlo pese a la posibilidad real y aun existente de
llevarlo a cabo.
No se considera desistimiento el aplazamiento para mejor oportunidad del plan delictivo,
ya que debe desistir de cometer el delito y no solo de su ocasin.
Los casos de tentativa acabada, en los que el autor ya ha realizado todo lo necesario
para que el resultado delictivo se produzca y luego se arrepiente, antes de haber sido
descubierto. Si la falta de consumacin es consecuencia de circunstancias ajenas a la
voluntad de este, estaremos en presencia del llamado delito frustrado, en el cual el delito
est subjetivamente consumado. El efecto de impunidad del desistimiento voluntario es
personal e intransitivo, causa personal de exclusin de pena, excusa absolutoria.
4. LA PENA DE LA TENTATIVA - La falta de consumacin determina una disminucin
del contenido criminoso del hecho que va a tener reflejo en una consecuente reduccin
obligatoria de la pena. Dicha reduccin est establecida en el art. 44 C.P. que ha dado
lugar a varias interpretaciones doctrinarias.
Autores como SOLER, han entendido que debe establecerse la pena mediante un
procedimiento hipottico por el cual el juez debe determinar, en abstracto, la pena
que hubiese correspondido. Una vez efectuada esa operacin mental, debe fijar la pena
que corresponde a la tentativa, disminuyendo un tercio, como mnimo, o una mitad,
como mximo... equivalente al mximo de la pena menos un tercio, y el mnimo posible,
igual a la mitad del mnimo legal.

Otros autores, como NUEZ, sostienen que la escala penal correspondiente a la

tentativa, estara fijada entre el mnimo de la pena del delito disminuida en un tercio y el
mximo disminuido en la mitad. La crtica ms gravosa que se le ha hecho a esta
postura, por cuanto el delito castigado con pena divisible tendra una pena mayor que el
castigado con pena perpetua. As, la pena perpetua, segn el art. 44, ser de 15 a 20
aos de reclusin o de 10 a 15 de prisin, ahora si la pena es divisible de 8 a 25 aos
(como el homicidio simple), la pena de la tentativa de este seria de 4 a 16 aos.
Delitos consumados en el proceso ejecutivo - PREVISIN LEGAL ART. 43 CP - El autor de
tentativa no estar sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente del delito. En estos supuestos el
legislador opt por eximir de pena al autor de una tentativa cuando abandona (contenido subjetivo: debe
ser voluntario) su conducta. Debe existir comienzo de ejecucin debido a que el cdigo indica que es el
autor de tentativa el que puede desistir, y para que exista tentativa obviamente- debe haberse iniciado la
conducta criminosa. La decisin de desistir debe ser libre.
Debe subsistir la posibilidad real de lograr el objetivo. Desiste no slo el que abandona la conducta en
marcha, sino tambin el que interfiere en el curso ya iniciado, impidiendo que se logre el resultado.
No es considerado desistimiento voluntario el que realiza el autor ante la seguridad del autor de no poder
lograr su objetivo. Desiste por ejemplo quien retira el plato con alimentos envenados del que estaba por
alimentarse su vctima. Como puede verse, en casos de tentativa acabada se requiere que el autor
realice una conducta positiva para que el resultado no se produzca y as obtener el beneficio de la
eximicin de pena.
En el ejemplo, se requiere -a los fines de que sea aplicable el beneficio- que el arrepentido no haya sido
descubierto, es decir que tenga posibilidad de consumar su accin sin impedimentos externos. En los
casos de tentativa acabada en donde no se produce el resultado o consumacin por circunstancias
ajenas a la voluntad del autor nos encontramos lo que se denomina delito frustrado.
Ejemplo: quien se retira dejando activada una carga de explosivos con el objeto de destruir elementos de
valiosos, ve frustrada su expectativa al enterarse que por la lluvia cada se produjo un corto circuito en el
mecanismo que lo dej no operativo. El autor realiz todo lo que se requera para lograr su objetivo, y por
circunstancias externas e inesperadas, ve frustrada su expectativa. Se sostiene que mediante esta no
punicin (premio) de la tentativa desistida voluntariamente se intenta lograr que el eventual autor se
motive y vuelva a la legalidad.
Nez seala que el castigo del autor de tentativa se excluye solo por su desistimiento voluntario
impeditivo de la consumacin, pues es el nico caso en que sta no puede atribuirse a circunstancias
ajenas a su voluntad. El desistimiento es un apartamiento intencionalmente realizado de la idea que
impuls a la accin. Toda tentativa significa en mayor o menor medida dejar a mitad de camino la
delincuencia que se ha emprendido, pero no siempre es una renuncia a la finalidad propuesta. Esta
renuncia no concurre si la no prosecucin del intento se debe a que el autor hizo lo que crey necesario
hacer (ej. creer que el nico disparo es mortal), o a que no pudo proseguirlo (ej. se le acab la carga del
revlver, o le impidi continuar la intervencin de personas o un acontecimiento extrao), o si la no
prosecucin del intento se debe a impotencia circunstancial del medio empleado etc. (obra citada pags.
334 y s.s.).
El desistimiento tiene que ser voluntario, no forzado (-y debemos agregar que en este caso adems fue
expreso-). El autor es forzado a desistir cuando el cambio de opinin que lo lleva a renunciar a su
propsito le es impuesto. Esta imposicin puede provenir de las ms distintas causas, por ej.: la amenaza
que atemoriza al autor o el temor de ser descubierto (obra citada pag. 336 y s.s.). Dejemos en claro
adems que nuestro cdigo no presume la voluntariedad del desistimiento como lo hacan sus
precedentes nacionales.

5. TENTATIVA INIDNEA O DELITO IMPOSIBLE - En ambos supuestos se est en

presencia de una tentativa, debido a que en sendos casos existen actos exteriores
ejecutivos, finalidad criminal y falta de consumacin.
El delito imposible es una forma de tentativa, caracterizada por una inidoneidad
desconocida por el autor; en el medio empleado por ste. El bien jurdico que se
pretenda lesionar no ha corrido ninguna clase de peligro real. Lo relevante a la hora de
su incriminacin, es la maliciosa finalidad del autor sin apelar a la consideracin del
peligro concreto en que se coloca al bien protegido, como fundamento de la punibilidad .
Si falta alguno de los elementos del tipo (objeto sobre el que recae la accin o calidad
del sujeto activo), no puede haber conducta tpica y no puede haber tentativa inidnea.
Existi delito imposible, si en el caso concreto era imposible su produccin, y siempre
que el sujeto activo haya credo por error o ignorancia, en la idoneidad y la consecuente

posibilidad de su produccin. De manera que si no hay tal error, mal puede haber
propsito delictivo. La imposibilidad puede provenir del:
- Medio inadecuado, ejemplo: intentar matar con azcar.
- Objeto sobre el que recae la accin, ejemplo: apualar a un muerto con anterioridad.
- Inidoneidad del propio autor, a quien le falta un requisito ejemplo: quien no es
funcionario pblico pretende abusar de la autoridad. En el delito imposible es la
peligrosidad del autor, la que da fundamento a la pena.
En este orden de ideas, se han distinguido:
- Circunstancias de inidoneidad absoluta, donde nunca el comportamiento desplegado
hubiera podido realizar el resultado consumativo, como pretender matar con una
sustancia inocua.
- Circunstancias de inidoneidad relativa , cuando la vctima lleva puesto un chaleco
antibalas, no muere, pese a que el comportamiento desplegado por el autor era idneo a
tal fin.
Para los juristas que parten de una tesis objetiva el delito imposible sera un tipo distinto
con autnoma identidad. La pena es la que fija el art. 44 C.P. en su 4 prrafo, la pena
se disminuir en la mitad y podr reducrsela al mnimo legal o eximirse de ella, segn el
grado de peligrosidad revelada por el delincuente.
6. DELITO PUTATIVO Y DELITO EXPERIMENTAL

Delito putativo - Cuando el autor errneamente supone la antijuridicidad del hecho que
quiere y que produce. El autor cuenta con la existencia de una norma inexistente en la
realidad. El sujeto comete un hecho lcito. La intencin de un autor de delito putativo
est dirigida hacia un comportamiento no tpico y por ende no constituye el tipo subjetivo
de ningn delito. Se trata en general de lesiones a bienes que no estn protegidos por
una norma penal. La falta total de relevancia jurdica del comportamiento del autor de un
delito putativo determina y justifica su absoluta e indiscutida impunidad.
Delito experimental(Qu es el agente provocador?- Un tercero ajeno al hecho) Dentro del anlisis de los casos de imposibilidad de consumacin por inidoneidad, tiene
la intervencin de un agente provocador que a los fines de atrapar a un delincuente in
fraganti y/o probar su tentativa, toma parte en los hechos, provocando lo que se da en
llamar un delito experimental. El autor cree que podr consumar el delito, pero este no
ocurre, porque la vctima esta advertida o acudi a la autoridad y sta impulsara el
hecho para sorprender al delincuente. Aunque para los ojos del autor, el delito se ha
consumado, ste debe haber quedado en grado de tentativa. La inidoneidad se presenta
como una circunstancia imprevista, que ajena a la voluntad del sujeto impide la
consumacin. El agente no debe haber utilizado como medio de provocacin la
instigacin al delito o a la tentativa, porque el agente provocador se convertira en un
participe delictivo. Si slo se instiga a la tentativa, el hecho es impune.
Leccin
criminal

15:

Participacin

1- Participacin: concepto amplio y restringido. Principios comunes

de

restringido.
formal

Teoras.

objetiva;

Restringida;

material

implican

coautora.

mediata

sentido

C)

objet
Autora

restringido.

Principios comunes.
complicidad: necesaria (primaria) y
Problemas particulares de la
participacin.
personales. La participacin en
delitos culposos, propios y de
propia mano. prensa. 6- Escalas
penales para el autor y los
partcipes.

la participacin. Criterios tericos sostenidos para definir la autora y

distinguirla de la participacin en sentido iva (causales; dominio de
hecho); funcional. 2- Autora y participacin en el C.P. El autor:
anlisis de la frmula legal. Formas de autora: A) Autora individual o
directa; B) Coautora. a) paralela o concomitante; b) funcional. Casos
de pluralidad de protagonistas que no (determinadores propios):
distintas hiptesis. 3- Participacin en
La accesoriedad en la participacin y sus grados. Formas de no
necesaria (secundaria). 4- Instigacin. Concepto. Elementos. 5- El
exceso del autor. La comunicabilidad de las circunstancias
La participacin en los delitos de

1. PARTICIPACION CRIMINAL
Participacin: concepto amplio y restringido

a Concepto amplio, participacin significa la mera concurrencia de personas en el

delito. Abarca a quienes son autores, cmplices e instigadores.
Participacin necesaria: se presenta cuando la figura delictiva requiere como
elemento del delito la intervencin punible de dos o ms personas, ej.: arts. 97 duelo y
210 asociacin ilcita del C.P.
Encubrimiento: tiene independencia funcional y es una categora del delito
autnomo. No significa una contribucin al delito.
Cooperacin intencional en hiptesis en las cuales surge la comisin de un delito
para una sola persona de las intervinientes. Existen ciertos casos en los que debe existir
otra persona que concurra con el sujeto activo en la realizacin del hecho:
a si uno de los intervinientes es la vctima del delito;
b si la ley deja impune a quien realiza la conducta, castigando al garante de la no
realizacin de aquella.
Delitos cometidos por la prensa: no se consideran partcipes de los delitos
cometidos por la prensa a las personas que solamente prestaren al autor del escrito o
grabado la cooperacin material necesaria para su publicacin, difusin o venta.
b Concepto restringido, se hace referencia a la concurrencia en el delito de quienes
participan de una conducta delictiva sin ser autores o coautores. Comprende solamente
a los cmplices instigadores.
Principios comunes de la participacin (en sentido amplio)

a Exterioridad - Todo derecho penal debe construir un sistema de ilicitudes sobre el

concepto de exteriorizacin que vulneren aquellos bienes jurdicos estimados como
valiosos por una sociedad en un momento determinado.
b Comunidad de hecho - Para que sea posible la responsabilidad en comn que la
participacin criminal supone, la base indefectible es un hecho comn que la genere.
Ahora bien, este hecho comn no debe ser necesariamente unitario desde el punto de vista jurdico. Los
cmplices o partcipes pueden concurrir al hecho comn pero su concurrencia puede ser calificada en
forma distinta al autor o a otros cmplices.

PREVISIN LEGAL ART. 47 CP - Si de las circunstancias particulares de la causa resultare que el

acusado de complicidad no quiso cooperar sino en un hecho menos grave que el cometido por el autor, la
pena ser aplicada al cmplice solamente en razn del hecho que prometi ejecutar. Si el hecho no se
consumase, la pena del cmplice se determinar conforme a los preceptos de este artculo y a los del
ttulo de la tentativa.

La responsabilidad de los cmplices Art 47 c p, a quienes puede comprender o

extenderse? Autor o autores, Si el acusado no quiso cooperar sino en un
hecho menos grave que el cometido por el autor.
En la responsabilidad de los cmplices del art. 47 CP Cul es la regla que se aplica? Hay
una responsabilidad subjetiva, en la medida del hecho que prometi
ejecutar.
PREVISIN LEGAL ART. 48 CP - Las relaciones, circunstancias y calidades personales, cuyo efecto sea
disminuir o excluir la penalidad, no tendrn influencia sino respecto al autor o cmplice o quienes
correspondan. Tampoco tendrn influencia aquellos cuyo efecto sea agravar la penalidad, salvo el caso en
que fueren conocidas por el partcipe Desde un punto de vista material reiteramos- la participacin exige
un concurso de contribuciones a ese hecho comn. Ahora bien, el aporte no slo puede ser fsico, tambin
por aportes espirituales, gestuales, intelectuales, etc.

c Convergencia intencional - La esencia de la participacin reside en que la

intervencin de las distintas personas en el mismo hecho, se realiza en ayuda (hacia el
objetivo o hecho comn), slo de una parte a la otra. Puede haber participacin en
hechos culposos. El hecho culposo es tambin un hecho intencional, aun cuando la
intencin no se dirija directamente al resultado material establecido como condicin para
la punibilidad.
Para que exista participacin debe existir una contribucin consciente hacia un a un hecho en comn
(hecho visto en comunidad, conforme lo consignamos anteriormente).
Ejemplo: si dos personas al mismo tiempo disparan contra un tercero, sin estar de acuerdo en producir
conjuntamente su muerte, sern autores si el tercero fallece- pero no existe esa convergencia que exige
la participacin. Esta convergencia puede darse en forma concomitante al desarrollo mismo del hecho,
o haberse dispuesto con anterioridad, pero nunca con posterioridad. La adhesin posterior al hecho
delictivo, cuando concurren adems otros requisitos que no vienen al caso mencionar, se denomina en
nuestro ordenamiento encubrimiento (Art. 277 del CP).
De acuerdo a lo dispuesto en el Art. 47 del CP anteriormente transcripto- cada partcipe responde por el
hecho en el que quiso cooperar, es decir, que la convergencia se mide, no con relacin al delito realizado
por el autor, sino por lo que cada partcipe hizo y quiso. Ejemplo: Hctor y Pedro planifican matar a Marta;
Hctor es el encargado de disparar mientras Pedro despliega todos los otros pasos del plan; Hctor antes
de disparar abusa sexualmente de Marta; si ambos fuesen juzgados Pedro respondera por el delito en el
que quiso participar (muerte de Marta, en carcter de coautor) y Hctor respondera como coautor de la
muerte de Marta y como autor de su violacin.

d Irreductibilidad Las formas participativas se resisten a dejarse atrapar o encasillar,

en formas limitadas o estrechas. Nos encontramos en la posicin de excluir lo que no es
participacin, y clasificar en grandes grupos las distintas formas (coautora, instigacin,
complicidad primaria y secundaria), pero no podemos extremar dicha clasificacin.
Las caractersticas de la participacin se reducen a cooperar o colaborar en un hecho jurdicamente
unitario y de forma intencional. En estos lmites debemos analizar la participacin de cada uno de los
partcipes de acuerdo a nuestra clasificacin legal, es decir, autor, coautor, instigador, partcipe primario o
secundario.
Es importante sealar adems que nuestra ley establece un castigo diferenciado entre las distintas
categoras de participe, no obstante, esta diferencia punitiva es parcial ya que solo los cmplices o
partcipes necesarios se benefician con una reduccin en la escala penal aplicable al delito ante el caso
concreto.
Ser entonces el juez quien estar a cargo de establecer la medida de pena correspondiente a cada
partcipe, aunque la escala penal en abstracto sea idntica por ejemplo para un partcipe necesario que
para un autor. Criterios tericos sostenidos para definir la autora y distinguirla de la

participacin en sentido restringido

Concepto unitario de autor - Son autores todos aquellos intervinientes que han
realizado algn aporte causal al hecho. Aplica la teora de la equivalencia de las
condiciones. Las crticas a esta posicin son:
a Su apartamiento de la ley positiva la cual expresamente distingue entre autor y
partcipe;
b El abandono del principio de accesoriedad;
c En los delitos especiales, se debera considerar autores a sujetos que no renen las
condiciones exigidas por el tipo penal.
Teoras diferenciadoras - Sustancialmente estas teoras difieren respecto a la
distincin entre autora y participacin.
La confluencia de stas dan lugar a diferentes teoras, entre las ms importantes se
destacan:
a Teora subjetiva - Esta teora hunde sus races en el problema causal, en la teora de la
equivalencia. Slo es autor el que contribuye causalmente al hecho. Es preciso acudir al
punto de vista subjetivo en el que:
El autor ser quien realizando una aportacin causal lo haga con voluntad de autor,
esto es, acte con voluntad de realizar su propio hecho.
El participe ser, quien realizando una aportacin causal, lo haga con voluntad de
participe, o sea, de intervenir en un hecho de otro. Se ha dicho en contra que ingresa en
contradiccin al asumir la accin como mera acusacin del resultado, para luego
corregirla apelando a la direccin de la voluntad.
Tambin existe la denominada teora subjetiva restringida que no slo apela a
elementos subjetivos (nimo o inters), sino tambin a criterios objetivos.
A partir de esa modificacin se ha dicho que la teora subjetiva ha devenido en la
prctica una teora subjetiva con incrustaciones de elementos objetivos. Su defecto
esencial radica en dejar un amplio campo valorativo para la decisin discrecional
b Teora formal-objetiva - Considera autor, a aquel que ejecuta por s mismo total o
parcialmente las acciones descriptas en los tipos de la Parte Especial; todos los dems
son instigadores o cmplices. Con variaciones especificas del caso, grficamente se ha
expuesto: los autores y coautores estn dentro del tipo; mientras que los cmplices se
encuentran fuera del tipo. Entre los defectos de esta teora se encuentran los casos de
autora mediata, en donde el autor no realiza de propia mano el tipo penal, sino que el
que ejecuta el verbo tpico es el instrumento.
c Teora material-objetiva - La presente se remite a un concepto material: la
importancia objetiva de la contribucin. Sera autor el sujeto que aportase la contribucin
objetivamente ms importante. El cuestionamiento que se le ha realizado es que sta no
puede defenderse pues, en la causacin no es posible realizar distinciones.
d Teora del dominio del hecho o final-objetiva - En la nocin finalista, el autor de un
delito doloso era quien dominaba finalmente la ejecucin del hecho.
Por obra esencial de ROXIN, esta teora se ha impuesto en la actualidad como teora
objetiva-subjetiva. Ser autor es tener en las manos el curso tpico de los
acontecimientos, tanto en lo objetivo y subjetivo, como en lo material.
A partir de la clara distincin de la ley entre autores, segn hayan intervenido en la
ejecucin del hecho, o cmplices, segn hayan contribuido a la produccin del ilcito, la
teora del dominio del hecho se presenta como criterio material de distincin para
discernir entre las distintas clases de autora (directa, mediata y coautora).

e) Teora funcionalista - En la actualidad se est elaborando un concepto funcional de

autora, que enlaza la autora con la esfera de responsabilidad del sujeto. Los distintos
autores que se encuentran reunidos en la llamada corriente funcionalista han elaborado
una forma distinta de valorar la participacin criminal. Este concepto funcional de autora
incorpora el concepto de competencia, puede verse en los delitos de infraccin a un
deber.
La delimitacin entre autora y participacin es la determinacin de las competencias de
las diferentes personas que intervienen conjuntamente en un hecho delictivo:
En los delitos de infraccin a un deber los titulares de determinado status no pueden
ser meros partcipes, sino slo autores en virtud de su competencia institucional.
En los delitos de dominio la competencia se vincula a actos de organizacin que son
lo decisivo o determinante. Lo fundamental es la idea de competencia que hace ceder a
la idea de dominio.
2. AUTORA Y PARTICIPACION EN EL C.P. ARGENTINO

El autor: anlisis de la frmula legal A partir del art.45 del C.P., destinado a conceptuar
la coautora se puede inferir no slo el concepto de autor, sino tambin el de autora
mediata.
Valindonos de la teora del dominio del hecho, se distinguen tres formas de autora:
A Autora directa o individual - Es el que realiza el tipo ejecutando por s mismo la
accin tpica; es el que comete por s mismo el hecho punible. Alude al dominio del
hecho, es quien dirige la totalidad del suceso a un fin determinado. Entre las
caractersticas especiales, podemos enumerar:
Elementos subjetivos de la autora, referencias anmicas del autor (su nimo de
lucro, intencin o tendencia).
Elementos objetivos de la autora, cuando el tipo requiere ciertas circunstancias de
carcter objetivo en la persona del autor (ej.: profesin, delitos de propia mano).
B Coautora - Cuando varas personas, de comn acuerdo, toman parte en la fase
ejecutiva de la realizacin del tipo, codominando el hecho entre todos (dominio funcional
del hecho, divisin del trabajo).
En la coautora rige el principio de imputacin recproca, a cada uno de los coautores se le
imputa la totalidad del hecho con independencia de la concreta aportacin de cada uno.
Requisitos de carcter subjetivo:
La decisin conjunta: existencia de un comn acuerdo que supone las distintas
aportaciones, les da conexin a las partes y les da sentido global de configuracin del
tipo.
Requisitos de carcter objetivo:
El condominio del hecho: se debe haber concedido hasta el ltimo momento acerca
de la realizacin del hecho tpico;
El aporte realizado en fase ejecutiva : que el coautor preste su aporte en el momento
de la ejecucin del hecho;
La esencialidad del aporte, bien o funcin : es coautor quien ha ejercido una funcin,
prestado un aporte, o contribuido con una cosa o actividad necesaria, difcil de
remplazar.
a) La autora concomitante o paralela, se trata del supuesto en cada uno de los
sujetos realiza la accin tpica en su totalidad. b) La autora funcional.

C Autora mediata - El sujeto realiza el tipo utilizando a otro como instrumento que
ser quien lo ejecutar. Se trata del dominio de la voluntad, debe parecer como obra de
la voluntad rectora del hombre de atrs. ste debe tener caractersticas especiales de
la autora: elementos subjetivos y objetivos. Se admiten los siguientes supuestos:
a Instrumento que obra sin dolo , casos en que el autor aprovecha o provoca el error de
tipo del instrumento. El hombre de atrs es autor doloso. En cuanto al instrumento, es
autor imprudente del delito.
b Instrumento que obra lcitamente, el instrumento acta conforme a derecho aunque con
falta de todos los conocimientos necesarios del hecho que, por el contrario, son
posedos por el hombre de atrs.
c Instrumento que acta bajo coaccin, el instrumento acta con dolo, teniendo la
posibilidad de obrar de otra manera.
d Instrumento que obra sin culpabilidad, se diferencian dos supuestos:
Instrumento inimputable, el instrumento acta en estado de incapacidad de
culpabilidad (menores de 16 aos, insuficiencia de facultades). Si el inimputable ha
conservado el dominio del hecho, slo habr instigacin.
Instrumento que acta en error de prohibicin , el instrumento no comprende la
criminalidad de su acto (art. 34, inc. 1 C.P.). En estos casos el autor obrara dolosamente, pero
desconociendo la prohibicin de su accin.

Ejemplo: Emanuel recibe en su hogar a travs de un programa de intercambio a un muchacho europeo,

Garcia, quien deba cursar un semestre en nuestra universidad. Juan, aprovechando que Garcia estaba
acostumbrado al libre consumo de estupefacientes, le pidi que le sembrara y cultivara plantines de
marihuana en su dormitorio, argumentando que en el de l no haba lugar. Garcia accedi sin problemas
y le expuso que ya haba abandonado el consumo, pero no obstante, por agradecimiento, cultivara para
su amigo. A los tres meses, Garcia es descubierto y detenido por Cultivo de estupefacientes (art. 5to.
de la Ley 23.737), mientras Juan fumaba tranquilamente marihuana en la casa de su novia a pocas
cuadras del lugar. Garcia conoca perfectamente lo que estaba haciendo, pero no conoca que estaba
prohibido (error de prohibicin), actu por y para Juan (ms all de que su error fuese vencible o
invencible, ya que el cultivo de estupefacientes culposo no est previsto en nuestro ordenamiento).

e Instrumento que obra dentro de un aparato de poder , en caso de que un sujeto que
forma parte de una organizacin de poder acta como intermediario en la ejecucin de
una decisin delictiva determinada. Esta teora es de suma utilidad para explicar cmo funcionan
las grandes organizaciones criminales, cmo es su estructura, qu roles o funciones cumple cada uno de
los engranajes de esta maquinaria delictiva.

Los sujetos que forman parte de esta maquinaria lo hacen con conocimiento, y son reemplazables
(fungibles), sin necesidad de que ello obligue a realizar un cambio o modificacin en la planificacin. Se
asemeja a un repuesto daado de una mquina, simplemente se lo retira y se inserta uno nuevo.
Esta teora fue desarrollada por Claus Roxin y se aplic a distintos supuestos de organizaciones criminales
que operaban desde el estado como aparato organizado de poder. El dominio del hecho estara en
manos de los miembros de la organizacin que estn encargados de su direccin (autores mediatos),
actuando a travs de los inmediatos.

Sus caractersticas principales son:

- Existencia de un aparato de poder;
- La fungibilidad del ejecutor, ste es un engranaje sustituible si fracasa.
Excurso: los delitos de propia mano - En estos delitos, solo puede ser autor aquel que
personalmente ejecuta la accin descripta en el tipo. El autor de estos delitos slo puede
ser aquella persona que rene las calidades exigidas por el tipo y ejecuta la accin
tpica. Los dems intervinientes slo son responsables a ttulo de partcipes necesarios.
No existe posibilidad de autora mediata de quienes no renen los requisitos particulares
del tipo.

3. PARTICIPACION EN SENTIDO RESTRINGIDO

Principios comunes - La participacin se caracteriza por estudiar el problema de

aquellos que, tomando parte en el delito, no tienen el dominio del hecho; colaboran con
un hecho ajeno. La participacin alcanza a los cmplices e instigadores, porque sus
acciones contribuyen a la realizacin del delito por el autor, pero no son acciones tpicas
en s mismas.
La doctrina ha elaborado como principios comunes a la participacin en sentido
restringido de los siguientes:
a Participacin e iter criminis (accesoriedad externa)
- Comienzo de ejecucin;
- La medida de la pena del partcipe est vinculada al proceso ejecutivo cumplido;
- La tentativa de participacin no es punible;
- Hay participacin en tentativa, pero no hay tentativa de participacin.
b Participacin y exigencias mnimas en el devenir de la estructura analtica del delito
(accesoriedad interna)
La participacin es necesariamente accesoria de un hecho principal. El grado de
dependencia puede ser muy diferente:
- Accesoriedad mnima: cuando para su punicin es suficiente que el autor principal haya
cometido un tipo legal;
- Accesoriedad limitada: la realizacin del tipo por parte del autor principal tiene que ser
antijurdica, adems de tpica. Es el principio general que se desprende de nuestro C.P.
- Accesoriedad mxima: exige que el autor haya actuado, adems de tpica y
antijurdicamente, tambin culpablemente.
- Hiperaccesoriedad: cuando las condiciones personales del autor principal, que
aumentan o disminuyen la penalidad, benefician o perjudican al participe.
c Prohibicin de regreso (accesoriedad normativa ) Destinado a excluir del mbito de lo
punible las conductas socialmente adecuadas.
Se hace referencia a que un aporte al hecho no constituye participacin criminal si la
conducta realizada es un comportamiento que, segn su rol, se mantiene dentro del
riesgo permitido. JAKOBS llega a las siguientes conclusiones:
- Slo responden aquellos sujetos cuyo comportamiento tenga el sentido de salirse del rol
de ciudadano respetuoso con los dems.
- No hay quebrantamiento del rol cuando el autor anuda su actuacin de modo arbitrario a
la del otro o cuando la comunidad entre autor y el otro slo abarca una transferencia de
prestaciones socialmente esteriotipada como adecuada;
- Quebranta su rol quien no mantiene bajo control objetos peligrosos.
- Un comportamiento es accesorio cuando constituye un motivo para imputar el acto
ejecutivo realizado por el autor. En lo dems, rige una prohibicin de regreso.
Formas de complicidad
a Complicidad necesaria (primaria), es el que presta al autor o autores un auxilio o
cooperacin sin los cuales no habra podido cometerse el hecho (art. 45 C.P.).

b Complicidad no necesaria (secundaria), es el que coopera de cualquier otro modo a

la ejecucin del hecho o preste una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores a
ste (art. 46 C.P.).
c Criterios de distincin, cualquiera sea la forma de complicidad, la lesin tpica del
bien jurdico de hecho principal es objetivamente imputable a la conducta del cmplice:
La complicidad necesaria, se produce por auxilio, que es una contribucin no
acordada, o por cooperacin que es un acuerdo existente.
La complicidad no necesaria, se puede configurar por cooperacin o por prestacin
de ayuda prometida, que es una cooperacin hecha efectiva despus de cometido el
hecho.
Para lograr la separacin entre ambas especies GIMBERNAT elaboro la teora de
los bienes escasos: si el partcipe coopera al delito con un objeto difcil de obtener,
con uno del que el autor material no dispone (bien escaso) es cmplice necesario .
Para desarrollar dicha posicin parte de tres principios:
Cualquier solucin debe prescindir de que es lo que habra sucedido sin la actividad
del sujeto.
En el art.45 del C.P. hace referencia a una actividad de especial importancia para el
resultado, razn por la cual agrava la pena en relacin al cmplice no necesario.
El lenguaje de la ley coincide con el lenguaje corriente, en la conversacin diaria
hablamos de prestaciones o cosas sin las cuales no podramos hacer esto o lo otro.
4. INSTIGACION LEER

Concepto y elementos - El instigador es el que hubiese determinado directamente a

otro a cometer el delito. El tambin denominado inductor, es quien crea en otro la
decisin del entuerto (hecho tpicamente antijurdico). Si con su influencia ha superado
la frontera de la creacin de riesgos jurdicamente relevantes y si el hecho principal le
sera imputable objetivamente.
Entendemos que el influjo psquico constituye instigacin solo si el autor adopta su
decisin y persevera en ella, con dependencia de la voluntad del que influye. Si ya existe
determinacin del autor a delinquir, no puede haber induccin. Instiga el que determina
directamente, el que exige ejercer influencia sobre la direccin del comportamiento de
otra persona. Tambin existe la instigacin en cadena, en la que existen instigadores
mediatos.
La instigacin es slo compatible con el dolo directo. El C.P. castiga instigaciones que
constituyen delitos en s mismas (arts. 99, inc. 1 y 209 del C.P.).
Agente provocador - Es quien, en un contexto elaborado para lograr la tentativa,
representa el papel de instigador, guiado por la finalidad de lograr que el
instigado(responde penalmente) sea descubierto en su accionar delictivo, con el objeto
de que sea reprimido por el delito. Se lo considera no punible, porque no hay voluntad
dirigida a la lesin del bien jurdico.
5. PROBLEMAS PARTICULARES DE LA PARTICIPACION

El exceso del autor - El C.P. establece que si el acusado de complicidad no quiso

cooperar sino en un hecho menos grave que el cometido por el autor, la pena ser
aplicada al cmplice solamente en razn del hecho que prometi ejecutar (art. 47,
primera oracin).
El principio de responsabilidad exige que cada cual responda por lo sabido y querido por
l. La regla no rige para los coautores y el instigador.

La comunicabilidad de las circunstancias personales - El art. 48 C.P. dispone que

las relaciones, circunstancias y calidades personales, cuyo efecto sea disminuir o excluir
la penalidad, no tendrn influencia sino respecto al autor o cmplice a quienes
correspondan. Tampoco aquellas cuyo efecto sea agravar, salvo el caso en que fueren
conocidas por el partcipe.
La participacin en delitos de omisin y culposos
Admiten la participacin en los delitos de omisin, fundados en el hecho de que
quien tiene el deber jurdico de actuar, puede ser instigado o ayudado.
En cuanto a la participacin en la forma culposa del delito, slo se limita a exigir la
intervencin del partcipe en la ejecucin material del hecho (art. 45 y 46 C.P.).
6. ESCALAS PENALES PARA EL AUTOR Y LOS PARTCIPES - Nuestro C.P. prev:

- Para los autores, coautores, instigadores y cmplices necesarios la pena

establecida para el delito.
- Los cmplices no necesarios, deben ser reprimidos con la pena correspondiente
al delito, disminuida de un tercio a la mitad (art. 45 y 46 C.P.).
- En caso del exceso del autor, los cmplices son castigados con la pena aplicable
al delito que prometieron ejecutar (art. 46 C.P.).
- Si el hecho no se consumase, la pena se determina a los del ttulo de tentativa
(art.44)
Autor directo Coautor Autor mediato Instigador Cmplice necesario Cmplice no
necesario
Leccin 16: Unidad y pluralidad delictiva 1- Necesidad y justificacin de la teora del concurso de
delitos. Categoras que comprende y distincin con la reincidencia. Unidad y pluralidad de hechos:
criterios de determinacin. 2- Unidad delictiva: A) Concurso de tipos (leyes). Relaciones de los tipos
penales entre s. Concepto y consecuencias. Clases: a) Especialidad; b) Implicacin; c) Absorcin. B)
Concurso ideal de delitos. Concepto. Teoras. 1. Unidad de accin natural. 2. Unidad de accin fundada
subjetivamente: a) unidad de fin, propsito o designio del autor; b) teora del nexo ideolgico de medio a
fin; c) teora del exceso de dolo (inseparabilidad natural o jurdica de las lesiones). 3. Unidad del hecho.
Exposicin crtica de cada una.
Penalidad. C) Delito continuado. Concepto. Elementos. Consecuencias jurdicas. 3- Pluralidad delictiva:
Concurso real de delitos. Elementos. Sistemas de punicin. 4- La unificacin de penas. Distintos
supuestos del C.P.

1. NECESIDAD Y JUSTIFICACIN DE LA TEORA DEL CONCURSO DE DELITOS Si la conducta del sujeto activo se adecua a la descripcin de varios tipos delictivos, en
primer trmino se deber esclarecer en qu relacin se encuentran tales tipos entre s,
la aplicacin de uno de ellos puede excluir a otros. Segn PESSOA, profesor correntino,
solamente si se dispone de criterios tericos precisos es posible evitar violaciones al
principio non bis in dem o la imposicin de castigos excesivos o insuficientes. Slo es
posible imponer varias penas cuando al autor se le puede imputar haber cometido varios
delitos.
Categoras que comprende y distincin con la reincidencia - La teora de la unidad y
pluralidad debe construirse como un sistema conceptual que comprende como partes de
l las siguientes categoras:
a Concurso de tipos: concurso aparente de leyes y tipos, se da cuando un hecho tiene
un encuadramiento tpico mltiple que es tan solo aparente, se aplica a un solo tipo
delictivo. PESSOA sostiene que el encuadramiento mltiple es real y no aparente.
b Concurso ideal o formal de delitos: un hecho se encuentra en esta categora cuando
presenta un encuadramiento tpico mltiple de modo efectivo y se aplica el tipo de pena
mayor.

c Concurso real o material de delitos : cuando existen varios hechos independientes

entre s, hay varios delitos (pluralidad delictiva). Cuando un mismo sujeto realiza
dos o mas hechos tpicos, distintos, separables e independientes, en forma
sucesiva o simultanea)
d Delito continuado: a pesar de la pluralidad de actos, jurdicamente hay un solo
hecho (unidad delictiva).
Segn NUEZ, existe concurso de delitos su una persona ha cometido dos o ms
delitos no juzgados con anterioridad (art. 50 C.P.). Unidad y pluralidad de hechos:
Criterios de determinacin - La nocin hecho (uno o varios) es el producto de la
desvaloracin o prohibicin que la ley penal realiza de la conducta, por medio de los
respectivos tipos. Hecho es el resultado de un juego dialctico entre los tipos penales y
la accin desarrollada por el agente.
Debemos conocer cul es la extensin de cada tipo para luego establecer la relacin
entre ellos, mediante una comparacin de sus respectivos contenidos. Son
manifestaciones de unidad delictiva el concurso de tipos, el concurso ideal y el delito
continuado. El concurso real de delitos configurara la pluralidad delictiva.
I. Un Hecho
1 Con efectivo encuadramiento tpico mltiple
a Concurso de tipos
b Concurso ideal
2 Integrado por varios actos (hechos) dependientes entre s - c. Delito continuado
II. Varios hechos independientes- d. Concurso real
El concurso de tipos penales, se produce cuando un hecho encuadra simultneamente
de manera efectiva en varios tipos penales que entran en conflicto entre s, porque
tienen elementos comunes en sus composiciones.
Uno de los tipos aprehende en forma total el hecho y el otro lo hace de manera parcial.
Hay una unidad de conducta y pluralidad de tipos penales que convergen sobre ella, la
pluralidad de tipos no determina la pluralidad de delitos.
El concurso ideal, los tipos en juego prohben aspectos diferentes de la conducta, pero
tienen ciertos elementos comunes, lo que impide la aplicacin conjunta de los tipos,
obligando a aplicar solamente el de pena mayor.
El concurso real, los tipos prohben aspectos diferentes en la conducta, sin tener
elementos comunes.
El delito continuado, se produce cuando la pluralidad de las conductas tpicas conforma
una unidad jurdica desde el punto de vista penal.
Hay una pluralidad de conductas y un solo tipo penal, la pluralidad de conductas no
determina la pluralidad de delitos.
El concurso de tipos penales tiene lugar cuando un hecho encuadra al mismo tiempo y de manera no
aparente en varios tipos penales que entran en conflicto entre s. Estos tipos penales al tener elementos
comunes generan superposicin de espacios tpicos. El tipo penal que abarca la conducta o hecho en
forma completa desplaza al tipo penal que la abarca en forma parcial. Existen tres tipos de clases de
relaciones entre tipos penales.
Especialidad: un tipo genrico es desplazado por uno especfico an cuando poseen un ncleo comn
debido a que el segundo describe el comportamiento con ms detalle que el primero.
Implicacin: esta relacin se da cuando un tipo implicante contiene necesariamente a otro (implicado). El
primero desplaza al segundo (ej. robo-dao).
Absorcin: el tipo absorbente desplaza al tipo absorbido cuando aprehende al hecho en anlisis

2. UNIDAD DELICTIVA

A- Concurso de tipos (leyes). Relaciones de los tipos penales entre s.

Concepto y consecuencias - Clases Segn NUEZ los tipos delictivos son autnomos
entre s. Pero existen otros tipos penales entre los cuales median vinculaciones
estrechas que originan conflictos al momento de su aplicacin al hecho cometido por el
sujeto. El concurso de tipos penales se produce cuando un hecho encuadra
simultneamente y de manera efectiva en varios tipos penales que entran en conflicto
entre s, porque tienen elementos comunes en sus composiciones, los cuales generan
una superposicin de espacios tpicos. El espacio tpico es el conjunto de elementos
que forma la materia individualizada en la descripcin prohibitiva del tipo penal.
Las clases de relaciones entre tipos penales son:
a Especialidad, esta relacin se integra con un tipo genrico y uno especfico y se
produce cuando dos tipos penales tienen un ncleo tpico comn. Ejemplo: el parricidio
(art.80 inc. 1 C.P.) y el homicidio simple (art. 79 C.P.), tienen como ncleo tpico comn
la conducta de matar a otro, pero el primero exige como plus que la victima sea
ascendente del autor y que ste los sepa.
b Implicacin, cuando un tipo contiene o involucra de modo necesario al otro, pero no
tienen entre ellos un ncleo tpico comn y describen conductas distintas. El tipo
implicante cuando aprehende el hecho desplaza al tipo implicado. Ejemplo: el homicidio
agravado (art. 80 in. 5 C.P.) al requerir que un agente mate por un medio idneo para
crear peligro comn contiene elementos del art. 186 inc. 1 C.P.
c Absorcin, el tipo absorbente describe una conducta que puede levarse a cabo bajo
formas de conducta descriptas otro tipo penal, el absorbido. Las conductas descriptas
son de distinta naturaleza. El tipo absorbente cuando aprehende al hecho desplaza al
tipo absorbido.
Ejemplo: Para cometer estafa (art. 172 C.P.) el autor debe defraudar a otro de algn
modo, si este modo consiste en pagarle a la victima un cheque sin provisin de fondos
que no es abonado por el librador dentro de las 24hs de ser interpelado en forma
documentada (art. 302 inc.1 C.P.), ste ultimo resulta absorbido por el art. 172 C.P.
-B- Concurso ideal(se aplica el pcio de absorcin! Unifica la pena en la pena mayor conminada
para el hecho!) de delitos.
Concepto - Se encuentra en su base legal en el art. 54 del C.P., que dispone: Cuando
un hecho cayere bajo ms de una sancin penal, se aplicar solamente la que fijare
pena mayor. Consiste en determinar cundo la multiplicidad de encuadramientos tpicos
corresponde a una unidad delictiva, cundo a un solo hecho se le pueden atribuir varias
calificaciones penales.
Los componentes del concurso ideal son la realizacin del hecho nico y la pluralidad de
tipos delictivos en los que encuadra. Los plurales tipos en conflicto prohben aspectos
diferentes de la conducta, pero hay una mnima superposicin de espacios tpicos entre
ellos sin que ninguno de los tipos incluya dentro de s al otro.
Teoras. Exposicin y crtica de cada una:
1 Unidad de accin en sentido natural - Funda el concurso ideal en la unidad de
accin entendida naturalmente, tomando en cuenta slo si la conducta es material o
corporalmente unitaria, dejando de lado el resultado material causado. No defini con
claridad si la unidad natural de la accin consista en uno o en varios actos o
comprenda su efecto real.

2 Unidad de accin fundada subjetivamente - Slo tienen en cuanta la unidad del

nimo del autor, el fin ltimo que se propuso, sin considerar su comportamiento corporal
o material.
a Unidad de fin, propsito o designio del autor - El autor de varios delitos los haba
cometido con un nico fin, propsito o designio. Las principales objeciones a esta
posicin fueron:
- La pluralidad de los delitos se unificaban en razn del estado anmico o propsito con
que los cometi el autor.
- Define al concurso ideal mediante su efecto jurdico y no por su causa.
- La capacidad unificadora de la unidad anmica del autor no tenia limites.
b Teora del nexo ideolgico de medio a fin - Teora de la unidad delictiva fundada en
que un delito fue utilizado por el autor como el medio para cometer otro. Ej.: cuando una
falsificacin documental servia como medio para realizar la estafa. Si uno de los hechos
delictivos fue el medio utilizado para cometer otro, resulta evidente su pluralidad.
c Teora del exceso de dolo (inseparabilidad natural o jurdica de las lesiones) - Segn
SOLER, cuando las lesiones producidas por el autor son natural o jurdicamente
inseparables, de modo que queriendo el autor producir una debe producir
necesariamente la otra y queriendo ambas no ha de producir ms dao que el causado
queriendo una. Si las lesiones fueran separables habra varios delitos, porque el autor
los ha querido individualmente habiendo podido separarlos, violando uno y respetando el
otro; si el agente los uni es porque quiso las dos lesiones jurdicas en un solo hecho.
3 Unidad de hecho - Aqu el concepto de unidad de hecho corresponde al de unidad
de la objetividad real del delito. El hecho consiste en la modificacin causada por la
conducta del autor en el mundo exterior, o sea en el efecto real del delito. El concurso
ideal implica la unidad delictiva, pero sta no reside en la unidad de las lesiones
jurdicas briscadas subjetivamente, sino en la propia unidad de hecho. El concurso ideal
es un hecho tpico que, por las circunstancias (de modo, lugar, tiempo, personas, etc.),
reviste una doble tipicidad, pues se multiplica su delictuosidad.
Penalidad - El art. 54 C.P. ha seguido el principio de la absorcin. Unifica la pena de los
distintos tipos involucrados en el concurso ideal: se aplicara solamente la que fijare
pena mayor. Para determinar cul es la mayor se debe considerar: a) Si las penas son
de la misma naturaleza:
- La pena mayor es la que tiene conminado un mximo superior;
- Si los mximos son iguales, la que presente el mnimo mayor;
- Si las penas son iguales, pena mayor ser la del tipo que prev penas conjuntas.
b) Si las penas son de distinta naturaleza, la pena mayor ser la de naturaleza ms
grave, segn el orden del art. 5 C.P.
C- Delito continuado. Concepto - Es la concurrencia de varios hechos que por su
dependencia entre s, estn sometidos a una sola sancin legal. Existe unidad delictiva
en el delito continuado, porque la pluralidad de conductas tpicas configura una unidad
jurdica al encuadrar en un solo tipo penal. En el delito continuado el sujeto realiza
concomitante o sucesivamente varias infracciones entre las cuales existe homogeneidad
(varios hechos dependientes entre s), por lo que jurdicamente se las computa como
una sola. La imputacin delictiva es tcticamente plural pero legalmente nica.
Elementos Los elementos del delito continuado son:
a Pluralidad de hechos, exige que la misma persona cometa dos o ms hechos
discontinuos, incluso en tiempos y lugares distintos.

b Dependencia de los hechos entre s , implica que el sujeto que amplia una
consumacin delictiva o la prosigue continua cometiendo el mismo delito.
Se requiere de la homogeneidad material que consiste en la similitud del modo de
ejecucin de los hechos.
Es preciso que exista unidad de culpabilidad, que consiste en la subsistencia de una
misma resolucin originaria de delinquir.
La unidad objetiva y subjetiva propia del delito continuado se produce en los siguientes
casos:
1 Cuando un mismo contexto de conducta delictiva se ejecuta en forma dividida por
razones circunstanciales;
2 Cuando los hechos particulares son la secuela de una situacin delictiva que
permanece;
3 Cuando los hechos posteriores son los efectos de una misma trama delictiva;
4 Cuando entre los varios hechos media una relacin de servidumbre.
c Sometimiento a una misma causa legal, la totalidad de los hechos deben merecer la
misma calificacin delictiva.
Consecuencias jurdicas - Los plurales hechos dependientes son sancionados con una
pena nica. La cuestin se puede complicar en el caso de continuidad delictiva entre
hechos tentados y consumados, o entre hechos simples y agravados. En tales casos se
aplicara el art. 54 C.P.
3. PLURALIDAD DELICTIVA

Concepto - El agente comete varios hechos independientes. En los casos de concurso

real de delitos los tipos prohben aspectos diferentes de la conducta, sin tener elementos
comunes.
Concurso real de delitos - Tiene lugar cuando hay una pluralidad de hechos
independientes, susceptibles de ser encuadrados en uno o varios tipos penales,
realizados por el mismo sujeto activo, que concurren para ser juzgados en el mismo
proceso, art. 55 C.P.
Elementos
a Pluralidad de hechos, el mismo sujeto debe haber cometido varios delitos;
b Independencia entre s, comportamiento distinto;
c Concurrencia de los distintos hechos:
- La concurrencia simultanea de los distintos hechos:
1 Concurso real homogneo, cuando los varios hechos independientes son contextual y
jurdicamente iguales, se ejecutan en el mismo contexto espaciotemporal y encuadran
en el mismo tipo penal.
2 Concurso real heterogneo, cuando los hechos se cometen en un mismo contexto
espacio-temporal pero son jurdicamente distintos, encuadran en diversos tipos penales.
- La concurrencia sucesiva de varios hechos da lugar a las siguientes formas de
reiteracin delictiva:
1 Reiteracin homognea, cuando en un contexto espacio-temporal distinto, el mismo
sujeto comete varios hechos independientes que encuadran en el mismo tipo.
2 Reiteracin heterognea, se trata de hechos contextual y jurdicamente distintos.

d Enjuiciamiento en el mismo proceso judicial, slo puede haber concurso si el sujeto ha

cometido dos o ms delitos que no han sido juzgados con anterioridad. Por el contrario,
si entre los distintos delitos media una sentencia condenatoria firme queda descartado
en concurso real, pudiendo haber reincidencia si se dan los requisitos del art. 50 C.P.
Sistemas de punicin - El C.P. ha consagrado el sistema de pena nica, que rige tanto
si cada uno de los distintos delitos est reprimido con una sola pena, como si alguno de
ellos o todos lo estn con penas alternativas.
La pena nica fija una escala abstracta en funcin de los arts. 40 y 41 C.P.:
a Principio de acumulacin jurdica: si los tipos delictivos en que encuadran estn
conminados con penas divisibles de la misma especie, no se sumaran las penas de
modo aritmtico, sino que tienen un tope.
b Sistema de conversin: si todos los tipos estn conminados con penas divisibles
(temporales) de diversa especie (reclusin o prisin), se aplicara la pena ms grave. En
tal caso corresponde la acumulacin de las penas de diferente especie, previa su
conversin, reduccin de todas las penas concurrentes a la especie ms grave. Se
construye una escala penal cuyo mnimo es el mnimo mayor y cuyo mximo resulta de
sumar los mximos de cada delito.
c Si concurren penas privativas de libertad divisibles con una pena de igual naturaleza
no divisible, se aplicar nicamente esta pena. Si alguno de los tipos exige penas de
inhabilitacin o multa, estas se aplicaran siempre, sumndose a la pena privativa de
libertad que resulte de las reglas precedentes.
Art. 40.- En las penas divisibles por razn de tiempo o de cantidad, los tribunales fijarn la condenacin
de acuerdo con las circunstancias atenuantes o agravantes particulares a cada caso y de conformidad a
las reglas del artculo siguiente.
Art. 41.- A los efectos del artculo anterior, se tendr en cuenta: 1. La naturaleza de la accin y de los
medios empleados para ejecutarla y la extensin del dao y del peligro causados;
2. La edad, la educacin, las costumbres y la conducta precedente del sujeto, la calidad de los motivos
que lo determinaron a delinquir, especialmente la miseria o la dificultad de ganarse el sustento propio
necesario y el de los suyos, la participacin que haya tomado en el hecho, las reincidencias en que
hubiera incurrido y los dems antecedentes y condiciones personales, as como los vnculos personales,
la calidad de las personas y las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasin que demuestren su
mayor o menor peligrosidad. El juez deber tomar conocimiento directo y de visu del sujeto, de la vctima
y de las circunstancias del hecho en la medida requerida para cada caso.
Art. 55.- Cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con una misma especie de pena,
la pena aplicable al reo tendr como mnimo, el mnimo mayor y como mximo, la suma aritmtica de las
penas mximas correspondientes a los diversos hechos. Sin embargo, esta suma no podr exceder de
(50) cincuenta aos de reclusin o prisin.
Art. 56.- Cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con penas divisibles de reclusin
o prisin se aplicar la pena ms grave, teniendo en cuenta los delitos de pena menor. Si alguna de las
penas no fuere divisible, se aplicar sta nicamente, salvo el caso en que concurrieren la de prisin
perpetua y la de reclusin temporal, en que se aplicar reclusin perpetua. La inhabilitacin y la multa se
aplicarn siempre, sin sujecin a lo dispuesto en el prrafo primero.
Art. 57.- A los efectos del artculo anterior, la gravedad relativa de las penas de diferente naturaleza se
determinar por el orden en que se hallan enumeradas en el artculo 5.
Art. 58.- Las reglas precedentes se aplicarn tambin en el caso en que despus de una condena
pronunciada por sentencia firme se deba juzgar a la misma persona que est cumpliendo pena por otro
hecho distinto; o cuando se hubieren dictado dos o ms sentencias firmes con violacin de dichas reglas.
Corresponder al juez que haya aplicado la pena mayor dictar, a pedido de parte, su nica sentencia, sin
alterar las declaraciones de hechos contenidas en las otras. Cuando por cualquier causa la justicia
federal, en autos en que ella haya intervenido, no pueda aplicar esta regla, lo har la justicia ordinaria
nacional o provincial que conoci de la infraccin penal, segn sea el caso.

4. LA UNIFICACION DE PENAS - Su finalidad es establecer la unificacin de las penas

impuestas en distintas sentencias a una misma persona, aunque hayan sido dictadas en
distintas jurisdicciones (art. 58 C.P.) Distintos supuestos del C.P.

a El sujeto, mientras est cumpliendo una pena comete un nuevo delito. El tribunal
que juzgue este ltimo tiene que unificar la pena que se le asigne con la impuesta
anteriormente, aplicando las reglas de los arts. 55 y 56 C.P.;
b El sujeto ha sido juzgado por diferentes hechos en distintos tribunales, el juez que
aplico la pena mayor de todas las aplicadas en los distintos procesos, tiene que
practicar la unificacin segn las reglas del concurso real.

MODULO 4
Derecho Penal - Parte General M4 - Resumen del Manual de Lascano + SAM
Unidad Temtica N5: TEORA DE LAS CONSECUENCIAS DEL DELITO Leccin 17: La punibilidad
1- Concepto y naturaleza. Ubicacin sistemtica (en las teoras jurdicas del delito y de la imputacin
jurdico delictiva). Condiciones de operatividad de la coercin: de carcter penal y de carcter
procesal. Las llamadas condiciones objetivas de punibilidad. 2- La accin penal como pretensin
punitiva. Concepto. Distintas clases de acciones. a) Accin pblica: formas (de oficio, dependiente de
instancia privada(Cual de las siguientes acciones puede ser solo iniciada por el ofendido y luego
proseguida por el juez? Accin dependiente de instancia privada); b) Accin
privada(irrectractible y div , subjetiva y objetiva). Concepto y caracteres de
cada una. 3- Extincin de la accin penal: a) muerte del imputado; b) amnista; c) prescripcin:
causas de suspensin e interrupcin; d) re nuncia del agraviado; e) oblacin voluntaria de la multa; f)
suspensin del juicio a prueba; g) avenimiento. 4- Excusas absolutorias. Concepto. Distintos
supuestos y fundamentacin.

1. LA PUNIBILIDAD
Concepto y naturaleza
Punibilidad en un sentido amplio, se refiere a todas aquellas condiciones de las que
la ley hace depender el castigo penal.
Punibilidad en un sentido restringido , comprende slo el estudio de aquellas
condiciones las que la ley hace depender la operatividad del castigo penal de los
intervinientes en un hecho, que por ser tpico, antijurdico y culpable, ya es delito.
a Revisten carcter subjetivo, sanciona a determinados intervinientes en el delito, sin
afectar su objetiva relevancia jurdico-penal;
b No afecta la existencia del delito , aunque no se pueda aplicar la sancin merecida,
no deja de haber una accin tpica, antijurdica y culpable;
Ubicacin sistemtica: teora jurdica del delito y teora de la imputacin jurdicodelictiva
La sancin penal del autor depende de la existencia de un delito y de la concurrencia de
otras circunstancias que conforman la categora independiente de punibilidad. La doctrina
no es pacifica en cuanto a la ubicacin sistemtica de esta nocin:
Se trata de un presupuesto que debe situarse antes de la teora de las
consecuencias del delito, de modo que al anlisis de la accin, la tipicidad, la
antijuridicidad y la culpabilidad, agregan el de la punibilidad. Se da paso a la teora de la
imputacin jurdico-delictiva, que en vez de referirse exclusivamente al delito,
comprende el estudio de todos los que son presupuestos de la pena.
El tratamiento de las circunstancias que componen la punibilidad, corresponde a la
teora de las consecuencias del delito, tornando innecesaria aquella distincin entre
teora del delito y teora de la imputacin jurdico-delictiva. Ello se advierte con claridad,

si se repara debidamente en los dos enlaces que puede revestir la punibilidad, segn
hemos visto:
a Como consecuencia del delito, conducta digna o merecedora de castigo;
b Como categora dogmtica independiente, posibilidad jurdica de aplicar esa sancin.
Condiciones de operatividad de la coercin
a
Condiciones de operatividad de carcter penal Son las que tienen efecto de hacer
depender el poder penal estatal de castigar en s mismo. Puede manifestarse de dos
maneras:
- Causas personales de exclusin de la pena;
- Causas personales de levantamiento de la pena: se trata de condiciones que cancelan
una penalidad que inicialmente goz de operatividad.
b
Condiciones de operatividad de carcter procesal
Son aquellas que impiden el castigo porque su cometido esencial, es el de impedir el inicio
o prosecucin de un proceso penal. Es lo que sucede con:
- Obstculos procesales fundados en privilegios constitucionales, que exigen que se
cumplan con ciertos recaudos que condicionan la posibilidad de iniciar el proceso penal.
- Los requisitos exigidos para el ejercicio de las acciones penales.
- La ausencia de impedimentos de perseguibilidad, como en los caso de extincin de la
accin penal.
Las llamadas condiciones objetivas de la punibilidad - Son circunstancias tpicas
ajenas al comportamiento o al resultado del hecho punible, descriptas en la figura
respectiva, que solo representan modalidades de ejecucin, calidades del autor, ocasin o
condiciones del supuesto tpico. En cuanto a la ubicacin sistemtica, nosotros
entendemos que integran la tipicidad, porque si el tipo penal sirve para seleccionar los
hechos penalmente relevantes. En cuanto a sus efectos, operan restringiendo la
punibilidad, porque la infraccin a la norma primaria hubiera sido merecedora de castigo
penal.
2. LA ACCIN PENAL COMO PRETENSIN PUNITIVA
Concepto - Las acciones penales son las normas jurdicas mediante las cuales se excita el
deber del Estado de aplicar la sancin al partcipe de un hecho tpico. Los sustantivistas
distinguen entre accin en sentido material (contenido sustancial y esttico del concepto) y
accin en sentido formal (alude a quien lo ejerce y al modo, aspecto dinmico); Los
procesalistas las designan como pretensin y accin.
Distintas clases de acciones - La accin penal, por su naturaleza, es siempre pblica. No
obstante lo apuntado, las acciones penales se distinguen por su disposicin, en pblicas
(Ministerio Pblico; arts. 70 y 71 C.P.) y privadas (ofendido, el titular del ejercicio; art. 73
C.P.).
-

La regla es la accin de ejercicio pblico promovible de oficio;

- Las excepciones son la accin de ejercicio pblico promovible a instancia de parte y

la accin de ejercicio privado.
a Accin de ejercicio pblico promovible de oficio - El art. 120 de la C.N. otorga al
Ministerio Pblico la funcin de promover la actuacin de la justicia en defensa de la
legalidad de los intereses generales de la sociedad. Tiene tres caractersticas:
Oficiosidad, exige que la promocin de la accin sea el oficio por el rgano del
Estado habilitado a tal fin;

Legalidad, torna necesaria la promocin de la accin, no pudiendo el rgano

habilitado, una vez iniciada, retractarla;
Indivisibilidad, de haber varios partcipes no puede ejercerse la accin contra
algunos y reservarse la posibilidad respecto de otros.
b Accin de ejercicio pblico promovible a instancia de parte - El ofendido tiene el
ejercicio de un derecho preprocesal y la facultad de provocar la promocin. La instancia
a travs de la cual se puede realizar este derecho es la denuncia o acusacin del
agraviado por el delito. Estas remueven el obstculo al ejercicio de la accin siempre
que la persona que lo realiza conozca la consecuencia de su accionar.
Es irretractable y una vez ejercida, es indivisible subjetivamente. De acuerdo al art. 72 C.P.
son:
Los actos de reserva sexual (arts. 119,120 y 130 C.P.), cuando no resultare la
muerte de la persona ofendida o lesiones de las mencionadas en el art. 91;
Lesiones leves, se procede de oficio cuando medien razones de seguridad o inters
pblico;
Impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes, se
procede de oficio cuando el delito fuera cometido contra un menor que no tenga padres
o que lo fuere por uno de sus ascendientes, tutor o guardador.
c Accin de ejercicio privado - Segn ZAFARONNI, se ajusta al inters del ofendido,
el cual lo ejerce en forma sostenida a lo largo de todo el proceso penal. En lugar de
concurrir un actor penal pblico existe un actor penal privado.
Son aquellos para cuya persecucin no basta que la vctima manifieste su inters instando
la accin sino que requieren que la vctima la lleve adelante por s misma (delitos de
calumnias, injurias, violacin de secretos, concurrencia desleal y el incumplimiento de los
deberes de asistencia familiar cuando la vctima sea el cnyuge).
Para estas acciones rige el principio de divisibilidad real y personal, de modo tal que se
entiende que la formulacin de la pretensin del titular del derecho, a travs de la querella,
se asimila a una acusacin del Ministerio Fiscal y queda objetiva y subjetivamente limitada
al hecho imputado y a la persona acusada.
En todos los supuestos del artculo 73 C.P. debe procederse mediante la promocin de una
querella contra el autor o autores del delito, de cuya regulacin se ocupan los tipos penales
indicados ms arriba y tambin los cdigos procesales de cada provincia. Esto significa
que ni el Fiscal o Juez de Instruccin, donde corresponda, tienen ninguna actividad
instructoria.
El artculo 76 del Cdigo Penal dispone que las acciones privadas son absolutamente
intransferibles, con la excepcin que la misma ley consagra en su artculo 75 con relacin a
la accin que nace de los delitos de calumnias e injurias.
Son acciones privadas (art. 73 C.P.) las que nacen de los siguientes delitos:
- Calumnias(delito de instancia pblica) o injurias, art. 75 C.P.;
- Violacin de secretos, salvo en los casos de los arts. 154 y 157 C.P.;
- Concurrencia desleal, art. 159 C.P.;
- Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando la vctima fuera cnyuge.
Esta accin carece del carcter de oficiosidad, tambin del de legalidad, pues el agraviado
dispone la posibilidad de ejercer o no la accin y ella es retractable. En los delitos de
accin de ejercicio privado, la pena impuesta por sentencia firme puede extinguirse por el
perdn (art. 69 C.P.). Promovible de oficio (art. 71 C.P.) De ejercicio Clasificacin por su

Promovible a pblico promocin instancia de parte (art. 72 C.P.) De ejercicio privado (art.73
C.P.)
4

EXTINCION DE LA ACCIN PENAL

son causales de suspensin de las prescripciones de accion penal :la comision de otro delito y
cuando sea necesario la resolucion de cuestiones previas o prejudiciales / la secuela del juicio y /o la
comision de otro delito
MUERTE DEL IMPUTADO - La muerte del autor o de cualquiera de los participes, produce
la extincin de la pretensin punitiva del Estado con respecto a dicha persona. Dicho
suceso, no slo afecta la potestad estatal de someter a investigacin y juzgamiento a la
persona fallecida, sino tambin la de ejecutar en su contra una sentencia judicial que la
condene a una pena o le imponga una medida de seguridad.
Esta amplitud de las consecuencias cancelatorias encuentra su fundamento en el principio
de personalidad de la pena. La pena no puede trascender la persona del que la sufre.
Caracteres:
General se refiere a cualquier clase de acciones penales.
Personal en cuanto a la extensin de sus efectos, los cuales solo alcanzan a la

persona del imputado o condenado fallecido, no favoreciendo ni influyendo en los

restantes participes.

AMNISTA - La amnista es un acto de soberana interna del Estado por el que, fundado en
graves razones de orden pblico cuya existencia y oportunidad slo al Poder Legislativo le
compete valorar, por medio de una ley con efecto retroactivo, declara el olvido de
infracciones de naturaleza penal (delitos comunes o polticos e infracciones
contravencionales o disciplinarias ), ocurridas con anterioridad, produciendo la extincin de
todas sus consecuencias represivas, sin individualizar a los destinatarios del beneficio,
quienes no pueden renunciarlo, y resulta irrevocable, una vez reconocido por una
resolucin judicial pasada en autoridad de cosa juzgada.
La amnista implica un acto de renuncia por parte del Estado a su potestad punitiva,
fundada en la necesidad de alcanzar la pacificacin y tranquilidad de la comunidad.
Naturaleza jurdica:
Para la mayora de la doctrina, la concesin de amnista reviste la calidad de un acto de

gobierno de naturaleza esencialmente poltica.

Otros consideran que, sin dejar de ser un acto privativo del gobierno, de alto contenido

poltico, la amnista conlleva en s el ejercicio de una funcin jurisdiccional.

Lascano la amnista es una institucin de derecho pblico, cuya naturaleza participa

de una doble carcter: a. Poltico. b. Jurdico.

La amnista constituye un acto de gobierno de naturaleza poltico-jurdica, por consistir en

una potestad de clemencia que el Poder Legislativo puede ejercer discrecionalmente en
base a consideraciones de poltica criminal que, no obstante exceder la normal facultad
legislativa en materia penal, debe sujetarse a los principios constitucionales.
Fundamento y Finalidad - Es una razn de necesidad extraordinaria y superior,
prudentemente evaluada por el rgano legislativo, que hace imperioso optar por el mal
menor que significara dejar impunes ciertos hechos ilcitos ya ocurridos, con la finalidad
de establecer la tranquilidad de la comunidad.
rganos facultados para dictarla - Al ser la amnista un acto de gobierno con forma de
ley, los rganos facultados para la sancin de las leyes, segn la competencia que por el

rgimen federal les corresponde, han sido investidos por la Constitucin Nacional de la
facultad de conceder esta medida de clemencia.
Caracteres:
Generalidad nico carcter consagrado expresamente por la CN como requisito
ineludible que deber observar el congreso para su concesin: es decir, que tal medida
sea general (art. 75 inc. 20 de la CN). Es el nico cuya inobservancia puede dar lugar,
en cada caso concreto, a la declaracin de inconstitucionalidad de la ley que la concede

Objetividad e impersonalidad se amnistan hechos, no personas. Se hace

referencia a hechos amnistiados.

Totalidad alcanza a todos los hechos en ella comprendidos, cualquiera sea su

tipo o especie delictivos. Prohibicin constitucional de individualizar a los sujetos que se
vern beneficiados con la medida.

De orden pblico es un concepto lmite. Consiste en el conjunto de condiciones

fundamentales de la vida social instituidas en una comunidad jurdica, las cuales, por
afectar centralmente a la organizacin de sta, no pueden ser alteradas por la voluntad
de los individuos, ni en su caso, por la aplicacin de normas extranjeras.

Irrenunciabilidad los efectos de la amnista no pueden ser rehusados ni

rechazados. Por fuerza de la propia ley se derivan para sus beneficiarios verdaderos
derechos subjetivos pblicos, no disponibles por sus titulares.

Irrevocabilidad hace referencia a los beneficios o derechos que derivan de la ley

de amnista y no precisamente en la propia ley.
Alcance objeto sobre el cual recae la amnista, es decir, la determinacin de cules
son los hechos comprendidos en la medida de clemencia y cuales los excluidos. Esto
debe ser determinado por la propia ley que la concede en la forma ms clara y precisa
posible.
-

Efectos respecto de los participes al privar la amnista, de ciertos efectos criminosos

a ciertos hechos delictivos del pasado, excluye su punibilidad sin consideraciones
personales, es decir, de las personas que hayan intervenido en su ejecucin. A diferencia
de otras causales de extincin de la accin penal, la amnista extiende sus beneficios a
todos los intervinientes en el proceso ejecutivo de los hechos comprendidos en la
medida.
PRESCRIPCIN
Concepto: La prescripcin de la accin penal, es una causa de extincin de la pretensin
represiva estatal que opera por el mero transcurso del tiempo tras la comisin del delito,
segn los plazos que fija la ley, impidiendo la iniciacin o prosecucin de la persecucin
penal de los supuestos responsables a quienes beneficia, dejndola subsistente con
respecto a los dems. La prescripcin elimina la punibilidad, pues extingue la accin
penal.
Fundamento:
Algunos autores refieren un enfoque procesal aludiendo a las dificultades probatorias

que se derivan del transcurso del tiempo, pues ste hace desaparecer los rastros del
delito.

Otros, consideran que la prescripcin es una institucin que sirve para fortalecer la

necesaria seguridad jurdica, atento que elimina una situacin de incertidumbre en las
relaciones jurdico penales entre el delincuente y el Estado.

Otros, estiman que el paso del tiempo hace cesar el dao social, por lo que,

desaparecido el dao poltico, se torna intil la reparacin penal.

La combinacin de todas estas razones de poltica criminal puede servir de fundamento

para que el Estado renuncie al ejercicio del ius puniendo, declarando extinguida la accin
penal por el transcurso del tiempo.
Naturaleza Jurdica: La discusin sobre la naturaleza jurdica de la prescripcin, est
referida al carcter: - Sustantivo. - Procesal. - Mixto
Para algunos autores es de naturaleza material porque extingue la potestad

represiva y su regulacin corresponde al derecho penal de fondo.

Para otro, su naturaleza es procesal porque impide la prosecucin del proceso y su

regulacin corresponde al derecho penal adjetivo y adems, porque la dificultad

probatoria derivada del transcurso del tiempo es una cuestin procesal que constituye el
fundamento de la prescripcin.

Otros le asignan una naturaleza mixta en su esencia es material, pero produce

efectos procesales.

Nos inclinamos por la primera solucin, siendo su consecuencia ms importante que, las
modificaciones legislativas de los plazos o condiciones de la prescripcin no pueden
aplicarse en forma retroactiva si perjudican al imputado.
Caracteres:
Personal elimina la punibilidad slo en relacin a los partcipes a quienes beneficia,

dejndola subsistente para los dems.

De orden pblico la prescripcin opera de pleno derecho y debe ser declarada de

oficio.

Plazos: El art. 62 del Cdigo Penal, establece diferentes plazos para la prescripcin de la
accin penal, de conformidad a la especie y medida de la pena conminada legalmente en
abstracto para el delito imputado. El art. 63 del Cdigo Penal, hace referencia al
comienzo del plazo.
Causas de suspensin de la prescripcin de la accin penal: sta importa la
detencin o paralizacin de una accin penal ya ejercida o la no iniciacin de aquella
cuyo ejercicio es inminente Removida la causa de suspensin, el tiempo ya corrido no se
pierde, pues se adiciona al que pueda transcurrir en el futuro.
Causales: Las primeras causales de suspensin de la prescripcin fueron introducidas
por la Ley 13.569, y fueron las llamadas cuestiones previas (art. 19 y 20 del Cdigo
Procesal Penal de la Nacin) y las cuestiones prejudiciales.
La Ley 16.648 agrego como segundo prrafo del art. 67 del Cdigo Penal, otra causal
de suspensin de la prescripcin de la accin penal, mientras cualquiera de los que
hayan participado en ciertos delitos contra la administracin pblica se encuentre
desempeando un cargo pblico.
En la actualidad, con la sancin de la Ley 25.188, esta causal de suspensin es ms
amplia, toda vez que no limita a los delitos contra la administracin pblica que
taxativamente mencionaba el texto anterior, y ahora comprende cualquier delito
cometido en el ejercicio de la accin pblica.
La ley 23.077 incorpor como tercer prrafo del art. 67 del Cdigo Penal, que el curso
de la prescripcin de la accin penal correspondiente a los atentados al orden
constitucional y a la vida democrtica previstos en los arts. 226 y 227 bis, se suspender
para todos los partcipes hasta que se produzca el restablecimiento del orden
constitucional.
Adems, se sanciona la imprescriptibilidad de las acciones penales establecidas en el
art. 36 de la CN, a partir de la reforma de 1994.

La ley 24.316, agrega al Cdigo Penal el art. 76 ter, que establece que el tribunal, segn
la gravedad del delito, deber fijar el tiempo de suspensin del juicio, entre uno y tres
aos, prescribiendo en su segundo prrafo que, durante ese tiempo se suspender la
prescripcin de la accin penal.
Interrupcin de la prescripcin de la accin penal.
Nocin: Es presupuesto de estas causales que, el trmino de prescripcin haya
comenzado a correr y que no se encuentre suspendido.
La interrupcin tiene como efecto borrar el plazo ya transcurrido con anterioridad, e
impedir su continuacin. Una vez producido el acto interruptor, comienza un nuevo
trmino de prescripcin.
Causales de interrupcin de la prescripcin de la accin penal: La reforma de la
Ley 25.990, influy notablemente en el art. 67 del Cdigo Penal. Actualmente, el citado
artculo prev en forma taxativa los actos interruptivos del curso de la prescripcin, a
saber:
- Comisin de un nuevo delito.
- El primer llamado a indagatoria.
- El requerimiento de apertura o elevacin a juicio.
- El auto de citacin a juicio.
- La sentencia condenatoria.

RENUNCIA DEL AGRAVIADO - La renuncia del agraviado a la accin privada es:

Extincin de la pena y las acciones./irretractible. Es la dimisin por el agraviado u
ofendido por el delito a su facultad de iniciar o proseguir el ejercicio de la accin penal. El
fundamento de la eficacia de esta renuncia va unido a la naturaleza del bien jurdico
ofendido, en el que el inters del particular es tanto o ms importante que el del propio
Estado.
Se trata de una causa extintiva de la accin penal y no de la pena.
Renuncia de la Accin Acta sobre la accin
Perdn del Ofendido. Acta sobre la pena ya impuesta.
La posibilidad de renunciar a la accin privada es una caracterstica inherente a su
disponibilidad que la torna divisible tanto objetiva como subjetivamente.
Condiciones para su procedencia:
Debe tratarse de un delito de accin privada.
La renuncia solo puede ser hecha por el agraviado u ofendido.
Deben existir suficientes indicios que objetivamente hagan presumir la existencia del

hecho delictuoso (probabilidad) que d lugar a la accin privada. No hay renuncia ex

ante delito.

La renuncia debe ser formulada expresamente por el agraviado o su representante

legal. La renuncia no se presume.

Al ser un acto unilateral, la renuncia no necesita el consentimiento del favorecido.

La renuncia puede ser general o personal respecto de los favorecidos.
No exige formalidades determinadas.
La renuncia debe tener un contenido ideolgico definido de disposicin del poder de
accin.

Efectos:
Slo perjudica al renunciante y a sus herederos. La renuncia no puede hacerse

extensiva a las dems personas ofendidas.

Es irretractable por el renunciante e irrenunciable por el beneficiario.

A pesar que la renuncia no exige el consentimiento del favorecido, si se introduce

durante el curso del proceso y el querellado no presta su consentimiento, el supuesto

ofendido deber cargar con las costas procesales.

OBLACIN VOLUNTARIA DE LA MULTA - Es una causal no enumerada o impropia de

extincin de la accin penal. Algunos consideran que la oblacin voluntaria de la multa,
puede ser una causal de extincin de la pena. Sin embargo, resulta obvio que el pago
posterior a la sentencia condenatoria es un simple cumplimiento de la misma. Por lo
dems, durante el procedimiento de conocimiento no puede extinguirse, a ms de la
accin, la pena, porque nunca fue determinada judicialmente a partir de la acreditacin de
la hiptesis delictiva.
Se trata de una forma de extincin de la accin penal que hace cesar la facultad de
perseguir y juzgar un hecho delictuoso supuestamente ya ocurrido, impidiendo as que el
rgano jurisdiccional concluya el proceso con un procedimiento condenatorio.
La causal tiene carcter personal, por lo que si el delito ha sido obra de varios participes,
extingue la accin slo respecto de aquel que hizo el pago.
La oblacin voluntaria de la multa es una carga para el imputado, no obstante, no significa
su reconocimiento de la responsabilidad penal.
Lo que se pretende es la liberacin de la sancin informal y estigmatizante que significa el
sometimiento a un proceso penal.
Presupuestos:
Solo es viable cuando se tratare de delitos reprimidos exclusivamente con multa.
La accin penal puede ser promovible de oficio, a instancia de parte o de ejercicio

privado.

La oblacin es procedente si el delito imputado satisface la exigencia legal para

admitirla. Esta es una cuestin procesal.

Existe consenso respecto de que la causal de extincin slo funciona en el mbito de

los delitos reprimidos nicamente con multa.

Oportunidad: La regla prev dos oportunidades y los montos que en cada una de ellas
debe abonar el imputado para hacer operativo el beneficio.
1 La accin penal se extingue en cualquier estado de la instruccin y mientras no se haya

iniciado el juicio. La accin penal se extingue por el pago mnimo de la multa

correspondiente.

(Si todas las condiciones o imposiciones que fija la ley o el tribunal han sido cumplidas
Cul es la sancin aplicada al caso? Se extingue la accin penal. )

2 Si se hubiese iniciado el juicio debe pagarse el mximo de la multa.

Efectos: La oblacin voluntaria de la multa implica la extincin de la accin penal. Por

esto, la resolucin que la recepta no produce los efectos de una sentencia condenatoria a
los fines de la reincidencia, de la concesin de la condena condicional o de su revocacin,
de la revocacin de la libertad condicional, de la medida de la pena o de la interrupcin de
la prescripcin.

Obtencin del beneficio por segunda vez: Este modo de extincin de la accin penal
puede ser admitido por segunda vez si el nuevo delito ha sido cometido despus de haber
transcurrido ocho aos a partir de la fecha de la resolucin que hubiese declarado la
extincin de la accin penal en la causa anterior.
SUSPENSIN DEL JUICIO A PRUEBA. Se trata de una institucin que, como indica el
vocablo con que usualmente se la designa, proviene del derecho sajn y hace referencia a
una resolucin judicial, sujeta a condiciones establecidas, que pone a una persona en
libertad, suspendiendo el trmite de su juicio, a cambio de una compensacin del dao
generado por la conducta delictuosa por la cual se lo imputa, sometindolo a determinadas
reglas de conducta y eventuales deberes comunitarios.
es aplicable a los delitos: de accin publica . Por quin puede ser aplicada la
suspensin del juicio a prueba?- Solo a pedido de la persona que est acusada
como autor. /ser de 1 a 3 aos
Nocin: La ley 24.316 introdujo otra causal de extincin de la accin penal, reservada a
los delitos de accin pblica, cual es la suspensin del juicio a prueba, prevista por los arts.
76 bis, ter y quater del Cdigo Penal, tiene como finalidad conceder al imputado la
oportunidad de resarcir el dao causado, evitando de esta forma la accin punitiva del
Estado como medio de recomposicin de la paz social. El Estado renuncia, en ciertos
casos y bajo ciertas condiciones, a la realizacin de un juicio y al eventual dictado y
aplicacin de una condena, que se reconoce como socialmente inconveniente y ticamente
estigmatizante.
Requisitos: El primer prrafo del art. 76 ter del Cdigo Penal establece que el tiempo de
suspensin del juicio ser fijado por el tribunal entre uno y tres aos, segn la gravedad
del delito; agrega que tambin establecer las reglas de conducta que deber cumplir el
imputado segn las previsiones del art. 27 bis.
El prrafo cuarto del mismo artculo, expresa que, si durante el tiempo fijado por el tribunal
el imputado no comete un delito, repara los daos en la medida ofrecida y cumple con las
reglas de conducta establecidas, se extinguir la accin penal.
Sentencia firme - Con la decisin definitiva dictada en un proceso penal nace para el sujeto la garanta
denominada ne bis in idem, que es habitualmente leda como la imposibilidad de juzgar dos veces a una
persona por un mismo hecho. Pero actualmente se la comprende como la prohibicin de la mltiple
persecucin penal, en el sentido que no slo garantiza que a una persona no se la juzgue ms de una vez
por un mismo delito sino que tampoco pueda (por ejemplo) el fiscal, frente a una sentencia absolutoria
supongamos que el juez entiende que el hecho imputado no es tpico, promover un nuevo juicio contra el
individuo mejorando el encuadre tpico de la conducta reprochada. As lo ha decidido la Corte Suprema a
partir del caso Mattei (Fallos: 272:188) y esta doctrina ha sido reiterada en numerosos fallos, segn la cual
no cabe retrotraer un proceso penal a etapas ya superadas cuando las formas han sido cumplidas. Dice el
mximo tribunal que tanto el principio de progresividad como el de preclusin reconocen su fundamento en
motivos de seguridad jurdica y en la necesidad de lograr una administracin de justicia rpida dentro de lo
razonable, evitndose de ese modo que los procesos se prolonguen indefinidamente; pero, adems, y esto
es esencial atento los valores que entran en juego en el juicio penal, obedecen al imperativo de satisfacer
una exigencia consustancial con el respeto debido a la dignidad del hombre, cual es el reconocimiento del
derecho que tiene toda persona a liberarse del estado de sospecha que importa la acusacin de haber
cometido un delito, mediante una sentencia que establezca de una vez y para siempre, su situacin ante la
ley penal.
De la aplicacin de este principio nace para el sujeto la posibilidad concreta de oponer la excepcin de cosa
juzgada frente a la pretensin de un nuevo juzgamiento por un mismo hecho con distinto encuadre legal, o
por un tramo de la conducta que no hubiese sido incluido entre los hechos que integraron el juicio. (UNS)

benefician: solo a quien est referida,

excluye la antijuridicidad del hecho tpico, son : aquellas causas por
las cuales se prevee la extincin de la causa penal
3 EXCUSAS ABSOLUTORIAS

Concepto y Fundamentos: Son aquellas causas de operatividad de las consecuencias

del delito de carcter penal sustantivo, que fundadas en razones poltico criminales de
diversa naturaleza, actan como causas personales de exclusin o de levantamiento de la
pena merecida por un hecho tpico, antijurdico o culpable.
Se trata de condiciones de operatividad de carcter sustantivo que obedecen a la
priorizacin legislativa de intereses jurdicos distintos a los que normalmente informan a la
potestad estatal de castigar.
Supuestos: Se las puede agrupar de la siguiente manera:
Operan como causas personales que excluyen la penalidad:
Atendiendo a la calidad del autor o a circunstancias relacionadas a su persona:
- Los casos de impunidad de la mujer embarazada por la tentativa de su aborto.
- De los familiares enunciados en el art. 185 del Cdigo Penal con respecto de los hurtos,

daos o defraudaciones que recprocamente se causaren.

- Del autor del encumbrimiento en los casos y en las condiciones previstas en el art. 277

inc. 4 del Cdigo Penal.

Relacionadas con las particulares circunstancias en que el autor comete el delito:

La impunidad de las injurias proferidas por los litigantes, apoderados o defensores en sus
escritos, discursos o informes, producidos ante los tribunales y no dados a publicidad.
Operan como causas personales que cancelan una penalidad que inicialmente goz de
operatividad:
Las referidas a una actividad del autor posterior al comienzo o aun en la consumacin de
la conducta delictiva.
Desistimiento voluntario de la tentativa.
Retractacin pblica previa o concomitante a la contestacin de la querella en los delitos
contra el honor.
Las que dependen de la actividad de terceros.
Es el caso de la exencin de la pena en las injurias reciprocas previstas por el art. 116 del
Cdigo Penal.
LAS
PENA
S
1. CONCEPTO - Los fines del derecho penal y los fines de la pena son temas que
generalmente se tratan paralelamente, y algunos autores sealan que son coincidentes.
Se puede apreciar inclusive que la nominacin misma de nuestra materia (derecho penal)
ya posee una carga implcita, es decir, da a entender o adelanta que trata sobre la pena,
la sancin o el castigo.

Vimos en unidades anteriores que la norma se compone de dos elementos, un supuesto

de hecho y la consecuencia jurdica que su realizacin trae aparejada, es decir la sancin
penal, y justamente este tipo de consecuencia es lo que diferencia al derecho penal del
resto de las ramas del ordenamiento. Debemos tener en cuenta adems que nuestro
ordenamiento tiene previstas dos formas de reaccin penal: aplicacin de una pena o
en su caso- la aplicacin de una medida de seguridad.
Hay que agregar adems que al referirnos a la sancin penal, se pueden distinguir tres
momentos:
1er momento, de conminacin: acontece cuando el legislador individualiza la escala
penal en abstracto (poder legislativo).
2do momento, de imposicin: se desarrolla durante la individualizacin judicial de la
pena (poder judicial).
3er momento, de ejecucin: transcurre durante el cumplimiento o ejecucin de la pena
(poder judicial administrativo).
2. FUNDAMENTO Y FINES DE LA PENA - Repetimos: nuestro sistema se incluye entre
los llamados de doble va, o sea que regula sanciones penales y medidas de seguridad.
Y qu es la pena? Existen muchas definiciones y cada autor le da a su definicin un matiz
particular, pero nadie podra negar que con el trmino pena se hace referencia a un
castigo, a un mal. Un mal o castigo que se imprime a una persona que ha sido
encontrada responsable de haber cometido otro mal, es decir de haber daado o
puesto en peligro un determinado bien reconocido por el ordenamiento jurdico
penal como digno de proteccin.
Recordemos tambin que la punibilidad y su correlativo, la pena, son consecuencias
de la comisin de un hecho tpico, antijurdico y culpable. Es por esto que la mayora
de los autores consideran que estos temas no forman parte de la teora del delito sino que
son consecuencias eventuales que podan producirse por haber una persona cometido un
hecho luego denominado
delito.
La definicin de pena que acabamos de mencionar, como la aplicacin de un mal a la
persona que caus previamente otro mal, es lo que tambin se ha dado en llamar
tradicionalmente efecto retributivo de la sancin penal. Por supuesto, la determinacin,
extensin, aplicacin y administracin de este castigo est a cargo de un rgano estatal
investido constitucionalmente de poder jurisdiccional.
Y cul es el fundamento o el fin del derecho penal? (interrogante inseparable del que se
pregunta por los fines de la pena o sancin penal). Se citan muchos argumentos a los fines
de explicar esta cuestin, no obstante, se coincide en que la primera razn o fundamento
se encuentra en la misma naturaleza humana y en la vida en sociedad. El ser humano
-organizado socialmente- acuerda que determinados bienes son merecedores de
proteccin legal, y ya sea que adhiramos a posturas contractualistas o no, la mayora de
nosotros acordara en que lo que hoy es el derecho penal (as como el derecho en
general) se origin con el objeto de limitar el ejercicio de la justicia por mano propia
(privada) - (la venganza). Se traslad esta tarea a manos del Estado, y este -luego de una
larga evolucin- la deleg en rganos profesionales, los que -de a poco comenzaron a
realizarla con cierta objetividad.
Es por esto que -no obstante lo sealado- tambin muchos autores sostienen que no es
exactamente lo mismo el fundamento o fin del derecho penal que el fundamento o fin de la
pena, o por lo menos la finalidad que sta debera cumplir. Para comprender mejor la
deferencia trataremos las distintas teoras de la pena.
Teoras - Estas teoras pueden dividirse en tres grandes grupos:

1) T. Absolutas o Retributivas; 2) T. Relativas o Preventivas; y

3) Mixtas.

A su vez las preventivas o relativas se dividen en:

a) Prevencin General y b) Prevencin Especial.
La Prevencin General a su vez se divide en:
- Prevencin General Negativa y - Prevencin General Positiva.
T. Absolutas o Retributivas: Primera en el tiempo encontramos la teora retributiva
o absoluta de la pena, que la ve como un fin en su misma, sin buscar nada ms all de
la sancin justa y adecuada, siempre en relacin al injusto cometido y la culpabilidad del
autor. Mira hacia el pasado, solo al hecho cometido, y no al futuro como s lo hacen las
teoras preventivas. Las teoras absolutas se fundamentan en el Estado como guardin
de la justicia, y en la posibilidad de autodeterminacin del individuo.

Desde el punto de vista de muchos autores, esta finalidad atribuida a la pena es la que
ms responde a un criterio de sinceridad, y es ms respetuosa de la integridad espiritual o
moral del sancionado, ya que no abre juicios futuristas generales o especiales, y se limita
solo a analizar qu hizo el sujeto, y de acuerdo a esto, y al grado de su culpabilidad,
determina lo que a su criterio debe penar para poder as cumplir con la sociedad, y pagar o
retribuir de alguna forma el mal ocasionado.
Esta teora es representada generalmente con el sistema dialctico hegeliano:
1 Tesis: voluntad general contenida en el ordenamiento jurdico penal (ej. no matars).
2 El delito sera la anttesis o negacin de la tesis, acto de contenido voluntario individual

(ej. la provocacin de una muerte, homicidio).

3 La pena, como negacin de la negacin o anulacin jurdica del acto contrario a derecho

obrara como sntesis, tendiendo as a restablecer la tesis.

Ventajas: Impone un lmite claro y firme para el castigo. La pena debe medirse en
relacin a la gravedad del injusto y de la culpabilidad del autor (proporcionalidad). La
sancin no puede ser mayor que la gravedad del delito.
Desventajas:
La imposicin de un mal no es un medio adecuado de lucha contra la delincuencia
(en realidad el medio adecuado de lucha contra la delincuencia es la tarea de
prevencin, pero entendida en otro sentido, en sentido amplio; se le pide al derecho
penal una finalidad que no es de su naturaleza).

La culpabilidad est ligada a la libertad (libre albedro), que es indemostrable (tan

indemostrable como el determinismo).

T. Relativas o Preventivas: Para este grupo de teoras, la pena deja de ser vista
como un fin en si mismo, y pasa a ser un medio para algo. El fin es social y va ms all
del castigo, busca prevenir el delito, y la pena ya no solo mira al pasado sino al futuro
(objetivo: que no se vuelva a delinquir). a) Prevencin General:

a1) Negativa: el mensaje a la sociedad es el siguiente: si cometen un delito sern

castigados. Como lo indica el nombre es de contenido general (est dirigida a toda la
sociedad) y negativo (amenaza con pena la violacin de la ley). Esta teora nace con
Feurbach (aprox. 1800). La sancin penal en abstracto actuaba como coaccin
psicolgica. Finalidad: provocar miedo a la imposicin de una pena.
a2) Positiva o integradora: el mensaje tambin es general (a toda la sociedad) pero
positivo. El acento no est en el momento de la conminacin y si en el momento de su
aplicacin. El mensaje sera: este sujeto delinqui, por eso lo condeno, y devuelvo as
tranquilidad y confianza en el sistema. El mensaje es tranquilizador para la sociedad

respetuosa del derecho, y para ellos es positivo tranquilos el sujeto que transgredi la
norma es castigado, todo vuelve a la normalidad.
La prevencin general -a diferencia de la especial- permite no renunciar a la pena en
aquellos casos de ausencia de peligro de repeticin de hechos delictivos por parte del
penado.
Desventajas o crticas: Su finalidad preventiva es su nico lmite. Ej: Aplicar una pena
prolongada solo para lograr un efecto intimidante en la sociedad. Esta finalidad la aleja
de las necesidades del autor, del hecho por l cometido, de su culpabilidad, de la lesin
al bien jurdico que su conducta ocasion, etc.
b) Prevencin Especial: La prevencin especial se dirige al autor individual que ya
delinqui. Procura con la aplicacin y ejecucin de la pena que no vuelva a cometer un
hecho delictivo. Busca resocializar al delincuente, y seala que el medio o la sociedad
tambin son responsables por la desgracia del infractor. El tratamiento es la esencia de la
ejecucin de la pena.
Desventajas:
1 Su finalidad preventiva es su nico lmite.
2 Se plantean cuestiones como las siguientes: Qu pasa con los sujetos que no

necesitan resocializacin y sin embargo no castigarlos sera absurdo?

3 T. Mixtas: Estas teoras que toman un criterio eclctico, se dividen en dos grupos:

Las que combinan corrientes retributivas y preventivas, tomando como punto de

partida a la retribucin, y a la prevencin como un mero complemento.

Las que funcionan de forma inversa, sealando que la retribucin opera como lmite
mximo de las exigencias de prevencin, impidiendo as una pena superior a las
merecida por el hecho cometido. En estos casos, teniendo en cuenta las necesidades
preventivas podran disminuir e incluso prescindir de la pena sin importar las exigencias
retributivas.

Clases de penas. Por la naturaleza de los bines afectados:

-Pena de muerte.
-Penas corporales o aflictivas: por ejemplo, los distintos tipos de torturas que causaban
un importante dao fsico.
-Penas privativas de la libertad: limitan la libertad ambulatoria.
-Penas pecuniarias: inciden negativamente sobre el patrimonio del condenado (ejemplo:
multa).
-Penas impeditivas o privativas: ejemplo tpico la inhabilitacin. Impiden al sujeto
condenado el desarrollo de determinadas actividades, empleos, etc., u ocasionan la
prdida o suspensin de las que se venan desarrollando. Inhabilitacin, suspensin,
destitucin
-Penas humillantes: son las que provocan un menoscabo en la dignidad del condenado.
3. ABOLICIONISMO Y DERECHO PENAL MNIMO - (tratado en unidad o leccin nro. 3).
Las corrientes abolicionistas, si bien presentan un fin comn, cual es la abolicin del
sistema penal como modo de control social y medio de resolucin de conflictos, no
alcanzan univocidad en cuanto a los mtodos a ser empleados frente a la desaparicin de
dicho sistema. Aqu hallamos varias posiciones bien diferenciadas:
El abolicionismo marxista (radicalizado) de Max Stirner, quien propugnaba la
desaparicin del Estado y la ausencia de todo medio de control social. Esta corriente no

slo no justificaba las penas, sino que ni siquiera las prohibiciones ni los juicios penales.
Deslegitimaba cualquier tipo de coercin, fuera sta penal o social. Desvalorizaba
cualquier orden, no slo el jurdico sino tambin el moral; llegaba a atribuir valor a la
trasgresin y a la rebelin, concebidas como autnticas manifestaciones del egosmo
amoral del yo, que no es justo ni prevenir, ni castigar, ni juzgar.
Las posiciones menos extremas, que si bien propician sistemas de control, dichos
sistemas son, muchas veces, ms violentos que el propio poder punitivo. Se limitan a
reivindicar la supresin de la pena como medida jurdica y coercitiva e incluso del
derecho penal, pero no la eliminacin de toda forma de control social. Caracterizan a la
pena como intil o en funcin y defensa de contingentes intereses dominantes, y
proponen en su lugar tcnicas no jurdicas sino morales y sociales, o la funcin invisible
de la educacin moral. En contraposicin a las radicales, estas doctrinas son moralistas
y solidarias, basadas en una moral superior de corte iusnaturalista que debera regular
directamente a la sociedad.

El abolicionismo moderno (Christie, Hulsman, Mathiesen, etc.) emerge en un

momento de debilitamiento del discurso de la legitimacin del poder punitivo del Estado
acompaado por un reclamo irracional de represin, siendo un movimiento impulsado
por autores del norte de Europa, aunque con repercusiones en Canad, Estados Unidos
y Amrica Latina.

Partiendo de la deslegitimacin del poder punitivo y de su incapacidad para resolver

conflictos, postula la desaparicin del sistema penal y su reemplazo por modelos
alternativos de solucin de conflictos, preferentemente informales. El ms destacado de
estos autores es Louk Hulsman, quien sostiene que el sistema penal debe desaparecer,
por su creciente daosidad y paralela inutilidad para sus fines manifiestos, y que la
solucin de conflictos debe buscarse por arreglo entre particulares.
Sostiene este autor que los costes del sistema penal son muchsimo mayores que sus
beneficios. El sistema punitivo es un ejercicio expropiatorio de un conflicto ajeno, al cual no
le brinda ninguna solucin. Es natural que no pueda brindarla, puesto que uno de sus
protagonistas es excluido de su tratamiento (proceso de extraamiento de la vctima). Por
consiguiente, el delito (conflicto intersubjetivo), mejor dicho sus consecuencias, quedan
hurfanas de toda resolucin, y por ello postula la abolicin del sistema penal tal cual hoy
se lo conoce, sustituyndolo por un modelo civilista (privatista, acusatorio material), el cual
efectivamente solucione la problemtica de fondo.
Derecho penal mnimo (teora del minimalismo o reduccionismo penal) - La teora del
minimalismo o reduccionismo penal ha expuesto un concepto de pena de clara inspiracin
liberal, que constituye uno de los ms acabados esfuerzos contemporneos desde esta
posicin. Segn ese concepto, con la pena se debiera intervenir slo en conflictos muy
graves, que comprometen intereses generales, y en los que, de no hacerlo, se correra el
riesgo de una venganza privada ilimitada (riesgo que advierten si se siguen posiciones
abolicionistas). De este modo el poder punitivo estara siempre junto al ms dbil: la
vctima en el momento del hecho, y el autor en el de la pena. Alessandro Baratta, en
Criminologa Crtica, especifica que la estrategia de la despenalizacin significa la
sustitucin de las sanciones penales por formas de control legal no estigmatizantes
(sanciones administrativas o civiles) y el comienzo de otros procesos de socializacin del
control de la desviacin. La estrategia de la despenalizacin significa la apertura de
mayores espacios de aceptacin social de la desviacin.
Para acercarse a este objetivo se busca el ensanchamiento de medidas alternativas como
la suspensin condicional de la pena y la libertad condicional, por la introduccin de formas
de ejecucin de la pena detentiva o rgimen de semilibertad, extensin de regmenes de
permisos, y una nueva evaluacin del trabajo carcelario de todo tipo.
Para Luigi Ferrajoli, el derecho penal mnimo tutela los derechos fundamentales; el fin
general del derecho penal es definido como la minimizacin de la violencia de la sociedad.
Esto lo hace por medio de la ley penal, previniendo mediante su parte prohibitiva, la razn

de la fuerza manifestada en los delitos, y mediante su parte punitiva, la razn de la fuerza

manifestada en la venganza y otras acciones informales. La ley penal se justifica en tanto
que es la ley del ms dbil, orientada a la tutela de los derechos fundamentales contra la
violencia arbitraria, tanto de los delitos como de la venganza de las vctimas.
4. DISPOSICIONES CONSTITUCIONALES Y EMANADAS DE INSTRUMENTOS
INTERNACIONALES RELATIVAS A LA PENA - Estos temas fueron suficientemente desarrollados en la
unidad nro. 4, por ello, se realizarn las remisiones correspondientes a los fines de no
abundar innecesariamente.
Principios que se extraen de estos instrumentos.
Enumeracin:
De la dignidad humana: vinculado al tema: unidad 4.
De humanidad: ver unidad 4.
De personalidad de la pena: vinculado al tema: unidad 4.
El fin resocializador como finalidad de la pena: vinculado al tema: unidad 4, acpite.
Asimismo, ver fines de la pena y del derecho penal.
Garantas para la ejecucin penitenciaria: corresponde remitir al desarrollo de la
unidad o leccin nro. 24
Prohibicin de la prisin por deudas: vinculado al tema: unidad 4.
Principio de legalidad (nulla poena sine lege): vinculado al tema: unidad 4
Garantas procesales: se enumeraran como garantas procesales las siguientes:
debido proceso, juez natural, duracin razonable del proceso, etc..
5 - CLASIFICACIN DE LAS PENAS EN EL CDIGO PENAL.
- Por su naturaleza o el bien jurdico afectado : se dividen en restrictivas de la libertad,

pecuniarias, impeditivas o privativas y humillantes. - Por la forma en que se

encuentran conminadas.
Conjuntas: la acumulacin puede ser facultativa o no (prisin e inhabilitacin, o la
inhabilitacin especial del art. 20 bis del CP). b) Alternativas.

- Por su divisibilidad.
a

Indivisibles: ejemplo prisin perpetua. b) Divisibles: ejemplo de 8 a 15 aos de

prisin. - Por su duracin.

a) Perpetuas.

b) Temporales.

- Penas principales y accesorias.

a) Penas principales: son las que se pueden aplican sin necesidad de la existencia de
otras.
Enumeracin:
1) Reclusin y prisin. 2) La incapacidad civil del interno (art. 12 del CP)
La prisin preventiva.

Su cmputo. Partamos que en nuestro sistema el acusado o imputado goza un de estado

jurdico de inocencia. Este principio puede ser explicado o se menciona as: el imputado
es inocente hasta que una sentencia firme declare su culpabilidad.
Esta idea bsica choca con otros institutos procesales que tambin tienen vigencia. En
este sentido Vlez Mariconde se pregunta Cmo y hasta qu punto se pueden autorizar
medios coercitivos que afectan a una persona no declarada culpable? Y concretamente
Cmo justificar la detencin provisional?
Se han intentado muchas explicaciones, y todas rondan sobre la idea que no existen
derechos absolutos, ni siquiera los mencionados, y que el legislador debe realizar siempre
-en su actividad productora- una ponderacin de los intereses sociales luego jurdicosque estn en juego. En el avance y estudio de estas ideas se ha logrado por lo pronto una
especie de equilibrio: la satisfaccin del inters represivo de la sociedad como el ms leve
menoscabo de la libertad personal, y en este sentido, existen una serie de medidas de
coercin que van desde la citacin la ms leve- hasta la prisin preventiva la ms
severa-.
En consecuencia, corresponde sealar que la prisin preventiva es una medida de
coercin. Se entiende por coercin toda restriccin al ejercicio de los derechos
personales o patrimoniales del imputado, o de terceras personas, sufridas durante el
curso o tramitacin de un proceso penal. Estas medidas tienen por finalidad el logro
de los fines del proceso penal: descubrimiento de la verdad y actuacin de la ley
sustantiva.
Como puede observarse lo dicho abarca no solo fines sino tambin el fundamento mismo
del instituto, fundamentos a los pueden agregarse otros como por ejemplo la tutela del
inters de la vctima.
Qu implica la coercin? Implica la posibilidad de hacer uso de la fuerza pblica para
restringir derechos. Puede abarcar por ejemplo- en el caso de la coercin personal,
desde la detencin del imputado hasta su citacin bajo apercibimiento.
Cules son las caractersticas de la coercin? No tienen un fin en s mismas, son siempre
un medio para lograr algo. Ese algo en este caso, est constituido por el objetivo de
alcanzar los fines del proceso. Las medidas que abarca este instituto no tienen naturaleza
sancionatoria (no son penas), sino instrumentales. Con esto se quiere decir que tienen
naturaleza cautelar y son necesarias para neutralizar peligros para el descubrimiento de la
verdad o la actuacin de la ley sustantiva.
Afectan, por regla general, al imputado, pero pueden tambin afectar a terceros, por
ejemplo, al testigo que se ve obligado a comparecer.
Especficamente las coerciones personales son limitaciones a la libertad y solo deben
aplicarse cuando sea indispensable para asegurar que el proceso pueda desenvolverse
sin obstculos hasta su finalizacin. Afectan directamente el derecho de libertad
ambulatoria del art. 14 CN, y por ende, las medidas de coercin tambin deben fundarse y
estar previstas en leyes fundamentales y reglamentadas en los ordenamientos procesales
(art. 31 CN).
Es la restriccin o limitacin que se impone a la libertad del imputado para
asegurar la consecucin de los fines del proceso.
Estas medidas tienden a impedir que el imputado, por estar en libertad, haga imposible la
actuacin de la ley penal, impidiendo por ej. el avance de la investigacin o eludiendo el
accionar de la justicia Porqu?
Primer argumento: porque es fundamental que no despliegue estas actividades para as
lograr descubrir la verdad;

Segundo argumento: para asegurar su presencia y as poder desarrollar el proceso ya

que no est previsto el juicio en rebelda. Se sacrifica libertad y con ello se pretende
evitar que el delincuente burle o evada la ley.
Las normas que regulan este instituto se encuentran incluidas en los sistemas procesales
penales provinciales y en el Cdigo Procesal Penal de la Nacin (CPPN). En este ltimo
sistema, siempre junto al procesamiento, de as proceder y siempre que al imputado no
se le hubiese otorgado con anterioridad la libertad provisional- deber dictar adems la
prisin preventiva (art. 312). Caso contrario (procesamiento sin prisin preventiva -art.
310-), la detencin deber cesar, correspondiendo liberar al detenido.
Corresponde el dictado de procesamiento y prisin preventiva cuando:
312 1ero. Al delito que se le atribuye al imputado corresponda pena privativa de
libertad y el juez estimare que no proceder condena de ejecucin condicional

312 2do. Aun cuando pueda ser condenado a pena de ejecucin condicional, si es
que se dan algunos de los supuestos del 319, es decir cuando se presuma,
fundadamente, que el imputado intentar eludir la accin de la justicia o entorpecer las
investigaciones

En consecuencia estas dos caractersticas se denominan peligrosidad procesal, y slo

cuando el imputado represente un peligro en ese sentido- corresponder que
permanezca detenido mientras dura el proceso.
El tratamiento de las distintas penas previstas en nuestro ordenamiento no presenta mayor
dificultad, y prcticamente en el texto obligatorio se formula una transcripcin de la
normativa aplicable con una explicacin suficiente que resultara innecesario reproducir
aqu (desde el acpite MultaDecomiso).
La pena de multa: es la nica de tipo pecuniaria prevista en el ordenamiento. Puede
encontrarse en forma exclusiva o acompaando a otra(principal o facultativa) (por ej. la
pena de prisin). Se trata de una pena pecuniaria; afecta el patrimonio del condenado
pues impone la obligacin de pagar la suma de dinero indicada por el juez en su
resolucin, conforme a los parmetros que la ley indica. En nuestro sistema legal vigente,
la transferencia de ese dinero se produce en favor del Estado y no quita la posibilidad de
que en otros regmenes o en una futura reforma se establezca un sistema de multa
reparatoria, que cobraran la vctima o su familia.
Siendo la multa una pena, participa de las caractersticas de toda pena; es decir, consiste
en un mal, que priva o afecta bienes jurdicos del condenado y que tiene como finalidad
conseguir que el individuo castigado internalice las pautas de comportamiento exigidas por
la sociedad.
Regulacin legal: leer artculos 21, 40 y 41 del Cdigo Penal.
Formas sustitutivas de cumplimiento: leer artculo 21, 22 y 24 del Cdigo Penal.
Conforme al artculo 21 del C.P. el reo debe pagar la multa en el plazo que le fija la
sentencia. La forma normal de cumplir la pena es, pues, el pago de la multa. Si no lo hace
sufrir prisin que no exceder de ao y medio (art. 21 C.P.). Conforme al artculo 21 del
C.P. el reo debe pagar la multa en el plazo que le fija la sentencia. La forma normal de
cumplir la pena es, pues, el pago de la multa. Si no lo hace sufrir prisin que no
exceder de ao y medio (art. 21 C.P.). La consecuencia aparece, hasta aqu, drstica.
Existiendo dinero de por medio, la falta de pago puede deberse a distintas razones: en un
extremo ubicaramos al individuo que pudiendo pagar no quiere, y en el otro al que
queriendo hacerlo no puede. Y estas dos hiptesis reciben su congruente solucin en la
ley: el tribunal, antes de transformar la multa en prisin procurar la satisfaccin de la
primera, hacindola efectiva sobre los bienes, sueldos u otras entradas del condenado (art.
21).

Con el espritu de evitar en lo posible la conversin en prisin, puede autorizarse al

condenado a amortizar la pena pecuniaria mediante el trabajo libre, siempre que se
presente ocasin para ello (art. 21). Se entiende por trabajo libre el que se realiza en favor
del Estado.
Existe una ltima alternativa, antes de convertir la multa en prisin, y est dada por la
posibilidad de autorizar el pago de la multa en cuotas, fijando el tribunal el monto y la fecha
de los pagos, segn la condicin econmica del condenado (art. 21, parte final).
La multa complementaria: leer art. 22 bis del Cdigo Penal. Conforme al art. 22 bis del
C.P., si el delito ha sido cometido con nimo de lucro podr agregarse a la pena privativa
de libertad una multa aun cuando no est especialmente prevista, o lo est slo en forma
alternativa con aqulla. El legislador ha querido reprimir con una pena correlativa aquellos
hechos en los cuales el autor ha perseguido obtener un beneficio econmico, una ventaja
de orden patrimonial. No es necesario que esa indicacin est presente en forma expresa
en el tipo penal; por el contrario, se trata en definitiva de un elemento subjetivo que la ley
superpone a los previstos en las respectivas prescripciones especiales. En otras palabras:
cuando existe tipicidad y a ella se agrega este elemento subjetivo, la aplicacin de la multa
como pena complementaria es posible. No lo es cuando la obtencin del beneficio ilcito es
la razn de ser de la accin y de la conminacin respectiva.
La pena de inhabilitacin: concretamente se trata de la imposicin por parte del estado
de una incapacidad relacionada con determinada actividad o esfera del derecho del
sancionado.
La inhabilitacin consiste en la privacin de derechos o en la suspensin de su ejercicio, a
raz de la comisin de delito. Puede ser absoluta, en cuyo caso se observa el resabio del
sentido infamante que tena en pocas remotas, o especial, en que se impone como
castigo por haber hecho abuso, ejercido mal o sin las necesarias aptitudes, los derechos
vinculados con determinados empleos, cargos o actividades que requieren una destreza
especial.
La inhabilitacin absoluta: leer artculo 19 del Cdigo Penal. La reclusin y la prisin
por ms de tres aos llevan como inherentes efectos penales y civiles: el efecto penal
es la inhabilitacin absoluta, en tanto que el civil consiste en las privaciones a que
alude la segunda disposicin del artculo 12. La inhabilitacin absoluta, que consiste
en las privaciones, incapacidad y suspensin de goce enumeradas por el artculo 19
dura por el tiempo de la condena. Este tiempo no es el del encierro, sino el lapso de
pena impuesto en la sentencia, estando el penado encarcelado o en libertad. Si el
tribunal no aumenta su duracin la inhabilitacin termina el ltimo da del trmino de
pena fijado. El mximo del aumento de duracin de la inhabilitacin es de tres aos.
La inhabilitacin especial: leer artculo 20 del Cdigo Penal. La inhabilitacin
especial destaca un mayor sentido asegurativo, pues implica una especfica
prevencin en ciertos mbitos de conducta vinculados con el delito cometido. Porque
se refiere a conductas genricas, hay una cierta indeterminacin en los derechos
afectados, lo que no ocurre con la inhabilitacin general, en que estn
predeterminados los derechos que quedarn afectados con su imposicin. Por ese
sentido de prevencin especial que esta pena tiene, dirigida a limitar las actividades
del sujeto en el mbito en que ha delinquido, puede adquirir formas sumamente
variadas, no determinadas de antemano por la ley, sino de una manera muy general.
Basndose en el cambio que signific la incorporacin del precepto del art. 20 bis, se
dice que con el texto anterior la pena se basaba en la incompetencia, y con el
agregado se aadi el abuso de la funcin.
A grandes rasgos puede decirse que con la inhabilitacin especial se castiga una
accin que constituye una violacin de los deberes de conducta que impone un
empleo, cargo, profesin o derecho, con las caractersticas que luego veremos. La

seleccin de los derechos de que priva queda en mayor medida que en el caso de la
inhabilitacin absoluta, en manos del tribunal; ello es as debido al grado de relativa
imprecisin a que antes nos hemos referido.
La inhabilitacin se refiere a una actividad que el sujeto estaba ejerciendo en el
momento del hecho; y ello por cuanto hay una exigencia implcita que hace que la
pena se refiera a la esfera de actividad lcita de cuyo ejercicio el delito provenga, lo
que se deduce de las figuras de la Parte Especial. De manera que si no hubo ejercicio
de la actividad que luego se le prohbe, queda desvinculada la infraccin de la finalidad
de la pena.
Inhabilitacin especial complementaria: leer art. 20 bis del Cdigo Penal. Se trata
de una sancin que se agrega cuando los requisitos de la norma concurren y las
penas previstas en las figuras de la Parte Especial no contemplan esas circunstancias
agravantes de la ilicitud. La incompetencia que menciona este artculo es la falta de
habilidad, de capacidad; supone torpeza e ineptitud.
Quebrantamiento: leer art. 20 bis y 281 del Cdigo Penal.
Rehabilitacin: Para que se le conceda la rehabilitacin el condenado a inhabilitacin
especial debe haber remediado su incompetencia. Este requisito es interesante pues
justamente llena los objetivos de la pena, ya que demuestra que el condenado ha
asimilado la necesidad de su reinsercin dentro de las pautas del comportamiento
social deseable. Por ltimo es necesario que no sea de temer que el condenado
incurra en nuevos abusos. Pese a la forma en que est redactada la ley, la apreciacin
no puede ser simplemente subjetiva y discrecional por parte del magistrado. Debe
guiarse por las pautas que demuestren la correccin de la conducta y el remedio de la
incompetencia, pues darn cuenta si ha desaparecido o no la posibilidad concreta de
que el sujeto incurra en nuevos abusos.
Penas accesorias: Inhabilitacin absoluta accesoria y decomiso.
Concepto: constituyen penas accesorias aquellas cuyo imposicin resulta inherente a
la principal.
Inhabilitacin absoluta accesoria: leer art. 12 del Cdigo Penal.
Decomiso: leer art. 23 del Cdigo Penal. Es opinin dominante que la prdida de los
bienes que han servido para cometer el delito o las ganancias que son el provecho del
mismo, prevista por el artculo 23 del Cdigo Penal, se trata de una sancin penal.
Estas prdidas se denominan decomiso y, tal como dijimos antes, es una pena
accesoria(esta subordinada a una pena principal) porque es una consecuencia
necesaria de la condena y no est mencionada como principal en el artculo 5 C.P.
Consiste en la prdida a favor del Fisco, salvo restituciones de bienes o
indemnizaciones a las vctimas del delito, de los instrumentos para cometer o
ganancias provenientes del delito. Y pese a que se trata de una privacin de bienes,
no se contrapone con el artculo 17 de la Constitucin Nacional que veda la
confiscacin de bienes, ya que el decomiso no importa la adjudicacin al Fisco de
todos los bienes pertenecientes al condenado. Los instrumentos del delito son los
objetos intencionalmente utilizados para cometer el delito, y no basta que el autor se
haya servido de ellos al cometer el delito sino que es menester que los haya utilizado
como medio comisivo del mismo.
6. EXTINCIN DE LAS PENAS EN EL CDIGO PENAL - La principal causa de extincin
de la pena es su cumplimiento agotamiento del plazo de prisin, reclusin o
inhabilitacin, y pago de la multa (que, tngase en cuenta, pueden o no coincidir con la
impuesta en la sentencia. Empero, en tanto aqulla no se produzca, la pena puede
extinguirse por otras circunstancias susceptibles de ser calificadas como anmalas o
excepcionales. Algunas excluyen la punibilidad, y son las llamadas excusas absolutorias y

otras cancelan o extinguen la punibilidad. Todas son personales; las primeras descartan ab
initio la punibilidad, de modo que eliminan cualquier posibilidad de operatividad de la
coercin penal, y deben existir al momento del hecho. Las segundas, por el contrario, son
sobrevinientes al mismo y cancelan la punibilidad que ha comenzado a operar. Son las
siguientes:
1) La muerte del condenado.
2) La amnista.
3) El indulto. El indulto implica el perdn de una pena impuesta por un delito sujeto a la
jurisdiccin federal y con exclusin de los casos de juicio poltico. Es un acto netamente
poltico y no implica el ejercicio de poder jurisdiccional. Es la facultad otorgada a
poderes no judiciales para extinguir la pena o disminuirla por razones de oportunidad. La
conmutacin, que participa de la naturaleza del indulto, importa una reduccin de la
pena.
4) El perdn del ofendido. Legislado en el art. 69 CP, es una forma de extinguir la pena
que slo opera en los casos de los delitos de accin privada contemplados en el art. 73
CP. nicamente puede otorgarlo la parte ofendida y, brindado a uno de los partcipes,
beneficia a todos los dems que hubiera. Es un acto unilateral que no requiere ser
aceptado por el beneficiario, quien tampoco puede rechazarlo. Por ofendido debe
entenderse al que ha ejercido la accin penal y, en caso de ser varios, para que el
perdn surta efecto debe ser concedido por todos los accionantes. Los que no hubieren
ejercido la accin no podrn oponerse al perdn, ni otorgarlo.
5) La prescripcin. La prescripcin es una de las causas extintivas de la accin penal
(arts. 59 y 62) y de la pena (art. 65) establecida en el Cdigo Penal que tiene en cuenta
el transcurso del tiempo, constituyndose de ese modo en una clara limitacin al poder
punitivo del Estado. Es un modo de extincin de la pena (ms exactamente del derecho
a imponer el cumplimiento de una condena) que opera bajo tres condiciones:
que la sentencia que impone el castigo tenga autoridad de cosa juzgada, esto es,
que no sea susceptible de nuevas revisiones -apelaciones u otros recursos- en sede
judicial (si se encontrare pendiente algn pronunciamiento, operara eventualmente la
prescripcin de la accin);

que dicha sentencia no haya comenzado a cumplirse o que, en caso contrario, sea
quebrantada;

que, producido alguno de estos dos supuestos, transcurran los lapsos que el art. 65
CP establece para cada caso.

El cmputo debe iniciarse en las ocasiones que menta el art. 66 CP. El fundamento de
este instituto es el olvido y la presuncin de enmienda, y con ello la inutilidad de la pena.
Mediante la prescripcin, el Estado renuncia al castigo del culpable, autolimitando su
soberano poder de castigar. La diferencia entre la prescripcin de la accin para
perseguir un delito y de la pena reside en que en la primera la renuncia estatal opera
sobre el derecho de perseguir la imposicin de una pena, en tanto que en la segunda
recae sobre el derecho de ejecutar las penas ya impuestas por los organismos
judiciales. En la ley argentina prescriben las penas privativas de la libertad y la multa. El
cdigo no se refiere a la inhabilitacin, lo que ha llevado a la doctrina dominante a
sostener que esa pena no prescribe, y no parece que pueda hallarse otra solucin sin
decir algo que la ley no dice. Igualmente sera pertinente distinguir: si este tipo de
castigo es accesorio, debe responderse de manera afirmativa -como en verdad se lo
hace- en mrito al principio accesorium sequitur principale; y, si es la pena nica (caso
extremo: el art. 264 CP) jurisprudencial y acadmicamente se han brindado soluciones
contradictorias.

El trmino de la prescripcin - El artculo 65 CP enumera en sus cuatro incisos los

plazos de prescripcin de las penas: la reclusin y la prisin perpetuas, a los veinte
aos; la reclusin o prisin temporal, en un tiempo igual al de la condena; y la multa, a
los dos aos.
La prescripcin de la pena empieza a correr desde la medianoche del da en que se
notificare al reo la sentencia firme o desde el quebrantamiento de la condena si sta
hubiera empezado a cumplirse. Se excluye, pues, el da de la notificacin, siendo el
primer da computable el siguiente al de esa notificacin.
Tambin en los casos de quebrantamiento de esa condena el primer da computable
para la prescripcin es el siguiente al del quebrantamiento.
Las penas privativas de la libertad se quebrantan cuando el condenado se sustrae a la
detencin; la multa, cuando se omite pagarla en la fecha que la condena impone para
hacerlo. Ello as, porque la prescripcin comienza al notificarse la sentencia, y la
condena se quebranta cuando la pena de multa es exigible. Si el condenado fue
autorizado a pagar la multa en cuotas, de acuerdo con la facultad que la ley confiere al
juez, la pena se est ejecutando mientras las cuotas son pagadas en los plazos
estipulados, de suerte que se quebranta la condena cuando no se efecta alguno de
esos pagos, y la prescripcin comienza a correr desde el da siguiente al de la fecha
fijada para el pago de la cuota no cumplida. Conforme con este criterio, la Cmara del
Crimen de la Capital declar que la prescripcin debe empezar a contarse desde que el
condenado consinti el auto en que se le concede el pago de la multa en cuotas, porque
en este momento comienza el cumplimiento de la pena impuesta, y que se quebranta la
condena cuando deja de pagar las cuotas, comenzando a correr la prescripcin desde la
fecha fijada para el pago de la primera cuota que dej de pagar.
La prescripcin corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada uno de
los partcipes del delito (art. 67 CP, prrafo 5), computndose los trminos de acuerdo
con el hecho por el que cada cual resulta responsable.
UNIDAD N 23: La determinacin de la
pena
1. INDIVIDUALIZACIN DE LA PENA.
Concepto. Cometido el hecho delictivo, habindose determinado su tipicidad,
antijuridicidad y culpabilidad del imputado, corresponde al juez decidir si este ser o no
pasible de sancin individual. Si el juez o tribunal de la causa determinan que corresponde
aplicar una pena, sentencia condenatoria mediante, se debe decidir el quantum que se
aplicar, monto que puede variar entre el mnimo y mximo establecido en la escala penal
establecida de manera abstracta por el legislador.
Para esto, para aplicar la norma penal general y abstracta al caso concreto, el Juez debe
tener en cuenta una serie de elementos. A este ejercicio se lo denomina individualizacin
judicial de la pena. La ley determina la pena (tipo y escala) y el juez la individualiza
(eligiendo tipo y monto).
Elementos a tener en cuenta a los fines de la individualizacin:
La informacin que surge de la causa; los elementos de prueba colectados en la
instruccin; la impresin que deja el imputado al momento de prestar declaracin (ya
sea que declare o se abstenga de hacerlo -lo que comnmente se denomina
conocimiento directo -de visu-); las pautas establecidas en el art. 41 CP; etc.
En este ltimo sentido, la enunciacin del art. 41 del CP no es taxativa, sino que existen
innumerables circunstancias que el Juez puede tener en cuenta (por ejemplo situacin o
posicin social, relaciones intersubjetivas, necesidades, estados de nimo, etc.).

2. SISTEMAS DE DETERMINACIN DE LA PENA. Este tema puede entenderse como

las tesis cronolgicas relacionadas a la pena, es decir: conminacin, individualizacin, y
ejecucin de la pena. Ellos son:
Indeterminacin legal absoluta: el juez solo declarara la culpabilidad del imputado,
mientras que la determinacin final del monto de la pena se encuentra a cargo de la
autoridad penitenciaria que la fija teniendo en cuenta necesidades de prevencin especial.
Ejemplo: una persona es condenada por el juez de la causa como autor penalmente
responsable del delito de homicidio. Luego, la autoridad penitenciaria que est encargada
de llevar adelante la ejecucin de la pena establece que por cuestiones de prevencin
especial -razones que tienen que ver con la evitacin de la reincidencia de ese condenadocorresponde que ste cumpla una pena de prisin de quince aos.
Determinacin legal absoluta: aqu tampoco es el juez quien tiene a su cargo la fijacin
de la pena, sino que ste se encuentra predeterminada por el legislador para cada
infraccin. En este sistema, para cada tipo se establece una pena previamente
determinada (no entre un mnimo y un mximo, ejemplo: de 3 a 10 aos de prisin; sino
preestablecida: 3 aos de prisin).
Indeterminacin judicial relativa: el juez se limita a indicar un mximo y un mnimo, pero
sin cuantificarla concretamente. Es la administracin carcelaria la que fija el monto final
mediante un proceso propio. Es el sistema del common law. Ejemplo: una persona es
condenada por el juez de la causa como autor penalmente responsable del delito de
homicidio. El juez establece que al condenado le corresponde una pena de prisin de cinco
a diez aos. Luego la autoridad penitenciaria que est encargada de llevar adelante la
ejecucin de la pena establece el monto definitivo que el acusado deber cumplir, por
ejemplo, siete aos de prisin.
Indeterminacin legal relativa: es nuestro sistema, el juez determina entre un mximo y
un mnimo, la especie, duracin y cantidad (caso de multa) de pena. La decisin no debe
ser arbitraria, debe estar fundada, es decir, el juez o tribunal deben exponer los motivos,
las razones, los elementos que se tuvieron en cuenta a los fines de imponer el monto de
pena escogido.
3 CRITERIOS DE DETERMINACIN DE LA PENA.
Culpabilidad: en realidad el texto obligatorio (Derecho Penal Parte General,
Lascano) trata a la culpabilidad de acuerdo al sistema positivista, es decir teniendo en
cuenta que en ella estaran contenidos el dolo y la culpa como formas de culpabilidad. Para
ser contestes con un criterio postfinalista, es decir el de la ctedra, debemos aclarar que en
estos sistemas, en el estadio de la culpabilidad solo nos encontramos con la imputabilidad,
ausencia de circunstancias concomitantes, exigibilidad de una conducta alternativa
conforme a derecho, elementos que en definitiva concluyen en el juicio de reproche. A lo
que Roxin agregara (en la supra categora que denomina
responsabilidad), adems de la culpabilidad, la (Para el funcionalismo la culpabilidad en
esencia es: necesidad de imposicin de pena) por cuestiones de prevencin. Recordemos
que los elementos subjetivos mencionados por el autor de la unidad, en un esquema
posterior al finalismo, quedan fijados en el segmento del tipo complejo (tipo subjetivo). Es
decir si el autor obr en forma dolosa o culposa, ser objeto de anlisis en el respectivo
tipo doloso (de accin o de omisin) o culposo.
No obstante ello, la culpabilidad sigue siendo un criterio de determinacin de la pena, pero
en un sentido diferente. El monto de la pena deber ser proporcional a la culpabilidad del
autor, deber responder al grado de responsabilidad a l atribuido, y a cun reprochable
haya sido su conducta o modo de comisin u omisin del hecho, teniendo en cuenta el
margen que tuvo para poder determinarse conforme a la norma o sentido de la ley.
Seala Bacigalupo que La comprobacin de la realizacin de un hecho ilcito tpico y
antijurdico o no-justificado- y atribuible al autor no es todava suficiente para determinar la
responsabilidad penal de ste. La responsabilidad, es decir, el tener que responder ante el
ordenamiento jurdico requiere culpabilidad.

Culpable seala el autor- es aquel que pudiendo no se ha motivado ni por el deber

impuesto por la norma, ni por la amenaza penal dirigida contra la infraccin a ella. La
culpabilidad es entonces consecuencia de la capacidad de motivarse por el derecho, sea
por el deber impuesto por la norma o por la amenaza de la pena. Los elementos que
integran la capacidad, en lo que se funda la culpabilidad son: posibilidad de conocimiento
de la desaprobacin jurdico-penal del acto; y la posibilidad de motivarse de acuerdo con
ese conocimiento.
PREVENCIN:
Prevencin General: El juez al momento de fijar la pena que impondr al autor del hecho
puede tener en cuenta cuestiones que escapan a ese autor y a ese hecho en s. En este
sentido, la pena puede estar compuesta por elementos de tipo preventivo general-, en
donde se intenta enviar un mensaje al la sociedad. Este mensaje enviado a la sociedad
puede tener la finalidad de acallar el clamor social que un hecho (o un tipo de hechos o
conductas) generan en su seno.
La norma se dirige a los ciudadanos, pero segn la concepcin preventista que se tenga, la
misma tendr como destinatarios a la sociedad en general, o a los autores o potenciales
autores de hechos delictivos.
Como ya lo pusiramos de manifiesto, a partir de los aos 70, con la obra de Roxin
"Derecho Penal y Poltica Criminal", se dio un resurgimiento de la prevencin especial; una
perspectiva resocializadora que tuvo como principales destinatarios a quienes no saban
convivir en sociedad. Roxin modific el segmento de la culpabilidad, incluyndolo en una
categora que denomin responsabilidad. Los elementos de la responsabilidad penal son:
1 La culpabilidad del sujeto comprende:

La posibilidad de conocimiento de la antijuridicidad: El sujeto realiza el injusto pese a

que poda ser alcanzado por el llamado de la norma.

La normalidad de la situacin en la que se acta: Ello supone que el sujeto posee

capacidad de autocontrol que le hace que fuera asequible una alternativa de conducta
conforme a derecho.

2 Necesidad preventiva de la sancin penal.

Una actuacin culpable precisa de sancin penal tambin por razones preventivas.
Prevencin especial: Es otro criterio til a los fines de graduar el monto de pena aplicable
al autor de un hecho delictivo, e incluso es un criterio recibido por nuestra legislacin (art.
1 ley 24.660 de ejecucin penitenciaria(Para la Ley de Ejecucin penitenciara, la
diferencia existente entre las penas privativas de la libertad, reclusin y prisin: No
existe, por la unificacin de su ejecucin.)( tambin denominada Penitenciaria
Nacional, unific: El modo de cumplimiento de las penas privativas de La
libertad. )( La ley penitenciaria establece un rgimen progresivo q consta de 4 fases a
saber: observacin, tratamiento, prueba, libertad condicional.)
. La diferencia con la prevencin general es que justamente sta ltima no est dirigida
a nadie en particular, el mensaje va hacia la sociedad, es general. En tanto, la
prevencin especial va dirigida especficamente contra el autor del hecho, sin mirar a la
sociedad. La pena puede verse incrementada a los fines de impactar en el nimo o
espritu del condenado. La pena entonces se vuelve un motivo ms para que este sujeto
infractor no vuelva a delinquir.
Integracin de criterios: con este ttulo se quiere sealar que todos estos criterios
mencionados se conjugan en la mente del juez al momento de la individualizacin.
Merecimiento y necesidad de pena: merecimiento implica necesidad de pena, y sta,
implica merecimiento. Si una persona es merecedora de pena, existe la necesidad de
imponerle pena. A su vez, si existe la necesidad de imponerle una pena por el hecho

cometido aunque parezca un trabalenguas-, es porque es merecedora de esa pena. En

realidad son criterios generales de interpretacin.
Determinacin de la pena en un caso real: Tomemos contacto con la prctica en forma
directa, y veamos cmo fijan en un caso real el monto de la pena los jueces de una
Cmara del Crimen de esta Provincia por un caso de homicidio agravado por le vinculo,
que presentaba complicaciones importantes. Las complicaciones surgan en primer lugar
porque se trataba de un caso en donde participaban jurados populares, y en segundo
lugar, porque la pena conminada es de aquellas denominadas indivisibles (prisin o
reclusin perpetua), presentndose en el caso planteado como excesiva, an cuando
existan elementos suficientes que permitan considerar al acusado como autor del hecho.
Textual: [] A la tercera cuestin planteada, el sr. Vocal Dr. Nereo Hctor Magi, dijo: En esta cuestin se
toca la relacin entre el delito y su consecuencia jurdica, la pena.
Entendemos que sta no puede ser una venganza por el mal causado, sino que deber tener como
fundamento y finalidad la prevencin y la resocializacin, pues esa es la posicin receptada por la
Constitucin Nacional y los Tratados internacionales que la integran desde la reforma de 1994 (CN arts. 18 y
75 inc. 22). Expresamente el denominado Pacto de San Jos de Costa Rica (art. 5 inc. 6to.) y el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos (art. 10 inc. 3ro.), establecen que la finalidad esencial de la
pena, es la readaptacin social de los condenados. Ello implica en palabras de Marcos Salt (Los derechos
fundamentales de los reclusos en Espaa y Argentina, Ed. Del Puerto, 1999, p. 177) una obligacin
impuesta al estado (derecho por lo tanto para las personas privadas de su libertad) de proporcionar al
condenado, dentro del marco del encierro carcelario, las condiciones necesarias para un desarrollo personal
adecuado que favorezca su integracin a la vida social al recobrar la libertad. De all que la tarea de
individualizar la pena sea quizs la ms ardua y la que ms dificultades plantea, porque no se trata de
cuantificar la cantidad de bienes jurdicos de los que habr que privar al penado, sino de establecer cual ser
el tratamiento resocializador al que debe sometrselo. En ese sentido indica la Ley Penitenciaria (art. 1)
Finalidad de la Pena:
La ejecucin de la pena privativa de libertad, en todas sus modalidades, tiene por finalidad lograr que el
condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley procurando su adecuada reinsercin
social, promoviendo la comprensin y el apoyo de la sociedad. En funcin de lo expuesto se debe hacer
alusin a un suceso que si bien no est contemplado por la ley, no puede desecharse sin mayores
argumentaciones, porque proviene del sentido comn y la firme conviccin. En la deliberacin, los diez
jurados populares (ocho titulares y dos suplentes), plantearon serios reparos -an a sabiendas que no era
materia de su competencia- en relacin a la pena de prisin perpetua para los acusados de este hecho
concreto. En sus frases ms sentidas, hicieron conocer que el todo o nada (pena de prisin perpetua pedida
por el Fiscal o absolucin solicitada por la Defensa) repugnaba al sentido comn y por ende a su condicin
de soberano. A su vez se preguntaron cuales eran las razones por las que no haba para esta causa, un
mnimo Jueces valorar en el caso concreto, el tenor del injusto, la culpabilidad y en definitiva, el tratamiento a
imponer, percibiendo en referencia a Bachetti y Santa Cruz, que cumplir un mnimo de treinta y cinco aos de
prisin para obtener la posibilidad de libertad, era excesivo. Las consideraciones de los jurados populares y
lo planteado por la Defensa, nos colocan en la obligacin de reformularnos la razonabilidad de la pena a
prisin perpetua prevista para el homicidio agravado por el vnculo parental, pues en efecto, tras la
desafortunada reforma al Cdigo Penal, conocida como ley Blumberg, los penados por este delito, siendo
primarios, debern pasar treinta y cinco aos en prisin, para que, gozando de buena conducta y concepto y
con informes criminolgicos favorables, puedan acceder a la libertad condicional. Es por ello entonces, que
intentando alcanzar la armona de la pena con la equidad, compaera constante de la justicia, nos debemos
replantear la cuestin constitucional del precepto legal, para arribar a la aplicacin de una pena justa.
Enseaba el Prof. Ricardo Nuez, que tratndose de materia penal, que est al margen de los intereses
puramente individuales y corresponde a la esfera del inters pblico, los tribunales pueden, en los casos
sometidos a su conocimiento, examinar por propia iniciativa la constitucionalidad de las normas en cuestin y
negar la aplicacin de las que consideren inconstitucionales (Tratado de Derecho Penal, Ed. Lerner, T. I, p.
91).
Y no se trata de controvertir por los jueces de mrito, la conveniencia o discrecionalidad de los legisladores
en la fijacin de las escalas penales, sino de reparar el error a travs del remedio con que el Poder Judicial
cuenta para restablecer los principios constitucionales en juego (Cfme. TSJ, Sala Penal, Sent. 56 del 8/7/02,
autos Zabala).
Puntualiza Bidart Campos que el control de constitucionalidad hace parte esencial e ineludible de la funcin
judicial de interpretacin y aplicacin del derecho vigente para cada proceso.. y agrega: ...por eso debe
hacerse por el juez aunque no se lo pida la parte, porque configura un aspecto del iura novit curia.... Es

obligacin del juez suplir el derecho invocado, y en esa suplencia puede y debe fiscalizar de oficio la
constitucionalidad dentro de lo ms estricto de su funcin. Negar aplicacin a una norma inconstitucional
sin peticin de parte es solo y exclusivamente cumplir con la obligacin judicial de decidir un conflicto de
derecho, entre normas antagnicas y rehusar la utilizacin de la que ha quebrado la congruencia del orden
jurdico... (Mara Mercedes Serra, Procesos y Recursos Constitucionales. Ed. Depalma, pags. 128 y
sgte.). Para mayor abundamiento y siguiendo el pensamiento de Ricardo Haro en su Control de
Constitucionalidad (Ed. Zavala, pags. 56 y sgtes.) corresponde decir que receptado el principio de
supremaca constitucional, solo falta recordar que en nuestro rgimen siguiendo al constitucionalismo de
Estados Unidos, el control de constitucionalidad ha sido confiado a todos los jueces de cualquier jerarqua o
fuero (sistema difuso) estableciendo como intrprete final a la Corte Suprema de Justicia (art. 116 C.N.).
Claro que con la necesaria prudencia que exige toda atribucin a los rganos de poder de carcter
excepcional. Es pues en ese entendimiento, que el examen de la cuestin nos permite afirmar, que en este
caso se encuentra afectado el principio constitucional de proporcionalidad de la pena en relacin a la
culpabilidad del agente, principio que emerge del propio estado democrtico de derecho y que impide la
utilizacin de medios irrazonables para alcanzar determinados fines (art. 1 de la CN). Explica el Dr.
Zaffaroni ...El principio de irracionalidad mnima de la repuesta punitiva requiere que la pena guarde
proporcin con la magnitud del delito, lo que demanda cierta flexibilidad que posibilite su adecuacin a cada
caso concreto en el juicio de determinacin (ZaffaroniAlagia- Eslokar; Derecho Penal- Parte General, p.
712). Ms adelante agrega cuando la aplicacin del mnimo de la escala penal del delito de que se trate
diese por resultado una pena que no guarde un mnimo de proporcin con el grado de culpabilidad del
agente, el tribunal debe apartarse del mnimo hasta lograr una pena adecuada a la culpabilidad del hecho
(Zaffaroni, Eugenio R. y otros; Derecho Penal- Parte General,
Ed. Ediar, p. 955). En el mismo sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha expresado (causa
Gramajo, Marcelo E., fallo del 5/9/06) que toda medida que se traduzca en una privacin de derechos
debe guardar proporcionalidad con la magnitud del contenido ilcito del hecho, o sea, con la gravedad de la
lesin al bien jurdico concretamente afectado por el hecho, porque las previsiones legales expresan tales
magnitudes a travs de las escalas penales (voto de los Dres. Higthon de Nolasco, Maqueda, Zaffaroni),
agregando que en el contexto de un derecho penal fuertemente atado por la Constitucin Nacional al
principio de culpabilidad por el hecho, ya la sola posibilidad de imponer sanciones desvinculadas de la
responsabilidad por el propio hecho plantea serias dudas en cuanto a sus posibilidades de legitimacin
(voto del Dr. Petracchi). En definitiva, la aplicacin de la pena al caso concreto no podr hacerse
prescindiendo de los principios de razonabilidad, proporcionalidad, culpabilidad, prohibicin de exceso y
mnima suficiencia, pues claramente el art. 28 de la Constitucin Nacional establece que Los principios,
garantas y derechos reconocidos en los anteriores artculos, no podrn ser alterados por las leyes que
reglamenten su ejercicio.
En relacin al art. 80 inc. 1 -homicidio calificado por el vnculo-, ya hace tiempo que se han puesto de
manifiesto sus diferencias con el resto del catlogo de homicidios calificados. Se trata de una figura muy
especial que engloba particulares relaciones de familia, con un fuerte componente emocional y en muchos
casos como indica la experiencia comn- tambin pasional. Ello llev en 1967, a la puesta en vigencia del
decreto-ley 17.567, que incorpor como ltimo prrafo de dicha norma las llamadas circunstancias
extraordinarias de atenuacin, con aplicacin exclusiva para el parricidio, aditamento que tuvo como
propsito librar al juez del estrechsimo marco constituido por las dos penas perpetuas, las que en
determinados casos podran tornarse injustas (cfr. Della Vedova, Mario, "Estudios de las figuras delictivas",
T. I., p. 54, Ed. Advocatus, Cba. junio 1994), cuando no mediara un estado de emocin violenta. Es que el
fundamento de la disminucin de la pena se encuentra en la me nor culpabilidad del autor y entendemos,
que eso es lo que se ha acreditado en los acusados Bachetti y Santa Cruz, a quienes finalmente no se les
ha reprochado el deliberado propsito de dar muerte a su hija y si haber desarrollado la madre conductas
violentas sobre la nia, consentidas por el padre.
La dinmica de los hechos que han sido juzgados, conforme lo escuchado en el debate, es lo que nos ha
llevado a considerar excesiva para estos padres la pena de prisin perpetua, partiendo, como ya
anticipramos, adems de la culpabilidad, del presupuesto constitucional de proporcionalidad de la pena,
que surge del propio estado democrtico de derecho (CN, art. 1) y se irradia vedando la utilizacin de
medios irrazonables para alcanzar determinados fines (TSJ, Sala Penal, autos Zabala, ya cit.). En el caso
motivo de esta sentencia, entendemos que la pena de prisin perpetua, nica que admite el C. Penal para
los delitos del art. 80 a excepcin de cuando median circunstancias extraordinarias de atenuacin o
emocin violenta para el homicidio calificado por el vnculo- resulta desproporcionada con la culpabilidad
acreditada de Bachetti y Santa Cruz, en comparacin con las conductas de las otras hiptesis de
homicidios agravados que ese mismo artculo contempla. No es equitativo, por lo escuchado y vivido en
este largo juicio, asimilar los actos de estos justiciables que actuaron como ya se vio con dolo eventual, es
decir, indiferencia ante el resultado- con los de aquellos otros contemplados en el mismo artculo en que se
mata por placer, odio racial o religioso, para preparar, facilitar o consumar otro delito, por precio, con
alevosa, etc., mediando dolo directo e incluso premeditacin. Y es esta sustancial diferencia entre
conductas que estn reprimidas con la misma pena, la que nos lleva a tomar una posicin que, si bien en

este caso favorecer a los acusados, ya ha sido expuesta tanto en la jurisprudencia como por los tratadistas
de derecho penal, tanto de nuestro pas como del exterior. Compartimos, en relacin al principio que
abordamos, lo expuesto por Santiago Mir Puig cuando seala dos exigencias que hay que distinguir cuando
se aborda el tema de la proporcionalidad.
Por una parte, la necesidad misma de que la pena sea proporcionada al delito; por otra parte, la exigencia de
que la medida de proporcionalidad se establezca en base a la importancia social del hecho (su nocividad
social). La necesidad misma de la proporcin se funda en la conveniencia de una prevencin general no solo
intimidatoria, sino capaz de afirmar positivamente la vigencia de las normas en la conciencia colectiva
(prevencin general positiva). Esta afirmacin de las normas aconseja apoyar con mayor pena las ms
importantes que las que lo son menos, con objeto de evitar que aquellas se devalen. Pero un estado
democrtico debe exigir, adems, que la importancia de las normas apoyadas por penas proporcionadas, no
se determine a espaldas de la trascendencia social efectiva de dichas normas; se sigue de ello que un
derecho penal democrtico debe ajustar la gravedad de las penas a la trascendencia que para la sociedad
tienen los hechos a que se asignan, segn, el grado de nocividad social de ataque al bien jurdico (Mir Puig,
Santiago; Derecho Penal, Parte General, 7. edicin, p. 137). Ahora bien, teniendo como marco todo lo
expuesto supra, queda fijar la escala penal a aplicar a Bachetti y Santa Cruz. Para ello, deberemos examinar
las escalas de otros tipos con los que existiran similitudes, a fin de lograr un punto de partida. Fcil hubiera
resultado nuestra tarea si se hubieran acreditado circunstancias extraordinarias de atenuacin, pero ello no
ocurri, y lo que resulta obvio, menos an existi emocin violenta. As, repasando las descripciones de las
conductas penales, puntualizamos que la escala para el homicidio calificado por el vnculo, mediando
circunstancias extraordinarias de atenuacin, cuenta que una pena que va de ocho a veinticinco aos de
prisin o reclusin. Asimismo, en lo previsto en el art. 82, en funcin de lo dispuesto en el artculo anterior,
inciso b, se expresa al que con el propsito de causar un dao en el cuerpo o en la salud, produjera a otro
la muerte, cuando el medio empleado no deba razonablemente ocasionarla y se tratare de un ascendiente,
descendiente o cnyuge, sabiendo que lo son, la pena ser de prisin o reclusin de diez a veinticinco aos.
Este es el homicidio preterintencional agravado por el vnculo, que subjetivamente requiere dolo directo,
indirecto o eventual en la intencin lesiva y se produce una muerte que excede las intenciones del autor (Cfr.
Nuez, Ricardo C.; Tratado de Derecho Penal, T. III, p. 103.- Fontn Balestra, Tratado, T. IV, p. 144.- Creus,
T. I, p. 52). Al tratar las cuestiones anteriores, ya ha quedado sentado que los trados a proceso no tuvieron
dolo directo de homicidio, dicho en trminos ms sencillos, no tuvieron intencin de matar, pero si, que
debieron representarse como posible que sus conductas, activa en el caso de la madre y omisiva en el caso
del padre, podran derivar en resultados mortales, teniendo sobre todo en cuenta que su hija no llegaba a los
cinco meses de vida. Este dolo eventual o dolo condicionado, est subjetivamente muy prximo a la culpa
grave o culpa consciente, donde se acta reconociendo el peligro de la situacin, pero se confa en que no
dar lugar al resultado. Las acciones desplegadas en el hecho que termin con la vida de Ludmila Bachetti,
las lesiones que causaron su muerte, nos permiten afirmar que ambos padres aceptaron, se conformaron con
la posibilidad de ese resultado, si bien no lo desearon, ni aprobaron. As las cosas, llegamos a la conclusin
que la valoracin del componente subjetivo que hemos analizado nos permite, tomando las penas mnimas y
mximas previstas para el homicidio agravado por el vnculo mediando circunstancias extraordinarias de
atenuacin, que es la misma que la del homicidio simple 8 a 25 aos y las establecidas para el homicidio
preterintencional agravado por el vnculo 10 a 25 aos-, como asimismo la fijada en el Ante-proyecto de
Cdigo Penal elaborado por la Comisin para la elaboracin del Proyecto de Ley y Actualizacin Integral del
Cdigo Penal (Resoluciones M.J. y D.H. N 303/04 y N 136/05) -Texto final al 12-05-06- que va de 10 a 30
aos de prisin, estimar la pena que corresponde aplicar efectivamente en esta caso de homicidio calificado
por el vnculo, cometido con dolo eventual, y en base a las consideraciones efectuadas estimamos que se
debe precisar entre 12 (doce) y 30 (treinta) aos de prisin. Fijada la escala, a fin de cuantificar el tratamiento
penitenciario a imponer, debemos decir que las leyes se han encargado de establecer pautas objetivas y
subjetivas, que han sido contenidas por los arts. 40 y 41 del C.P., a los fines de la individualizacin de la
pena. Para ello deber tenerse especialmente en cuenta: la naturaleza de las acciones: que denotan a los
imputados como dos personas, Santa Cruz, actuando con desmesurada reaccin ante el llanto de su
pequea hija y Bachetti asintiendo irresponsablemente sobre el trato brindado a su hija, omitiendo intervenir;
los medios empleados para llevarla a cabo: la utilizacin de la violencia como medio de supresin del llanto, a
travs de zamarreos, golpes, gritos, por parte de Santa Cruz y la omisin deliberada de su pareja, que no
intervena para que los hechos cesaran o que llegaran como aconteci- a consecuencias sin retorno; la
extensin del dao causado: que es inconmensurable. Una pequea de tan solo cuatro meses y das de vida,
castigada por su joven madre, mientras que su padre distrado no pona coto a las actitudes violentas, y que
como consecuencia de semejante accionar perdi la vida. Que ms se puede agregar: que ste tipo de
sucesos debe alertar al mximo a las autoridades que estn a cargo de la proteccin del menor (jueces,
mdicos, psiclogos, trabajadores sociales, etc.) para que de una vez por todas sean desterrados. Ese es el
rol del Estado, que desde su organizacin a travs de sus poderes, debe tener una incidencia mayscula, no
tan solo receptando las denuncias de mal trato, sino concretando polticas educativas (para eso estn los
medios masivos de comunicacin), que prevengan sobre este tipo de actitudes y sus consecuencias, adems
de brindar apoyo a aquellos padres muy jvenes y su entorno con dificultades, que les permitan superar
situaciones como las de la presente causa. Las pericias sicolgicas sobre Estefana Santa Cruz y Sebastian
Bachetti han puesto de manifiesto sus conflictos de personalidad y la urgencia para ambos- de un

tratamiento psicolgico. A la luz de los informes producidos por las Licenciadas Cuenca y Scarafia, que en
el caso de Estefana
Santa Cruz, advierten sobre la existencia de mecanismos defensivos que datan de su primera infancia y
que la llevan a desvincularse de lo afectivo, lo emocional, impidindole crear lazos afectivos
comprometidos; por su parte la pericia de Bachetti nos describe una personalidad caracterizada por un
patrn conductual pasivo dependiente, emocionalmente inmaduro y negador, lo que podra llevarlo a
adoptar conductas negligentes por su dificultad para producir cambios en su vida y en las vidas de las
personas que lo rodean, dificultad que incluye tambin su tendencia a la idealizacin de los vnculos y
negacin de los conflictos. Todo ello nos revela la necesidad de practicar un tratamiento psicolgico
adecuado y en ese sentido deber oficiarse a las autoridades penitenciarias; la edad, educacin y
costumbres: que los muestran como dos personas, una con avanzada educacin universitaria, y la otra con
un ciclo secundario no terminado pero ambos en indudables condiciones de apreciar el disvalor de sus
conductas, lo que opera negativamente, ya que estaban en situacin de representarse los daos que
podan causar sus actos u omisiones; por otro lado la extrema juventud de ambos alienta un proceso de
resocializacin concreto, que obviamente deber ser acompaado por el sistema que los contenga,
extremando las medidas correspondientes para devolver a la sociedad dos personas con posibilidades
ciertas de reinsercin; la calidad de los motivos que los llevaron a delinquir: se hace difcil en este particular
caso, describirlos. No obstante estn a la vista: durante el debate todas las partes pudieron apreciarlos: la
escasa tolerancia a cualquier tipo de frustracin, la reaccin desproporcionada ante el llanto permanente
segn coincidieron los testigos- de la pequea, la vida en si misma con su carga emotiva y que de alguna
manera se empea a develarnos la realidad cotidiana; la miseria o dificultad para ganar su propio sustento
o el de los suyos: que en ste caso, sin bien no con caractersticas extremas, hemos descripto que al ser
despedido Bachetti de su trabajo, el mantenimiento de la pareja y su pequea hija dependa del dinero que
ambos abuelos proporcionaban, lo que si bien no constitua un caos, se eriga en un elemento
determinante; la conducta precedente: que muestra a ambos imputados como personas sin antecedentes
penales, lo que opera de manera muy favorable, ya que obviamente no se puede hablar de conductas
reiterativas en el campo del delito, con las particularidades que ya se han sealado supra. En base a todas
estas pautas estimo justo que corresponde aplicar para el tratamiento penitenciario de Estefana Santa
Cruz y Sebastian Alejandro Bachetti la pena de dieciocho aos de prisin, con adicionales de ley y costas
(arts. 5, 9, 29 inc. 3, 40 y 41 del C.P. y 550/551 del C.P.P., art. 1 Ley 24.660 y art.1 ley Pvcial. 8878). As
voto esta cuestin.- A la tercera cuestin planteada los Sres. Vocales Dres. Graciela Mara Bordoy y Daniel
Ferrer Vieyra, Dijeron: Que estando de acuerdo con la solucin propiciada por el Sr. Vocal de primer voto y
compartiendo sus razones, emitan su voto en forma coincidente al mismo.Por el resultado del acuerdo que antecede y por el voto unnime, SE RESUELVE: I) Declarar a
ESTEFANIA SANTA CRUZ, de condiciones personales obrantes en autos, autora responsable de los
delitos de Homicidio calificado por el vinculo, lesiones graves calificadas por el vinculo y lesiones leves
calificadas por el vinculo, todo en concurso real (arts. 80 inc. 1 segundo supuesto, 90 en funcin del 92 y
80 inc. 1ro 2do. supuesto, 89 en funcin del 92 y 80 inc. 1ro 2do. supuesto y 55 del C. Penal).- II) Declarar
a SEBASTIAN ALEJANDRO BACHETTI, ya filiado, partcipe necesario de los delitos de Homicidio
calificado por el vinculo, lesiones graves calificadas por el vinculo y lesiones leves calificadas por el vinculo,
todo en concurso real (arts. 45, 80 inc. 1 segundo supuesto, 90 en funcin del 92 y 80 inc. 1ro 2do.
supuesto, 89 en funcin del 92 y 80 inc. 1ro 2do. supuesto y 55 del C. Penal).- III) Declarar la
inconstitucionalidad de la pena de prisin perpetua prevista para el delito de homicidio calificado por el
vinculo (art. 80 inc. 1ro. del C.P.) y en consecuencia imponer ESTEFANIA SANTA CRUZ y SEBASTIAN
ALEJANDRO BACHETTI, para su tratamiento penitenciario, la pena de dieciocho aos de prisin,
adicionales de ley y costas (arts. 5, 9, 12, 29 inc. 3, 40 y 41 del C. Penal; 550 y 551 del CPP, art. 1ro. de la
Ley 24660(reinsercin social del condenado.), y 1ro. de la Ley Provincial 8878). IV)
Disponer que ESTEFANIA SANTA CRUZ y SEBASTIAN ALEJANDRO BACHETTI sean sometidos a un
tratamiento psicolgico acorde a las conclusiones de sus pericias psicolgicas. PROTOCOLCESE Y
HGASE SABER [].

4. LAS DISTINTAS ETAPAS O FASES DE INDIVIDUALIZACIN DE LA PENA. La

determinacin de la pena puede estudiarse siguiendo una serie de etapas por las que
transita su individualizacin.
Primera etapa: La individualizacin legal: se trata de la creacin de la ley, corresponde
al poder legislativo.
Sistema del cdigo penal.
La individualizacin de la pena es la precisin que se hace en cada caso concreto para
determinar la cantidad y calidad de los bienes jurdicos de que es necesario y posible
privar al autor de un delito.

Nuestro sistema legal ha escogido el mecanismo de indeterminacin de la pena, que

renuncia a las penas fijas y decide dejar al juez la tarea de determinar su monto entre un
mnimo y un

mximo. Para hacerlo, el juez no puede imponer su voluntad en modo arbitrario; antes bien
debe fundar su decisin, materializada en la imposicin de la pena, ya que es causa de
nulidad de la sentencia el imponer una sancin sin hacer expresas las pautas que se
valoraron para decidirse por una u otra especie de pena posible y el monto impuesto.
As, deber valorar la magnitud del injusto y de la culpabilidad, sin perjuicio de admitir el
correctivo de la peligrosidad del autor. El artculo 40 del Cdigo Penal seala que en las
penas divisibles por razn de tiempo o de cantidad, los tribunales fijarn la condenacin de
acuerdo con las circunstancias atenuantes o agravantes particulares a cada caso. El
artculo 41 seala criterios generales, pero no tabula agravantes y atenuantes especficos
como lo hacen otras legislaciones.
El inciso 1 del art. 41 es una clara referencia a la cuanta del injusto, es decir al grado de
antijuridicidad, al exigir que el juez deber valorar la naturaleza de la accin y de los medios
empleados para ejecutarla y la extensin del dao y del peligro causados. Tambin el inciso
2 contiene pautas de valoracin del grado de antijuridicidad que se vinculan con la calidad y
cantidad de la aportacin del sujeto al ilcito; no es lo mismo an cuando tengan la misma
pena aplicable ser autor, coautor o partcipe primario del ilcito.
Asimismo el artculo 41 C.P. contiene incuestionables referencias a la culpabilidad del autor,
exigiendo al juez que valore el mayor o menor mbito de autodeterminacin del sujeto.
Todos estos aspectos se refieren a la personalidad del autor, como condicionantes de tal
mbito, y son reveladores de su historia vital; el inciso 2 del artculo citado seala como
tales a la edad, la educacin, las costumbres y conducta precedente del sujeto.
Igualmente deber considerar la calidad de los motivos que lo determinaron a delinquir,
valorando su mayor o menor vulnerabilidad al delito, as como la especial mencin que el
artculo hace de la valoracin de la miseria o la dificultad de ganarse el sustento propio
necesario y el de los suyos.
En cuanto a la ponderacin de las reincidencias, pese a que algunos autores y tribunales
incluyen aqu las reiteraciones delictivas, creemos que una interpretacin restrictiva que
haga honor al favor rei exige que se aplique literalmente la norma y se valoren slo las
sentencias firmes anteriores que hayan sido cumplidas total o parcialmente.
Cuando un tipo penal ha tomado en cuenta ciertas caractersticas objetivas del hecho o
subjetivas del autor o la vctima para agravar la penalidad de la figura bsica, no es posible
computar ese agravante especfico como agravante genrico. Se la denomina prohibicin
de la doble desvaloracin (por ejemplo la consideracin que se hace de la calidad de
padre o hijo que debe revestir la vctima, en el homicidio agravado del art. 80 inciso 1 del
C.P.).
Tipos en que se prev una sola especie de pena. Leer por ej. arts. 87 y 89 del C.
Penal.
Tipos en que se han previsto penas alternativas. Leer por ej. arts. 94 y 119 del C.
Penal.
Tipos con penas conjuntas. Leer por ej. arts. 242 y 249 del Cdigo Penal.
La individualizacin de la multa en el Cdigo Penal. Leer arts. 21, 40 y 41 del C.
Penal Los concursos de delitos.
Tipos bsicos y especiales (agravados y atenuados).
Las agravantes genricas.
Agravantes por uso de armas de fuego y por la intervencin de menores: El art.
1 de la ley 25.297 del 22/9/2000 incorpor al Cdigo Penal el artculo 41 bis, en el
que se establece que cuando alguno de los delitos previstos en este Cdigo se
cometiera con violencia o intimidacin contra las personas mediante el empleo de un
arma de fuego, la escala penal prevista para el delito de que se trate se elevar en
163

un tercio en su mnimo y en su mximo, sin que sta pueda exceder el mximo legal
de la especie de pena que corresponda.
Una parte de la jurisprudencia indica que parece correcto sostener la ptica
restrictiva de entender que la incidencia del arma de fuego se encuentra ponderada
en los propios tipos penales y no puede sumarse otra agravacin.
Contrariamente, otra parte de la doctrina y jurisprudencia nacional sostiene la
posibilidad de aplicar la agravante contenida en el artculo 41 bis del C.P. an en los
casos donde el tipo penal ya prev una agravacin de la pena por el empleo de un
arma. Se sostiene as que la decisin del legislador es clara, y ha sido la de agravar
las penas en aquellos delitos que se cometan mediante intimidacin o violencia
contra las personas con la utilizacin de armas de fuego, y no cualquier arma.
Por ello el artculo 41 bis ser aplicable a todos los casos en que est contemplado el
uso de armas genricamente. Pareciera que la tesis que podramos llamar restrictiva
es la ms compatible con la mxima taxatividad interpretativa que en materia penal
postulamos, pero adems, es coherente con el razonamiento expresado por los
legisladores al momento de discutir el proyecto que se transformara en la ley 25.297.
Al explicar los motivos que se han tenido en mira para agregar al catlogo represivo
el artculo 41 bis, se manifest que el bien jurdico que la norma tutela es la vida, y
no se menciona, entre aquellos tipos penales susceptibles de ser agravados, ninguno
de los ilcitos que ya contemplan la agravante del uso de armas.
Por su parte el artculo 41 quter, introducido por la ley 25.742, que aument la
penalidad de los delitos de privacin de la libertad agravada del artculo 142 bis y del
secuestro extorsivo del artculo 170, ambos del Cdigo Penal, estableci una
agravante que se extiende a todos los delitos previstos en el Cdigo, cuando sean
cometidos con la intervencin de menores de dieciocho aos de edad. Dispone que
la escala penal correspondiente se incrementar en un tercio del mnimo y del
mximo, respecto de los mayores que hubieren participado.
Agravante derivada de la puesta en peligro de la vigencia de la Constitucin
Nacional: El artculo 227 ter CP, dispone que el mximo de la pena establecida para
cualquier delito ser aumentado en un medio, cuando la accin contribuya a poner
en peligro la vigencia de la Constitucin Nacional. Deja aclarado que esta disposicin
no ser aplicable cuando las circunstancias mencionadas en ella se encuentren
contempladas como elemento constitutivo o calificante del delito de que se trate. Este
artculo, introducido por la ley 23.077, tuvo en mira extremar la proteccin de la
vigencia de la Constitucin Nacional con el considerable aumento de las penalidades
a los delitos que atenten contra ella. Pinsese, por ejemplo, que un homicidio
cometido durante una rebelin (artculo 226 CP) y que tenga idoneidad -por la
calidad del sujeto pasivo- para poner en peligro la continuidad constitucional,
aumentara su mximo a 37 aos y 6 meses de prisin. Esta circunstancia haba
hecho que algunos autores y tribunales pensasen que a partir de esta reforma haba
variado el mximo de la pena de prisin o reclusin divisible, que ya no poda (a los
efectos del artculo 55 in fine segn la redaccin anterior a la ley 25.928) ser de
veinticinco aos.
Nosotros sostenemos que el mximo de la especie de penas privativas de libertad,
es veinticinco aos. Claro que el artculo 227 ter CP no se aplica en los delitos
previstos por el Ttulo IX y X del Cdigo Penal, en tanto los ilcitos de dichos ttulos
contemplan como elementos constitutivos los atentados contra la vigencia de la
Constitucin Nacional, y lo contrario afectara la prohibicin de la doble desvaloracin
Previstas en leyes especiales: El artculo 11 de la ley 23.737 de Estupefacientes
prescribe un aumento de las penas previstas en los delitos que crea. Aumenta las
sanciones en un tercio del mximo a la mitad del mnimo (teniendo como tope el
mximo legal de la especie de pena de que se trate), segn la calidad de los sujetos
activos o pasivos (incisos a, d y e); si los hechos se cometieren en perjuicio de
mujeres embarazadas o de personas disminudas psquicamente, o sirvindose de
164

menores de dieciocho aos o en perjuicio de stos; por funcionarios pblicos de

fuerzas de seguridad o servicio penitenciario; o por docentes o educadores,
abusando de sus funciones especficas.
Asimismo por el medio de comisin de los delitos (incisos b y c); por el uso de
violencia, intimidacin o engao; o con el concurso de pluralidad de autores
organizados para cometerlos. Finalmente por el lugar de comisin, cuando el delito
se cometiere en inmediaciones o en el interior de un establecimiento educativo,
institucin deportiva o lugares en que estudiantes y escolares acudan para realizar
actividades deportivas, educativas o sociales.
Tambin la ley 24.192 de Violencia en espectculos deportivos, en su artculo 2 prev
el agravamiento en un tercio de las penas mnimas y mximas para los delitos de
homicidio (artculo 79 CP); homicidio en estado de emocin violenta y homicidio
preterintencional (artculo 81 CP inciso 1 a) y b), respectivamente); homicidio culposo
(artculo 84 CP); lesiones dolosas y culposas (arts. 89 a 94 CP); homicidio o lesiones
en ria (arts. 95 y 96 CP); abuso de armas y agresin con toda arma (arts. 104 y 105
CP); hurto y robo (arts. 162 y 164 CP), cuando los mismos se cometieren con motivo
o en ocasin de un espectculo deportivo, sea en el mbito de concurrencia pblica
en que se realizare o en sus inmediaciones, antes, durante o despus de l. Se
aplicar la agravante siempre que el mximo no supere el previsto para la especie de
pena de que se trate.
La reincidencia. La reincidencia es la recada en el delito (dentro de un cierto tiempo) tras
una sentencia condenatoria, cuando la pena se hubiera cumplido, total o parcialmente. La
agravacin de la pena por el segundo delito encuentra su razn en el mayor grado de injusto,
por cuanto se ha producido una mayor alarma social cuando se debe condenar nuevamente
a un sujeto, ya que la eficacia preventiva de la pena estatal sufri un duro revs. La
reincidencia se sustenta en el desprecio que manifiesta por la pena quien pese a haberla
sufrido antes, recae en el delito, siendo suficiente para acreditar el fracaso del fin de
prevencin especial de la condena anterior, el antecedente de que haya cumplido total o
parcialmente la pena.
Habr reincidencia cuando la pena ha sido cumplida por delitos: indultados.
Reincidencia requisitos: condena anterior pena privativa de la libertad parcial o
totalmente.
Concepto. Puede entenderse por reincidencia a la reiteracin o repeticin de conductas
delictivas. Esta es la idea bsica del instituto, aunque para que el condenado sea
considerado reincidente deben reunirse adems otros requisitos.
Clasificacin: Reincidencia ficta y real; Reincidencia genrica y especfica. La
reincidencia puede ser: genrica o especfica, real o ficta. La de nuestro derecho (art. 50
C.P.) es genrica porque no exige que el segundo delito sea igual al anterior, y es
especfica la que s lo exige. Es real la reincidencia de nuestro sistema legal porque
requiere que la pena impuesta por el primer delito haya sido cumplida efectivamente,
recaudo que no concurre en la reincidencia ficta.
Fundamentos. Muchos han sido los argumentos que se esgrimieron a lo largo de la
historias para justificar este instituto. Uno de ellos, considera que la persona que sufri
condena de prisin y no obstante ello, cometi un nuevo delito, se hace merecedor de un
reproche mayor. Es adems necesario para muchos autores- realizar una distincin entre
el delincuente recin iniciado de aquel que ya lo adopta como una forma de vida u
oficio.
Efectos. La condena sufrida en el extranjero se tendr en cuenta para la reincidencia si ha
sido pronunciada por razn de un delito que pueda, segn la ley argentina, dar lugar a
extradicin; pero en cambio no dar lugar a reincidencia la pena cumplida por delitos
polticos, los previstos exclusivamente en el Cdigo de Justicia Militar, los amnistiados o
165

los cometidos por menores de dieciocho aos de edad. La pena sufrida no se tendr en
cuenta a los efectos de la reincidencia cuando desde su cumplimiento hubiera transcurrido
un trmino igual a aqul por el que fuera impuesta, que nunca exceder de diez ni ser
inferior a cinco aos. Mayoritariamente se considera que la nueva sentencia no es
constitutiva del estado de reincidencia, sino declarativa de la comisin del nuevo delito que
genera ese estado, y la adquisicin de la calidad de reincidente no depende de que la
sentencia que declara la existencia del hecho que la genera, declare reincidente al
condenado. De modo que se es o no reincidente sin que sea relevante si la segunda
condenacin contiene o no tal declaracin.
Objeciones sobre su constitucionalidad. Se cuestion la constitucionalidad del instituto
de la reincidencia por afectacin al principio ne bis in idem, en tanto el primer hecho ya
juzgado es nuevamente puesto a cuenta del condenado por el segundo delito, con lo cual
se evidencia un resabio del positivismo peligrosista que no puede coexistir con
disposiciones que imponen un derecho penal de acto y con las que prohben el doble
sometimiento a juicio por un mismo hecho. A ello se responde que el mbito de
operatividad de la reincidencia se establece a nivel de la culpabilidad, ajustando el juicio
de punibilidad a la reprochabilidad del agente, razn por la cual la tipicidad no se halla en
juego y queda a salvo la garanta del ne bis in idem. En la misma direccin la Corte
Suprema ha establecido reiteradamente que la mayor severidad en el cumplimiento de la
sancin no se debe a la circunstancia de que el sujeto haya cometido el delito anterior,
sino al hecho de haber sido condenado en esa oportunidad y obligado a cumplir pena
privativa de libertad, evidenciando un mayor grado de culpabilidad la conducta posterior de
quien, pese a haber purgado pena, recae en el delito. Y la circunstancia de que la
reincidencia obre como un impedimento para la obtencin del beneficio de la libertad
condicional, si bien parte de la consideracin de la condena anterior, no importa el
sometimiento del imputado a otro proceso sobre la misma materia, ni afecta el carcter de
cosa juzgada del pronunciamiento condenatorio antecedente. Solamente se valora el
desprecio por la pena que pone en evidencia quien, pese a haberla sufrido antes, recae en
el delito; lo que interesa es que el autor haya experimentado el encierro que importa la
condena, no obstante lo cual reincide, demostrando su insensibilidad ante la amenaza de
un nuevo reproche de esa naturaleza, cuyo alcance ya conoce. Se manifiesta as el
fracaso del fin de prevencin especial de la condena anterior, total o parcialmente
padecida (C.S.J.N. in re Gmez Dvalos, Sinforiano s/recurso de revisin, rta. el 16 de
octubre de 1986). En este sentido, la constitucionalidad de la norma que establece que
una persona condenada anteriormente debe ser penada con ms severidad por un
segundo delito y que ello no entraa afectacin alguna de la garanta contra el doble
juzgamiento ha sido sostenida por la Suprema Corte de los Estados Unidos en el
precedente Moore v. Missouri (25/11/1895 U.S. Reports Vol. 159, p. 673), pauta
hermenutica de valor y utilidad en virtud de que la constitucin de aquel pas no slo se
halla inspirada en los mismos principios que la nuestra, sino porque la garanta del ne bis
in idem se encuentra expresamente consagrada mediante la quinta enmienda.
Rgimen legal. Leer art. 14, 27, 40, 41 50 y 52 del CP.
El antecedente. El antecedente es el registro estatal sobre los procesos penales de los
ciudadanos que cometieron un hecho delictivo.
Las pautas que hacen al manejo y administracin de esta informacin se incluyen en la ley
22.117 que a continuacin se transcribe:
LEY 22.117. Registro Nacional de Reincidencia y Estadstica Criminal y Carcelaria.
Artculo 1.El Registro Nacional de Reincidencia y Estadstica Criminal creado por ley 11.752 funcionar bajo la dependencia del
Ministerio de Justicia de la Nacin y centralizar la informacin referida a los procesos penales sustanciados en cualquier
jurisdiccin, conforme al rgimen que regula esta ley.
Artculo 2.- (Texto conforme Ley 24.316) Todos los tribunales del pas con competencia en materia penal remitirn al
Registro, dentro de los cinco das de quedar firme, dejando copia en la causa, testimonio de la parte dispositiva de los
siguientes actos procesales:
a Autos de procesamiento u otra medida equivalente que establezcan los cdigos procesales.

166

b Autos de prisin preventiva u otra medida equivalente que establezcan los cdigos procesales. c)
Autos de rebelda y paralizacin de causa.
d Autos de sobreseimientos provisional o definitivo, con indicacin de las normas legales que los fundaren.
e Autos que declaren extinguida la accin penal, en los casos del artculo 64 del Cdigo Penal.
f Autos de suspensin del juicio a prueba, de revocacin de la suspensin y de extincin de la accin penal, previstos en
los artculos 76 bis y ter del Cdigo Penal.
g Autos de revocacin de la condicionalidad de la condena, previstos en el artculo 27 bis del Cdigo Penal. h) Sentencias
absolutorias.
i Sentencias condenatorias, indicando la forma de su cumplimiento y acompaando la ficha de antecedentes, con fines
estadsticos.
j Sentencias que otorguen libertades condicionales o rehabilitaciones.
k Sentencias que concedan o denieguen extradiciones.
l Sentencias que establezcan medidas de seguridad.
ll) Sentencias que declaren la nulidad de cualquiera de los actos precedentes, los revoquen o los dejen sin efecto. m)
Sentencias que hagan lugar a impugnaciones contra informes del Registro en los trminos del artculo 10.
Igualmente, los tribunales que correspondieren, dentro de los cinco das de recibida al pertinente comunicacin, remitirn al
Registro testimonio de la parte dispositiva de los decretos que concedan indultos o conmutaciones de penas.
Artculo 3.- Las unidades penitenciarias del pas comunicarn al Registro, dentro de los cinco das, el egreso de todo
condenado por delito.
Cuando el egreso se produjere por haberse acordado al libertad condicional, se indicara el tiempo de privacin de libertad
cumplido y el que faltare cumplir.
En ambos casos debern informar la fecha de la sentencia, el tribunal que la dict y el nmero de causa.
Artculo 4.- La Polica Federal Argentina, har saber al Registro, dentro de los cinco das, los pedidos de captura que le
hayan sido dirigidos por la organizacin internacional de polica criminal y las comunicaciones que les dejen sin efecto.
Artculo 5.- Todos los tribunales del pas con competencia en materia penal, antes de dictar resoluciones en las cuales,
segn las leyes deban tenerse en cuenta los antecedentes penales del causante, requerirn del Registro la informacin
correspondiente, dejando copia en la causa del pedido respectivo, el que deber contestarse en el trmino de cinco das. El
trmino ser de veinticuatro horas cuando del informe dependiere la libertad del causante, circunstancia que se consignar
en el oficio, en el cual podr solicitarse la respuesta por servicio telegrfico o de tlex.
Artculo 6.- Con las comunicaciones y los pedidos de informes remitidos al Registro, se acompaar la ficha de las
impresiones digitales de ambas manos del causante, y se indicarn las siguientes circunstancias: a) Tribunal y secretara
interviniente y nmero de causa.
b Tribunales y secretaras que hubieren intervenido con anterioridad y nmero de causas correspondientes.
c Nombres y apellidos, apodos, pseudnimos o sobrenombres.
d) Lugar y fecha de nacimiento.
e) Nacionalidad.
f) Estado civil y, en su caso, nombres y apellidos del cnyuge.
g) Domicilio o residencia.
h) Profesin, empleo, oficio u otro medio de vida.
i Nmeros de documentos de identidad y autoridades que los expidieron.
j Nombres y apellidos de los padres.
k) Nmeros de prontuarios.
l Condenas anteriores y tribunales intervinientes.
mFecha y lugar en que se cometi el delito, nombre del damnificado y fecha de iniciacin del proceso. n)
Calificacin del hecho.
Artculo 7.- Las comunicaciones y fichas dactiloscpicas recibidas de conformidad con lo establecido en los artculos 2, 3,
4, 6 y 11, integrarn los legajos personales, que bajo ningn concepto podrn ser retirados del Registro. Estos slo sern
dados de baja en los siguientes casos:
a) Por fallecimiento del causante. b) Por haber transcurrido cien aos desde la fecha de nacimiento del mismo. Artculo 8.(texto conforme ley 23.312) El servicio del Registro ser reservado y nicamente podr suministrar informes: a) A los jueces
y tribunales de todo el pas. b) Cuando las leyes nacionales o provinciales lo determinen.
c) A los Comandos en Jefe de las Fuerzas Armadas, Polica Federal Argentina y policas provinciales, a la Prefectura Naval y
a la Gendarmera Nacional, para atender necesidades de investigacin. d) A las autoridades extranjeras en virtud de lo
establecido en el artculo 10.
e
Cuando lo dispusiere el Ministerio de Justicia de la Nacin a solicitud fundada de otras autoridades nacionales,
provinciales o municipales.
f
A los particulares que, demostrando la existencia de un inters legtimo, soliciten se certifique que ellos no registran
condenas o procesos pendientes. El certificado se extender con los recaudos y tendr validez por el tiempo que fije el
decreto reglamentario.
g
A los seores legisladores de la Nacin -senadores y diputados- exclusivamente, cuando resultasen necesarios a
los fines de la funcin legislativa y/o administrativa, los cuales debern ser fundados como requisito de procedencia del
mismo.
En los casos de incisos b), c), d), e), f) y g) del presente artculo, el informe deber ser evacuado en el trmino de hasta diez
das corridos, si no se fijare uno menor.
Artculo 9.- Los informes del Registro harn plena fe, pudiendo ser impugnados slo judicialmente por
error o falsedad.
Artculo 10.- El Poder Ejecutivo nacional promover el intercambio de informacin con pases extranjeros sobre
antecedentes penales de las personas.
Artculo 11.- Los representantes de Ministerio Pblico ante los tribunales con competencia en materia penal de todo el pas,
tendrn a su cargo vigilar el cumplimiento de la presente ley, a cuyo efecto debern ser notificados, en todos los casos,
antes de la remisin al archivo de los procesos.
Los respectivos tribunales de superintendencia dispondrn que no se admitan en sus archivos judiciales procesos penales
en los cuales no existan constancias de haberse efectuado las comunicaciones a que se refiere el artculo 2. Artculo 12.- El
Registro Nacional de Reincidencia y Estadstica Criminal y Carcelaria percibir como tasa por cada informacin que
suministre en cumplimiento de lo dispuesto por el inciso e), del artculo 8, la suma de cinco mil pesos ms la de trescientos
pesos por cada fotocopia que se anexe al informe.

167

En el supuesto del inciso f) del artculo 8 la suma ser de diez mil pesos por informe con ms la de trescientos pesos por
cada fotocopia que se anexe a l.
Facltase al Ministro de Justicia para establecer el sistema de recaudacin de las tasas precedentes y actualizarlas cada
seis meses en funcin de la variacin del ndice de precios al por mayor nivel general que publique el Instituto Nacional de
Estadstica y Censos.
Artculo 13.- Sobre la base de las comunicaciones que se le remitan el Registro confeccionar anualmente la estadstica
general de la criminalidad en el pas.
Artculo 14.- Esta ley se tendr como complementaria del Cdigo Penal.
Artculo 15.- Dergase la ley 11.752.
Artculo 16.- Esta ley comenzar a regir a los ciento ochenta das de su publicacin. Artculo
17.- Comunquese...

Caducidad de los registros penales. Leer art. 51 del CP.

Multireincidencia. Leer art. 52 y 53 del CP. Segn el artculo 52 C.P. se impondr
reclusin por tiempo indeterminado como accesoria de la ltima condena cuando la
reincidencia fuere mltiple, en forma tal que mediaren las siguientes penas anteriores:
1 Cuatro penas privativas de libertad, siendo una de ellas mayor de tres aos;
2 Cinco penas privativas de libertad, de tres aos o menores.

Los tribunales podrn, por una nica vez, dejar en suspenso la aplicacin de esta medida
accesoria, fundando expresamente su decisin en la forma prevista en el artculo 26. El
instituto participa de las mismas caractersticas de la reincidencia. De all que a su
respecto el rgimen sea idntico que para la reincidencia: se requerirn las condenas por
sentencia firme, el cumplimiento real de ellas, no se computarn los delitos polticos ni los
cometidos siendo menor de dieciocho aos, etc.

Segunda etapa: La individualizacin judicial. Son los jueces los encargados de realizar la
actividad de individualizacin en esta etapa.
Pautas aplicables a las penas divisibles. Leer art. 40 del CP.
El sistema formado por los arts. 40 y 41 del cdigo penal. Leer art. 40 y 41 del CP.
Funcin del juicio de peligrosidad. Leer art. 41 del CP.
El carcter vinculante de la pena solicitada por el fiscal en el juicio abreviado.
Condena de ejecucin condicional.
Concepto y finalidad. Es la dictada a pena privativa de libertad de escasa duracin, y
que al mismo tiempo es suspendida en su ejecucin efectiva.
Fundamentos.
Requisitos.
Condiciones para su aplicacin.
Revocacin del beneficio. Esta situacin se concreta cuando el imputado incumple
con las obligaciones que se le impusieron en la sentencia.
Situacin del condenado condicionalmente.
Reiteracin del beneficio. Leer arts. 26 y 27 del CP.
Tercera etapa: La individualizacin ejecutiva de la pena. Esta etapa ser desarrollada en
la unidad siguiente.
Etapas. Esta etapa ser desarrollada en la unidad siguiente.
El rol de los jueces de ejecucin penal. Ver art. 3ero. de la Ley 24.660. Esta etapa
ser desarrollada en la unidad siguiente.
UNIDAD N 24: LA EJECUCIN PENAL
168

Se recomienda al alumno tener un ejemplar de ley 24.660 mientras se estudia la unidad, a los
fines de poder seguir la secuencia de la normativa, ya que, bsicamente, la esencia de la
temtica es lograr que se tome contacto con el mecanismo de la ley de ejecucin penal.
1. LA LEY DE EJECUCIN DE LA PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD - Segn Cesano
La ejecucin de la pena privativa de libertad, en todas sus modalidades, tiene por finalidad
lograr que el condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley procurando
su adecuada reinsercin social (...). Indica que la nueva ley, en total coincidencia con la
interpretacin que se efectuara de los artculos 10, apartado 3, del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos, y 5, apartado 6 de la Convencin Americana de Derechos
Humanos, adscribe a un programa de readaptacin social que hemos caracterizado como
mnimo, en tanto persigue conseguir, por parte del autor del delito, el respeto de la legalidad.
En este sentido aade- la estructura lingstica del precepto no deja margen para la otra
alternativa posible (programa de readaptacin social mximo), ya que postula el logro de su
cometido a travs de un proceso que slo exige entender el mensaje contenido en la ley
(esto es: la expectativa de conducta legalmente determinada) y comportarse en
consecuencia, sin requerir en modo alguno, la internalizacin de los mandatos legales, lo que
, inevitablemente, hubiera importado incidir sobre las actitudes internas y escala de valores
del condenado.
Progresividad del sistema penitenciario. El sistema de progresividad est establecido en
el art. 6to. de la citada ley. La idea del sistema es que el interno transite distintos pasos o
secuencias mientras se desarrolla el cumplimiento de la pena que se impuso por el hecho
cometido. Perodos: De observacin - De tratamiento - De prueba - De libertad condicional.
Desarrollo:
De observacin. Leer art. 13 de la Ley 24.660. Se realizan una serie de estudios sobre la
persona del alojado.
De tratamiento. Leer art. 14 de la ley. Comienza con una actividad efectiva sobre el
condenado, puede implicar el trabajo en fases.
De prueba. Leer art. 15. Implica un estadio ms avanzado, inclusive, la posibilidad de
obtener salidas transitorias.
De libertad condicional. Es el juez que entiende en la causa, o el juez de ejecucin, el
que est facultado para conceder este beneficio al imputado, siempre y cuando se den
determinados requisitos. Leer art. 28 de la Ley 24.660, y artculos 13 a 17 del Cdigo
Penal.
La libertad condicional regula la posibilidad de que el condenado a una pena privativa de
libertad pueda recuperar su libertad anticipadamente y por resolucin judicial.
El artculo 13 del Cdigo Penal establece que el condenado a reclusin o prisin perpetua
que hubiere cumplido treinta y cinco (35) aos de condena, el condenado a reclusin o a
prisin por ms de tres (3) aos que hubiere cumplido los dos tercios de la condena, y el
condenado a reclusin o prisin, por tres (3) aos o menos, que hubiere cumplido un (1)
ao de reclusin u ocho (8) meses de prisin, observando con regularidad los reglamentos
carcelarios, podrn obtener la libertad por resolucin judicial, previo informe de la direccin
del establecimiento e informe de peritos que pronostique en forma individualizada y
favorable su reinsercin social, bajo ciertas condiciones.
Se discuti acerca de si la libertad condicional es un derecho del imputado o si su
concesin es una facultad del Tribunal; pensamos que, una vez cumplidos los recaudos
temporales y habindose obtenido el informe de vida carcelaria y el pronstico de
reinsercin favorable, el juez de ejecucin de la pena no puede denegar el derecho. La
frmula podrn obtener no puede facultar a la autoridad a negar la libertad anticipada,
mxime cuando la reforma introducida por la ley 25.892 al artculo 13 ha condicionado de
tal manera el egreso anticipado que no se advierten razones para que no pudiera gozar de
l quien rena tales requisitos.
169

Se trata, como sostiene Zaffaroni, de una etapa de la ejecucin de la pena sin encierro,
sometida al cumplimiento de la condicin de abstencin delictiva y de residencia fija. Si se
observa el cumplimiento de esas condiciones la pena se agota a su vencimiento; caso
contrario no se tendr en cuenta en el cmputo de la pena el tiempo que estuvo en
libertad, lo que parece razonable y no le quita el carcter de cumplimiento de pena ya que
es el efecto del incumplimiento de una condicin resolutoria.
Al concedrsele la libertad condicional se le impondrn adems al beneficiario las otras
reglas de conducta que seguidamente se indican. Son igualmente vlidas para las reglas
que se impongan las observaciones que formulamos al tratar las del artculo 27 bis.
Dichas reglas son: observar las reglas de inspeccin que fije el mismo auto, especialmente
la obligacin de abstenerse de consumir bebidas alcohlicas o utilizar sustancias
estupefacientes; adoptar en el plazo que el auto determine, oficio, arte, industria o
profesin, si no tuviere medios propios de subsistencia; no cometer nuevos delitos;
someterse al cuidado de un patronato, indicado por las autoridades competentes;
someterse a tratamiento mdico, psiquitrico o psicolgico, que acrediten su necesidad y
eficacia de acuerdo al consejo de peritos.
Segn el artculo 14 C.P. la libertad condicional no se conceder a los reincidentes y
tampoco se conceder en los casos previstos en los artculos 80 inciso 7, 124, 142 bis,
anteltimo prrafo, 165 y 170, anteltimo prrafo.
Y segn el artculo 17 ningn penado cuya libertad condicional haya sido revocada, podr
obtenerla nuevamente.
Establece el art. 16 del C.P. que, transcurrido el trmino de la condena, o el plazo de cinco
aos sealado en el art. 13 sin que la libertad condicional haya sido revocada, la pena
quedar extinguida, lo mismo que la inhabilitacin absoluta del art. 12.
la libertad condicional ser revocada cuando el penadocometiere un nuevo delito o
violare la obligacin de residencia
Salidas transitorias y semilibertad. Se trata de una serie de herramientas que permiten
ejecutar la pena privativa de libertad de forma particular (por ejemplo salidas de 12 horas, 24,
o 72). El rgimen de semilibertad permite las salidas laborales sin necesidad de que se
efecte una supervisin permanente del condenado.
Libertad asistida: consiste en :el derecho de egresar 6 meses del agotamiento
de la pena impuesta del establecimiento penitenciario bajo ciertas
condiciones
requisitos y condiciones.
Perodo de libertad condicional.
Concepto y finalidad. Se denomina de esta forma al lapso de tiempo que transcurre
desde que el condenado sale de su encierro, y no obstante ello, debe mantener una serie
de obligaciones o pautas que le impone el Estado.
Requisitos. Los requisitos estn establecidos en el art. 13 del CP.
Condiciones. Las condiciones estn establecidas en el art. 13 del CP.
Consideracin y crtica del art. 14 del cdigo penal. La libertad condicional es
prohibitiva de las personas que fueron declaradas reincidentes.
Revocacin. La revocacin de la libertad condicional est prevista en el art. 15 del CP.
Extincin de la pena. La extincin est prevista en el art. 16 del CP.
2 DE LAS PENAS PECUNIARIAS.

Ejecucin. La multa se encuentra prevista en el art. 21 del CP.

170

Conversin: procedimientos. Si el condenado en multa incumple con el pago, la multa se

transforma en prisin. El procedimiento se desprende de los artculos 21 a 24 del CP.
3 DE LAS PENAS DE INHABILITACIN.

Ejecucin. Se trata de una de las penas principales enumeradas en el art. 5to del CP. Puede
ser aplicada en forma autnoma o conjunta con otra pena principal.
La inhabilitacin consiste en la privacin de derechos o en la suspensin de su ejercicio, a
raz de la comisin de delito. Puede ser absoluta, en cuyo caso se observa el resabio del
sentido infamante que tena en pocas remotas, o especial, en que se impone como castigo
por haber hecho abuso, ejercido mal o sin las necesarias aptitudes, los derechos vinculados
con determinados empleos, cargos o actividades que requieren una destreza especial.
Inhabilitacin absoluta. Leer art. 19 del CP. La inhabilitacin nunca es absoluta, ya que no
comprende todos los derechos del condenado. Si la finalidad lgica de la inhabilitacin no es
tanto privar al reo de un medio de vida, sino evitar que ponga su profesin al servicio de
ulteriores actividades criminales, se impone que la sancin tome ms en cuenta la conducta
de futuro que la pretrita. De ah que la inhabilitacin recaiga comnmente en cargos
profesionales susceptibles de un riesgo general, como los de carcter pblico. A esto hay que
observar que la pena de inhabilitacin es un mal, traducido en la privacin de derechos, sin
perjuicio de que persiga una finalidad.
La reclusin y la prisin por ms de tres aos llevan como inherentes efectos penales y
civiles: el efecto penal es la inhabilitacin absoluta, en tanto que el civil consiste en las
privaciones a que alude la segunda disposicin del artculo 12.
La inhabilitacin absoluta, que consiste en las privaciones, incapacidad y suspensin de goce
enumeradas por el artculo 19, dura por el tiempo de la condena. Este tiempo no es el del
encierro, sino el lapso de pena impuesto en la sentencia, estando el penado encarcelado o
en libertad. Si el tribunal no aumenta su duracin la inhabilitacin termina el ltimo da del
trmino de pena fijado. El mximo del aumento de duracin de la inhabilitacin es de tres
aos.
Las privaciones de la segunda parte del artculo se inspiran en un propsito de proteccin al
condenado que, privado de su libertad, se encuentra en la imposibilidad de velar por sus
intereses.
Se trata de un accesorio civil que tiende a subsanar una situacin de incapacidad de hecho y
que no derivan de su condicin de condenado sino del hecho de estar privado de su libertad
personal.
Esta incapacidad de hecho a que temporariamente queda sometido el privado de su libertad
como consecuencia de su condena a una pena de reclusin o prisin por ms de tres aos,
se suple mediante su sujecin a la curatela establecida por el Cdigo Civil para los
incapaces.
El artculo 19 del Cdigo Penal establece en su inciso 1 que la inhabilitacin absoluta
comporta la privacin del empleo o cargo pblico que ejerca el penado. En cuanto al alcance
de las expresiones empleo o cargo pblico utilizadas en el inciso primero (y tambin en el
tercero), la interpretacin queda vinculada a las prescripciones del Derecho Administrativo,
sin olvidar que el Cdigo Penal (art. 77) suministra la siguiente regla para la inteligencia del
texto: Por los trminos funcionario pblico y empleado pblico, usados en este cdigo, se
designa a todo el que participa accidental o permanentemente del ejercicio de funciones
pblicas, sea por eleccin popular, o por nombramiento de autoridad competente. En lo que
respecta a las comisiones pblicas son tales las que, sin tener las caractersticas de una
relacin de permanencia con la administracin, implican el desempeo de una gestin
pblica determinada.
Puede ser el caso de quien es nombrado asesor para una determinada actuacin, como
jurado de un concurso, como apoderado de un pleito internacional de la Nacin, etc.
171

El inciso 2 debe entenderse como la privacin del derecho de votar en las elecciones que
tienen por finalidad constituir los poderes del estado nacional, de los estados provinciales y
de las municipalidades. Y adems todos aquellos cuerpos para cuya integracin las
autoridades pblicas convoquen a la ciudadana. Abarca tanto la posibilidad de elegir como la
de ser elegido, por lo que el inhabilitado no podr presentarse como candidato.
Zaffaroni dice que el precepto se aplica siempre que el sujeto est privado de su libertad,
pues extenderla a todo el tiempo en que dure la pena de inhabilitacin es violatorio del
artculo 17 de la Constitucin Nacional.
El trmino de la inhabilitacin, perpetua o temporal, comienza a la medianoche del da en que
la sentencia queda firme y, cuando es pena conjunta, corre paralelamente con el de la otra
pena.
Inhabilitacin especial. Leer art. 20 del CP. La inhabilitacin especial destaca un mayor
sentido asegurativo, pues implica una especfica prevencin en ciertos mbitos de conducta
vinculados con el delito cometido. Porque se refiere a conductas genricas, hay una cierta
indeterminacin en los derechos afectados, lo que no ocurre con la inhabilitacin general, en
que estn predeterminados los derechos que quedarn afectados con su imposicin. Por ese
sentido de prevencin especial que esta pena tiene, dirigida a limitar las actividades del
sujeto en el mbito en que ha delinquido, puede adquirir formas sumamente variadas, no
determinadas de antemano por la ley, sino de una manera muy general.
Basndose en el cambio que signific la incorporacin del precepto del art. 20 bis, se dice
que con el texto anterior la pena se basaba en la incompetencia, y con el agregado se aadi
el abuso de la funcin.
A grandes rasgos puede decirse que con la inhabilitacin especial se castiga una accin que
constituye una violacin de los deberes de conducta que impone un empleo, cargo, profesin
o derecho. La seleccin de los derechos de que priva queda en mayor medida que en el caso
de la inhabilitacin absoluta, en manos del tribunal; ello es as debido al grado de relativa
imprecisin a que antes nos hemos referido.
Cuando la ley se refiere a empleo o cargo est aludiendo a la relacin de derecho pblico .
No puede ser de otra manera, pues si bien hay empleos en el mbito de la actividad privada,
la ley no puede prohibir trabajar en relacin de dependencia, ya que sera inconstitucional. En
cuanto a la profesin, no es necesario que sta est reglamentada, pero s que haya llegado
a un grado de preparacin, continuidad y aceptacin social tal que sea considerada
realmente una profesin. En ese sentido la interpretacin no puede ser sino progresiva, pues
continuamente se advierte que simples actividades que comenzaron siendo discontinuas,
espontneas, producto de pura vocacin, se convirtieron con el tiempo en actuaciones
profesionales.
La nota que separa la actividad puramente vocacional de la que constituye una profesin, es
la captacin por parte de la sociedad de que es posible utilizar los servicios de quien as
acta, confiando en que su habilidad para desempearse es superior en su rea a la del
hombre comn.
La inhabilitacin se refiere a una actividad que el sujeto estaba ejerciendo en el momento del
hecho. La actividad productora del delito y que motiva la inhabilitacin, aunque
incorrectamente ejercida en el caso concreto, tiene que haber sido intrnsecamente lcita,
pues no podra el juez imponer inhabilitacin para realizar una actividad que la ley no habilita
al sujeto para realizar; menos aun si la actividad est prohibida para todos.
Cuando la pena se refiere a derechos polticos, la sentencia tiene que establecer sobre
cules recae. La inhabilitacin especial no afecta la funcin electoral, o la elegibilidad en
bloque, sino en relacin a cada orden electoral o de gobierno, segn ensea Nez.
Rehabilitacin. Leer art. 20 ter del CP. Es en definitiva una forma de ponerle coto a la pena
de inhabilitacin, antes del tiempo fijado en la sentencia condenatoria.
Con la incorporacin a la ley del instituto de la rehabilitacin se ha llenado un vaco y
corregido una deficiencia, en lo que est de acuerdo toda la doctrina. El tratamiento penal era
172

excesivamente riguroso, sobre todo si se lo comparaba con las penas privativas de libertad,
aun con las perpetuas, en las que es posible un cumplimiento parcial por aplicacin de las
reglas de la libertad condicional. Se trataba de rgidas disminuciones de los poderes de una
persona, sin posibilidad de cesacin.
En cuanto a las condiciones a que se sujeta el comportamiento correcto de que habla la ley,
se ha entendido en un sentido amplio, pues no se trata slo de la falta de comisin de nuevos
delitos, sino tambin de actos de inconducta que hagan inconveniente la concesin del
beneficio. Se lo vincula a las disposiciones del artculo 13 C.P. y a la conducta recta en el
mbito familiar y social.
Para que se le conceda la rehabilitacin el condenado a inhabilitacin especial debe haber
remediado su incompetencia. Este requisito es interesante pues justamente llena los
objetivos de la pena, ya que demuestra que el condenado ha asimilado la necesidad de su
reinsercin dentro de las pautas del comportamiento social deseable. En algunas profesiones
u oficios no es difcil la prueba de esa preocupacin en procura de corregir los vicios que
llevaron al delito. En otros supuestos tal comprobacin resulta totalmente imposible, cuando
falta una forma institucionalizada de acceder al ejercicio de la actividad de la que deriv el
resultado tpico. Por eso se ha dicho que no debera excluirse la posibilidad de exigir un
ttulo, certificado, licencia o habilitacin, que revelen que el interesado ha logrado intensificar
sus conocimientos y aptitudes. El tribunal puede disponer que se realicen los exmenes que
fueren conducentes para la finalidad perseguida.
Por ltimo es necesario que no sea de temer que el condenado incurra en nuevos abusos.
Pese a la forma en que est redactada la ley, la apreciacin no puede ser simplemente
subjetiva y discrecional por parte del magistrado.
Debe guiarse por las pautas que demuestren la correccin de la conducta y el remedio de la
incompetencia, pues darn cuenta si ha desaparecido o no la posibilidad concreta de que el
sujeto incurra en nuevos abusos.
Unidad N 25: Las medidas de seguridad
1. LA PELIGROSIDAD EN EL DERECHO PENAL. La peligrosidad del delincuente: es una
especie de veredicto realizado por el juez sobre la persona del autor del hecho. Este
veredicto se realiza en base a la personalidad del delincuente, y se tienen en cuenta no solo
su conducta (por la cul est siendo juzgado), sino otras circunstancias de las que se podra
deducir su grado de peligrosidad. Este pronstico potencial de peligrosidad fija las pautas
para la implementacin -en la persona del reo- de una determinada medida de seguridad.
Breve resea sobre su evolucin. Crtica. La peligrosidad en el cdigo penal argentino.
Funciones que cumple.
El inimputable que ha cometido un hecho antijurdico tpico no queda, en principio, fuera del derecho penal. El
efecto es la sustitucin de la pena por la medida de seguridad que es regulada por el artculo 34 del Cdigo
Penal, que distingue entre dos situaciones:
1) Si la causa puede ser catalogada como enajenacin el juez puede ordenar la internacin en un manicomio; 2)
Si se presentan otros casos proceder a la internacin "en un establecimiento adecuado".
En ambos casos el fundamento de la medida depende del carcter de "peligroso" del sujeto, pues en uno y otro
la duracin de la internacin se hace depender de la desaparicin de dicha caracterstica. Esta peligrosidad
depende del peligro de que el agente se dae a s mismo o a los dems.
Es decir que las medidas de seguridad se apoyan en la peligrosidad y no en la culpabilidad, por cuya razn se
mantiene la distincin con la pena aspecto que significa la aplicacin del sistema dualista: en principio las
medidas de seguridad se aplican en base a la peligrosidad a quienes jurdicamente estn incapacitados para
ser receptores de la pena, precisamente porque falta en ellos los requisitos de la culpabilidad, con lo cual el
delito deja de ser la razn de la imposicin para convertirse en circunstancia ocasional de imposicin.
ARTCULO 34.- No son punibles:
1. El que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades, por
alteraciones morbosas de las mismas o por su estado de inconsciencia, error o ignorancia de hecho no
imputables, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones.

173

En caso de enajenacin, el tribunal podr ordenar la reclusin del agente en un manicomio, del que
no saldr sino por resolucin judicial, con audiencia del ministerio pblico y previo dictamen de
peritos que declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se dae a s mismo o a los dems.
En los dems casos en que se absolviere a un procesado por las causales del presente inciso, el
tribunal ordenar la reclusin del mismo en un establecimiento adecuado hasta que se comprobase
la desaparicin de las condiciones que le hicieren peligroso;
2. El que obrare violentado por fuerza fsica irresistible o amenazas de sufrir un mal grave e inminente;
3. El que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extrao;
4. El que obrare en cumplimiento de un deber o en el legtimo ejercicio de su derecho, autoridad o cargo;
5. El que obrare en virtud de obediencia debida;
6. El que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurrieren las siguientes
circunstancias:
a Agresin ilegtima;
b Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla;
c Falta de provocacin suficiente por parte del que se defiende.
Se entender que concurren estas circunstancias respecto de aquel que durante la noche rechazare el
escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa, o departamento habitado o de
sus
dependencias, cualquiera que sea el dao ocasionado al agresor.
Igualmente respecto de aqul que encontrare a un extrao dentro de su hogar, siempre que haya
resistencia;
7. El que obrare en defensa de la persona o derechos de otro, siempre que concurran las circunstancias
a) y
b) del inciso anterior y caso de haber precedido provocacin suficiente por parte del agredido, la de que no
haya participado en ella el tercero defensor.

2. LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD.

Concepto. Las medidas de seguridad son los mecanismos con que cuenta el Estado para
impartir justicia y cumplir fines preventivos especiales (dirigidos directamente al autor del
hecho), diferentes a la pena.
Breve resea sobre sus finalidades. Crtica. La finalidad de la aplicacin de una medida de
seguridad est dada por la peligrosidad que representa el sujeto a quin se la aplica. Se
funden de esta forma finalidad y fundamento.
Las medidas de seguridad en el derecho penal argentino. Las medidas de seguridad en
el sistema argentino: se clasifican en medidas curativas, educativas y eliminatorias.
Las distintas hiptesis del art. 34 inc. 1 del cdigo penal.
a- Las distintas hiptesis del art. 34 inc. 1 del cdigo penal.
- Las medidas de seguridad curativas.
- La internacin manicomial
- La internacin en un establecimiento adecuado.

b-

Las

medidas

previstas

en

el

Ley

23.737

(Ley

de

estupefacientes). c- La reclusin por tiempo indeterminado.

Medida de seguridad eliminatoria. La jurisprudencia ha declarado la
inconstitucionalidad de los arts. 12 y 52 del Cdigo Penal, y por ello, consideramos ms
conveniente incorporar un fallo que trata la cuestin a repetir conceptos que pueden ser
fcilmente comprendidos por el alumno.
El rgimen de menores. De acuerdo al sistema establecido por la Ley 22.278,
coexisten en nuestro sistema legal tres regimenes a tener en cuenta cuando se analiza
la conducta delictiva de un sujeto menor de edad.
174

Menor de 16 aos: no punible (art. 1ero. Ley 22.278). Mayor de 16 y menor de 18 aos:
se deben tener en cuenta en esta franja dos situaciones distintas. Los menores no son
punibles cuando el delito imputado es de accin privada o est amenazado con pena
privativa de la libertad menor de 2 aos en su mximo, con multa o inhabilitacin (dem
situacin anterior). Los que no encuadran en esta situacin son sometidos a proceso y
el juez disponer provisionalmente de ellos con el fin de analizar su personalidad y el
ambiente en donde se encuentran (se intenta determinar en estos casos su grado de
contencin, su entorno familiar, sus actividades, etc.). Esta disposicin provisoria puede
ser definitiva si el juez logra determinar que el menor se encuentra abandonado, sin
asistencia o en peligro fsico o moral, etc.
Mayor de 18 aos: son punibles. En este contexto se debe tener presente lo siguiente:
Cualquier ley que refiera a la mayora de edad, nos obligar a acudir al C.C. a los fines
de conocer a qu edad se alcanza esa mayora de edad. Sin embargo, cuando la ley
fija edades, por ejemplo, si dice mayor de 20 aos, no nos interesar a qu edad se
alcanza la mayora de edad, puesto que la ley no refiere a ello, sino a una edad
determinada que no variar por que se modifique el C.C.
Las medidas de seguridad. El denominado sistema vicariante, concepto. Especies: medidas
curativas, educativas y eliminatorias. Las medidas de seguridad son medios curativos
sometido al principio de legalidad, que el juez le impone al autor de un delito en atencin a su
peligrosidad para evitar que se dae a s mismo o a los dems. Se interna al sujeto, se ve su
peligrosidad. Pueden ser:

Curativas: art. 34 inc 1 Prr.2 y 3 y ley 23.737 Educativas: ley 22.278 y ley 10.903
Eliminatorias: art. 52 y 53.
Las medidas de seguridad procuran una prevencin social, objetivo considerado necesario
por la existencia de autores con proclividad a cometer delitos, como consecuencia de
estados espirituales o corporales, a lo que se denomino estado peligroso.
Distincin entre penas y medidas de seguridad: Las mismas pueden apreciarse en el
siguiente cuadro:
PENAS
Tienen un contenido expiatorio.
Con plazo de finalizacin concreto.
Condicionada a la comisin de un hecho
antijurdico y a la culpabilidad del autor.
Son principales.

MEDIDAS DE SEGURIDAD
Privacin del derecho con un fin tutelar.
Sin trmino de finalizacin.
Consecuencia de la peligrosidad manifiesta por un individuo
incapaz de culpabilidad.
Son, en algunos casos principales y a veces, accesorias de
una pena.

El sistema vicariante: Como consecuencia de la aplicacin conjunta de penas y medidas

de
seguridad, para la Doctrina contempornea debe diferenciarse:
Entre la pena que mira al pasado porque presupone la culpabilidad del autor por la comisin
de un hecho antijurdico.
Y la medida de seguridad como instrumento que preserva el futuro, ya que presupone una
peligrosidad duradera del autor.

Se trata entonces de un sistema de la "doble va" pues la medida de seguridad no constituye

una alternativa a la pena, sino que frecuentemente es aplicada adems de ella; con lo que
ambos elementos se superponen. A este sistema se denomina "vicariante" por analoga con
el sistema biolgico (vicariante: se dice de cada una de las especies vegetales o animales,
que cumplen un determinado papel biolgico en sendas reas geogrficas distantes, y son
tan parecidas que solo difieren en detalles mnimos, por lo que suelen distinguirse
nicamente por su localizacin).
El fundamento es el adecuado equilibrio entre los intereses de proteccin estatales y los de
libertad del justiciable, en ocasiones la peligrosidad de un sujeto puede ser en particular tan
grande para la colectividad, que la pena resulte insuficiente.
175

Representa una solucin de compromiso pues permite aplicar en primer lugar la medida de
seguridad, computando el tiempo de la misma para la ejecucin de la pena concurrente,
sobre la base de estas pautas:

Sustitucin de la ejecucin de una pena individualizada con una medida de seguridad,

Una vez cumplida la medida, el tiempo de esta se computa para el cumplimiento de la pena.
El juez podr optar entre ordenar que se cumpla el remanente o resolver la remisin
condicional, atendiendo al pronstico de la conducta del sujeto.
El campo de aplicacin de este sistema vicariante son los sujetos imputables de especial
peligrosidad y en los casos de imputabilidad disminuida.
Se critica a este sistema por la inseguridad que genera porque difiere soluciones con el
arbitrio judicial y asimismo porque confunde la pena con la medida de seguridad, ya que
permite aplicarlas como penas intercambiables.
Las medidas de seguridad en el derecho penal argentino - Se hace evidente la dificultad
para ofrecer una definicin de lo que debe entenderse por medida de seguridad, complejidad
que aumenta cuando se advierte que con esta expresin se alude e remedios estatales
diversos, que van desde una cuarentena hasta una reclusin por tiempo indeterminado.
Por lo que resulta ms apropiado en vez de enunciar un concepto, enunciar sus
caractersticas, pues aunque persigue una finalidad utilitaria orientada a la satisfaccin del
inters comn, resulta evidente la dificultad que existe para distinguirlas de las penas, por
cuanto:

Se trata de medidas coactivas, ya que la conformidad del destinatario no es presupuesto

de su imposicin.

Su efecto es una privacin o restriccin de Derecho, con lo cual se debe admitir que se
traducen en padecimiento para quienes las soportan.

Legitimidad de las medidas de seguridad: No debe considerarse legtimo que se apliquen

penas conjuntamente, ni siquiera bajo el sistema vicariante. La medida de seguridad est
reservada para los adultos inimputables y menores infractores, por lo que debe ser aplicada a
imputables, como en la reclusin por tiempo indeterminado para el homicidio calificado.
Las normas constitucionales garantizan la no aplicacin de medidas de seguridad por parte
del Estado. La aplicacin de medidas predelictuales es contraria a un estado de derecho,
como ocurre con el Rgimen Penal de Minoridad.
La imputacin de medidas post-delictuales, debe estar condicionada por los supuestos de
exclusin de la responsabilidad penal para los delincuentes adultos, beneficiando a menores
infractores y adultos inimputables; lo que exigir:

Un comportamiento que realice un tipo penal

Que no concurras ninguna causa de justificacin

Que no existan causas de inculpabilidad

As, las medidas de seguridad quedaran para los sujetos incapaces.

Por lo que el Estado carece de legitimidad para imponer una medida de seguridad tanto a
inimputables como a menores infractores, en los casos en que concurre una circunstancia
que eximira de pena a un imputable adulto.
Medidas de seguridades criminales y administrativas: No existen criterios uniformes para
establecer diferencias entre estas, pero se las puede observar desde dos puntos de vista:
Criterio cuantitativo
esencial

no

La medida de seguridad Criminal es ms severa que la administrativa.

176

Criterio cualitativo

Es CRIMINAL si est supeditada a la comisin de un hecho previsto

en la ley penal y la comprobacin del estado peligroso;
Es ADMINISTRATIVA cuando solo resulta condicionada por una
manifestacin de peligrosidad pre-delictual.

En la prctica

Pertenece al Derecho penal cuando es aplicada por los rganos

jurisdiccionales (tribunales).
Es administrativa cuando es de competencia de un rgano de la
administracin pblica.

Medidas de seguridad curativas. La internacin manicomial: Tienden a eliminar la causa

determinante de la medida. Pueden ser sometidos a reclusin en un manicomio: los autores
del delito, los autores de injustos (inimputables), los autores de conductas atpicas.
(Esquizofrnico que mata a un hombre a hachazos pensando que es un rbol).
Tambin pueden ser sometidos a reclusin en un establecimiento adecuado los toxicmanos
(ley 20.771), los psicpatas, psiconeurticos, etc.
Medidas de seguridad en la ley de estupefacientes: Hay que diferenciar tres casos:
Condenado por cualquier
delito,
que
depende
fsica o psquicamente
de ellos.
Casos de tenencia de
estupefacientes,
para
uso personal

PENA + MEDIDA DE SEGURIDAD (tratamiento de desintoxicacin y

rehabilitacin por el tiempo necesario; el cual cesara por orden judicial
cuando los peritos lo aconsejen).
El Juez podr dejar en suspenso la aplicacin de la pena y someterlo a una
medida curativa para su desintoxicacin y rehabilitacin.
Posibilidades.
Tratamiento EXITOSO: eximicin de aplicacin de la pena.
Tratamiento NO SATISFACTORIO: transcurrido 2 aos y medio y sin
colaboracin; se aplicar la pena y adems continuar con la medida de
seguridad o slo con sta.

Procesados a quienes se
ha formulado imputacin
de
tenencia
de
estupefacientes.

Se exige un auto de procesamiento y que el sujeto dependa fsica o

psquicamente de ellos; y con su consentimiento; se le aplicara un
tratamiento curativo por tiempo necesario y se suspender el trmite del
sumario. Posibilidades :
xito del tratamiento: sobreseimiento definitivo.
Fracaso: se reanudara el trmite de la causa y se le aplicar la pena,
pudiendo continuar el tratamiento o slo la medida de seguridad. Esta es
una suerte de PROBATION:

Medidas de seguridad educativas: Se aplican a los menores. Al menor de 14 aos que

no es
punible pero puede ser sometido a medidas tutelares:
1 Tutela Privada.
2 Prdida o suspensin de la potestad tutelar privada.
3 La entrega al Consejo Nacional del Menor en el orden nacional o la internacin en un

establecimiento adecuado en el orden provincial. Entre los 14 y 16 aos puede ser

sometido a proceso y ser reprimido con pena privativa de la libertad. A partir de los 21
aos de edad ser trasladado a un establecimiento comn para adultos.

Menores de 16 aos.

No son punibles en ningn caso

Medidas de seguridad.

177

Mayores de 16 aos Tampoco son punibles, pero solo respecto

pero menores de 18.
a:

Por que razn

de pena a los
entre 16 y l8
edad?
legislativa.

se exime
menores
aos de
Poltica

Mayores de 18 aos.

Se le aplican penas en General.

Delitos que den lugar a accin privada.

Delitos de accin pblica reprimidos con
reclusin o prisin que no supere los 2
aos, multa o inhabilitacin.
Son punibles.

Se le aplica todo tipo de penas.

Medidas de reclusin por tiempo indeterminado: Se consideran eliminatorias aquellas

medidas de seguridad que tiene por finalidad excluir del trfico social por un plazo ms o
menos prolongado, por lo comn indeterminado, a los autores de delitos que han revelado en
ellos una peligrosidad criminal de carcter intenso. En nuestro derecho la nica medida a que
puede atribuirse tal calificacin es la dispuesta por el artculo 52 del Cdigo Penal que asigna
reclusin por tiempo indeterminado como accesoria de la ltima conducta, cuando la
reincidencia fuere mltiple en forma tal que mediaren las siguientes penas anteriores: 1)
Cuatro penas privativas de la libertad, siendo una de ellas mayor de tres aos. 2) Cinco
penas privativas de libertad de tres aos o menores.
El hecho que las penas tengan que mediar y ser anteriores, indica que el nmero y calidad de
ellas requerido por la ley no se cumple con la condena en que se impone la accesoria; sta
slo procede en aplicacin conjunta con otra nueva pena impuesta en la condena siguiente a
aquella con la cual el sujeto alcanz dicho nmero, o sea, cuando recae sobre el condenado
que ya reuna las condiciones de los incisos 1 y 2 una nueva condena. Por otro lado, la
circunstancia que se catalogue al instituto como "reincidencia mltiple" indica que entre las
distintas penas que integran el nmero requerido tiene que mediar una relacin de
reincidencia en los trminos del artculo 50 del Cdigo Penal.
Cuando hay que aplicar por primera vez la accesoria de reclusin por tiempo indeterminado,
"los tribunales podrn, por nica vez, dejar en suspenso la aplicacin de esta medida
accesoria, fundando expresamente su decisin en la forma prevista en el artculo 26".
En los casos de suspensin de juicio a prueba , el termino de suspensin de juicio segn la gravedad
del delito puede ser : el tiempo q el tribunal determine discrecionalmente
ARTCULO 26.- En los casos de primera condena a pena de prisin que no exceda de tres
aos, ser facultad de los tribunales disponer en el mismo pronunciamiento que se deje en
suspenso el cumplimiento de la pena. Esta decisin deber ser fundada, bajo sancin de
nulidad, en la personalidad moral del condenado, su actitud posterior al delito, los
motivos que lo impulsaron a delinquir, la naturaleza del hecho y las dems
circunstancias que demuestren la inconveniencia de aplicar efectivamente la privacin
de libertad. El tribunal requerir las informaciones pertinentes para formar criterio, pudiendo
las partes aportar tambin la prueba til a tal efecto.
Igual facultad tendrn los tribunales en los casos de concurso de delitos si la pena impuesta
al reo no excediese los tres aos de prisin.
No proceder la condenacin condicional respecto de las penas de multa o inhabilitacin.
3. LA EJECUCIN DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD. Las medidas de seguridad son por
naturaleza no determinadas temporalmente. Por ello debe tenerse en cuenta de qu tipo de
medida se trata, de su naturaleza y de la finalidad que se supone debe cumplir.
Duracin de las medidas y cese de ellas.
Medidas alternativas y ambulatorias.

178

implica el perdn de una pena impuesta por un delito sujeto a la

jurisdiccin federal y con exclusin de los casos de juicio polticoEs la facultad otorgada a
poderes no judiciales

Qien dicta el indulto.

2.

Quien

dicta

amnistia.

slo

al

Poder

4.
A
dispara
a
matar
a
un
ciervo
y
mata
5 la accion desde el injusto penal. Se llama injusto penal a
6
la
antijuridixidad
desde

Legislativo
a

B...

le
DOLO

compete
EVENTUAL

la accin tpica y antijurdica

el

finalismo.

179

7. Funcionalismo moderado de roxin la accin como manifestacin de la personalidad,

8. La intijuricidad materiales la ofensa a los intereses sociales de los tipos delictivo//Una accin que no se

presenta como el medio adecuado para lograr el fin

- Antirjuricidad formal hace referencia a la relacin entre la accin u omisin y la norma penal
de determinacin es caracterstica del positivismo jurdico.

Algo de concurso, donde ubicar dolo y culpa en alguna escuela, concepcin de accin para xcada
escuela,
si no me equivoco me preguntaron sobre la concepcin de accin en el injusto personal (algo as, la
respuesta
era
una
conducta
dirigida
a
un
acto
prohibido).
Porque era de derecho publico.
Un par de preguntas sobre estado de necesidad, un estado de peligro actual para intereses

legtimos que slo puede ser conjurado mediante la lesin de los intereses legtimos de
otro
es una situacin de peligro para un bien jurdico, que slo puede salvarse mediante la
violacin de otro bien jurdico
objeto de la poltica criminal Tiene por finalidad adecuar la legislacin penal a las necesidades
de la defensa de la sociedad frente al delito .
Algo sobre derecho contravencional, el alcance digamos. es el conjunto de disposiciones que

garantiza bajo amenaza penal el cumplimiento de un deber de los particulares frente a la

administracin,
tambin
protege
la
seguridad
jurdica
El principio de lesividad. Impide prohibir y castigar una accin humana, si esta no perjudica o

de cualquier modo ofende los derechos individuales o sociales de un tercero

Una de irretroactividad de la ley penal, en que consista. Prohbe el castigo de un hecho o el

agravamiento de la situacin del imputado o condenado por la aplicacin de ley de

vigencia posterior
Qu era el iter criminis.camino que recorre un sujeto para la realizacin de un delito.

Comienza en una faz interna (propia del individuo); y culmina con el agotamiento de su
pretensin
delictiva
Una
parecida
a
esta:
8.2 El funcionamiento de la regla- excepcin en la antijurdica implica: causa de justificacin.
Tambin
a
este
estilo:
8.2.5
Un
bombero
que
acude
a
un
incendio
de
caractersticas
comunes,
pospone el salvamento de una vctima en aras de su seguridad, est justificado? (no estaba
justificado,
NO
TICO,
Saber

bien

las

escuelas

(sobre

todo

accin

tipo)

,me tomaron juicio a prueba, una resolucin judicial, sujeta a condiciones establecidas, que

pone a una persona en libertad, suspendiendo el trmite de su juicio, a cambio de una

180

compensacin del dao generado por la conducta delictuosa por la cual se lo imputa,
sometindolo a determinadas reglas de conducta y eventuales deberes comunitarios.
decretos de necesidad y urgencia, decreto-ley era una verdadera ley emanada del Poder

Ejecutivo en forma de decreto, en casos excepcionales o urgentes, pero que en nuestro

rgimen carece de validez como ley, salvo que su aprobacin ulterior por el Poder Legislativo
le d ese carcter, los que sern decididos en acuerdo general de ministros que debern
refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros.
retroactividad autoriza la aplicacin de la ley a un hecho ocurrido con anterioridad a su
entrada en vigencia, siempre que beneficie al acusado ,ultra actividad, La ultraactividad,

permite que la ley vigente al tiempo de la comisin del delito o en el tiempo intermedio
entre el delito y el fallo, posteriormente sustituida por otra ms gravosa, siga rigiendo para
la regulacin del hecho an despus de su derogacin
omision propia o simple, Se limitan a ordenar el desarrollo de cierta conducta por lo que

implica un mandato especifico de accin.

- legitima defensa diferencia con la propia y de terceros, norma primaria (norma de conducta): Dirigida a los
ciudadanos en general en la que se establece la forma en que deben comportarse. (No matar, no robar). y
secundaria(norma de sancin): Dirigida a los jueces, establece como decidir los diferentes casos y como
castigar (8 a 25 aos a quien viole la norma primaria que prohbe matar).

,accin penal privada,publica y pub d instacia privada,interpretacion doctrinal,

- por que el derecho es obligatorio,por q el derecho es exclusivo, principio de proporcionalidad Limita la

especie y medida de la pena a aplicar en el caso concreto.
- La gravedad de la pena debe resultar proporcionada a la gravedad del hecho cometido.
,principio de humanidad,

Como primer paso desaparecieron las penas corporales,

reemplazndolas por penas privativas de la libertad. Mientras que la pena de muerte va
siendo abolida en muchos pases.

Como se concibe a la accion en un esquema personal de lo injusto

En la explicacin de la relacin de causalidad, la teora de la equivalencia de condiciones

propone que el resultado ha sido causado por el agente si el comportamiento de este
no puede suprimirse mentalmente sin que, al mismo tiempo, desaparezca el resultado
En los delitos reprimidos con inhabilitacin perpetua, la accin penal se prescribe: a los 5
aos. La facultad de las legislaturas provinciales de dictar cdigos de faltas deriva de La
conservacin de las potestades no delegadas al congreso de la Nacin por parte de las
provincias.
Segn la teora de Imputacin objetiva, si Luis salva a Juan de auto que intentaba
atropellarlo a 100 Km./h al socorrerlo y sacarlo del carril por donde se iba a ocasionar el
accidente y por intentar salvarlo, Juan se cae al piso y se quiebra, Luis resulta imputable?
No resulta imputable en virtud de que se trata de una accin que disminuye el riesgo.
En los casos de suspensin del juicio a prueba, el termino de suspensin del juicio; segn
la gravedad del delito puede ser Un ao a tres aos.
Las teoras relativas de la pena encuentran su fundamento en: La prevencin
181

En la estructura del tipo complejo, el dolo es: Conocer y querer los elementos del tipo
objetivo
En la legitima defensa de un tercero los requisitos son los mismos que en la legitima
defensa propia, salvo la falta de provocacin.
Ramn, obrero de la construccin, muere al caerse del andamio, en donde realizaba sus
tareas, siendo Marcelo la persona indicada para que le avise a la esposa de Ramn el
penoso incidente. Marcelo concurre a la casa de Ramn y comunica el accidente, producto
de lo cual, la esposa de Ramn fallece de un infarto. Cul es la situacin de Marcelo?
No responde porque no es el fin de la norma que prohbe matar impedir ese tipo de
conductas
Una ley temporal es aquella que Establece ella misma su periodo de vigencia
Cul es el fundamento justificador del estado de necesidad? Es la preponderancia del
bien jurdicamente mas valioso que representa el mal menor
La posibilidad que las personas jurdicas sean agentes activos de un delito ha sido negada
de nuestra doctrina porque: Carecen de capacidad de accin
La antijuricidad objetiva es: El simple choque del hecho con el derecho, prescindiendo de
las intenciones del sujeto
58. Respecto de las contravenciones o faltas, quin tiene facultades para legislarlas?
Solamente las provincias.
59. Juan agrede a Pedro, tratndose de una broma, Cul de las siguientes consignas es
correcta? Hay agresin porque hay exterioridad en el comportamiento de Juan.
60. El principio de humanidad en las penas, establece que: Todas son correctas
61. Matas le dispara a Juan en la pierna con un arma, sin nimo de matarlo, luego este
ltimo al ser trasladado al hospital, muere producto de una colisin de la ambulancia con
otro auto particular, segn el criterio de imputacin objetiva, qu imputacin
correspondera aplicarle a Matas? Debe responder por lesiones, pero no la de homicidio.
22. dro acuerda con su amigo Jos que esa noche luego que Jos robe el Banco, se encargar de esconderlo en su casa para que no sea
descubierto, el robo se realiza y Jos es detenido camino a la casa de Pedro. (542 Lascano) -Pedro no responde penalmente.
39. Pedro mata a Juan con una granada, ocasin en la que tambien muere Susana, quien lo acompaaba Qu
forma de relacin siquica concurre? 277 Lascano
- Dolo indirecto
8. Es caracterstica del derecho Cannico: (25 Nuez y 67 Lascano)
-Subjetivo
9. a nave privada con pabelln argentino navega en aguas jurisdiccionales uruguayas, en ese momento un oficial de la nave, de nacionalidad
paraguaya castiga a un marino de nacionalidad norteamericana quien desoy una orden suya; el marino reacciona violentamente y le asesta
una pualada al oficial superior. Qu leyes la aplicable? (221 Lascano) -Ley de Argentina

10. La escuela del Positivismo criminolgico expone: (72 Lascano)

-Una doctrina donde el delito se expone como un ente de hecho, a partir de un mtodo inductivo experimental
23. A Manuel, gua en una excursin por el Amazonas, le paga una mujer para que en medio de la selva abandone a su marido, a fin de que ste
muera y poder quedarse con la fortuna de l. Manuel abandona al hombre y este solo en la selva muere. Describa la conducta de Manuel, en
relacin a la muerte: (307 a 311 Lascano)
-Hay comisin por omisin,
24. Mario estafa a Jorge, ste en venganza se dirige a la casa de Mara, novia de Mario a fin de lastimarla en venganza, cuando est por golpeada,
llega Mario y hiere a Jorge impidiendo que lastimen a su novia. Indique cul es la conducta de Mario: (pag 427 y 433Lascano) -actu
justificadamente.

25. Cuales de los siguientes estados no es considerado causal de inimputabilidad? (485 Lascano)

182

-Quien sea por insuficiencia de sus facultades o por alteraciones morbosas, solo padece de una Disminucin de su capacidad
para comprender

14-En defensa de un tercero se requiere que el defensor no participe en un acto de

provocacin suficiente por parte del ofendido. Una de los siguientes modos de
participacin, no es procedente en esta figura, cual es?..........Coautora
-HA Y UN ROBO Y EL OTRO SE QUEDA EN LA PUERTA DE CAMPANA *ES
COMPLlCE NECESARIO
(10.2.2) Pedro es un medico y equivoca el diagnostico acerca de una enfermedad de
manera grosera, como consecuencia de ello, el paciente muere. Es compatible su
responsabilidad con alguna de las siguientes formas?
-Impericia

Pedro declarado inimputable e internado en un manicomio mata a otro interno. Corresponde un

nuevo anlisis de inimputabilidad.
1- El ex director de una escuela, en venganza hace una reunin de padres diciendo que la
prxima cuota la depositen en una cuenta nueva que estar a su nombre, las personas
no lo saben y lo hacen. calidad simulada.
2- Un hombre es citado como perito, pero como est cansado de ir porque le pagan poco,
no va a la citacin. resistencia a la autoridad por abstencin.
3- Un hombre trabaja trasladando gente en colectivo, es su nica entrada de dinero, se le
rompe el colectivo y recurre a un usurero, este le hace firmar pagars y como garanta
de pago le pide $10 mas, como no se los devuelve el colectivero no le paga la ltima
cuota usura agravada.
4- Una pareja se pelea, el hombre rompe cosas valiosas de la mujer..no es un delito
punible por ser cnyuges.
5- Golpean a un hombre, llega al hospital y agarra un virus y muere por el virus
caso en el que no hay una relacin causal entre la accin y la muerte.
6- Un hombre mata porque es fantico de una religin homicidio por causa.
7- Un comisario ordena que se mantenga incomunicado durante 20 das a un hombre por
robo, sin avisarle a ningn juzgado.. privacin ilegal de la libertad personal
en abuso de sus funciones.
Una mujer roba en un supermercado robo simple.
En la Escuela toscana, la pena y sus fuerzas morales y fsicas, subjetivas y objetivas
e comn acuerdo, Juan en su casa mantiene relaciones homosexuales con
Pedro, mayor de edad, como considera ud. a la conducta de ambos?
Puede tratarse de un acto privado y por ende no punible segn el arto 19 CN
8.2.5. Juan de 17 aos , rompe la vidriera del negocio de Pedro porq es su
enemigo y sin querer salva a otro que estaba adentro desmayado de asfixiarse
con gas, se evita un mal mayor :no es dao justificado porque no tenia la
intencion de salvarlo

183

(9.2) Marcos de 14 aos comete una violacin de una nia de 12, sometido a exmenes
psicolgicos se determina su madurez y perfecta comprensin del hecho y significado
legal. Marcos es inimputable.

12.2.2. Juana utiliza a su hija discapacitada mental de 10 aos para que consuma 4
capsulas de clorhidrato de cocaina y actue como mulita a fin de que pueda pasar el
control policial sin q sean detenidas y asi transportar el estupefaciente Cmo
califica la conducta de Juana ?: instigadora
( 12.2.2 ) Juan trabaja en una fbrica, sustrae del taller de carpintera un martillo, ya
que a la hora de salida hay control de las pertenencias de cada empleado, a fin de
hacerlo pasar inadvertido, lo coloca en una canasta perteneciente a Luisa sin su
conocimiento, sta es una seora que todos los das acude al lugar para vender torta
y caf. As de este modo al no ser revisada la mujer podra sacar el objeto del lugar
evitando el control para luego sacar de la canasta el martillo. Cmo califica la
conducta de Luisa? Inculpable
( 14.3.1 ) Juan comete un robo calificado, luego es condenado a 5 aos de prisin y la obligacin de
reparar los perjuicios del hecho a la vctima y declaracin de reincidencia, dos aos despus es indultado:
El beneficio solo abarca las consecuencias penales

Marcos condenado a pagar una multa de $10.000 por el delito cometido, ha enajenado sus bienes
para evitar ser afectado patrimonialmente, el Tribunal, ante el incumplimiento : Previo a convertir
la multa en prisin, procurar satisfacerla ejecutando bienes del condenado.
(16.7.1) El Congreso dicta una amnista a fin de beneficiar a Jorge Prez, ltimo
preso desde hace 20 aos de la dictadura militar. No es posible ya que el Congreso
carece de facultades por ser un caso particular.
La tipicidad es el resultado de una operacin mental que permite determinar la caracterstica de la
conduc objeto de examen como coincidente con la descripcin abstracta de la ley.

En el finalismo el dolo pertenece a: el tipo.

2.1.2

Es caracterstica del derecho penal Romano: Desorden y sistematicidad.

Alguien primero lastima, luego lesiona gravemente y finalmente mata, solo responde por
homicidio, por aplicacin de la regla de: Consuncin.
Para la Teora Sicolgica la Culpabilidad es: Una la relacin de conocimiento o de
posibilidad de conocimiento entre el autor y el hecho.

184