No caso em comento, deve-se ponderar sobre a questo do julgamento

improcedente da primeira ao por falta de provas.

No caso em questo e com os avanos tcnicos para produo de provas

necessrias ao convencimento do Juiz a fim de se ter uma resoluo de
mrito, h de se considerar que o exame pericial conhecido como exame
de DNA indispensvel para a soluo da demanda, sendo sua ausncia
fato que impe o seu julgamento sem anlise de mrito.

certo afirmar que at pouco tempo atrelava-se coisa julgada grande

proteo e relevncia mesmo que da sentena que a originou verifique-se a
flagrante inaplicabilidade da lei quela situao. Toda essa preocupao
embasada na segurana jurdica das decises proferidas.

Entretanto, h que se atentar para a superestimao da proteo

constitucional da coisa julgada, vez que essa proteo relativa a situao
concreta da deciso transitada em julgado contra a possibilidade de
incidncia de nova lei. [Teresa Arruda Alvim Wambier. O dogma da coisa
julgada Hipteses de Relativizao, pg. 171.]

Surge, ento, interessante questionamento quanto s demandas que foram

finalizadas, transitadas em julgado onde no houve integral investigao
probatria.

Humberto Theodoro Junior ensina que a coisa julgada formal decorre da

imutabilidade da sentena dentro do prprio processo, enquanto que a coisa
julgada material se verifica na imutabilidade da sentena com efeitos para
fora do processo em que fora prolatada. [Curso de direito processual civil,
v.1, p. 569]

No entendimento de Welter, as provas devem ser produzidas sua exausto

nas aes de investigao de paternidade, sem o qual no ser possvel ser
aplicada deciso a coisa julgada material. [Belmiro Pedro Welter, Direito
de Famlia: Questes controvetidas, p.71]

Neste mesmo diapaso a deciso:

Investigao de paternidade. Realizao de

exame de DNA. No pode ser encerrada a
instruo da ao de investigao de paternidade,
sem que antes seja oportunizada a realizao do
exame pelo mtodo do DNA, conforme requerido
pela investigante, uma vez que se trata de um
direito indisponvel, que diz com a personalidade,
agravo de instrumento provido, para que seja
realizada percia mediante convnio firmado pelo
Tribunal e a UFRGS. [AGI n 70001016708, 8
Cmara Cvel, TJRD, Rel. Ds. Jos Atades Siqueira
Trindade, julgado em 17/08/2000. Rolf Madaleno, A
coisa julgada na investigao de paternidade.In:
Leite, Eduardo de oliveira (coord.), p.291]

Nesse sentido, defensvel que s seja permitida a autoridade da coisa

julgada material somente nos casos onde foram esgotados todos os meios
de prova convencionais e, inclusive, o exame pericial de DNA. O contrrio
demonstra, no meu entender, que a prevalncia da coisa julgada predomina
frente a vrios outros preceitos constitucionais.

Teresa Arruda Alvim Wambier lana mo de posio a demonstrar que isto

parece implicar a possibilidade de coexistncia de dois sistemas: um de
resultados obtidos com a incidncia das normas no mundo emprico e outro,
o dos resultados dos julgamentos transitados em julgado, que no
coincidem necessariamente. Se se admite que a funo do juiz decidir
conforme o sistema jurdico (normas jurdicas + princpios jurdicos) no se
pode, por coerncia, aceitar que a incidncia das normas (do sistema
jurdico) sobre o mundo dos fatos gere resultados diferentes daqueles
obtidos atravs da atividade do Poder Judicirio.

E mais adiante completa:

Entende-se ser hoje ultrapassada a noo de princpio da legalidade como

significativa de que o juiz deva decidir estritamente vinculado ao texto
legal. Esta concepo s faz sentido num contexto em que se entenda a lei
como legtima representante da vontade geral e no num contexto como o
atual. A lei deve ser obedecida, tal como a entende a jurisprudncia
dominante, baseada na doutrina e nos princpios por ela versados. Disso
resulta que no se pode negar ser efetivamente possvel que o juiz decida
com base em princpios, pelo menos fundamentalmente, embora no nosso
sistema, como regra, no se possa dispensa-lo de apoiar-se tambm na lei.

Mas s vezes os princpios desempenham funo to relevante na formao

da soluo normativa, que acabam por contribuir para a produo de uma
deciso contrria letra da lei, mas perfeitamente compatvel com o
sistema. [6]

Sem dvida, essas consideraes nos levam a ponderar e repensar no

equilbrio dos valores de justia e de segurana.

Em tempos idos, a posio dos Tribunais era pacfica em no se admitir o

ajuizamento de ao que intentava discutir novamente aquilo que j fora
discutido em outra ao de investigao de paternidade.

Entretanto, o Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira, em posio inovadora

decidiu que no excluda expressamente a paternidade do investigado na
primitiva ao de investigao de paternidade, diante da precariedade da
prova e da ausncia de indcios suficientes a caracterizar tanto a
paternidade como sua negativa e, considerando que, quando do
ajuizamento da primeira ao, o exame do DNA ainda no era disponvel e
nem havia notoriedade a seu respeito, admite-se o ajuizamento de ao
investigatria, ainda que tenha sido aforada uma anterior com sentena
julgando improcedente o pedido

E acrescenta: (...) a coisa julgada, em se tratando de aes de estado,

como no caso de investigao de paternidade, deve ser interpretada modus
in rebus. Nas palavras de respeitvel e avanada doutrina, quando
estudiosos hoje se aprofundam no reestudo do instituto, na busca sobretudo
da realizao do processo justo, a coisa julgada existe como criao
necessria segurana prtica das relaes jurdicas e as dificuldades que
se opem sua ruptura se explicam pela mesmssima razo. No se pode
olvidar, todavia, que numa sociedade de homens livres, a Justia tem de
estar acima da segurana, porque sem justia no h liberdade. [STJ, 4 T.,
REsp 226.436-PR, rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, j. 28.06.201,
unnime,DJU 04.02.2002, p. 370]

No seria admissvel que por conta de ausncia de provas fosse gerado, em

carter definitivo, a impossibilidade da identificao de seu vnculo familiar,
atravs da autoridade da coisa julgada material.

A sada, neste caso, seria a extino do processo sem julgamento do mrito,

com a conseqente inaplicabilidade da coisa julgada material, por falta de
pressuposto processual da ao, conforme preconizado no artigo 267, IV do
Cdigo de Processo Civil. [9]

Doutra sorte mas no mesmo diapaso, o professor Humberto Theodoro

Jnior entende que no h qualquer regra no direito positivo ptrio que
excetue a ao de investigao de paternidade do regime geral da res
judicata. [Humberto Theodoro Junior. Princpio da verdade real, p.20]

Entretanto, reconhece o insigne mestre e jurista que j se prolataram

decises que impedem a aplicao da autoridade da coisa julgada em aes
de investigao de paternidade que no esgotaram os meios probatrios,
criando a possibilidade ao investigante de ser intentada nova demanda.

Perfilhando do mesmo entendimento, Welter afirma que caso essas decises

estivesse sob a autoridade da coisa julgada, essa seria nula de pleno direito,
haja vista no foram produzidas todas as provas necessrias para a devida
busca da verdade real. [obra j citada]

No sentir do professor Nelson Nery Junior, a extino do processo sem

julgamento do mrito e a improcedncia do pedido por ausncia de provas
so situaes diferentes, em especial porque nesta ltima situao observase a varivel do nus da prova. E assim afirma que a coisa julgada ocorre
inexoravelmente no processo, tenham ou no sido produzidas as provas.
No possvel a re-propositura da ao, onde se deu a coisa julgada
material, invocando-se falta, deficincia ou novas provas. [Comentrios ao
Cdigo de Processo Civil e legislao extravagante, p. 904]

Nos casos em que ocorre o engano da deciso, onde o exame de DNA

realizado aps transito em julgado da sentena, reconhecendo pai criana
que se envolve no estado de filho, de ser adotado o princpio do melhor
interesse da criana, devendo esse prevalecer sobre qualquer outro bem ou
interesse tutelado.

Nesse sentido, reiteramos nossa posio de que para que se evite situaes
como estas, nos casos em que forem verificadas dvidas razoveis quanto
paternidade, seja o ru compelido a realizao do exame de DNA para que
prevalea, ento o princpio do melhor interesse da criana junto ao

princpio da economia processual, da busca da verdade real entre tantos

outros pilares realmente relevantes de nosso ordenamento jurdico.

Destarte, ensina Maria Celina Bodin de Morais, que por conta da recusa do
investigado e da insuficincia de provas, o amplo direito da criana
determinao biolgica de sua paternidade estaria, sem dvida, restrito. E
questiona, ainda se, frente ao notvel progresso cientfico representado
pelo exame de DNA, h que se indagar se o direito da criana
investigao, sem qualquer restrio, teria como contedo a verdade real
acerca de sua ascendncia ou se deve restar adstrita ao (outrora
imprescindvel, mas hoje desnecessrio) jogo de presunes. [A nova
famlia: problemas e perspectivas, p. 184]

No entanto, tais garantias ho de ser apreciadas de forma a se averiguar a

valorao jurdico-social que deve ser atribuda recusa do investigado e a
valorao do direito filiao, ambos amparados por preceitos
constitucionais.

Isto significa dizer que independentemente dos avanos tecnolgicos e da

eficcia alcanada pela cincia, o processo e a sociedade podem ser
condenados a permanecerem em estado pretrito.

Assim, no h como se falar na ausncia ou anulao da coisa julgada, haja

vista a necessidade desse fenmeno processual-constitucional que garante
a segurana jurdica nas demandas perante a sociedade. E exatamente
nesse contexto que apoio aqueles que defendem a possibilidade da
obrigatoriedade do exame pericial do DNA sob pewna de impossibilidade de
julgamento de mrito , vislumbrando maior segurana jurdico-processualsocial para demandas dessa natureza.

ADENDO:

Para as decises vlidas, transitadas em julgado, cabvel o ingresso da

ao rescisria visando a tentativa da rescindibilidade da coisa julgada.
Entretanto para que a deciso seja passvel de ao rescisria necessrio se
faz seu fundamento encontrar-se elencado nos termos expressos e taxativos
constantes do artigo 485 do Cdigo de Processo Civil, situao que se
adqua perfeitamente ao caso em questo.

Entretanto, a ao rescisria deve ser utilizada somente nos casos previstos

expressamente em lei. Nas aes investigatrias, por exemplo, h que se
verificar conceito de documento novo, vez que o exame de DNA feito aps o
trnsito da sentena no seria documento novo, portanto, no ensejaria
ao rescisria.

A novidade do documento no respeita situao de ele ter se formado

aps a sentena, mas no fato dele j existir, mas no ter sido colacionado
aos autos, por ignorncia ou impossibilidade, mas que se no processo
estivesse, certamente influenciaria no resultado.

Nesse prisma, defende-se mais uma vez a possvel relativizao ou

flexibilizao da coisa julgada, caso no tenham sido realizadas todas as
provas disponveis para o reconhecimento da paternidade, vez que nesse
caso, a sentena deve ser julgada sem a apreciao do mrito.

A corroborar:

Tendo a autora, sua me e ru submetido, depois do julgamento, a exame

pelo mtodo de DNA, que no foi realizado no processo, e tendo laudo
pericial apontado a excluso da paternidade, procede a pretenso da autora
ver rescindido o acrdo, pois inexistente o liame biolgico, havendo um
claro erro de fato que foi demonstrado pelo documento novo.(Brasil, TJRS,
Ao Rescisria n 598.508.794, Rel. Ds. Srgio Fernando de Vasconcelos
Chaves, DOERS, 29/03/1999).