Treinta aos despus

A lo Largo de la Lectura el autor, se dedica a desvirtuar a algunos de los grandes

exponentes del positivismo.
Al principio, comienza definiendo el positivismo exclusivo y el inclusivo, el primero, lo
define como la tesis del positivismo tradicional, que no depende nunca de un criterio
moral. Y al segundo, lo concibe como positivismo que permite que los criterios morales
figuren en los parmetros para identificar el derecho vlido pero slo si la comunidad
jurdica ha adoptado una convencin que as lo estipule.
Despus seala que el punto central del positivismo, es la tesis de que los criterios para
determinar el derecho, son y deben ser cuestiones de convencin.
Hart defendi que todo sistema jurdico depende necesariamente de una regla de
reconocimiento para identificar todas y cada una de las proposiciones jurdicas vlidas.
Esta regla slo existe porque es aceptada (al menos por los rganos de aplicacin del
derecho) como una cuestin de convencin. Si esta tesis es correcta el positivismo
queda en consecuencia reivindicado porque las convenciones jurdicas se forman a
partir del comportamiento complejo y actividades de los operadores jurdicos y nada
1 Por otra parte, ataca la postura positivista de Coleman que dice que el derecho
ms.

descansa en convenciones parece estar en tensin con su asuncin de que los

abogados y jueces discrepan a menudo sobre qu es el derecho en formas que reflejan
un desacuerdo moral, incluyendo un desacuerdo sobre el sentido mismo de las
instituciones jurdicas. La convencin se construye a partir del consenso, no a partir del
desacuerdo. Y que insiste en que los jueces estn siguiendo una convencin sobre
cmo identificar qu es lo que el derecho requiere aun cuando estn en desacuerdo
sobre qu es lo que requiere. Por otra parte manifiesta que Coleman usa dos
estrategias distintas para superar este desafo. La primera depende de una distincin
entre dos tipos de desacuerdo que las partes de una supuesta convencin podran
descubrir que tienen. O podran advertir que, aun cuando estn de acuerdo sobre qu
reglas son, discrepan de si una regla en particular se aplica en un determinado caso, lo
que supone una discrepancia sobre la aplicacin de la convencin. Tambin concede al
perseguir esta estrategia que si los jueces discreparan sistemticamente respecto al
contenido de las reglas que deberan seguir para identificar el derecho, su tesis de que

el derecho descansa necesariamente en una convencin fracasara porque esa clase

de desacuerdo muestra que no existe tal convencin. Reconoce que si debemos
interpretar los desacuerdos judiciales profundos sobre cmo identificar el derecho como
desacuerdos sobre el contenido ciertamente deberamos tener que conceder a Dworkin
su conclusin de que la regla de reconocimiento debe ser una regla normativa y no
social. Tambin dice que insiste en que el desacuerdo judicial, aun cuando posee una
dimensin moral, es siempre una cuestin de aplicacin y no de contenido.
Habla de una regla de reconocimiento que establezca que ninguna norma puede ser
derecho a menos que sea equitativa parece considerar la moralidad como una
condicin necesaria de legalidad. Una regla de reconocimiento que establezca ciertas
normas son derecho porque expresan una dimensin de la justicia o la equidad, trata a
la moralidad como una condicin suficiente de la legalidad.
La estrategia de abstraccin de Coleman presume que trivializa sin embargo el
positivismo al menos de tres formas. Primero, al no existir un lmite respecto a lo
abstracta que puede ser la convencin que atribuimos a los juristas podemos utilizar
esta
2 estrategia para convertir cualquier prctica jurdica en convencional sin importar lo
mucho que parezca desafiar las exigencias tradicionales del positivismo. Segundo, el
positivismo ya no puede reclamar que est mostrando qu es lo que tiene de distintivo
el derecho y el razonamiento jurdico porque, una vez aceptamos esta estrategia,
podemos fcilmente considerar que las prcticas morales de cualquier comunidad
descansan del mismo modo en convenciones. Tercero, una convencin slo existe
cuando cada persona acta de cierto modo porque los otros tambin actan de ese
modo; una convencin hace depender la correccin de la conducta del comportamiento
convergente en otros. Por lo que toca a la segunda estrategia de Coleman, consiste en
que defiende que en toda comunidad que tenga derecho, la actividad judicial es ella
misma un tipo de convencin. El derecho es convencional no slo porque todos sus
rganos de aplicacin aceptan alguna regla fundamental de reconocimiento sino porque
todos ellos aceptan que su actividad es predominantemente cooperativa.
Esfuerzos de Coleman para mostrar que los sistemas jurdicos deben descansar como
cuestin de necesidad conceptual en alguna convencin fundamental organizadora
fallan.

En resumen, el autor trata de exponer a Coleman como antipositivista. Dice que ha

huido completamente de la herencia filosfica que se propone defender. Pero dice, que
cubre su retirada, persiguiendo la victoria mediante su rendicin, ya que su primera
estrategia, trivializa la idea de convencin y la hace inservible tanto terica como
prcticamente. Desvirta su segunda estrategia, porque dice que espera convertir la
cooperacin en convencin, y sta falla porque la cooperacin no necesita depender de
una convencin y porque el sistema jurdico no precisa, como cuestin de necesidad
conceptual, depender de una cooperacin plena.
Por otra parte, dice que el propsito de ese ensayo es evaluar los argumentos que los
positivistas jurdicos han elaborado en los ltimos treinta aos, pero ms bien denosta
las posturas positivistas, las cuales son contrarias a su forma de pensar.