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tt46

AuJa

Famlias do Direito

FACULDADE MORAES JLJNIOR

CURSO DEDIREITO
TNTODUO

n clNCIA DO DlRElrO

PROFESSOR PAULO SANTOS

DIREITO COMPAMDO:

BR|TNICO E MUULMANO
OS TRS PODERES NO DIREITO BRASILEIRO,

1 lntroduo

a estrutura iudiciria no
Atravs do trabalho proposto, visamos obietivar
sistema iurdico brasileiro, ingls e muulmano'
Entendemos,quesefaznecgssriougcolrnegilentoanteriordivisodos
isso' buscamos conheimento
poderes em cda ,i," llili OO itefO' Por
questo, e ainda, um entendirnento
sobre a histria do direito nas estrutuias em
judicirio e1 cada sociedade estudada' e
-sobre a apticabiliOO toOo o sistema
dos poderes neses sistemas'
assim, posteriorrn"tJUiUvar a ipartio

Nossapropostabuscarnateoriadaseparaode.poderesde

em cad a sistema
Montesqui* =orj$Uif',OaOl-e'ter tenOimento da direito

2 SEPARAO DE PODERES
A Douina dos Trs Poderes em Moniesquieu

Apos

leitura da obra

reveladora, destiacamos

"o

porm
esprito da.s Leis", uma obra extensa'

'

,,Em todo Estado h trs espcies de poderes, o Podr Legislativo' o

poOeiiecutivo das coisasque dependem do Direito das gentes e o
Pelo
Poder Executivo das coisas que dependem do Direito civil'
para
ou
tempo
primiro prncipe ou Magistrado faz leis para algum
as que qsto feitas. Felo segundo, ele
"ig o,
'estabelece a
""rni"-,
a paz ou a guerra, -en"ria ieeebe ernbaixadas,
faz
crimes e julga os
oroemlrev" ir.so"s. pelo terceiro, pune ospocler
de julgar e a
OissiiJ CoJ particutares. Chama-se a lma o
outr simpiesmente pocier Executivo do Estradd'.

,"

(L' Esprit des Lois, livro Xl, cap' VI)'

.::.ji.'-

que se propem,
Feita esta distino de poderes segundo os fins a
as razes pelas quais importa mant-los separados'
Montesqui.u p""=u
"*:p

seno nos governos

A liberdade poltica (segundo Montesquieu) n.o existe
do poder. Entretanto,
moderados e nestes somente quando no s abusa
poder
tende a abusar do
do
segundo verinca, iriitoricamente'todo, detentor
"para que no se
que
conclui
Assim
mesmo, at que se lhe oponham limiies.
2

'9 grec]s9 que, -Feia disposio das coisas -o"p-oder

possa.abusar-do poder,
Xl' cap'-lV): Ou seja' necessita-se de
contenha o podef' [i l'ptit o-f-oit, iivio
poder mnstu fieio ao poder' Deve-se limitar
uma organizao pitica tat que o
o.poder Pelo PrPrio Poder'
Convm,ntretantosalientar'que,conf

)s

jr,
:':i

r:

ormedernonstrou-1':^"miqt::I

.,no"rIiJ:::;*"separaooepoie-'rJJ',-:L':'::'?1:::fl:Tl5y3i:?:
r*11L9;3SH:.E:T:'1n:*o:::i:
:f :3lHlffi ffi *,""ffi
poe tanto--interrerir no Judicial quanto
Lesisratir
o
H[]"^.:?tioo,
.^ t^^iala*irrn
do
atravs d
lesislativo, atratrq
p.o" interrerir no
Jil;r'=il""ilff'"Iti"n"nr,"nt",
.^-*^^
annofi*r
linfr
constituio
a
^
"i}1!;il;'
termo,c
pil*"ni"' o" sesuintes
H]','i'Jfi,
a r{r rac narfr:Q
Y glv.

'

.vvtr

fundamental do governo: "o corpo l-e-gi9!ativ9'

tr!99
a^..1
---1^..mtua
por
ua
outra
a
delas
urna
cada
por sua
que
cap.
Lois, livro
"

--aala

ded uas

constituies'
o principal responsvel pela atividade
Nos rnais diversos Estados, o
tanto ao propor
ii"i-rr, entretianto o Executivo toma parte.ava nes funo
as leis.
r., da;i" ao limitar o parlamento, negndo-lhea sano ou vetando-lhe
Parlamento,
do
legislativa
irLiiio trquntemente lirita a atividade
ao
inconsiitiniCan" -de xr'xa lei' Finalrnente' imprescind'vel
deciai'ar,,Jo
que
este
em
executivo que suas aes sejam aprovadiis pelo Legislativo, ocasio
pode Iimitar aquele.

so'visiveis em vrias
Esss formulaes de Montesquieu'
parlamento

:T]

a; 't
t ':{
...,|

'.:

iij
'.+
'.;,.1

;rffi

"

mais
Toma-se, assim, evidente que o esprito de Montesquieu subsiste nas
liberela-de
da
gaiantindo
a
invislabilidade
diversas ConstituiOes democrticas.

3 AGRUPAIyIENTO DOS SISTEMAS

ag

rupamerrto dos's iste mo

11

*t em amlias

Usam os comparatistas proceder "arrumao' cios mitipios sistemas

jurdicos (recorde-se o que atrs se disse sobre a noo de "sistema jurdico" e a
'Oiversidade
de sentidos com que se utiliza a expresso) em "amlias" ou
,'rcllib:. Ess arun1fil,S, qu iguilB Blendm otpoi-rrerr-r a
verdadeiras classificaes, destinam-se no so a facilitar as exposies
descritivas, como tambm a fomecer indicaes teis quando da abordagem de
um sistema em particular.
Tambm aqu! c.ada autor parece fornecer um critrio prprio. Seria intil
tentar fazer aqui uma enumerao exaustiva desses cr'ttrios ou das arrumaes
propostas. Comearemos por notar que os primeiros agrupamentos sugeridos
tinham por base.elementos exteriotes ao prprio Direito-

critrio 'mrTo'o'da raa'tisso exemplo. A prpria'posio primitiva de

Ren David (no seu Tratado de 1950) era tambm d tal tipo. Propunha ento
este Autor qe o agrupamento tivesse por base as ideologias espelhadas pelos
Direitos, sugerindo o recurso aos pos de tcnicas jurdicas como critrio
meramente secundrio.
"Um

i
i
,l

:
:

posteriorment ; Ren Davi assumiu' u ma posid pragmtica " empi rist,

asSim reCebendo, Sem discusSo, como adequadaS, aS "amtmae' que
ganharam a maioria dos sufrgios, sublinhando que qualquer critrio d margem a
crticas.

:i
f
'-.

-i

A .ttulo.exernplifitivo, -i lgun ds grupmnto ugerilSos:

zi

hindu e chins;

o, Arminjon, Nolde

*
':i

,3J

a:)
f,:.tr

-,.1

:a_t

.ii
'i:.

3.i

'

-,:r.

O primivo David chegava aos sistemas ocidental, sovitico, muulmano,

-1

.
.

Y r:i

e Wolff apontaram 'as tamlias francesa, alem,

scandinava, inglesa, islmiea.e .hindu;

Oliveira Asenso disnguiu ene Direitos primitivos e civilizados e, de
entre estes, o muulmano, o ocidental (com os sub-grupos romansticos e
anglo-americano) e' o socialista;
o lmo David mlocou numa primeira linha, em funo da sua proximidade
cultural, as famlias romano{ermnica, dos Direitos socialistas e da
gptrrrrron'taw e nrrra segundJlinha'os direitos muutmano, da 'ndia, do
Extremo-Oriente e da fiica e Madagascar;
Zweigert e Ktz distinguiram os crculos romanstico (ou "romnico"),
germnico, anglo-americano, nrdico, sociaiista, cio Extremo-Oriente,
islmico e hindu;
eircunsc*eyendu..se:aosDireitos.eultura.europeia.Wieaeker.distinguiu.os.
crculos anglo-saxnico, francs ou romnico e centro-euopeu.
Fikentscher, na sua abordagem comparativa dos mtodos do Direito,
apontou tambm os crculos romnico, anglo-americano e da Europa
Central.
l- Gatvo Telles, em obra acabada de escrever em Novembro de 1999,
identifica cinco sistemas: romanista, anglo-americano, muuimano, hindu e
chins.

A.vanarennos, epenes, eo dizer que no parecem existir razes suficientes

para, semelhana, por exemplo, de Zweigert e Ktz, Fikentscher e Wieacker,
suHMdir em vrios'circulos os Direitos'continentais da'Europa'ocidental Pelo.
menos, no que toca aos Direitos designados por esses autores de "romansticos"
(ou "romnicos") e "germnicos", parece existir uma guantidade suficiente de
elementos comuns para - por contraste com os outros crculos - que se deva
englob-los numa nica famlia, designvel por "romano-germnica". Nessa
mesi'ra famiia cabem i,ambm .outros .Direitos, nomeadamente os .da Amnca
Latina, tal como na famlia da common law cabem os Direitos de vrios pases
sados da colonizao inglesa.

Assim, deirtro do chrarnado '?nurdo ocidental" (em sentido pottco-cultunal e

no e em sentido geogrfico, obviamente), haver apenas que considerar duas
famlias: a romano-eranica (ou da civil law, na terminologia anglo-americana) e
a da common law (muitas vezes chamada anglo-saxnica, mas a que preferimos
chamar an glo-americana).

euase escusao' seria dizer que as recondues dos sistemas jurdicos

realmente existentes s famlias definidas podem no ser perfeitas. H sistemas

hbridos, no sentido de apresentarem traos de mais de uma famlia,
nomeadmente traos da common law e da famlia romano-germnica

.por itirno, .de sublinhar que a pCIsio cntre .ornrnR .law-e civit law -n<r
pode ser exacerbada. A diviso assenta sebretudo nas formas de utilizao das
iontes formais do Direito e nos mtodos dos juristas, no nos contedos
essenciais dos sistemas iurdicos em causa.

4 FAMLIA ROIT{ANO-GRMANICA
A tripartio dos Poderes no Brasil
Como entidade de Direito Publico interno e com entidade poltico-federativa,

a -Unis possui -seus-rgos prprios, seu f,oderes Pbicos, seu sisema de

governo e sua organizao poltica fundada no principio da diviso de poderes nos
termos do art. 20, segundo o qual so Poderes da Unio, independentes e
harmnicos entre si.
,Essa diviso foi feita para que fusse melhor administrada, melhorando e facilitandc
o poder do Chefe de Estado.

1.

O Relexo de Montesquieu na Constituio Brasileira

organizao poltica brasileira. ao menos teoricamente, consagra os

dosfeios e corrtra+esrs de 'Montesquieu. O artigo
20 constituio de 1988, por exemplo, assegura que "so poderes da unio,
independentes e harmnicos entre si, o Legislatlvo, o.E_xegutiv_g o Judiclfrio'

-pressup-ostos t'sicos
da teoria

Entretanto, embora esta Constituio tenha avanado bastante no caminho

da democracia, conservs- alguns.efementss tpicas Constituso.autoritria de

967 e sua emenda de 1969, notadamente "as clusulas relacionadas com as

foras armadas, polcias militares estaduais e o sistema judicirio" (ZAVERUCHA,

1998: 122), e fere as formulaes de Montesquieu, quando confere ao Executivo
amplos poderes para inclusive legislar, atravs.de Medidas Provisrias (artigo 62).

;As'Medidas'Frovisrias entram vigorto logo sejam editadas - evendo o

Executivo legislar por seu intermdio apenas em casos de urgncia e relevncia -,
cabendo ao Congresso Nacional o prazo mximo de trinta para examin-las. Caso
no sejam votadas neste prazo, o Executivo pode reedit-las.

2.

Legislativo, Exeeutiv

e.

Jr:dicirio.

No h, nem pode haver, Estado sem poder. Este o principio unificador

da ordem jurdica e, como tial, evidentemente, uno.

A Diviso Funcional do Poder, to conhecida na forma clssica da

Separao dos Poderes. Pelo disposto na Constituio, o's poderes da Unio so
divididos em: Legislativo, Executivo e Judicirio, Em verdade, o poder um s,
oconendo uma diviso de atribuies e funes do Estado

'

A Diviso do Poder consiste em repartir o exerccio do poder poltico por

vrios rgros diferentes e indepenffies.

diviso impede
arbtrio, segundo
critrio geogrfico
a
descentralizao, segundo o critrio funcional a celebre "separao de poderes",
que consiste em distinguir trs funes estatais: legislao, administrao
(executiva) e jurisdlo. .E .atr:ibuilas a.trrs rgos; reciprocamente au.tnomos,
que as exercero com exclusividade,'ou menos preponderantemente.
A Diviso Funcional do Poder ou Separao de Poderes, que ainda hcje a
base da organizao do governo nas democracias ocidentais,'no foi invno
genial de um homem inspirados, mas sim o resultado emprico da evoluo
constitucional inglesa, quala consagrou o Bill of Rights 1968."
Na verdade, tornou-se a "separao de Poderes", o principio fundar"l*trl
da organizao poltica liberal e at foi transformada em dogma pelo art. t6 d
Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado.

lo 'relacionamento enfi-e os 'Foeres, contata-se uma interpenetrao

recproca determinada pela Constituio, os poderes no esto encarregaos
somente de uma funag. Em alguns casos, o Executivo legisla ou julga, o
Judicirio administra e o Legislativo julga ou administra.

3,

Poder Legislativo

O Poder Legislativo um rgo estatal constitudo pela nao para, em

nome dela, elaborar as leis. Conquanto seja essa a sua funo naturi, atribries
outras, administrativas e judicirias, lhe so deferidas no etado moderno, daa a
st:a transeendental importncia eorno rgo $uBremo da r"epresentao poltica
nacional.

Exerce o'Poder L:egislativo funes tipcarnente administrativas, quando

aprova ou impugna as nomaes de magistrados, ministros do tribunal de
contas, procurador-geral da repblica, membros do conselho de econornia e
chefes de Misses Diplomticas (ou dos prprios Ministros de Estados, como nos
Estados Unidos da Amrica do Norte); resolve sobre tratados e convenes
intemaeionajs; fiscaliza aexecuo do oramentg. autoriza-emprestimos. ei<ieri:ros;
julga as contas do Presidente da Repblica; apura a responsabilidade dos
membros dos outros poderes atravs das Comisses Parlamentares de lnqurito
etc.

eongresso Naeional

A Funo Legislativa de competncia da Unio exercida pelo Congresso

Nacional, que Bicameral, isto , formado pela Cmara dos Deputados e Senado
Federal, integrados respectivamente por Deputados e Senadores, cada uma delas
corn caractersticas prprias, embora com atribuies bem semelhantes.
A Cmara dos Deputados goza de certa prrnazia relativamente iniciativa

legislava, pois perante ela que o Presidente da Repblica, o Supremo Tribunal

Federal, o Superior Tribunal de Justia e os cidados prornovem a iniciativa das
leis (arts. 61, 20, e 64).

O *Senado Federal cornpe de represntants dos Estados .e do Distrits

Federal, elegendo, cada um, trs senadores (com dois suplentes cada), peto
princpio majoritrio, para urn mandato de dois anos, renovando-se a

representao de quatro em quatro anos, alternadamente por um dos dois teros

(art.46).

4.

PoderExecutivo

Quando se-ouve alar em que o governo fez isto ou aquilo, logo nos vem
mente, o Poder Executivo. Entretanto, o governo tem Trs hodere e os outros
dois, embora.menos poderosos, limitam e mesmo controlam o Executivo que, em

relao -a .eies, -tm responsabilidades .muito austeras-

Baseado na diviso do Poder Pblico em trs funes distintas (Legislativa,

Executiva e Judiciria), o Poder Executivo no pode ser confundido com
os dois
outros Poderes, embora no seja um simples executor da tei. Com as atribuies
de tomar a iniciativa_da. lei, partieipar das discusses dos projetos, sneionar,
prornulgar e vetar, o Poder Executivo exerce tunes tipicament
girrt vas. Ao
conceder a graa, o perdo, o indulto ou a comutao da pena, e*erJ
frnes de
ordem Judiciria- vela pela segurana interna oo Etado.

O Poder Executivo tem por funo prtica, os atos de chefia de estado, de

govemo e de "admnistrao.

-So trs us-Ssbmas de Organzao o'Focler Executivo rro regime

constitucional: diretorial, parlamentar e presidencial. Nos dois primeiros o
Executivo colegiado, no ltimo singular.

A Constituio do Brasil estabelece que o Poder Executivo exercido

Presidente da. Repblica, auxiliado pelos. Ministros- de. Estado" Segui-rdo. a
classificao de Duverger, temos um Executivo Monocrtico ou Presidencial,
porque exercido por s indivduo.

O Presidente da Republica eleito, simultaneament com um VicePresidente, dentre brasileiros natos gue preencham as condies de elegibilidade
previstas no art. 14, 3o.

Vice-Presidente tem a mesma funo do Presidente, desde que o

presidente no possa exercr sua funo, nos caos previstos no art. 77, o Vice
substituir
Presidente. Nesse sentido, refere-se .o citado dispositivo' de
impedirnento.

No art. 84, l!, declara: "Compete ao presidente exercer, com auxilio dos
Ministros de Estado, a diro superior da administrao federal".
Cada lvlinistr,o .nomeado pelo Pr.esidente "da.Republiea, .eom.a .funo de
dirigir uma grande estrutura administrativa federal, Que chamada de Ministrio.

5.

Poder Judicirio

Responsvel por toda organiza@o e vida jurdica nacional, o poder

Judicirio o nico que no G natureza poltica, quer dizer que seus membros
no so eleitos pelo povo, no depende de agradar ao povo. O Magistrado precisa
julgar com iseno, isto , decidir sempre de acordo com a Lei, e nunca para
atender interesses particulares e mesmo do prprio governo. Ele precisa sentir-se
seguro, sabendo que, msmo decidindo contra o governo, no cair vtima de
persegues

'

O Poder Judicirio concore para a harmonia e o equilbrio da sociectade. O

seu objetivo traduzir a realidade efetiva do direito, aplicando a justia nas

relaes humanas.

Segrue a composio do FoderJudiciria

. Supremo Tribunal Federal;

. Superior Tribunal de Justia;
. . Os Tribunais Regionais
e Juzes Federais;
. Os Triburrais e.Juzes.doFederais
Trabalho;
. Os Tribunais e Juzes Eleitorais;
. Os Tribunais e Juzes Militares.

.Os

Tribunais e Juzes os Estados e do Distrib Federal e Tenitorios.

5 FAM1fi DO DIREIT MUULMANO

A tripartio dos Poderes em um Direito Cannico

Conheeeremos agora de modo mais especfico sobre o Direito Muulmano
'que" basicarnente baseado.num modelo de direiis cannico que .teve-como-fbn+e
principal de existncia o cosfume e tradies do povo islmico:
5.1 O Direito Muulmano

O direito muulmano, nas palavras de Gilissen, " o direito da ccmunidad

religiosa islmica, ou seja, o direito que rege todos os adeptos da religio istmica,
olde quer que eles se encontrem". Trata-se, portanto, do direito de um grupo
religioso, e no do direito de um pas.

conforme a lio de Ren David, o direito muurmano no um ramo

autnorno "da cincia, rnas sirn uma das faces da religio istmica; Esta
compreende a teologia e a charia. A primeira fixa os dogmas e determina aquilo
em que o muulmano deve acreditar. A segunda, por sua vez, prescreve aos
crentes aquilo que devem ou no azer. A chariah, ou seja, o caminho a seguir,
constitui o direito muulmano.
As fontes a cfrariafr, ist , as ffies do direits muulmano-, so quatro: o.
Coro, a Suna, o acordo unnime da comunidade muulmana e o racioinio por
analogia.

O Coro o livro sagrado do lsl. Compreende cerca de cinco mil

verscuios agr:upados em .cento -e .eatorze .capi.ulos. .Nele .encoRtramos
undamento do direito muulmano, assim como de toda a civiliza
muiurmana.
Segundo Gilissen:

"No um livro de direito, mas uma mistura de histria sagrada

e
profana, de mximas fllosficas, de regras resBeitantes
aos r.ituais.
Apenas cerca de um dcimo dos versubs pde ser utilizado pt"

da rei para elaborar Figh fconjunto de sorues

preconizadas para obedecer chariah;- cincia'dos
direitos e dos
deveres dos homens, das recompensas e das penas espirituais];
trata-se sobretudo de decises que dizem i"spito
casos
especiaib, nomeadamente em-matiia o. ru.uruq as sanes
doutores

previstas so -na 'mai parte

dos

GS-os penas

soMrrais,

sobretudo o inferno".
De acordo com o msmo autor:
"Qs. psusos princpios jurdicos" qu- s. poem deduzin do. Alcoro
correspondem s finalidades polticas prosseguidas por Maom:
dissolver a antiga organizao tribal dos rabes e substitu-la por
uma comunidade de crentes sem classes privilegiadas. As regras
impostas tendem a uma maior moralidade: proibio do vinho, do
jogo, do emprstimo a juros. Os juzes devem, nas suas deeises
judicirias, procurar o que justo: lutar contra a corrupo, impor o
testemunho na justia,l'azer respeitar o peso e a medida exatos; os
contratos devem sr executados fielmente; os fracos (mulheres,
rfos, escravos) devem ser protegidos'.
.

A una ou tradifao 'a segruna'fonte do direits riruulmano: constituda'

pelo conjunto de atos, cornportamentos e palavras de Maom, tal como foram
relatados por seus discpulos. Podemos comparar a Suna aos Evangelhos dos
Cristos, que narram a vida de Jesus, visto que aquela relata a maneiia de ser e
de se comportar do Profeta, devendo servir para orientar os crentes.

A terceira onte da chariah e o ^tdjnr', ou seja, o acordo un,nime da

comunidade dos muulmanos. Para suprir a insuficincia do Coro e da Suna,
que no poderiam, evidentemente, dar resposta para tudo, se desenvolveu o
dogma da infalibilidade da comunidade muulmana, quando esta exprime um
sentimento unnime. O ldjm tem como undamento duas mximas de aom: ,,a
minha comunidade. nunca chegar a acordo. sgbr.e. um errot e. ',o_ qiie- s
muulmanos considerarm justo justo para Deus,.
Na realidade, o ldjm no requer o acordo da multido dos muulmanos,
sendo suficiente o acordo unnime dos doutores da lei.
o que lecionaRen David:

"Para que uma regra do direito seja admitida pelo ldjm no

necessario"que a' multido de crentes lh+ d su& adeso ou. que
corresponda ao sentimento geral de todos os membros da
comunidade. o ldjm nada tem a ver com o costume do nosso
direito. A unanimidade exigida a das pessoas competentes,
daquelas cuja funo prpria destacar e revelar o direito: os
jurisconsultos do isl. os sbios so os herdeiros dos profets;
o
acordo dos doutores e jurisconsultos do isl, amabmando a
tradio, o costume e a prtica para reconhecer uma reg de direito,
um princpio ou uma instituio, confere soluo
lurrica que eles
lt-r

admitem unanmernente rnrrEr incontestvel fora

jurdica."

de

verdade

Devemos acrescentar que, embora o ldjm seja a interpretao infalvel e

definitiva do Alcoro e da Suna, no se exige uma unanimidade completa de
interpretaq podendo.haver, diuergncias relacionadas.a-aspectos seundrios, s
que se adequa perfeitamente a uma mxima atribuda a Maom, segundo a qual
"as divergncias de opinio que reinam na. minha comunidade so uma
manifestao da graa de Deus". As divergncias de interpretao, portanto, so
possveis porque existem vias, ritos ou escolas dierentes para se atingir a
verdade. Os ritos do direito muulmano, eomo, por exemplo, o-s rito-s ortodoxos ou
Sunitas e o rito chiita, compartilham os mesmos princplos, diferindo apenas em
questes detalhistas

Ren David ressalta a importncia prtica do ldjm, quando airma que o

Goro e a Suna, apesar de serem fontes fundamentais do direito muulmano,
deempenham hoje somen"
papel' de funtes histricas. os juzes;
conseqentemente, j no tm 'de consultar o coro e a suna, porque uma
interpretao infalvel e definitiva foi fornecida pelo ldjm". Nesse sentido,
prossegue o mesmo autoT, so "apenas os livros de figh, aprovados pelo ldjm,
que devem (...) ser consultados nos nossos dias para conhecer o diieito
murilmano". .O tdjm .constitui, .na.atualidade, .a nica base dogmaica do dir.eo
muulmano.

5.2 Poderes
Em um Estado lslmio, a resBonsabilidade Bela administrao do Gsverno
confiada a um Amir (chefe) que pode ser comparado ao prsidente ou ao
Primeiro-Minisfo dum Estado democrtico moderno. Todos os homens adultos e
todas as mulheres.adultas que acreditarem nos fundamentos da Constituio
tero o direito de votar para elegerem o chefe.

As quadade.s bsicas que o Amir,'deve reunr'para"ser eleto.so: gnfiar a

confiana da maioria das pessoas nos seus conhecimentos e no seu
entendimento do esprito do lslam; possuir os atributos islmicos do temor
de
Deus e mostrar qualidades de bom plitico. Resumindo, ele deve
ter tanta virtude
como capacidade. A Shura (conselho.consulvo) deve tambm ser eleita pelo
povo para. ajudar e glar o Amir,. na aminisi.ao do Esbdu
incumbe ao Amii,
administrar
o pas com a ajuda dos conselhos desta shura.

O Amir pode desempenhar o cargo s enquanto tiver a confiana

do povo,
quand perder'esta confiana. Mas enquanto
beneficiar dela, ter a autoridade de governar e exercer os poderes
do Governo,
naturalmente em consulta com a Shuia (consetho consuttiv:oi;-il;os
timites
previstos pela chariah. cada cidado tei pleno
direit de criticar o Amir e o seu
governo, e dispor de todos os meios razoveis para
mobilizar pi pblica.

e ter que desistil da r.rn.o

11

tlum Esfado tslmico, a tegislao'reduz,se aos limites prescritos peta lei

da chariah. Os mandamentos de Deus e do Seu Profeta sero aceitos e
obedecidos, e nenhum rgo legislativo poder operar neles alguma alterao ou
modificao, nem promulgar alguma lei que os rejeite.

de

Quanto- queies maRdamenios. suseeptveis.

duas. ou. mais.
interpretaes, o dever de esclarecer a verdadeira inteno da chariah, em tais
casos, incumbir s pessoas que possuern um conhecimento especializado do
direito da chariah. Dai que tais assuntos sero referidos a um sub-comit do
conselho consultivo, formado por pessoas especializadas no direito islmico.
Itlo entanto, resta aina um campo'vaslo disposio da tegistao, gue diz
respeito a assuntos no focados por nenhum mandamento especfico da chariah,
e o conselho consultivo e a legislao tero a liberdade de elaborar as leis
respeitantes a estes assuntos.

No ilsiam, o- domnio.

do. judiirrio. no- esi. sujeito. ao. enoio. peloexecutivo. A sua autoridade emana diretamente da chariah e responsvel
perante Deus. Sem dvida que os juizes so nomeados pelo Governo, mas uma
vez que o juiz ocupe o eu cargo, ter que administrar a justia s pessoas
conforme a lei de Deus, com imparcialidade; e,os rgos os funcionrios do
Governo no sairo da esfera da jurisdiflo legal dele, de tal maneira gue mesmo
a mais alta autoridade executiva do Governo susceptvel de ser citada para
comparecer no tribunal como demandante ou como acusado, tal como
qualquer,oufo cidado do Estado. Dirigentes e dirigidos esto sujeitos mesma
lei e no pode haver discriminao com base na posio, poder ou privilgio.

O sistema social do lslarn assenta' na convico de que todos os' seres

humanos so iguais e constituem uma nica irmandade.

6 FAMLH DOCCIMMON I.AW

A tripartio dos Poderes em um Direito Costumeiro

Estudaremos de maneira histrica, o surgimento

basicamente fundado sobre costums.

e a evoluo de um

direito

5.t t{istrico dodireito tngls

5.1.1. O Perodo Angto-Saxnico

A histria do djr,dto na lnglatena assemelha-se dos pases do continente

at ss seulos X-tt.e Xtfi.

12

A'tnglaterra fe-z parte do imprio"romano, dosculo I ao V,'desenvolvendose reinos germnicos, a partir do sculo Vl, diante das invases dos Anglos, dos
Saxes, dos Dinarmaqueses, vigorando "leis brbaras".
Constitui fato natural que um ordenamento brbaro aparea na Europa em
substituio- ao. Dir-eito.Rcrmano, ,em sua.maioria, iais.or.denameni.os guar.dam.
consigo estreita semeihanas, porm a partir do momento em que so redigidas
as leis, iniciam-se as diferenas. As leis brbaras redigidas na lnglaterra so feitas
em lngua anglo-saxnica, enquanto no continente, tal redao era feita em lam.

O Direito na lnglaterra, vigente no perodo anterior conquista normanda

conhecida pelo nome de Direito Anglo-Saxnico, nome que tambm dado ao
perodo em que vige.

O Direito anglo-saxnico era marcado, portanto, por todos os elementos

' que aparecem no estgio chamado de proto-direito, em qualquer sociedade. Uma
ordenr iuridica carente do pensarnenlo logico-racional; infiuenciada' pel
superstio e religiosidade e tambm fagmentria, no que tange ao que os
ingleses chamam de law enforcement, ou seja, o carter coercitivo do Direito,
sendo o processo, ao quat se submetiam as partes, essencialmente oral.
5.1

z..Perodo

ile

Criao E Dgsen-yslvi-vemto.Do.Common

law

Quando ocone a conquista normanda em 1066, Guilherme, Duque da

Normandia, manifesta inteno de no promover mudanas substanciais no
ordenamento jurdico anglo-saxnico, mesmo porque se considerava herdeiro
legtimo do trono e no mero conquistador, enlretanto, o Direito anglo-saxnieo
no encontra-se altura da organizao poltica normnda, estand tadado ao
gradativo desaparecimento.

As origens do Common Law ligam-se ao desenrolar dos acontecimentos

decorrentes da invaso normanda.

O-nonre Common Law e derivado do rances uorfimune ley, termo

utilzado
j que o idioma francs exerceu uma enorme influncia
na
comunidade jurdica inglesa que tinha como seu jargo parlcular
i* french,
resultante do fato de os normandos advirem Oa rrana o
establishment desde sua invaso e conquista, no sculo Xl.
"onstitrrre,

para defini-lo

Quando Guilherrneconquistou a lnglaten4 trouxe'com ele o-sistema

feudal.
Dividiu o teritrio em "feudosi' de
qr"'n"nhrm
senhor
feudal
pudesse
tornar-se suficientemente- forte pararynira
desafi-, proiinoo a suoenrua,ao. Esta
"fraqueza" dos senhores feudais, os obrigor, nipioximao
do rei com vista a
garantia de- segurana contra uma comunidade
subordinada,
estranha e
pnssiveimen hostil, cuia lngua -e costumes
er.arR completaraente.esiranhos ao
povo gue ali habitava.

13

Contudo, tendo em vsta a diversdade de costumes nas dierentes

localidades daquele pas, bem como a complexidade dos casos apresentados,
inicou-se um perodo onde a interveno do Rei se fazia necessria, o que teve
qgmo conseqncia direta a uniicao do direito Common Law, que era um
direito comum a todos, formado com base nas decises dos tribunais reais de
\friestminste, e que se difer,errciava.do.direito comum em razo" da.sua condio
peculiar de direito jurisprudencial e mantido graas doutrina dos precedentes em
oposio aos direitos costumeiros locais e muito particularizados a cada tribo dos
primitivos habitanles, aplicados pelas cortes locais que eram controladas pelos
nobres das localidades.

Atribui-se o nome de Conrmon Law, e acordo com Mara Ch.aves de Meflo,

ao "Direito consuetudinrio, no escrito ou costumeiro (em oposio ao direito

legislado)", sendo este, como acentua mais adiante, "o antigo deito nacional
ingls que nasceu e se desenvolveu na Inglaterra, estendendo-se aos demais
povos do tronco anglo-saxo e cuja eficcia driva de usos e costumes
imernoriais'. Reale. o. definer iomo, ',a expeEincia jurdica a lngiaterd,, Bendo
caracterizado por "no ser um direito baseado na lei, mas ants nos usos e
costum.es consagrados pelos precedentes firmados atravs das decises dos

tribunais".

Embora eorretas, as definies no abarcam o carter histr^ico do Common

Law, que pode ser definido como o sistema jurdico resultante da concentrao
do
poder jurisdicional por intermdio da ao centralizadora levada adiante pelos
tribunais reais, na lnglaterra medieval.

O Common Law desenvolve-se com um carter essencialmente prtico,

com base no respeito'fiorma, quedeterminava aadequaao.do'processo ao caso
concreto, e, posteriormente, utilizando as decises judiiai.
Estas caractersticas, eventualmente traziam empecilhos adequao do
Direito s novas exigncas socias, uma vez gue a lentido para se introduzir
um
novo conceito que redefinisse uma noo anterior "er.a desanjmadora. O Commori
Law d mostras de debilidade e passa a necessitar de um corretivo. Entra em
eguity.

5..3. o Perodo De coexistnca'Dualista Entre common-l-aw e Equity

Por volta do sculo XV, tendo em vista os problemas apresentados pela
aplicao do "common ta' (limitado no quadro esirito e rgido'io pio"so
writs e pela rotina dos juzes, este no mais podia dar soluo stisrrtria dos
aos
numerosos iitgios, sobretudo er-,i -tovos domnios nasciJos da e-voluer
econmica e social,.no conseguindo acompanhar o ritmo do
desenvolvimento da
sociedade inglesa), houve o surgimento de uma nova jurisdio,
;qrity.
14

'Fsr tal 'sisterna, o chancefer-decidia com eqidade, 'sem -ter em conta as

regras do processo e mesmo de fundo da common law. Aplicando um processo
escrito pelo direito cannico, o chanceler julgava segundo princpios muitas vezes
extrados do direito romano, sendo suas decises, a principio, plenamente aceita
pelos tribunais de common law.
lsto foi visto cmo bons olhos pelos soberanos; gue procuravam alargar as
jurisdies da equity, em funo de que os da common law no mais
solucionavam os litgios que lhes eram submetidos. Todavia, alm disso, viam
naquele sistema, ante o seu fundamento no direito romano, a grande chance de
implementarem o absolutismo, sendo esta conotao absolutista da equity
desaparecer .definitivamente .quand.o a lngiaterra entbara na.ur ,Revoluo
Burguesa que culmina com a Revoluo Gloriosa.

Nessa batalha, os tribunais da common law, receberam o apoio do

parlamento, pois este entendia que os procedimentos formais dos juzes'
difieultavam o eontrole pelo rei e, assim, reBresentavam a garantla da liberdade
contra o absolutismo.

Ao final do conflito,'realizou-se um compromisso que dotou o direito ingls

de uma estrutura dualista, onde seriarn ulizadas as duas jurisdioes, que mais
tarde seria oportuno para eventuais correes na rigidez formal e na essncia

processual do'commsn'hw.

Mesmo unificados os rgos de aplicao do common law e da equity,

conservaram eles suas caactersticas originais e regras prprias: o principio,'qu
sempre foi dominante e que, de certa forma, ainda continua tanto'na lngtaterra
quan"to nos EstadCI$ Unidos,. . o. de que. a utilizao da equity- somente.
fossvet
quando inexistir remdio na common law.
Atualmente, hl princpio nem tanto quer significar a aplicao do common
l?* g! da equity em tuno do remdio preiendido, ms muito mais pela
classifieao do instituto jurdico neste ou naguele direito.
Assim, na lnglatena, pertencem ao domnio do common law, atualmente,
as
seguintes matrias: direito criminal; todo o direito dos contratos; respnsabilidade
civil (com atuao do_jri). Por sua vez, pertencem ao domnio ",ritv,
o direito
imobilirio, contratos fiducirios e socieddes comerciais.
5.1.4. O Peroo DeAscenso Do Statute

segundo a concepo dominante nos sculos XVlll e XlX, a legislao

o segundo lugar entre as ontes de direito iglesi poisno
da
jurisprudncia: os acts ou statutes (leis) so
considerados apepas excees em
r.elao -ao -cornmo.n ,rry, -_eis que os juizes inter.pretam,nos
.de .ufi:r mar,er
restritiva, respeitando mais letr fria da lei oo quJa
sprito.

ocupa seno

l5

Form, o'direitocriadopelo legislador (=parlamento,'rra lnglaterra), inicia, a

partir do sculo XlX, e, sobretudo no sculo XX, m desenvolvimento notvel.

Foi por via legislativa que foram introduzidas reformas profundas

organizao dos tribunais e, por conseqncia, no processo e nas fases

na
da

uDr nr lrut.l. la.rr+ B. ua- Equlry..

equi.

Do mesmo modo, foi atravs dos statutes que foi introduzido um direito
social inteiramente novo e, em menor escala, um direito econmico novo.
Enquanto no houver um case, os juzes aplicam o statute law; ao contrrio,
em havendo um caso_a ser decidido, o sistema aplicvel a common law.

A questo de mtodo: enquanto no sistema civilista, a fonte primeira do

advogado e do juiz a lei escrita e, subsidiariamente, a jurisprudncia, no
common law, o caminho inverso: primeiro, os cases, e, a partir da constatao
de uma lacune alei escrita.
5.2 Fontes do Direito lngls

O common law elaborado historicamente pelos tribunais de Westminster

.(common .law) e "pelo tribunal .da Chaneelaria (equity), .ur.ri direio
fundamentalmente jurisprudencial. O Direito lngls conseryou no gue respeita s
suas fontes os seus traos originrios. peb estudo da jurisprudncia que
convm comar o estudo das suas fontes.
52

-lrrri-snrl.rrlncia
- -' '-F'

A jurisprudncia, principal fonte do direito ingls, pressupe o conhecimento

dos grandes princpios jurdicos. Deve-se entender por princpios jurdicos,

aquelas decises judicirias que devem ser seguidas, sob pena de destrurem a
"certeza" e comprometerem a prpria existncia do common law.

O'direib desenvolveu-s"na'lnglaterra desde o scufo Xlll, com-base numa

lista de writs, isto , das aes judiciais, sob a forma de ordens do rei. Em caso de
litgio, era e continua sendo, essencial encontrar o writ aplicvel ao caso
concreto. O common law elaborou-se com base num nmero limitado de formas
processuais e no sobre regras relativas ao undo do direito. por isso que a
estrutura da-cornrnon.tawe.fundarnentalrnente dferenie.os.direitosdos"pases.do
continente europeu. O precedente judicirio no , no entanto, uma verdadeira
fonte de direito, visto que, o juiz que proferiu a primeira deciso nurna dada
matria teve de encontrar os elementos da sua soluo, sobretudo no domnio das
rgras de fundo - substantive law. Segundo a concepo dominante na histria
jurdiea da lnglaterra, eabe ao juiz "dizer s direito", deelarar que direits. O juiz
no cria o direito, consata o que existe. o seu orculo vivo, julgando em
conscincia, segundo a razo.

l6

5.2.2. Lei (statute)

importante em ressaltar, que, devemos abandonar a idia de que a

legislao , no direito ingls, uma fonte de importncia secundria.
Hodiernamente, esta ideia j no mais verdade.

Notarrse. que na lnglatena no existe uma constituiao escrita. O direito

constitucional ingls baseia-ie no costume e nos precedentes. No existe nenhum
texto reunindo o conjunto de regras do direito constitucional ingls, semelhante
Constucional americana ou de outros pases. Tambm no existe na lnglaterra
nenhum cdigo contendo o conjunto das regras jurdicas relativas a um ramo do
direito. O que crs ingteses chamam .de constituio - o coniunto de regras -de
origem legislativa, ou, na maioria das vezes, jurisprudencial, que garantem as
liberdades fundamentais e que concorrem para limitar arbtrio das autoridades.

No s deve
mas, Somente solues que Breeisem ou

A lei traz apenas conetivos e adjunes aos princpios.

procurar

a os princpios do direito,

retifiquem os princpios estabelecidos pela jurisprudncia.

A lei desempenha, na lnglaterra de hoje, uma funo que no inferior da

jurisprudncia. Contudo o direito ingls, hodiernamente, continua a ser um direito
essencialmente jurisprudencial por duas razes. Uma porque a jurisprudncia
continua 'orentar -o seu 'desenvolvimento em ceitos setores"que tse mantm muito
importante e, por outro lado, porque, habituados a sculos de domnio da
jurisprudncia, os juristas ingleses no conseguiram at a presente data libertar-se
da sua tradio. Para eles, a verdadeira regra de direito somente existe vista
atravs das fotos de uma espcie concreta e reduzida dimenso necessria
resoiuo de um.litgio. o
5.2.3. COSTUME (custom)
E preciso que abandonemos a opinio errnea de que o direito ingls um
direito eonsuetudinrio, que advrn de juristas do eontinente euroBeu, tomado Bor
preconceito, de que se o direito no escrito, fundamentado em codigos. por
esse motivo um direito consuetudinrio. O direito ingls fundado na
jurisprudncia. Muito pelo contrrio, a common law teve por objetivo desaparecer
com os costumes na lnglaterra.

Hodiernamente, o cosfume de extrema" importncia e no deve ser

subestimada. Como qualquer outra sociedade, a sociedade inglesa, no e regida
unicamente pelo direito.

A vida social dominada por certos modos de comportamento, tradicionais,

que ningum coioca em.questo. .Estas regras con.vencionais de conduta e pi:tica
que inspiram no so, rigorosamente falando, considerados na lnglaterra
costumes, nem direito, visto que no receberam, e mal se divisa se elas poderiam
e como poderiam receber, a sano dos juzes.

tt

5.

3. O Direito'lngls'na Alualidade

Na lnglatena, ignora-se a diviso dos poderes, coincidindo o Judicirio com

o Parlamento.

l'.iesse eontexto, h- a. Grnara.Alta, onde. o. Lord.Chaneeior exrce. a

presidncia tanto da cmara quanto do tribunal, sendo o responsvel por nomear
os juzes e, assim, desempenhar funes de. natureza poltica, judiciria e
administrativa.
-o fontes do Direito Britnico, por ordem crescente de importncia, os
costumes, a lei e os precedentes judicirios.

Como em todos os grandes sistemas jurdicos, a common law absorve e

organiza os costumes preexistentes no territrie britnico, de tal forma que com o
sculo XIV se pode dizer Que o costume geral como fonte de direito foi substudo
peld precedente j urisprudencial :

Por sua vez, tendo em vista que o precedente jurisprudencial a fonte

principal da common law, os juzes interpretam sempre de um modo restritivo a
legislao (statute law), limitando ao mximo a sua incidncia sobre a common
.law..Estecarter restritiv.o leva.o.juu.a.aplicar.o.gue.se.encontra.inequivocamente
expresso no texto da lei, seguindo uma tcnica interpretativa que bastante
divergente daquela utilizada na Europa Continental e que leya em conta mais o
esprito do legislador.
P.or fim, .pela doutrina do precedente jurisprudencial, tem-se
vincula o juiz atual s decises de seus antecessores.

o elo que

Por tal definio, quer-se dizer que os precedentes ou decises de casos

anlogos ao que est sendo analisado contm o direito vigente de forma no
codificada - a tal ponto de, muitas vezes, falar-se que o common law constitui um
direito'no'escrito, que se contrape's leis (statute taw).

Assim, diante de um caso concreto, o juiz deve verificar como foram

decididos anteriormente casos semelhantes. Em constatando j ter havido
pronunciamento judicial,o juiz o adotar e proferir uma sentena que passar a

fazer parte da common law corno- declaratory. precedent, isto. ,. omo- precedenie
que contin u a determinada trad io jurisprudencial.

Se no houver precedentes anteriores, isto , o juiz se deparar com uma

nova situao, ento dever ele decidir de acordo com os princpios gerais do
direito, de mo.do gue sua sentena torne.se um original Breeedent, a que deyero
recorrer os juzes posteriormente.

l8