INVERSIN EXTRANJERA

La historia nos ha enseado que las grandes civilizaciones han girado entorno al comercio y a la inversin,
impulsados estos por recursos naturales, infraestructura bsica, organizacin e innovacin.
Al transcurrir el tiempo, no slo Mxico sino el mundo entero ha sido testigo de la apertura comercial que se
ha venido dando alrededor de todo el mundo, gracias a la globalizacin presente en los ltimos aos. Es por
ello que actualmente se considera al comercio internacional como un motor importante del crecimiento
econmico que se da actualmente en el mundo. Y ms aun, la historia contempornea nos muestra que el
mximo motor de la economa mundial es el flujo de la inversin de las corporaciones transnacionales, a las
que Mxico y el mundo en general ha apostado su presente y su futuro.
Definiciones y clasificacin.
Para poder comprender el fenmeno de la inversin extranjera es necesario conocer primero los conceptos
bsicos con este respecto.
El primer concepto en desentraar ser el de INVERSIN. Acorde al Diccionario de la Real Academia de la
Lengua Espaola, inversin es, en una de sus acepciones, la accin y efecto de invertir, entendiendo por
invertir, hablando de caudales, emplearlos, gastarlos y colocarlos.
Por otra parte en economa la inversin se define como el proceso de intercambio, en un periodo de tiempo
determinado, de un ingreso monetario por activos empresariales de los cuales existe la expectativa de un
rendimiento futuro de ganancias. De modo que el consumo actual se sacrifica por la expectativa de la
obtencin de una ganancia econmica futura.
Por su parte, el maestro Carlos Arellano Garca define la inversin extranjera como la accin de
colocar capital representado en diversas formas en pas diferente de aquel en donde se obtienen
los beneficios de la aplicacin de los recursos.
En cuanto, al Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte, en su Captulo XI artculo 1139 nos define a la
Inversin como:
a. una empresa;
b. acciones de una empresa;
c. obligaciones de una empresa:
i. cuando la empresa es una filial del inversionista, o
ii. cuando la fecha de vencimiento original de la obligacin sea por lo menos de tres aos, pero no incluye
una obligacin de una empresa del estado, independientemente de la fecha original del vencimiento;
d. un prstamo a una empresa,
i. cuando la empresa es una filial del inversionista, o
ii. cuando la fecha de vencimiento original del prstamo sea por lo menos de tres aos, pero no incluye un
prstamo a una empresa del estado, independientemente de la fecha original del vencimiento;
e. una participacin en una empresa, que le permita al propietario participar en los ingresos o en
las utilidades de la empresa;
f. una participacin en una empresa que otorgue derecho al propietario para participar del haber
social de esa empresa en una liquidacin, siempre que ste no derive de una obligacin o un
prstamo excluidos conforme al incisos (c) o (d);
g. bienes races u otra propiedad, tangibles o intangibles, adquiridos o utilizados con el
propsito de obtener un beneficio econmico o para otros fines empresariales; y
h. la participacin que resulte del capital u otros recursos destinados para el desarrollo de una
actividad econmica en territorio de otra Parte, entre otros, conforme a:
i. contratos que involucran la presencia de la propiedad de un inversionista en territorio de otra Parte,
incluidos, las concesiones, los contratos de construccin y de llave en mano, o
ii. contratos donde la remuneracin depende sustancialmente de la produccin, ingresos o ganancias de una
empresa;
Asimismo, la Ley de Inversin Extranjera Mexicana considera a la inversin extranjera como la participacin
de inversionistas extranjeros, en cualquier proporcin, en el capital social de las sociedades mexicanas; la
inversin realizada por sociedades mexicanas con mayora de capital extranjero; y la participacin de
inversionistas extranjeros en las actividades y actos contemplados en ella.6
Como se pudo notar existen diversos conceptos de inversin extranjera, no existe un concepto nico,
esttico, de lo que constituye la inversin extranjera. Antes bien el concepto ha cambiado con el tiempo
conforme ha venido modificndose la naturaleza de las relaciones econmicas internacionales. Sin embargo,
tomando una definicin de inversin extranjera bastante concreta y concisa, y a manera de resumen
podemos considerar a la inversin extranjera como las transferencias de capitales, de bienes tangibles o
intangibles de un estado a otro, el primero denominado inversionista y el segundo receptor, con propsitos
productivos y riesgos previstos.
Ahora bien, cabe sealar que las inversiones extranjeras suelen clasificarse en dos grupos:

Las inversiones extranjeras directas, que son las que implican la transferencia de recursos de un pas a
otro hacia propsitos productivos, generalmente en actividades comerciales e industriales y empresariales,
significando la adquisicin en todo o en parte de sociedades existentes, la constitucin de nuevas
corporaciones, o bien su participacin total o parcial en las actividades o renglones econmicos donde se
permite su actuacin de conformidad con las disposiciones legales que norman cada caso concreto.
Las inversiones extranjeras indirectas, estas las conforman emprstitos concertados de gobierno a
gobierno, de estos a organismos internacionales, o de gobierno a instituciones financieras, es decir deuda
pblica. Estas se derivan de la incapacidad de los gobiernos para solventar sus gastos, por lo que, ante esta
situacin se ven en la necesidad de acudir a fuentes de financiamiento externas.
Por otro lado, otro concepto de gran importancia es el de INVERSIONISTA EXTRANJERO. De acuerdo con la
legislacin mexicana, se considera inversionista extranjero a la persona fsica o moral de nacionalidad distinta
a la mexicana y las entidades extranjeras sin personalidad jurdica.
En ese mismo sentido, el Acuerdo para la Promocin y Proteccin Reciproca de Inversiones entre los Estados
unidos Mexicanos y el Reino de Espaa define a la inversionista, en su artculo 1 fraccin primera como:
Las personas fsicas que tengan la nacionalidad de una de las Partes Contratantes con arreglo a su legislacin
y realicen inversiones en el territorio de la otra Parte Contratante.
Empresas, entendiendo por tales, personas jurdicas, incluidas compaas, asociaciones de compaas,
sociedades mercantiles; sucursales y otras organizaciones que se encuentren constituidas o, en cualquier
caso, debidamente organizadas segn el derecho de esa Parte Contratante y tengan su sede en el territorio
de esa misma Parte Contratante.
La Inversin Extranjera en Mxico
Como podemos ver ambas definiciones son muy parecidas y por lo regular todos los Tratados y Acuerdos
Internacionales Comerciales, coinciden con estas definiciones, por lo que se pude llegar a la conclusin de
que un inversionista extranjero es el propietario de la inversin extrajera en el pas receptor de la inversin.
Principios y Polticas de Derecho Internacional que rigen a la inversin.
La inversin extrajera a nivel internacional esta regida por diversos principios y polticas de Derecho
Internacional Consuetudinario, los cuales constan en los distintos Tratados de Libre Comercio, Acuerdos para
la Promocin y Proteccin Reciproca de las Inversiones y Foros Internacionales de Comercio que se han
realizado alrededor del mundo.
Estos principios y polticas internacionales tienen como finalidad proteger a la inversin en el territorio de
cualquiera de las partes que integren un Tratado de Libre Comercio o Acuerdo para la Promocin y Proteccin
Reciproca de las Inversiones.
Dichos principios y polticas pueden aglutinarse en dos grupos:
1.
De trato a la inversin;
1.1. Trato nacional;
1.2. Trato de nacin ms favorecida;
1.3. Trato justo y equitativo;
2.
De proteccin a la inversin;
2.1. Expropiacin;
2.2. Indemnizacin por prdidas;
2.3. Transferencia;
Requisitos de desempeo.
Debido a su gran relevancia, en materia de inversin a continuacin mencionare en que consisten cada uno
de estos principios y polticas internacionales, anteriormente sealadas.
Las normas de trato mayormente utilizadas en los acuerdos internacionales de inversin son el Trato Nacional
y el Trato de Nacin ms Favorecida. Estos principios se caracterizan por ser estndares relativos al trato
dado a los inversionistas extranjeros y el otorgado a los inversionistas nacionales o a los inversionistas de un
tercer pas. Lo anterior implica que el contenido de dichos principios se determina en funcin del tratamiento
que un pas otorga, ya sea a sus inversionistas nacionales o a inversionistas de un tercer pas, y no de
principios absolutos de trato a priori. En este sentido, la funcin del Trato Nacional y del Trato de Nacin Mas
Favorecida es obligar a la realizacin de una comparacin entre los sujetos y las circunstancias, tomando en
cuenta las caractersticas relevantes de unas y otras.
En seguida har mencin del contenido de cada uno de los principios de Trato Nacional y de Trato de Nacin
ms Favorecida.
El principio de Trato Nacional consiste, en general que un pas otorgue a los inversionistas
extranjeros un trato comparable al otorgado a los inversionistas nacionales que operan en su
territorio.
Por lo que respecta al principio de Trato de Nacin Ms Favorecida este implica que un pas, el
receptor de la inversin, debe conceder a los inversionistas de otro pas el mismo trato que
otorga a los inversionistas de cualquier otro pas en casos similares. La clusula Nacin Ms

Favorecida inhabilita a un pas a establecer discriminaciones entre sus diversos interlocutores

comerciales, de tal forma que si se llegasen a aumentar los beneficios que ste otorga a un
determinado pas, tendr que dar ese mejor trato a sus dems interlocutores comerciales de
modo que todos sigan siendo ms favorecidos.12
Los dos principios a los que hice referencia en los prrafos anteriores son por lo general los principios de trato
a la inversin ms comunes dentro de los tratados y acuerdos internacionales, sin embargo existen otras
normas de trato que son menos comunes. La ms conocida es quiz la disposicin de Trato Justo y Equitativo.
Este principio se incluye particularmente en los Acuerdos para la Proteccin y Promocin Recproca a las
Inversiones, pero en los ltimos tiempos ha cobrado importancia en los acuerdos regionales de inversin.
El concepto de Trato Justo y Equitativo proviene del Derecho Internacional Consuetudinario, y se
considera una obligacin absoluta, ya que las partes contratantes de un acuerdo deben
proporcionar dicho nivel de trato independientemente del nivel que proporcionen a sus propios
nacionales. En s este principio busca el otorgamiento de un nivel mnimo de trato absoluto basado en los
principios del Derecho Internacional.13
Por lo regular, el principio de Trato Justo y Equitativo es utilizado generalmente en conjunto con los principios
de Trato de Nacin Ms Favorecida y Trato Nacional, con el fin de respaldar a estos mismos.14
Por ltimo y con respecto a los principios que rigen el tratamiento a las inversiones tenemos el principio de
No Discriminacin, este principio consiste en cada Parte Contratante de un acuerdo o tratado no
obstaculizar, con medidas indebidas o discriminatorias la gestin, el mantenimiento, la utilizacin, el
disfrute, la expansin, la venta y la liquidacin, de las inversiones extranjeras.
Por otro lado y continuando con las polticas internacionales que rigen la proteccin de las inversiones
extranjeras en el pas receptor. Tenemos que el primer principio, que es el de la expropiacin. De acuerdo con
el Diccionario Jurdico Mexicano la expropiacin es:
Una operacin del poder pblico federal o de los estados, por la cual se impone a un particular la cesin de su
propiedad mediante ciertos requisitos, de los cuales el principal es una indemnizacin, por razones de utilidad
pblica, para realizar obras de inters general o de beneficio social.
Cabe sealar que este principio ha sido incluido en todos los tratados comerciales y Acuerdos para la
Promocin y Proteccin de la Inversin a fin de proteger la inversin del inversionista extranjero.
Por lo general en los Acuerdos para la Promocin y Proteccin de las Inversiones, dentro de las disposiciones
correspondientes se establece que las Partes podrn expropiar inversiones o adoptar medidas equivalentes:
por causa de utilidad pblica, sobre bases no discriminatorias, con estricto apego al principio de legalidad y
mediante pago de la indemnizacin respectiva. Asimismo, sealan que la indemnizacin deber pagarse sin
demora, al valor justo de mercado, ms los intereses correspondientes. De igual forma, dentro de estos
mismos Acuerdos se seala que para determinar el valor justo de mercado de la inversin expropiada, se
tomarn en cuenta, entre otros criterios, el valor catastral de los inmuebles.
En cuanto a los Tratados de Libre Comercio, como el TLCAN establecen que ninguna de las Partes podr
nacionalizar ni expropiar, directa o indirectamente, una inversin de un inversionista de otra Parte en su
territorio, ni adoptar ninguna medida equivalente a la expropiacin o nacionalizacin de esa inversin, salvo
que sea: por causa de utilidad pblica; sobre bases no discriminatorias; con apego al principio de legalidad16
y a un nivel mnimo de trato17; y mediante indemnizacin. Asimismo, se seala que la indemnizacin deber
ser equivalente al valor justo de mercado que tenga la inversin expropiada inmediatamente antes de que la
medida expropiatoria se haya llevado a cabo (fecha de expropiacin), y no reflejar ningn cambio en el valor
debido a que la intencin de expropiar se conoci con antelacin a la fecha de expropiacin. Los criterios de
valuacin incluirn el valor corriente, el valor del activo (incluyendo el valor fiscal declarado de bienes
tangibles), as como otros criterios que resulten apropiados para determinar el valor justo de mercado.
Con respecto a la legislacin Mexicana, esta nos seala que las expropiaciones slo podrn hacerse por causa
de utilidad pblica y mediante indemnizacin. Con este respecto, la legislacin mexicana nos indica que el
precio que se fijar como indemnizacin por el bien expropiado, deber ser equivalente al valor comercial que
se fije sin que pueda ser inferior, en el caso de bienes inmuebles, al valor fiscal que figure en las oficinas
catastrales o recaudadoras.
Para finalizar, es de vital importancia mencionar que, la Ley de Expropiacin de los Estado Unidos Mexicanos
en su parte conducente establece que la aplicacin de esta Ley se entender sin perjuicio de lo dispuesto por
los tratados internacionales de que Mxico sea parte, y en su caso, en los acuerdos arbitrales que se
celebren.22 Por lo tanto, los compromisos expuestos en los Acuerdos y Tratados mencionados con
anterioridad resultan congruentes con lo previsto en la Ley de Expropiacin de nuestro pas.
Por otro lado otro principio o poltica de proteccin a la inversin es la Indemnizacin por prdidas, en este
rgimen lo que se busca es otorgar Trato Nacional y Trato de Nacin Ms Favorecida en caso de indemnizacin
derivada de prdidas debidas a conflictos armados, estado de emergencia, disturbio civil o situaciones
similares. No se crea una obligacin de indemnizar al inversionista, la nica obligacin es aplicar Trato
Nacional y Trato de Nacin Ms Favorecida en caso de que se decida otorgar una reparacin.23
Igualmente otro rgimen de proteccin a la inversin es el referente a las Transferencias. Este rgimen de
proteccin establece que las Partes permitirn la libre transferencia de recursos al exterior por conceptos
como:

Pagos por concepto de expropiacin o derivados de laudos arbitrales.

Utilidades, dividendos, ganancias de capital.
Intereses, regalas, pagos por asistencia tcnica.
Pagos en especie.
En cuanto a las remisiones al exterior, esta poltica establece que se harn conforme al tipo de cambio que
prevalezca en el mercado el da de la transferencia. De igual modo determina que las Partes podrn impedir
la transferencia de recursos en determinados casos, tales como quiebra, insolvencia o proteccin a los
derechos de acreedores; evidencia criminal o para garantizar el pago de sentencias judiciales o laudos
arbitrales; y en caso de un serio desequilibrio de la balanza de pagos o de una amenaza del mismo.
Y para finalizar con las polticas de proteccin a la inversin, tenemos el rgimen de Requisitos de
Desempeo. Dicho rgimen es empleado en la mayora de los Tratados de libre comercio y generalmente
estipula que ninguna de las Partes de una inversin podr imponer ni hacer cumplir cualquiera de los
siguientes requisitos o hacer cumplir ningn compromiso o iniciativa, en relacin con el establecimiento,
adquisicin, expansin, administracin, conduccin u operacin de una inversin de un inversionista de una
Parte o de un pas no Parte en su territorio para:
a. exportar un determinado nivel o porcentaje de bienes o servicios;
b. alcanzar un determinado grado o porcentaje de contenido nacional;
c. adquirir o utilizar u otorgar preferencia a bienes producidos o a servicios prestados en su territorio, o
adquirir bienes de productores o servicios de prestadores de servicios en su territorio;
d. relacionar en cualquier forma el volumen o valor de las importaciones con el volumen o valor de las
exportaciones, o con el monto de las entradas de divisas asociadas con dicha inversin;
e. restringir las ventas en su territorio de los bienes o servicios que tal inversin produce o presta,
relacionando de cualquier manera dichas ventas al volumen o valor de sus exportaciones o ganancias que
generen en divisas
f. transferir a una persona en su territorio, tecnologa, un proceso productivo u otro conocimiento reservado,
salvo cuando el requisito se imponga o el compromiso o iniciativa se hagan cumplir por un tribunal judicial o
administrativo o autoridad competente para reparar una supuesta violacin a las leyes en materia de
competencia o para actuar de una manera que no sea incompatible con otras disposiciones de este Tratado; o
g. actuar como el proveedor exclusivo de los bienes que produce o servicios que presta para un mercado
especfico, regional o mundial.
Como pudimos ver, las inversiones extranjeras se ven amparadas por estos principios de proteccin y trato
que generalmente se encuentran establecidos en cada uno de los Tratado de Libre Comercio, Acuerdos de
Proteccin y Promocin Recproca de las Inversiones y en Foros Internacionales que se realizan entre los
diferentes pases del mundo.
Mecanismos de solucin de controversias.
En los distintos Tratados y Acuerdos celebrados alrededor del mundo se han establecido los mecanismos de
solucin de controversias en materia de inversin a fin de contar con un sistema imparcial y equitativo para
resolver las dificultades que surjan en esta materia.
Dentro de estos Tratados y Acuerdos, se menciona que el inversionista tiene expedito su derecho para acudir
ante los tribunales nacionales a ejercer sus derechos. Asimismo, se permite que los inversionistas extranjeros
puedan acceder al arbitraje internacional para los mismos efectos, respetando los lineamientos del artculo 8
de la Ley sobre la Celebracin de Tratados (principio de reciprocidad internacional; asegurar garanta de
audiencia y debido ejercicio de sus defensas; y, garantizar la composicin imparcial de los tribunales).26 Una
vez que el inversionista opta por alguna de las dos vas su eleccin es definitiva. Esto evita la existencia de
procedimientos paralelos que vulneren el sistema jurdico nacional. En todo caso, la ejecucin de un laudo
arbitral internacional es realizada por los tribunales nacionales quienes se asegurarn de su congruencia con
el sistema jurdico nacional.
El arbitraje se llevar a cabo conforme a las reglas del Convenio sobre Arreglo de Diferencias relativas a
Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados (CIADI), si ambas Partes contratantes son parte de
dicho convenio. Debido a que Mxico no es parte an del CIADI, en los APPRIs as como en los Tratados de
Libre Comercio, se establece que los inversionistas pueden recurrir a arbitraje conforme a las reglas del
Mecanismo Complementario del CIADI o conforme a las reglas de uso facultativo aprobadas por la Comisin
de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI).
La ejecucin del laudo ser realizada conforme con las normas de la Convencin de las Naciones Unidas sobre
el Reconocimiento y Ejecucin de las Sentencias Arbitrales Extranjeras, 10 junio de 1958, conocida como
Convencin de Nueva York.
Los antecedentes de regulacin de las inversiones extranjeras en Mxico, las encontramos principalmente en
la Constitucin Mexicana de 1917, artculo 27 fraccin I y IV. Despus se puede mencionar la legislacin de
1942, donde se establecan nuevos requisitos para la inversin extranjera, conocida como la Ley del 51%
como trmino atribuible a los mexicanos y en 1947 se crea la Comisin Mixta Intersecretarial para establecer

algunas normas, que se prolongan hasta 1952; pero con todos estos intentos, an quedaba en pi la
necesidad de crear una legislacin adecuada. Para 1973 se inaugur la normatividad de las inversiones
extranjeras en Mxico; desde entonces se sigui una tendencia a abrirse cada vez ms a la Inversin
Extranjera, y para ellos las medidas se fueron flexibilizando, como lo demuestran ms que los documentos,
los hechos.28
A partir de 1986, el gobierno mexicano inici un agresivo programa para modernizar las relaciones
econmicas internacionales del pas ante un nuevo contexto internacional: la globalizacin. sta estrategia
tena presente que no slo basta abrir los mercados de bienes, sino impulsar un mayor flujo de inversiones
productivas al pas que, dirigidas a la produccin de bienes y servicios, generaran ms y mejores empleos.29
Por lo tanto, Mxico se adhiri al Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT) en 1986;
logr su incorporacin al Foro de la Cooperacin Econmica en Asia y el Pacfico (APEC) en 1993; ingres a la
Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmicos (OCDE) en 1994; y suscribi diversos Acuerdos
de Libre Comercio con pases de Amrica Latina: Chile, el Grupo de los Tres (con Colombia y Venezuela), Costa
Rica, Bolivia y Nicaragua. Ms importante an, como medida de Poltica Econmica Internacional, Mxico
logr la firma del Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte (TLCAN) con Canad y los Estados Unidos
de Amrica en 1994. Es importante sealar, que estos instrumentos y organizaciones no slo se refieren al
comercio internacional, sino tambin estn relacionados con la creacin de disciplinas relativas a la
promocin y proteccin a la inversin extranjera.
El gobierno mexicano, dentro de su estrategia de negociacin comercial internacional, ha privilegiado la
incorporacin de captulos de inversin que contengan altos estndares y disciplinas relacionadas con
inversin en los Tratados de Libre Comercio negociados. El modelo de captulo de inversin es, por supuesto,
el captulo XI del TLCAN.30
No obstante, no siempre es posible negociar un Tratado de Libre Comercio con los pases exportadores de
capital. Para estos casos, el gobierno mexicano decidi negociar Acuerdos para la Promocin y Proteccin
Reciproca de Inversiones. Estos instrumentos permiten a Mxico mantenerse competitivo en la captacin de
capitales productivos y se han convertido en importantes incentivos para la obtencin de mayores flujos de
inversin. La negociacin de Acuerdos Relativos a la Promocin y Proteccin Recproca de las Inversiones
contribuye a diversificar los flujos de Inversin Extranjera Directa y mantener as la posicin competitiva de
nuestro pas a nivel mundial. Las principales disciplinas que contienen dichos Acuerdos son: Definicin de
Inversin, Promocin y Admisin, Ambito de Aplicacin, Tratamiento de las Inversiones, Expropiacin,
Transferencias, Solucin de Controversias Inversionista y Disposiciones Finales.
Actualmente, Mxico ha continuado la negociacin y firma de los mismos, con la finalidad de mantener su
posicin como el segundo receptor de inversin extranjera directa entre los pases en vas de desarrollo y el
primero en Latinoamrica (durante el ao 2001).
De 1995 a la fecha, Mxico ha suscrito 18 Acuerdos con diversos pases miembros de la Unin Europea
(Alemania, Pases Bajos, Austria, Espaa, Unin Belgo- Luxemburguesa, Francia, Finlandia, Portugal, Italia,
Dinamarca, Grecia y Suecia), adems de Suiza, Repblica Checa, Corea, Argentina, Uruguay y Cuba. Cabe
sealar que todos los Acuerdos suscritos por Mxico han sido aprobados por el Senado de la Repblica, con
excepcin de Repblica Checa el cual se encuentra en proceso de aprobacin.