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ACTOS CONTRA EL PUDOR DE MENORES

El artculo 176 -A del Cdigo Penal, luego de la modificatoria producida por las leyes
Ns 28251 y 28704, describe esta figura delictiva en los trminos siguientes:
El que sin propsito de tener acceso carnal regulado en el artculo 170, realiza sobre
un menor de catorce aos u obliga a ste a efectuar sobre s mismo o tercero,
tocamientos indebidos en sus partes ntimas o actos libidinosos contrarios al pudor,
ser reprimido con las siguientes penas privativas de la libertad:
1. Si la vctima tiene menos de siete aos, con pena no menor de siete ni mayor de
diez aos.
2. Si la vctima tiene de siete a menos de diez aos, con pena no menor de seis ni
mayor de nueve aos.
3. Si la vctima tiene de diez a menos de catorce aos, con pena no menor de cinco ni
mayor de ocho aos.
Si la vctima se encuentra en alguna de las condiciones previstas en el ltimo prrafo
del artculo 173 o el acto tiene un carcter degradante o produce grave dao en la
salud fsica o mental de la vctima que el agente pudo prever, la pena ser no menor
de diez ni mayor de doce aos de pena privativa de libertad."

1. CONSIDERACIONES GENERALES
El articulado en anlisis sufri, la modificacin producida por el artculo 2 de la Ley N
27459 del 26-06-2001; el legislador, de este modo, incorpora con esta modificatoria
tres nuevos incisos en base a un criterio meramente cronolgico, incrementando la
penalidad conforme va aminorndose la edad del sujeto pasivo siguiendo la tcnica
legislativa adoptada en el artculo 173 ( Violacin de Menores) Asimismo, incluye una
circunstancia agravante determinante de mayor pena, basada en una posicin de
garanta derivada de diversas relaciones de carcter institucional. Asi como en las
caractersticas mismas del desvalor de la accin, que contenga un carcter
degradante para la vctima y que se produzca una grave dao en la salud fsica y
mental

Otro punto importante, que merece especial consideracin, es lo referente a los


inimputables o a los incapaces, es decir, aquellas personas que por sufrir de ciertas
deficiencias psico motrices no estn en la capacidad de comprender el alcance,
contenido y afectos del acto sexual. El legislador omite su inclusin esta figura penal,
sin considerar que estos sujetos que padecen del algn tipo de trastorno mental se
encuentra en una posicin de indefensin al igual que los menores de edad; como se
sostuvo anteriormente en un estado de especial vulnerabilidad, bajo los reparos
anotados en el apartado correspondiente

2. BIEN JURIDICO
La edad de la vctima se ha constituido en un referente de obligada remisin por parte
del legislador, a fin de emprender la poltica criminal en el mbito de los delitos
sexuales, sobre todo, por un motriz cognitivo, en el sentido de que la realizacin de
actos sexuales que involucran a nios como vctimas, provocan una exaltacin
publica, que es canalizada por los grupos mediticos de presin a fin de incidir a un
concreta actividad legislativa.
Se protege la indemnidad o intangibilidad sexual del menor, expresada esta en la
imposibilidad de autodeterminarse sexualmente, quiere decir esto que el menor, al no
haber desarrollado su esfera de autorrealizacin personal de forma plena, se entiende
que an no est en capacidad de comprender la naturaleza y consecuencia de un acto
sexual, en este caso de tocamientos impdicos y actos libidinoso sobre las partes
ntimas del cuerpo
Se entiende que las invasiones sexuales a su cuerpo, as como tocamientos
indebidos repercuten de formas negativas en la formacin de la esfera sexual del
menor, lo cual no es objetable.
El bien jurdico tutelado sigue siendo la libertad sexual de los menores.
La sexualidad importa tambin una dimensin positiva, en cuanto coadyuva la
integracin del individuo en los procesos de socializacin y de integracin cultural,
siempre y cuando se desarrolle con responsabilidad y madurez.
Tambin se considera invalido el consentimiento del menor, la realizacin tpica no
requiere no requiere la ejecucin de violencia fsica o amenaza grave sobre la
persona de la vctimas.
El pudor se entiende como aquella esfera ntima que su titular, que quiere mantener en
reserva o rescate individual, es decir, libre de intromisiones ajenas, sea quien fuese el
ejecutor.
En sntesis, consideramos que en esta figura delictiva se protege un periodo
trascendental, que el desarrollo y la formacin de la sexualidad del menor, que se
puede ver alterada y perturbada por la intromisin violenta de terceras personas. Sin
importar finalmente que haya existido o no consentimiento en la persona del menor,
pues como se ha aseverado repetidamente, para la ley los menores de 14 aos no
tienen el derecho de autodeterminarse sexualmente. Pero en el caso artculo 173, la
tozudez del legislador ha determinado el despojo de dicho derecho, en vista de su
eminente criminalizacin.
No obstante, el asentimiento de la probable vctima, cuya edad cronolgica se acerque
a los 14 aos, puede y debe ser tomado en cuenta, al momento de fijar la dosimetra
penal; una aplicacin punitiva, basada en un estricto legalismo, puede ser contrario a
los fines preventivo especiales, que siempre debe valorar el juzgador, al momento de
fijar el quantum de pena aplicable.

3. TIPO OBJETIVO
3.1 SUJETO ACTIVO
Puede serlo tanto el hombre como la mujer, sin interesar la opcin sexual de aquella,
al libertad sexual es comprendida en un marco conceptual amplio de la sexualidad de
una persona. Si el agente es mor de 18 aos, constituye un infractor de la ley penal,
cuya prosecucin se remite a la jurisdiccin de familia y, si este es adems un
proxeneta, entra en concurso con la figura prevista en el artculo 179

3.2 SUJETO PASIVO


Solamente pueden serlo, el hombre y la mujer menores de catorce aos, sin interesar
su oficio, esto es, puede tratar de una persona dedicada al meretricio.

3.3 ACCION
La accin consiste en ejercer un acto contra el pudor de un menor de catorce aos
excluyendo la realizacin del acceso carnal sexual, esto es, la introduccin aunque
sea parcial del miembro viril en las cavidades anal, vaginal o bucal de la vctima, o de
otras partes del cuerpo u objetos sustitutos en las dos primeras vas, prevista en el
artculo 173 del Cdigo Penal. El tipo objetivo para su configuracin no exige la
concurrencia de violencia o intimidacin, ni tampoco el aplacamiento del nimo
libidinoso, la satisfaccin del apetito sexual, etc.
De conformidad con lo mencionado en el artculo 176, la accin tpica puede consistir
en lo siguiente: la realizacin de tocamiento por parte del agente en la esfera somtica
de la vctima, la ejecucin de actos libidinosos del sujeto pasivo sobre el cuerpo del
autor o de un tercero. Si lo que se provoca es solo la desnudez, la conducta se
reconduce al artculo 183.2 del CP.

4. EFECTOS DE LA MODIFICACION EFECTUADA POR LA LEY N 28704


El tipo penal de actos contra el pudor de menores, contiene la modalidad tpica
comprendida en el artculo 176, cuya inicia diferencia estriba en la calidad del sujeto
pasivo de la accin material. Se tiene en el presente caso, una edad ms precoz de la
vctima, que configura una persona ms vulnerable, donde los efectos lesivos del
delito redundad en un mayor grado de afectacin. Por consiguiente, el mayor
contenido del injusto vine determinado por la especial condicin de la vctima.
Siguindose la sistemtica del bien jurdico tutelado, la modalidad tpica no exige la
concurrencia de la violencia fsica o grave amenaza como medios comisivos
quebrantadores de la voluntad de la vctima, pues, los menores de 14 aos no posees
la denominada Libertad Sexual.

5. TIPO SUBJETIVO

Al igual que la figura delictiva recogida en el articulado 176 del Cdigo Penal, somos
de la consideracin que no es necesaria la concurrencia de un elemento especial del
tipo subjetivo del injusto, ajeno al dolo. La presencia de un nimo lubrico en la psiqui
del agente, es irrelevante a efectos penales.
Es suficiente que el dolo del autor abarque el aspecto cognitivo y volitivo de realizar un
acto contra el pudor en la persona de un menor de catorce aos, sin el propsito
ulterior de practicar de acceso carnal sexual que es desprende del articulo173, pues
si la intencin era de realizar la conjuncin carnal.
El dolo del autor debe de abarcar el conocimiento de estar realizando un acto lesivo al
pudor con un menor de catorce aos, contrario sensu, se configurara un error de tipo
vencible, si es que el autor no contaba con medios suficientes a su alcance para
poder vencer la defectuosa esfera cognitiva. Si se trata de personas que tienen un
particular vinculacin con el menor, como el to, el vecino o el compadre, de ninguna
forma podrn apelar al error de tipo, pues conocan de antemano la edad de su
vctima.

6. CONSUMACIN

El delito se consuma con la realizacin del acto impdico sobre el cuerpo del
menor. No se necesita para los efectos de la perfeccin delictiva, la
satisfaccin del apetito sexual e, inclusive puede faltar esta finalidad. Si la
finalidad era en realidad el acceso carnal sexual, y por motivos ajenos a la
voluntad de autor, no puede concretizarlo ser una tentativa del artculo
173; tal como se ha sostenido, no es jurdicamente
admisible que
acontezca un concurso ideal sobre las partes ntimas de la vctima,
constituyen ya el inicio de los actos ejecutivos del injusto penal de violacin
de menores, pues dicha conducta se consume en la otra, al impostar el
adelantamiento de la conducta tpica, una lesin anterior u anticipado al
bien tutelado.

7. PENALIDAD

La penalidad prevista para este delito que fuera modificado por el artculo 2 de la ley
N 27459, luego modificada por la Leyes Nos. 28251 y 28704, se encuentra graduada,
dependiendo de la edad del menor, de esta forma, se dispone lo siguiente:

1. Si la vctima tiene menos de siete aos, con pena no menor de siete ni mayor de
diez aos.
2. Si la vctima tiene de siete a menos de diez aos, con pena no menor de seis ni
mayor de nueve aos.
3. Si la vctima tiene de diez a menos de catorce aos, con pena no menor de cinco ni
mayor de ocho aos.

8. CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE

En el caso que la vctima se encuentre en algunas de las condiciones previstas en el


ltimo prrafo del artculo 173 o el acto tiene un carcter particularmente degradante
o produce un grave dao en la salud, fsica o mental de la vctima que el agente pudo
prever la pena no ser menor de ocho ni mayor de doce aos.
La primera de las hiptesis se fundamenta en el deber de responsabilidad y de
confianza que existe entre el agente y la victima; dichos deberes se fundan en
relaciones de carcter institucional de garanta, como lo son la relacin paterna filial,
tutor, curador, profesor, etc.; lo cual a su vez construye normativamente la cualidad de
garantes. Son estos deberes de garanta que recaen en determinadas personas,
siendo as que el Estado les exige una mayor responsabilidad al momento de ejercer
sus funciones, teniendo en cuenta la posicin de indefensin que muestran los
menores sujetos a su cuidado tutela, esa mayor confianza o poder que se ejerce sobre
la vctima es utilizada para la realizacin de actos venales y sancin del sujeto activo
viene a ser ms drstica por parte del Estado.
La segunda hiptesis, hace alusin aquel
acto mismo detente un carcter
particularmente degradante, esto es, la accin debe contener un matiz humillante que
degrade la condicin de persona humana a la vctima. Ser la modalidad empleada o
el medio comisivo utilizado para la perfeccin delictiva que finalmente le d una
connotacin degradante.