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LInformation psychiatrique 2008 ; 84 : 533-41

BIOPOLITIQUE

La rtention de sret :
vers un nouveau type de positivisme juridique ?
Claude-Olivier Doron

RSUM
Analysant les principes gnraux de la loi sur la rtention de sret, je montre comment ils se rattachent un positivisme
juridique qui revendique le droit de rompre avec une rationalit lgale pour placer au cur des politiques pnales le
traitement de la dangerosit et propose une forme de gouvernement illimit et indfini de la menace. Revenant alors
sur lhistoire du positivisme juridique et lmergence du problme de la dangerosit, jen rappelle les caractristiques
fondamentales pour faire ressortir les diffrences qui distinguent lvolution actuelle. Tandis que le positivisme juridique
tait une doctrine de la dfense de la socit, la tendance actuelle est la protection infinie dindividus singuliers et
souffrants ; cette tendance est proccupante en ce quelle ne parat contenir aucun principe limitatif et dlgitime
toute critique.
Mots cls : dangerosit, pnalit, dlinquance sexuelle, positivisme juridique, victime, criminologie
ABSTRACT
Preventive detention: towards a new type of legal positivism? Analysing the general legal principles of the law on
preventive detention, I will show how they can be assimilated to legal positivism which claims the right to break with legal
rationality in order to place dealing with dangerousness at the heart of legal policies and proposes an unlimited and
undefined form of risk management. Returning to the history of legal positivism and the emergence of the problem of
dangerousness, I summarise the fundamental characteristics in order to highlight the differences which distinguish the
current evolution. Whilst legal positivism was a doctrine in favour of defence of society, the current trend is the infinite
protection of the single, suffering individual ; this tendency is worrying in that it does not seem to contain any limitative
principle and denies the legitimacy of any criticism.
Key words: dangerousness, punishment, sexual offence, legal positivism, victim, criminology
RESUMEN
La retencin de seguridad: hacia un nuevo tipo de positivismo jurdico? A partir del anlisis de los principios
generales de la ley sobre la retencin de seguridad el autor considera que este texto se basa en un positivismo jurdico que
reivindica el derecho a romper con una racionalidad legal, situando el tratamiento de la peligrosidad en el corazn de la
poltica penal y proponiendo una forma de gobierno ilimitado e indefinido de la amenaza. El artculo traza la historia del
positivismo jurdico y la emergencia del problema de la peligrosidad y analiza las caractersticas fundamentales para
resaltar las diferencias que distinguen la evolucin actual. El positivismo jurdico era una doctrina de defensa de la
sociedad, en cambio la tendencia actual se orienta hacia la defensa infinita de individuos singulares que sufren; esta
tendencia es preocupante puesto que no parece contener ningn principio limitativo y deslegitima cualquier crtica.
doi: 10.1684/ipe.2008.0355

Palabras clave: peligrosidad, penalidad, delincuencia sexual, positivismo jurdico, vctima, criminologa

Universit Paris-VII/REHSEIS/Centre Georges-Canguilhem, 225, rue Saint-Denis, 75002 Paris


<colivierdoron@gmail.com>

Tirs part : C.-O. Doron

LINFORMATION PSYCHIATRIQUE VOL. 84, N 6 - JUIN-JUILLET 2008

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C.-O. Doron

Ladoption de la loi relative la rtention de sret et la


dclaration dirresponsabilit pour cause de trouble mental
constitue un vnement important du point de vue des politiques pnales. Elle inscrit en effet dans le droit franais des
principes dont la France, par contraste avec dautres pays,
avait su jusquici plus ou moins se prserver, en sanctionnant
lirruption dans la procdure pnale de mesures de sret
indfinies fondes sur la dangerosit dun individu. Lobjectif de cet article est de faire le point sur les ruptures dcisives
quinduit la mise en avant de la dangerosit comme objet
central des politiques pnales. Cette mise en avant nest sans
doute pas nouvelle : elle constitue le fondement du positivisme juridique tel quil sest dvelopp, en Italie notamment, la fin du XIXe sicle. la question lgale de linfraction et de la responsabilit du sujet, le positivisme juridique
proposait de substituer la question socio-biologique de la
dangerosit et de la dfense de la socit ; ce faisant, il
suggrait de remplacer les peines fixes et codifies par des
mesures indtermines de sret visant le traitement de la
dangerosit. Cest un mouvement similaire qui aujourdhui
conduit certains parlementaires proposer linstitution de
mesures de sret indtermines fondes sur la dangerosit
des individus. Similaire et nanmoins trs diffrent. Cest ce
que voudrait rappeler cet article, afin de clarifier les conditions dune rsistance critique ce mouvement gnral des
politiques pnales dans les pays occidentaux. Si nous assistons bien une sorte de retour du positivisme juridique, cest
sous une forme bien spcifique et, en un sens, beaucoup plus
proccupante car elle ne contient en elle-mme aucun principe de limitation.

Rpondre la dangerosit :
une politique pnale de lillimit
Depuis la seconde moiti des annes 1990, nous assistons une recomposition progressive du champ de la pnalit en fonction dun objectif : la prise en charge de la
dangerosit et la prvention de la rcidive. Ce phnomne
traverse la plupart des pays occidentaux, ce qui laisse
supposer que nous nous trouvons face un changement
structurel dont il conviendrait de comprendre les facteurs.
En France, la lutte contre la rcidive des individus dangereux, et tout particulirement des auteurs de violences
sexuelles, qui ont servi de point de dpart dans la diffusion
de ces mesures des groupes toujours plus larges de criminels, a connu un tournant dans les annes 1996-1998, avec
la loi du 17 juin 1998 sur la prvention et la rpression des
infractions sexuelles. Depuis, des mesures spcifiques
visant traiter le risque de rcidive dindividus prsents
comme particulirement dangereux nont cess dtre
votes, instituant un continuum de scurit et de contrle,
qui ne lche pas le sujet aprs son incarcration, mais
prolonge de manire plus ou moins dfinie sa peine, la
redouble dun autre type de dispositif, qui concide pour
partie avec elle, pour partie non, qui excde le dispositif

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denfermement, et qui est un dispositif de suivi et de prvention de lacte potentiellement venir1. Des rapports
parlementaires proposant une rupture radicale dans lconomie du droit de punir au nom de la prise en charge de la
dangerosit se sont par ailleurs accumuls, et la loi de
rtention de sret nen est, en un sens, que le triste aboutissement. Il nest donc pas inutile de commencer par se
pencher dessus pour comprendre la philosophie de la loi. Je
me concentrerai sur le rapport remis au Premier ministre en
2006 par Jean-Paul Garraud, intitul Rponses la dangerosit [7], qui, avec le rapport Sant, justice et dangerosits : pour une meilleure prvention de la rcidive
remis par Burgelin en 2005, constitue une des bases essentielles de la loi. Son principe premier est le suivant : il faut
sortir de la rationalit lgale dans le traitement des crimes,
telle quelle est incarne classiquement dans le code pnal
par le principe fondement de la lgalit : une peine dtermine correspond une infraction, pas de peine sans
infraction. La rationalit lgale, telle quelle se dploie la
fin du XVIIIe sicle, fonctionne en termes de droits et de
sujets juridiques. Elle raisonne selon un code bien dtermin, qui rpertorie un certain nombre dinfractions la loi
et qui, chacune de ces infractions, entendues comme un
acte matriel et dtermin, fait correspondre une peine
proportionne cet acte. Elle fonctionne par ailleurs dans
un espace nettement dlimit qui est celui du territoire o
sexerce une souverainet et dans un temps dtermin,
qui est celui de la peine proportionne lacte.
Le rapport Garraud propose de sextraire volontairement
de cette rationalit lgale au nom de la dangerosit2. On ne
peut comprendre tous les problmes qui se sont poss autour
de la loi sur la rtention de sret, et notamment la remise en
cause du Conseil constitutionnel, si on ne saisit pas ceci : on
revendique le droit absolu sextraire de la lgalit au nom
dune ralit menaante qui va bien au-del de ce quon va
alors dnoncer comme des fictions juridiques qui empcheraient de traiter effectivement la ralit de la menace. Garraud le martle : il ne sagit pas de sanctionner un acte, mais
de prvenir une potentialit la rcidive en traitant une
dangerosit, donc un tat dangereux. Les problmes fondamentaux de la rationalit lgale qui la constituent comme
rgime de vrit, la culpabilit, la responsabilit du sujet
juridique, la nature de son infraction, la volont de sanction, passent au second plan puisquil sagit ici de mesures
fondes sur la seule dangerosit dun individu. Mesures qui
ne seront pas des peines, mais des mesures de sret. Cest,
1

Parmi ces mesures, rappelons notamment linstitution du placement


sous surveillance lectronique mobile, celle du fichier judiciaire des
auteurs infractions sexuelles (FIJAIS) et celle de la surveillance judiciaire,
sans compter les diffrentes extensions du dispositif de suivi sociojudiciaire et dinjonction de soins.
2
Plus prcisment, il sagit de redoubler la lgalit dun dispositif spcifique visant non plus la culpabilit mais la dangerosit. Voir notamment
les considrations regroupes sous le titre II, Tirer toutes les consquences dun constat de dangerosit , in [7], p. 100 et sq.

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La rtention de sret : vers un nouveau type de positivisme juridique ?

nous allons le voir, le vieux raisonnement des positivistes


italiens : sortir de la rationalit lgale au nom de ltat dangereux permanent dun individu. Donc ici, la rfrence, ce
nest pas un acte, ce nest pas quelque chose dactualis et de
matriellement constatable (et contestable dans un dbat
contradictoire), mais une potentialit daction qui sancre
dans des traits de la personnalit de lindividu. On a quelque
chose comme une ralit qui simpose, et qui rend obsoltes
les vaines fictions juridiques. Alors que la substance du
procs pnal est dimputer (ou non) un sujet de droit une
infraction quil aurait commise, dtablir une culpabilit
selon un dbat contradictoire et rgl par des procdures de
vrit ; alors que la question centrale dans ce cas est celle de
la vrit : le sujet est-il vraiment lauteur de linfraction, ce
qui implique aussi dvaluer le rapport du sujet son acte et
donc sa responsabilit pnale. Ici, la question qui se pose est
trs diffrente, puisquil sagit de saisir la ralit dune
menace lindividu est-il dangereux ? indpendamment
de toutes les procdures rgles de vridiction, prsentes
comme des fictions et des obstacles au saisissement de la
ralit. On sort donc de la rationalit lgale et on traite
didalistes, de nafs, ceux qui dfendent le respect du systme de droit. Face la dangerosit, il faut tre pragmatique.
Or cette sortie de la rationalit lgale a un grand nombre
de consquences.
Tout dabord, fonde sur la dangerosit de la personne
dont lvolution est, par nature, imprvisible, la mesure [de
suivi de protection sociale] serait prononce pour une dure
indtermine [7]3. Ce type de mesures a en effet pour
caractristique dtre renouvelable tant que perdure ltat
dangereux du sujet. La dangerosit est prsente comme un
tat labile, changeant, volutif, et si on labore des mesures
autour delle, il faut quelles rpondent cette indtermination par de lindtermination. videmment, cest l un
aspect extrmement redoutable : autant lessence de la
rationalit lgale est de fonctionner sur des catgories juridiques bien dfinies et codifies, autant ici nous avons une
indtermination institutionnalise, dautant plus que le
rapport Garraud affirme que les textes rgissant cette
mesure ne devraient pas faire lobjet dune codification
[7]4. Cette indtermination vaut pour les mesures, mais elle
vaut aussi pour les personnes qui elles sappliquent, la
temporalit de leur application etc. Ainsi, le rapport propose de crer un fichier qui regroupe lensemble des donnes personnelles collectes, pour chaque personne, dans le
cadre des procdures judiciaires : toutes les expertises, les
hospitalisations doffice, les valuations, etc. Une somme
dmesure dinformations qui permettrait chaque fois de
confronter lindividu son pass pour mieux valuer sa
dangerosit. Or la nature mme de la dangerosit est
dtre volutive [...] la dangerosit dun individu ne se

manifeste pas toujours la premire fois par un acte


criminel dune grande ou trs grande gravit. Aussi,
puisquil est impossible de reprer ab initio les futurs
rcidivistes, il ne serait pas cohrent dinstaurer une telle
base de donnes [...] tout en en limitant lapplication
certains types de personnes ou un certain type dinfractions [7]5 ; comme tout le monde peut se rvler potentiellement dangereux, comme il nest pas mme possible de
dterminer lavance un profil de risques et didentifier les
individus risque, il convient de ficher toutes les personnes
qui sont saisies par la justice, quelle que soit la personne
vise ou la nature des faits commis [7]6. Nous avons
donc une inflation infinie dans la qute des informations,
visant saisir la ralit dune menace qui chappe toujours,
et qui fait que tout doit tre enregistr puisque a peut
toujours servir . Et parce que, sauf exception, la disparition complte de la dangerosit dune personne nest
jamais certaine, et parce que [...] la ritration de faits
graves par une mme personne peut intervenir plusieurs
dizaines dannes dintervalle, le principe devrait tre la
conservation des donnes jusquau dcs de lindividu
[7]7. On passe donc de lindtermination lindfini, et de
lindfini lillimit. Cet illimit, cest aussi lillimit du
territoire, et cela bien au-del du territoire o sexerce la
souverainet, puisque depuis 1998 sapplique une forme
dextraterritorialit des poursuites en matire de crimes
sexuels. Cest un illimit qui est fond sur lincertitude et le
caractre quasi irrductible de cette incertitude. Mais alors
que, dans le systme lgal classique, cette incertitude est
envisage de manire positive, au sens o elle profite
laccus, ici, cest le contraire : elle est perue comme
fondamentalement menaante et justifie ainsi une extension indfinie des mesures. Ce qui se dveloppe, cest un
type de gouvernement qui fonctionne lincertitude, qui
fait dun certain type dincertitude non dlimite, et ressentie comme une menace constante la fois son objet et
sa technique privilgie de rponse et de fonctionnement.
Dautre part, puisquil y a disjonction entre la mesure et
linfraction, la nature de linfraction importe peu, dautant
plus, comme le dit Garraud, que de petites infractions
peuvent cacher une grande dangerosit [7]8. Lun des
objets principaux du rapport est prcisment de permettre
la mise en place de mesures indfinies indexes sur la seule
dangerosit du sujet, indpendamment de la gravit de
linfraction. Cet aspect peut sembler ne pas avoir t retenu
dans la loi, puisque celle-ci restreint la mesure certaines
infractions, en tant nanmoins quelles tmoignent dune
dangerosit ; mais en fait, lintitul de la loi et les dbats
qui ont eu lieu lassemble, notamment les dclarations
5

P. 73.
Ibid.
7
P. 75.
8
P. 120.
6

3
4

P. 137.
P. 135.

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C.-O. Doron

du rapporteur Georges Fenech, soulignent la validit de


cette disjonction entre mesure et infraction, puisquon a
invoqu la dangerosit gale des violeurs et criminels
sur majeurs pour justifier lextension de la mesure ; cest
bien la dangerosit qui rend compte du fait que le dispositif,
dabord limit quelques infractions, a immdiatement t
tendu dautres, et il est minemment probable que ce
nest quun dbut, comme ce fut dj le cas pour le suivi
socio-judiciaire. La dangerosit est un concept fondamentalement flou quil est trs facile de distendre selon les
circonstances.
Enfin, puisquil ne sagit pas dune peine sanctionnant
un dlit, la mesure est susceptible dtre rtroactive. Nous
entrons dans une temporalit trs diffrente de la temporalit lgale : il sagit dune temporalit indexe sur la dangerosit, donc indtermine dans le futur et plongeant indfiniment dans le pass : en tmoigne le fait que ni lamnistie
ni mme la rhabilitation, prsentes comme des fictions
juridiques [7]9 qui ne peuvent avoir de valeur confrontes
la ralit du danger, ne peuvent justifier leffacement de la
dangerosit ; et que pour les criminels rputs dangereux,
particulirement sexuels, il ny a presque pas de prescription possible.
Lun des points qui apparat partir du rapport Garraud,
comme tant un lment central de la prise en charge de la
dangerosit en ce quelle scarte et doit scarter de la
lgalit, cest ceci : lillimit et lindtermination des
mesures, ce qui signifie aussi quon en a jamais fini avec la
scurit ; cest une caractristique extrmement importante
de lvolution de la pnalit aujourdhui, en ce que justement elle redouble la peine proprement dite, elle redouble
mme lenfermement comme discipline , dun objectif
de scurisation et de prvention de lacte venir, de lacte
potentiel. Et il sagit l dun objectif qui na pas de terme,
un peu la manire dun certain type de soin celui des
maladies chroniques, auquel la dangerosit est dailleurs
parfois compare10. Le rsultat est la mise en place dun
continuum de contrle indfini aprs la peine, qui prendra
dailleurs souvent la figure privilgie du soin. Appuyer ce
dispositif de contrle et de gestion de la rcidive sur un
dispositif de soin permet dans une certaine mesure de
lgitimer son indtermination fondamentale et son absence
de limites. Les acteurs de la sant mentale doivent en tre
conscients avant de sengager (ou non) dans ce dispositif.
Lorsque, suite une initiative populaire, la Suisse a inscrit
dans sa constitution un texte autorisant linternement vie,
sans possibilit de rexamen ou de sortie, des dlinquants
particulirement dangereux, elle est parvenue contourner
9

P 75.
Cf. par exemple le directeur dun programme de prise en charge des
auteurs de violences sexuelles canadien cit par Lacombe [9], p. 59. La
violence sexuelle, cest comme le diabte. a ne disparatra pas. Tu ne
pourras en tre guri [...] par contre, est-ce que tu peux la grer ? Oui !
Tout le traitement vise tapprendre grer les risques dune rcidive.
10

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les interdictions europennes concernant lincarcration


sans espoir de sortie en jouant justement sur cette ambigut et en prcisant que de nouvelles expertises pourraient
tre effectues si de nouvelles connaissances scientifiques permettent dtablir que le dlinquant peut tre
amend [8]11. Cette indtermination des mesures vaut du
point de vue temporel : on autorisera donc, grce une
confusion du soin et de la peine, le renouvellement indfini
des mesures ; du point de vue spatial : il sagit de mesures
qui rompent trs nettement le clivage entre louvert et le
ferm, comme entre la prison et lhpital psychiatrique, et
stendent sur un territoire indfini ; du point de vue des
catgories vises : la dangerosit est un concept suffisamment flou pour stendre tout un ensemble de sujets ; et du
point de vue, enfin, des objectifs mmes de ces mesures :
sagit-il de soigner, de rinsrer, de punir, de contrler ? Et
sans objectif clair, cest--dire effectivement contrlable,
comment dterminer le terme de ces mesures ? Cette indtermination et ce caractre illimit, cest prcisment
lespace dans lequel tous les niveaux peuvent venir et
viennent effectivement se loger larbitraire et labus. Au
nom du fait quon ne saurait a priori fixer de limites au
traitement dune menace quon prsente comme tant, par
essence, indtermine et volutive, que toutes ces limites
seraient des fictions qui ne feraient quembarrasser le traitement de la ralit de cette menace, on ne fait rien de
moins que rompre effectivement avec la tradition librale
du droit.

Le retour du positivisme juridique ?


Cette sortie de la rationalit lgale, cette rupture avec la
tradition du droit classique au nom du traitement de la
dangerosit des individus est quelque chose de bien connu
des historiens de la criminologie. Elle constitue la substance de ce quil est convenu dappeler le positivisme
juridique, cest--dire ce mouvement qui, en prolongement
de lanthropologie criminelle de la seconde moiti du
XIXe sicle, a propos linstitution dun droit de punir qui
ne soit plus fond sur les notions mtaphysiques de
faute et de responsabilit , non plus que sur les
fictions juridiques de linfraction ou du sujet de droit, mais
sur des faits positifs, attests par les sciences biologiques et
sociales ; un droit de punir qui ne soit que la raction
normale de lorganisme social la dangerosit et la
menace que reprsente pour lui tel individu. Cest ce passage, de la responsabilit la dangerosit comme fondement de la pnalit, qui semble se jouer nouveau
aujourdhui, sous une forme nanmoins trs diffrente.
Tout au long du XIXe sicle, travers le dveloppement
des savoirs sur le crime, se constitue lide de la naturalit
du crime et des facteurs naturels et sociaux de son appari11

P. 306.

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La rtention de sret : vers un nouveau type de positivisme juridique ?

tion, de sa rpartition, etc. De sorte qu force de prtendre


expliquer le crime par des facteurs gnraux et scientifiquement dtermins, on finit par mettre radicalement en cause
toute dimension individuelle, toute ide de choix moral
dans le moindre crime. Lun des textes les plus importants
sur ce point est videmment LHomme criminel de Cesare
Lombroso [10]. Une partie des criminels y sont dcrits
comme des criminels-ns, des tres qui constituent comme
des fixations des moments antrieurs du dveloppement
de lespce humaine ; pour ces criminels-l, lagir criminel
est inscrit dans leur nature un tel point quils ne peuvent
tre ni soigns ni punis au sens classique du terme : la
sanction est pour eux inefficace, ils sont incorrigibles parce
quen eux le crime ne relve pas dun quelconque choix
mais dune tendance criminelle plus ou moins inne. Fonder une punition de ces sujets sur leur responsabilit serait
injuste, puisquils ne sont pas responsables de leur sort ; ce
sont des tres malheureux , dtermins par des facteurs
quils ne peuvent contrler. Pour Lombroso, seule une
action prventive qui passe par lducation le plus tt
possible, une hygine de vie et de reproduction, une action
sur les causes et les facteurs multiples de production de ces
individus tars , afin dviter ou de limiter leur apparition ; et une action rpressive, qui ne soit pas fonde sur les
notions de libre arbitre et de responsabilit morale, sont
alors pertinentes.
Les positions de Lombroso ouvrent la voie lcole
positiviste italienne, qui joue un rle important dans le dbat,
qui se dveloppe la fin du XIXe sicle, sur la ncessit de
refonder le droit de punir, non plus sur la responsabilit
morale individuelle mais sur la dangerosit des individus et
la pratique dune dfense de la socit. Il sagit dun dbat
dcisif, qui parcourt lensemble des pays occidentaux, implique psychiatres, criminologues, juristes, politiques, et qui
aboutira un certain nombre de mesures de dfense sociale
et notamment ces fameuses mesures de sret qui sont de
nouveau la mode aujourdhui. Ce dbat est li notamment
lmergence du problme de la rcidive, qui nest bien sr
pas nouveau mais qui apparat de plus en plus flagrant avec
lamlioration des techniques didentification des criminels
et le dveloppement des villes. Comme le note John Pratt
[12], les individus dangereux pour lesquels sont passes les
premires lois de rtention indfinie, ce sont ces criminels
que lon dit criminels dhabitude , condamns parfois
plus dune vingtaine de fois, essentiellement pour des crimes portant sur les biens, pour des escroqueries, etc., qui
ont fait de la criminalit un mode de vie et qui acceptent la
prison comme un risque professionnel.
Le dbat porte avant tout sur ceci : comment lgitimer
un droit de punir, du moment que lon renonce la notion
de responsabilit morale individuelle ? Enrico Ferri, lun
des promoteurs les plus importants de lcole positiviste
italienne, rsume les choses ainsi : Lhomme nest pas
dot dun libre arbitre : chacune de ses volonts est
dtermine ncessairement, lune aprs lautre, par son

tat desprit, lequel son tour dpend ncessairement des


conditions de son organisme, lesquelles leur tour
dpendent ncessairement du milieu extrieur [4]12. La
responsabilit morale individuelle fonde sur le libre arbitre est un dogme mtaphysique dont la science a montr,
tous les niveaux, quil tait une pure illusion [5] : lide
selon laquelle une infraction est imputable un sujet en
raison de sa responsabilit morale est totalement infonde ;
tout aussi infonde est la notion mme dinfraction juridique, comme simple acte violant la loi, indpendamment de
la personne qui la viole et des multiples dterminants qui
lamnent la violer : comme le dit Ferri, un dlit sans
un dlinquant qui le commet [cest la fiction juridique du
dlit] est totalement impensable, tandis quil est possible
dimaginer, au sens biologique [...] un dlinquant qui na
pas commis de crime [5]13 ; position trs importante car
elle conteste lide mme dune pnalit fonde sur les
seules infractions juridiques, et insiste sur la ncessit
denvisager non linfraction mais la personne dans toutes
ses dterminations qui est rpute dlinquante, et ce
mme sans avoir encore commis de dlit. Non seulement,
ajoute Ferri, cette ide dune responsabilit morale est
fausse, mais elle est dangereuse car elle aboutit ceci quon
va excuser en leur trouvant des dterminants qui attnuent leur responsabilit les criminels les plus dangereux
pour la socit.
La notion de responsabilit morale individuelle tant
invalide, on ne va pas se soucier de savoir si le sujet est ou
non, un degr plus ou moins grand, responsable de ses
actes ; ce qui va importer, ce sera la potentialit de danger
que reprsente un individu par rapport la socit, au
corps social ; il sagira donc de proportionner la peine la
dangerosit du sujet et non sa responsabilit par rapport
une infraction. Ce qui, note Ferri, conduit une plus
grande svrit contre les dlinquants les plus graves et
les plus dangereux et les plus anormaux (criminels ns,
fous), et par contre un traitement plus humain [...]
envers les dlinquants de moindre envergure et moins
redoutables, comme les criminels doccasion ou qui agissent par passion [5]14. Cela implique toute une gradation
de mesures, depuis un ensemble de mesures de prvention,
de substitution de peines, jusqu la dtention indfinie des
criminels irrcuprables, trop dangereux pour la socit, ou
leur limination. Ce qui importe, donc, cest cette disjonction radicale opre entre droit de punir de la part de la
socit et responsabilit morale individuelle : dans un sicle scientifique, le droit de punir ne peut se fonder sur une
notion aussi vague et mtaphysique que la notion de libre
arbitre ; elle doit se fonder sur des faits positifs et incontestables, issus notamment de la biologie : tout organisme
12

P. 8.
P. 378.
14
P. 397.
13

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C.-O. Doron

vivant, et lorganisme social en est un, a le besoin et le droit


dliminer les lments qui menacent sa survie ou son
dveloppement : la fonction pnale est le mode civilis
de dfense contre les lments internes qui menacent la
socit en son ensemble, et le droit de punir est donc fond
sur ce principe fondamental de dfense sociale. Ces savoirs
sur le crime qui, selon Foucault, taient censs faciliter le
vilain mtier de punir en lui donnant un surcrot de sens,
finissent donc, ironiquement, par mettre nu un pur droit
de punir, vid de toute fioriture. Inversement, dans lanalyse de Ferri, lide dune punition qui soit proportionne
la faute et lintention de lauteur est une vision proprement religieuse du droit qui doit tre dpasse. Gabriel
Tarde rsume bien ce droit de punir ltat pur, qui se veut
objectif et scientifique, proportionn la seule dangerosit
du dlinquant, quand il crit : certains ont propos, en
niant que lide de faute morale ait un objet rel [...] de
punir sans indignation ni mpris, de frapper comme fait le
boucher, sans haine ni colre, tout individu nuisible,
rput coupable ou non [17]15.
Cette position videmment extrme est pour cette raison
mme intressante : elle fait merger, la suite dune critique radicale de la notion de responsabilit individuelle, la
notion de dangerosit du sujet par rapport la socit
comme le seul fondement de la pnalit. Ce quil convient
de noter, nanmoins, cest que mme des personnes qui,
comme Gabriel Tarde ou Paul Dubuisson, essayent, de
manires trs diverses, de prserver la notion de responsabilit morale individuelle le font toujours en introduisant le
principe dune responsabilit sociale : autrement dit, la
question du rapport du sujet lui-mme, ses actes, tant
pour ainsi dire insoluble, lenjeu principal est celui du
compte que le sujet doit rendre la socit comme corps
organis dont il est plus ou moins membre.
Que ce soit pour une minorit dinassimilables et
dincorrigibles, ou bien titre de principe fondamental du
droit de punir, la question de la dfense de la socit face
la dangerosit prend la fin du XIXe sicle une dimension
importante. Elle va sincarner dans des mesures de relgation des individus dangereux, des mesures de sret dure
indtermine, qui vont tre adoptes dans de nombreux
pays anglo-saxons, en Belgique, en Allemagne, notamment, et dans des tablissements situs la croise du soin
et de la peine, comme les asiles de sret, permettant
linternement indtermin des dlinquants anormaux
mentaux , qui sont dcrits comme nayant leur place ni
dans les prisons ni dans les asiles dalins ; comme
dautre part ils sont encore moins leur place dans la
socit, des mesures de sret sont ncessaires [14]16.
Il est incontestable que la loi actuelle de rtention de
sret sinspire de ces mesures, et les rfrences voques
15
16

P. 353.
P. 342.

538

par Rachida Dati, par Georges Fenech, et par les auteurs des
diffrents rapports sur la mise en place de centres ferms
pour rcidivistes et dlinquants dangereux sont pour la plupart des hritages des principes de dfense sociale. La notion
de mesure de sret , la mise au cur du dispositif pnal
de la dangerosit et les principes gnraux des rapports
Burgelin et Garraud relvent tout aussi expressment de la
tradition du positivisme juridique17. Nanmoins, il y aurait
une certaine navet en dduire que nous nous trouvons
face un simple retour des politiques de dfense sociale
inspires des principes du positivisme ; il y aurait un aveuglement vouloir y retrouver une forme de fascisme
qui menacerait lindividu au nom de lordre social ; sans
doute lhistoire que jai rappele nous y invite, et lisabeth
Guigou et, plus modrment, Robert Badinter sy sont
notamment risqus. De la part dlisabeth Guigou, laccusation est sans doute aussi une manire de ne pas admettre
que sa loi sur la prvention et la rpression des infractions
sexuelles relve du mme type de rationalit que la loi de
rtention de sret quelle dnonce. Mais le mouvement
dont participe la rtention de sret est la fois diffrent et,
en un sens, plus inquitant, car beaucoup plus difficile
critiquer, quune simple mesure de dfense sociale. Sil
ntait que cela, nous aurions des arguments dj prts ;
nous pourrions en rester une dnonciation du type : un
sujet, mme criminel, a des droits individuels qui doivent
contrebalancer lintrt social. On ne saurait subordonner
chaque individu singulier, comme sujet humain et comme
sujet de droit, la dfense de ltat et de la socit. Et donc
on se trouverait en terrain familier ; on pourrait adopter la
posture rassurante de celui qui lutte pour les opprims, les
sans-parole ou les sans-droits, quand bien mme ce sont
des criminels, face la toute puissance des mcanismes
sociaux, au nom des droits humains. On pourrait arguer que
la socit doit modrer sa rponse face au criminel au nom
des droits individuels. Mais pour plusieurs raisons, cette
argumentation ne fonctionne plus, et la critique sen trouve
profondment dsoriente. Ces raisons conduisent par
ailleurs poser une question assez grave : nous sommes
face un mode de lgitimation de mesures de mesures
fondamentalement abusives, qui contiennent labus dans
leur principe mme18 qui ne souffre daucune limite et
qui dlgitime du mme coup toute forme de critique. La
dfense de la socit avait comme limite interne la dfense
des droits de certains individus ou de certaines classes ; le
17
Pour une analyse de linfluence du positivisme juridique dans certaines
volutions du droit pnal actuel, cf. la thse trs importante dArnaud
Coche [2], qui a servi de base au rapport Garraud et [16].
18
Comme le rappelle une tude publie dans The Lancet [1], pour
prvenir un acte violent sur un an, il faut enfermer au moins six personne
diagnostiques atteintes de Dangerous Severe Personality Disorders, soit
un enfermement abusif de cinq personnes sur six. Ce rsultat vaut ce quil
vaut, mais il nous rappelle en tout cas ce point dcisif que la rtention de
sret sera probablement toujours, moins dimaginer quon puisse
prdire un jour exactement la dangerosit, ce qui est absurde abusive.

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La rtention de sret : vers un nouveau type de positivisme juridique ?

mode de lgitimation qui est aujourdhui dominant et non


pas simplement dans le champ du crime et de la peine ne
semble en prsenter aucune.

De la socit la victime
Il convient donc de faire apparatre nettement ce qui
distingue dun ct le positivisme juridique et le contexte
dans lequel sest pos le problme de la dangerosit, et son
apparent retour actuel de lautre, afin de bien comprendre
dans quel contexte nous nous trouvons. Le positivisme
juridique, tout dabord, est fondamentalement li lmergence de ltat providence : il est absolument contemporain de ce quon a appel la naissance du social , et tout
son raisonnement repose l-dessus : la socit est un organisme social, identique en ce sens un organisme biologique ; dans ce cadre, cest le rapport du criminel la socit
qui est en jeu ; il ny a pas trace de la victime dans laffaire.
Cest effectivement au nom de la socit, de sa survie ou de
son maintien, que lindividu dangereux est neutralis. Et
parce quil sagit de la socit, de manire significative, les
criminels rputs dangereux sont dabord et avant tout ceux
qui menacent la socit au sens large, parce quils constituent des socits du crime, parce quils attentent la
proprit, parce quils refusent de se fixer ou de prendre
une seule identit ; ce ne sont pas les crimes sur les personnes mais les crimes sur les biens qui sont dabord viss
[12]. Le crime, par ailleurs, est considr comme une
composante normale de la socit. Quant au criminel, il
reprsente une menace certes, mais aussi un fait dont la
socit est, en un sens, responsable cette dimension tend
tre occulte dans les relectures diabolisantes qui sont
faites des travaux de Lombroso, de Ferri ou de Garofalo,
mais elle est extrmement importante pour comprendre la
logique du positivisme juridique : une bonne part des
mesures proposes par ses promoteurs sont des mesures
dhygine sociale, dducation, damlioration des conditions de vie. La naturalit du crime et lobjectivit de la
rponse apporte en sont un autre lment essentiel ; il
sagit de vider compltement le crime de ses connotations
morales et affectives pour le considrer comme une perturbation objective, laquelle on doit rpondre indpendamment de toute morale et de tout sentiment. Il sagit de ragir
objectivement la criminalit envisage comme un fait
objectif, avec des techniques qui se prtendent scientifiques
et scientifiquement fondes. Pour le dire abruptement, un
positiviste regarderait probablement aujourdhui des chelles actuarielles et proportionnerait exactement la rponse
judiciaire ces chelles, sans se soucier une seule seconde
des plaintes des victimes ; or ce nest pas ainsi, quoiquen
aient dit une poque les dnonciateurs de la nouvelle
pnologie , que sont grs effectivement les individus
dangereux, et ce ne sont pas les principes selon lesquels les
gouvernants affirment agir : certains crimes, qui caractrisent les individus dangereux, sont surchargs de significa-

tions morales et affectives, qui font que la rponse qui leur


est donne scarte explicitement de tout raisonnement
purement objectif, ou se prsentant comme tel. Enfin, nous
avons vu que lenjeu central de la dangerosit la fin du
XIXe sicle est quelle se substituait la responsabilit
dans lconomie du droit de punir : la responsabilit morale
tant invalide, la dangerosit que le sujet reprsentait face
la socit tait le critre dcisif de laction pnale.
Or on voit bien que, sur tous ces points, la situation
actuelle est extrmement diffrente et, me semble-t-il,
beaucoup plus redoutable.
la fin du XIXe sicle, ce quon affirmait finalement,
cest que non seulement le fou, mais aussi tout sujet criminel, tait alin de sa volont libre, et que pour cette raison
le critre de la responsabilit morale ne valait plus.
Aujourdhui, cest presque linverse qui est vrai. Il existe,
bien videmment, tout un ensemble de discours qui rapportent le crime, notamment sexuel, des facteurs gntiques
ou biologiques ; mais la rigueur, le problme ne situe pas
l. On trouvera aussi tout un courant pour affirmer que non
seulement le criminel, mais aussi le malade mental est un
sujet de droit, donc un sujet autonome, et un sujet qui par
consquent a aussi des devoirs et doit tre tenu pour responsable19. Reprenant les argumentaires anti-alinistes des
annes 1960, un certain nombre des promoteurs de la
sant mentale dnoncent le caractre sgrgatif de la
notion de malade mental et demandent de lui reconnatre
de faon minente sa place et sa parole de sujet et de
citoyen [11]20 ; les problmes rencontrs par le sujet
nannulent donc pas ses droits ; il na aucune spcificit, il
est, si lon veut, un malade comme un autre. Mais si le
malade mental est un sujet comme un autre, et quon
sinsurge ( raison) contre la sgrgation dont il tait lobjet
auparavant, quon affirme par ailleurs sa responsabilit, sa
relative autonomie, sa facult de choix et dimplication
dans des processus dcisionnels, alors on en vient dnoncer ce que les auteurs du rapport Piel/Roelandt appellent
le dogme de lirresponsabilit pnale des personnes
malades mentaux et critiquer lopposition entre les
logiques de soin et pnale qui est strile tant au plan des
intrts de lindividu que de ceux de la socit [11]21.
Puisque le malade mental reste sujet et citoyen, alors il est
un sujet de droit, susceptible de comparatre au tribunal de
la socit qui est la sienne. Il doit dautant plus tre dans le
procs que, selon une vulgate qui tend se dvelopper pour
justifier larticulation entre soin et justice, une telle
confrontation la justice pour lacte commis est chose
ncessaire pour lever le dni et contraindre le mis en
cause sinterroger sur son propre fonctionnement [11].
Elle joue un rle dans la resubjectivation du sujet et permet,
19

Sur toutes ces questions, cf. [3].


P. 21.
21
P. 37.
20

LINFORMATION PSYCHIATRIQUE VOL. 84, N 6 - JUIN-JUILLET 2008

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C.-O. Doron

ainsi que le prcise une citation fournie par Piel et Roelandt, de provoquer une situation dans laquelle la personne oblige peroit, malgr sa vulnrabilit pnalement
stigmatise, que nest pas nie son autonomie [11].
Derrire ces dclarations, il y a sans doute un enjeu plus
gnral : si la question de la responsabilit perd en quelque
sorte son sens, ce nest pas quelle disparaisse simplement
au profit de la dangerosit, mais au contraire quelle devient
omniprsente. Seulement, il sagit dun type bien spcifique de responsabilit, o ce qui compte, cest moins le
rapport effectif du sujet son acte tait-il dans son acte ou
tait-il dtermin par une force qui lexcde ? que les
dommages catastrophiques de lacte sur des personnes
incarnes et la ncessit, pour compenser en partie ces
dommages incompensables, de leur assigner un auteur qui
les prenne sur lui. Rien nest plus symbolique de cette
articulation le fait que la loi de rtention de sret comporte
comme autre volet des dispositions qui formalisent les
rgles de dclaration de lirresponsabilit des malades
mentaux, aprs avoir eu longtemps le projet dinstituer une
procdure de culpabilit civile .
Si lon poursuit la comparaison, les diffrences se font
plus nettes encore. Tandis que le positivisme juridique tait
intimement li au dveloppement de ltat providence, la
question de la dangerosit rapparat dans les annes 19801990 au moment prcisment o le modle de ltat providence saffaiblit [6]. Ce nest plus la socit en son ensemble qui est ici en jeu mais une multiplicit de groupes qui,
depuis les annes 1970, luttent pour la reconnaissance de
leurs droits et tcheront par la suite de faire reconnatre leur
statut de victimes. Il est vident que la pnalisation des
crimes sexuels et la reconnaissance de lagresseur sexuel
comme figure fondamentale de la dangerosit se situent au
croisement de la lutte pour la reconnaissance des droits des
femmes, de lenfant, des victimes et des homosexuels (dans
ce dernier cas, travers la distinction qui stablit difficilement dans les annes 1980-1990 entre homosexualit dun
ct, lgitime et protge, et pdophilie de lautre, rprouve et pnalise). Et ce nest certainement pas au nom de la
socit comme organisme vivant qui se prserverait tout
prix de ses dangers internes, mais bien au nom dindividus
incarns, individualiss, de personnes singulires avec
leurs droits propres, avec surtout peut-tre leurs souffrances ; dindividus qui ont des visages et non pas, pas du tout
mme, au nom des membres anonymes dun organisme
social, que le gouvernement de la dangerosit sopre. Les
lois qui sont votes le sont explicitement au nom dindividus singuliers et de manire circonstancielle, alors quelles
apportent des transformations radicales de notre droit gnral22. Contrairement donc au positivisme juridique qui se
fondait exclusivement sur la dfense de la socit, ce quil
22

Voir sur ce point les dclarations lAssemble de Georges Fenech ou


Rachida Dati, ainsi que les analyses de David Garland [6].

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faut prserver ici, ce sont les victimes. Comme le note


Jonathan Simon, au centre de la nouvelle rationalit de
production des lois se trouve la victime. Les victimes sont
au sens fort les sujets reprsentatifs de notre poque.
[15]23. Et cela vaut dailleurs tous les niveaux, non simplement au niveau pnal : une loi tend de plus en plus
apparatre comme lgitime uniquement si elle rpond une
victimisation et une souffrance : cest dans lexprience de la victimisation, ajoute Simon, et (plus communment encore) dans la possibilit imaginaire dune
victimisation que le consensus ncessaire la production
des lois a t redfini aujourdhui [15]24. Ce qui implique en retour que pour tre pris en compte par le lgislateur
et par la socit par les mdias notamment , il faut tre
capable de se prsenter et de se subjectiver comme victime,
cest--dire comme sujet singulier dune souffrance. Or il
faut bien voir que cette possibilit l nest pas donne
tous, que chacun nest pas gal, loin de l, face elle ; et ce
qui se manifeste, cest un conflit dexprience victimaire,
cest une lutte et une opposition entre souffrances, cest
enfin la ncessit dobtenir que sa souffrance soit reprsente et la mise en place de mcanismes reprsentatifs,
notamment associatifs, qui agissent en ce sens.
Il est clair que cette diffrence radicale du sujet de
lgitimation des mesures induit un certain nombre de
consquences, dont certaines sont extrmement proccupantes. Dune part, les individus dangereux ne sont plus
ceux qui menacent la socit en son ensemble, les actes
contre la proprit par exemple, mais on considrera la
dangerosit laune de la manire dont lacte atteint un
sujet incarn dans sa chair et dans son psychisme singuliers. Les criminels dangereux ne seront plus fondamentalement les criminels dhabitude, mais bien les criminels qui
lsent de manire irrparable, impossible compenser, la
singularit dune victime. Dautre part, tant que le risque
que faisait courir lindividu dangereux tait rapport la
socit en son ensemble, on pouvait imaginer linscrire
dans un calcul qui valait pour la population en gnral ; on
pouvait dans une certaine mesure accepter de courir un
risque sil tait non significatif . Cest dsormais quelque chose dinimaginable : va-t-on courir le risque de la
moindre rcidive, puisquon sait que cette rcidive portera
sur une victime incarne, avec un nom, une histoire, un
visage, des motions, des parents etc. ? lvidence, non ;
et ni la juridiction ni les experts, ne seront prts prendre ce
risque dans la mesure o ils en seront comptables nominativement ensuite. Contrairement au positivisme juridique
qui visait vider lacte de punir de toute morale et de toute
affectivit, nous nous trouvons ici face une rponse fondamentalement marque du sceau de laffectivit, parce
quelle porte sur ce qui est prsent comme des intolrables
23
24

P. 75.
P. 77.

LINFORMATION PSYCHIATRIQUE VOL. 84, N 6 - JUIN-JUILLET 2008

La rtention de sret : vers un nouveau type de positivisme juridique ?

absolus. Ce phnomne porte en lui des dangers assez


proches de ceux que Carl Schmidt dcrivait propos de
lusage de la notion d humanit dans le champ politique : la notion dhumanit disqualifie radicalement
lennemi, elle est proprement illimite et justifie sa destruction absolue, en tant qutre inhumain. Ce type monstrueux dennemi se trouve vid de tout droit [13]. Lindividu dangereux, et notamment lagresseur sexuel, lui
ressemble dans le systme qui se met en place : on prfrera donc faire peser le risque de se tromper, le risque
dabus de rtention, sur ce criminel, dans la mesure o il est
facile doublier quil a lui aussi un nom, une histoire, un
visage, des motions, ou tout au moins des droits. Il y a
videmment des moments o ces mcanismes draillent,
o le suppos criminel prend soudain ce visage, o il se
transforme brusquement en victime, et en victime ncessairement innocente. Le cas dOutreau en est le meilleur
exemple. Mais de manire gnrale, il nest plus question
dinvoquer dsormais le discours du droit des individus
face la socit, parce que le problme nest plus l.
Immdiatement, on opposera et on oppose en effet la
souffrance de victimes incarnes et le fait quelles aussi ont
des droits, qui doivent primer sur tout le reste, et notamment sur ceux dun tre fondamentalement inhumain. Ce
qui se pose ici, de manire cruciale, ce sont les limites que
lon doit poser ce type de raisonnement ; car sil ne nous
semble pas trop grave du moment quil concerne ces
monstres que seraient les agresseurs sexuels, il a la
facult de stendre progressivement et de menacer gravement les principes du droit, en leur opposant un absolu, une
sorte de lgitimit incontestable qui rend muette toute lgalit. La question qui se pose donc ncessairement ceux
qui sentent que, malgr tout, il y a quelque chose dinacceptable qui se passe ici, cest de trouver une autre manire
de lutter, qui prenne acte de ces transformations et refuse de
se laisser enfermer dans le pige qui consiste opposer les
droits et les souffrances individuels ; qui refuse lalternative si vous tes contre ces mesures, vous tes pour les
monstres et contre les victimes . Non, nous sommes plus
simplement pour le respect dun droit commun comme
condition dune communaut politique.

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