LA LEGITIMIDAD DEL DERECHO PENAL FRENTE AL DELITO DE ABORTO

Gloria Marcela Abada Cubillos

Cod. 200427212 Maestra en Derecho

Introduccin:

La tipificacin del delito de aborto en el Cdigo Penal, dentro del ttulo que busca proteger
la vida y la integridad de las personas, comporta la idea el poder simblico del derecho
1
penal de que la mujer que interrumpe su embarazo est incurriendo en un homicidio y

por ello debe el Estado, a travs de su aparato punitivo, imponerle un castigo. M s all de la
pretensin de regular la vida de una mujer a travs de la amenaza de la pena, la fuerza
legitimadora de esta norma penal parece radicar en la idea de que la mujer est matando a
otro ser humano y por ello debe regular su vida sexual a fin de que no se presente esta
conducta o, si se presenta, deba la mujer ocultar su accin criminal y evitar as ser
castigada.

Si ello es as, esto es si la sociedad coincide en imponer una pena a la mujer que da
muerte al feto, resulta fcil advertir la dificultad terica en reconocer en nuestro sistema
normativo la libre opcin de la maternidad y admitir, ms que el derecho de la mujer a la
privacidad fruto del pensamiento clsico liberal, su derecho a la integridad corporal,
entendido como el derecho que tiene a proyectar su individualidad, el propio sentido de su
yo, as como a otorgar su propio significado al hecho de dar por terminado un embarazo sin
que el derecho penal intervenga en ello.

Sobre la funcin simblica del derecho penal, Jos Joaqun Urbano en La legitimidad del derecho penal, equilibrio entre fines,
funciones y consecuencias, Monografas de Derecho Penal, Universidad Externado de Colombia, 2001. p.144. Mauricio Garca
Villegas, La eficacia simblica del derecho. Examen de situaciones colombianas, Bogot, Universidad de los Andes, 1993.

Esta distinta conceptualizacin de proyeccin de la individualidad, que comprende mucho

ms que la idea del pensamiento clsico sobre la propiedad del cuerpo, es la idea que
pretendo desarrollar con el presente escrito, cuya rearticulacin permitir que el Estado
finalmente pueda concebir que la mujer tiene un derecho pleno sobre la maternidad y sobre
el cual no puede legtimamente intervenir el derecho penal moderno al tipificar el aborto, o
no, por lo menos, sin contradecir internamente sus propios postulados.
2
A partir de una postura terico crtica buscar revelar la estructura encubierta que subyace

al discurso penal liberal y penal moderno, que en el especfico caso del aborto, a travs del
manejo de la dogmtica jurdica y la idea de proteccin de bienes jurdicos, ha cerrado de
manera categrica la posibilidad conceptual de destipificar esta conducta, soportando la
carga de la ilegitimidad al incluir como objeto de control formal conductas que, ms all de
3
la calificacin que abiertamente hace de su carcter inmoral o incluso pecaminoso , lo que

encarnan es realmente una concepcin de infravaloracin de lo femenino.

La ideologa clsica liberal, a pesar de esgrimir como bandera los derechos a la privacidad y
4
al individualismo, impidi el pleno reconocimiento de lo que es una mujer e impuso una

determinada concepcin universal de lo que ella y su tero deban significar para la vida
social5. El modelo de feminidad que se supone normal, al cual es justo que las mujeres se

Sobre la teora crtica de izquierda, Left Legalism/Left Critique, edited by Wendy Brown and Janet Halley , Duke University
Press/Durham
& London , 2002.
3
Respecto de la inclusin de criterios religiosos en la negativa a reconocer el derecho al aborto, la Sentencia de la Corte
Constitucional C-134/94, los magistrados llegaron a citar un aparte de la Encclica Humanae Vitae del Papa Pablo VI, segn
la cual: ..si no se quiere exponer al arbitrio de los hombres la misin de engendrar la vida, se deben reconocer necesariamente unos
lmites infranqueables a la posibilidad de dominio del hombre sobre su propio cuerpo y sus funciones; lmites a que ningn hombre
privado o revestido de autoridad, es lcito quebrantar. Y tales lmites no pueden ser determinados sino por el respeto debido a la integridad
del organismo humano y sus funciones..
4
Carole Pateman afirma que (..) la doctrina del contrato supone que hay un solo origen, convencional, del derecho poltico, anas,con
la excepcin de la teora de Hobbes donde los dos sexos son descritos como naturalmente libres e iguales, los tericos del contrato
insisten en que el derecho del varn sobre la mujer tiene base natural. Slo los varones tienen los atributos de individuos libres e
iguales.(..) las mujeres nacen con sujecin (..) El Contrato Sexual. Carole Pateman, Anthropos, Editorial del Hombre, Mxico, 1995, P.
60.
5
Para la autora Sey la Benhabib Las teoras morales universalistas de la tradicin occidental desde Hobbes hasta Rawls son
sustitucionalistas en el sentido de que el universalismo que defienden es definido subrepticiamente al identificar las experiencias de un
grupo especfico de sujetos como el caso paradigmtico de los humanos como tales. Estos sujetos invariablemente son adultos blancos y
varones, propietarios o al menos profesionales El otro generalizado y el otro concreto, en Benhabitr S. y D. Cornell (compiladoras)
Teora Feminista y Teora Crtica, Valencia, Ediciones Alfons el Magnnim, 1990, P. 127.

conformen, es antes que nada un modelo maternal: la mujer, en realidad, es madre antes de
toda cosa y en la maternidad se expresa y realiza gran parte del destino femenino6.

El paradigma del individualismo impregn el orden normativo y naturaliz figuras

jurdicas como la imposibilidad de despenalizar el aborto.

Los argumentos que

constitucionalmente impiden en nuestro medio despenalizar el aborto afirman no desconocer

la autonoma o autodeterminacin de la mujer, o que se ignore su derecho a la dignidad
personal, al libre desarrollo de la personalidad, a su integridad fsica y moral, a su honor o
intimidad personal y familiar, sino que todos estos derechos, en el caso del aborto, deben
ceder a la proteccin del feto.

El derecho penal colombiano actual, que ha heredado de la dogmtica alemana la

legitimidad de sus fundamentos en la idea de proteccin de los bienes jurdicos de esencial
valor para la sociedad, no pudo, a mi juicio, haber resultado inmune a esa definicin
universalista originada en el pensamiento Ilustrado.

Los avances que con insistencia nuestra dogmtica proclama, en torno a una nueva visin
del derecho penal que pretende desterrar de si aquel formalismo clsico en su
7
estructuracin y aplicacin , resultan, sin embargo, desmentidos al momento de penalizar el

aborto. La idea de la legtima escogencia por parte del legislador penal de los bienes
jurdicos merecedores de tutela penal (esto es, la proteccin imperiosa del feto frente a
otros bienes propios de las mujeres pero que se consideran, desde un punto de vista
valorativo, intrascendentes para el derecho penal) parece no superar esa idea muy propia
que el derecho penal, desde sus orgenes, mantuvo con relacin con la forma en que defini
a la mujer.

Infirmitas Sexos. La Mujer en el Imaginario Penal, de Marina Graziosi, P. 140. En Identidad Femenina y Discurso Jurdico, Editorial
Biblos, Universidad de Buenos Aires, 2000.
7

Ac hago referencia a la superacin de la dogmtica jurdico penal desarrollada dentro de los rgidos lmites impuestos por el
positivismo jurdico de comienzos del siglo XX, segn el cual la nica tarea del jurista consista en interpretar el derecho positivo y
desarrollar en un sistema cerrado, conforme a principios lgico-deductivos, los preceptos concretos de la ley , subiendo hasta los ltimos
principios fundamentales y desterrando, en esta labor, cualquiera consideracin de ndole criminolgica o polticocriminal. Claus Roxin,
Poltica Criminal y Sistema de Derecho Penal, Edit. Bosch, Barcelona, 1972.

El concepto de ponderacin de bienes jurdicos termina as por excluir la visin propia de

lo femenino con fundamento en una idea que se pretende inmodificable y positivizada por
la Carta Fundamental y amparada por los tratados internacionales relativos a los derechos
humanos. La ponderacin de bienes que argument nuestra Corte Constitucional para
destipificar el aborto en casos excepcionales (violacin, malformaciones genticas o grave
peligro para la salud de la madre) demuestra cmo esa conceptualizacin que se ha
construido sobre el carcter sacrosanto de la vida del feto no permitir, si no se rearticula el
derecho de la mujer a la maternidad, la destipificacin de la figura.

Detrs de la construccin de pensamiento sobre el cual se eleva a hertico el derecho del

feto a vivir, adems de resultar adornado de componentes morales e incluso religiosos,
subyace una interpretacin masculina que subvalora el rol femenino y que, por lo mismo,
torna en ilegtima la prohibicin de abortar.

La lgica del valor metafsico a la vida del que est por nacer particularmente relacionado
8
con su carcter sagrado impone entonces, bajo esta lgica, que el Estado consagre normas

que repriman y castiguen al aborto, al considerarlo un acto en s mismo repudiable que

jams podra someterse a discusin frente a cualquier otro derecho9. Se da por sentado que
10
la maternidad es una condicin que dignifica y enaltece a la madre .

El ansiado respeto debido a la integridad del organismo humano, proveniente del

pensamiento Ilustrado, abandona el concepto de mujer como ser sexuado, cuya
resimbolizacin resulta esencial para contribuir a desterrar figuras penales que realmente no
deben ser sujetas de control punitivo. Los postulados de igualdad que formula el

Sentencia C-133 de 1994, que declar exequible el artculo 343 del decreto 100 de 1980, que tipificaba el aborto.
Sentencia C-013 de 1997.
10
Como afirma Jean L. Cohen, la experiencia del embarazo constituy e un cambio fundamental en la organizacin corporal(embodiment)
de la mujer, en los niveles fsico, emocional y simblico y , en consecuencia, en su identidad y en el sentido que pueda tener de simisma.
Un embarazo no deseado impone a la mujer una forma sumamente opresiva de corporeidad (embodiment), en la que se teme mucho
perder el control sobre las funciones de su cuerpo y sobre el sentido de si misma. Pero adems le impone una nueva identidadnodeseada,
trascendiendo en mucho el malestar fsico o la simple transformacin de estilo de vida, con lo que, en palabras de Cohen, los
adversarios de la libertad de eleccin consideran resume el problema no deseado.
9

liberalismo clsico describen al hombre y a la mujer sin relacin alguna a su diferente

sexualidad y a la misma vez unifican la universalidad de esos postulados a la nica idea del
hombre como referencia para la creacin del derecho positivo. La integridad del organismo
humano es la integridad del hombre, que impide hoy en da darse cuenta que a la mujer le
corresponde tambin una ciudadana plena que incluye la posibilidad caracterstica de
disponer o no de la maternidad sin restriccin alguna por parte del control formal punitivo.

La intencin de esta monografa es, entonces, abrir un camino terico para replantear en
11
nuestro medio normativo el derecho a la integridad corporal , que impone una nueva

significacin de la diferencia sexual, devaluada por el derecho penal moderno al

criminalizar el aborto. Amparndose en la teora del bien jurdico para legitimar su
intervencin, y en la vida como valor sagrado para castigar el homicidio del feto, el
12
derecho penal colombiano, en palabras de Ferrajoli , establece una referencia ontolgica

externa la pecaminosidad intrnseca del delito, que en este caso considero un prembulo
para mantener una concepcin infravalorada de la mujer que le resulta suficiente, tanto
para la definicin terico-jurdica como para la justificacin tico-poltica de la punicin,
sin que cumpla ninguna funcin de limitacin o de deslegitimacin del derecho positivo.

Esta reconstruccin del concepto de integridad corporal supondr que el derecho penal
actual recupere sus postulados y permita a la mujer actuar como plena ciudadana. La
indivisin de este concepto impone reconocer la legitimidad del derecho de decidir o no
continuar con un embarazo, sin que se pueda invocar como argumento en contra una
desfigurada prelacin de derechos, en la cual, en el caso del aborto, siempre prevalecer la
del feto, pues se le concibe ya como un ser autnomo.

11

Debo hacer claridad que la estrategia retrica que pretendo emplear no comprende aquella posicin que aboga por el derecho de las
mujeres al aborto exclusivamente a partir de los trminos feministas histricos, segn los cuales nuestros cuerpos nos pertenecen.Mi
punto de vista ms bien comprende aquella vertiente que sostiene que el tema se debe tratar como un asunto relacionado con la
construccin de la ciudadana y afirmar la idea de que los Estados deben ser seculares y que deber haber tanta libertad como sea posible,
de manera que cada persona pueda ejercer su sexualidad o maternidad como quiera. Sobre este punto, entre otros, Arturo Escobar,Sonia
E.Alvarez, Evelina Dagnigno, Poltica Cultural y Cultura Poltica, Una nueva mirada sobre los movimientos sociales
latinoamericanos, traduccin de Claudia Montilla V., 2001, Ditribuidora y Editora Aguilar, Altea, Taurus, Alfaguara, S.A., Carmen
Tornara, coordinadora nacional de Grupo Iniciativa Peking Uruguay , Bogot, Colombia. P. 355.
12
Ferrajoli, Derecho y Razn, Editorial Trotta, 1997.

Debo resaltar que la propuesta que ac presento, a diferencia de las crticas que en nuestro
medio se han presentado constantemente contra la tipificacin de esta conducta y que han
13
abordado la discusin desde fuera del discurso terico del derecho penal , se aborda a

partir de exteriorizar las contradicciones internas que el propio derecho penal actual deja
entrever cuando fundamenta la figura tpica del aborto. A partir de un estudio crtico desde
el propio discurso dogmtico penal considero que se puede concluir la ilegitimidad de este
tipo penal sin que con ello, por su puesto, se quiera decir que se desconocen las
pretensiones

elevadas desde fuera para demandar, muy

fundadamente, por su

destipificacin.

A fin de desarrollar los planteamientos expuestos en precedencia, dedicar la primera parte

a describir cmo la ideologa del pensamiento liberal contagi al derecho penal clsico y
moderno, ideologa que, al mantener un concepto muy propio de la mujer, ha permitido,
bajo una apariencia de legitimidad, mantener criminalizadas ciertas conductas como el
aborto, que contraran los postulados sobre los cuales se pretende justificar.

En la segunda parte me dedicar a explicar cmo el derecho penal actual no se ha podido

desprender totalmente de la confusin entre derecho-moral y derecho-religin, situacin
que, en el caso del aborto, considero puede ofrecer una explicacin en razn de la ideologa
patriarcal que siempre ha venido definiendo cmo se debe regular la conducta de la mujer y
de all la irracionalidad que atribuye el derecho penal a la accin de abortar. Igualmente
mostrar cmo los intentos de la dogmtica actual en torno a la teora del bien jurdico,
pese a su esfuerzo por legitimar la figura, tampoco resultan convincentes al momento de
cuestionar la prohibicin de abortar.

El tercer captulo impondr, como consecuencia, presentar una idea de reconstruccin de lo

femenino para, a partir de all, y del reconocimiento del derecho a la maternidad, entender

13

Por ejemplo, aquellas que aclaman principalmente su descriminalizacin por razones de salud pblica, en razn de las constantes
muertes y afectaciones graves a la salud de mujeres que deben acudir a centros clandestinos que no tienen la capacidad profesional
requerida para este tipo de intervenciones.

que la accin de abortar no es ya una situacin que deba concernir al derecho penal, o no si,
por lo menos, no se quiere deslegitimar sus propios postulados14.

14

Debo reconocer, en todo caso, que mi ubicacin conceptual no supone desconocer los avances de la Ilustracin en la construccinde la
modernidad; supone ms bien plantear una crtica dirigida a poner de presente esas sinrazones que dejaron por fuera a la mujer y
deslegitimaron figuras como el aborto en el derecho penal.

I. ILUS TRACIN, DERECHO PENAL Y MUJERES .

1. Ilustracin e ideologa penal

La idea segn la cual no hay una relacin necesaria entre el derecho y la moral proviene de
los premisas del positivismo jurdico que reflej el proceso de secularizacin del derecho y
de la moral, culminado al inicio de la edad moderna e iniciado por el pensamiento
15
ilustrado .

16

En el derecho penal, Beccaria

fue determinante en lo que se denomin el proceso de

humanizacin, originado en las ideas contractualistas que igualmente fundamentaron el

principio de legalidad de los delitos y las penas y la conveniencia de una poltica de
prevencin del crimen. Consider, en su reconocida obra De los delitos y las penas (1764),
que las penas deban ser proporcionales al dao social causado y rechaz su extrema
crueldad y dureza17 .

En Alemania, Feuerbach (1775-1833), seguidor del pensamiento de Kant y Locke, fue

considerado el garante del liberalismo penal por su contribucin a la profundizacin entre
la distincin entre moral y derecho. Afirmaba este autor, al tratar de legitimar el poder
punitivo, que el ser humano, haciendo uso de su razn, poda reconocer cul era su deber
moral pero tambin poda reconocer cul era el lmite de su derecho a actuar de modo
diferente a ese deber, pues de lo contrario, tendera a desdibujarse la diferencia entre moral
18
y derecho .

15

El proceso de secularizacin del derecho penal se desarroll en el siglo VXII con las teoras Iusnaturalistas de Hobbes, Punfendorf,
Grocio, Thomasius y alcanz su pleno desarrollo con los Ilustrados franceses e italianos, as como con las doctrinas iuspositivistas de
Bentham y Austin. Ferrajoli, Ob. Cit. P. 214.
16 Cesar Beccaria, De los Delitos y las Penas, Madrid, 1879.
17
Beccaria hace alusin al infanticidio y propugna por la convivencia de sustituir su pena por medio preventivos. Cesar Beccaria,De los
Delitos y las Penas, Madrid, 1879, P. 181 y siguientes.
18
Zaffaroni, en Derecho Penal Parte General, P. 267.

Las tres corrientes fundamentales de la ilustracin: la racionalista de M ontesquieu, la

iusnaturalista de Puffendorf y la utilitarista de Bentham, encarnaron as una reaccin contra
el Derecho y la Jurisprudencia del Anciene Regime vigentes hasta finales del siglo
XVIII. Se sublevaron contra un sistema cuyas leyes respondan a la sola idea de prevencin
general o intimidacin y que tomaba al delincuente como mero ejemplo para los dems.
Leyes vagas y atroces, procesos penales arbitrarios, secretos, inquisoriales, basados en la
confesin y en el tormento, conllevaron al establecimiento de los pilares de la escuela
19
clsica liberal: legalismo, humanismo e individualismo .

Segn lo sostiene Luigi Ferrajoli, la teora de la separacin entre la legitimacin externa y

20
la legitimacin interna constituy el presupuesto terico del modelo penal garantista que

se revel ante la crueldad en la imposicin de las penas, que se crean justificadas por el
respeto que se deba a Dios. A partir de all comenz a configurarse al derecho penal como
un instrumento de defensa de los valores esenciales de la sociedad, que slo deba
emplearse contra ataques muy graves y de manera limitada por la ley.

Esta concepcin ilustrada del derecho penal se fue imponiendo como criterio determinante
para ser considerado como una ciencia racional orientada a las necesidades sociales.

De este modelo ideal se derivaron as relevantes consecuencias en la concesin del poder

punitivo del Estado. Si la misin del Estado consiste en garantizar la coexistencia entre
ciudadanos, entonces slo podr ser castigado aquel comportamiento que lesione derechos
de otras personas y no simplemente un comportamiento pecaminoso o inmoral. La pena
slo podr imponerse en aquellos casos donde otros medios menos radicales no sean
suficientes para combatir fenmenos de perturbacin social. De all la identificacin del

19

Antonio Garcia Pablos de Molina, Derecho Penal, Introduccin, servicio publicaciones Facultad Derecho, Universidad Complutense
de Madrid, 2000, P.421.
20
Este autor afirma que de la legitimidad del derecho penal se puede hablar en dos sentidos distintos: en el sentido de la legitimacin
interna, que hace relacin a los principios normativos internos al ordenamiento jurdico y tiene que ver con su validez; y en el sentidode
la legitimacin externa, que hace referencia a principios normativos externos al derecho positivo, es decir a criterios de valoracin
morales o polticos o de utilidad de tipo extra jurdico, y tiene que ver con la justicia. Ibidem, P. 213.

derecho penal moderno con los principios de intervencin mnima, de legalidad21,

culpabilidad o de prescripcin de la responsabilidad objetiva.

Este nuevo pensamiento supuso que la legitimacin poltica del derecho nicamente
pudiera fundarse en valores e intereses individuales o colectivos efectivamente tutelados
por el derecho y externos a l y que la legitimacin jurdica slo podra basarse en la ley y
22
principios de estricta legalidad y jurisdiccionalidad . Adems de la estricta legalidad y

jurisdiccionalidad, desde un punto de vista axiolgico, para que el delito sea justificable
(esto es, legtimo desde el punto de vista externo) no puede tener ya la misin de imponer
una determinada moral sino nicamente la de impedir actos que daen a terceros. La pena
tampoco podr implicar sancionar para determinar la inmoralidad ni tender a modificar los
patrones morales del condenado. El garantismo liberal tampoco sancionar ya por las
simples intenciones, actos internos, pensamientos, inclinaciones o nimos que se
consideren perversos y que no atenten contra los dems.

En suma, la bandera revolucionaria del liberalismo pretendi ser la reivindicacin total de

la licitud de los actos internos y de un derecho natural a la inmoralidad. Si ello es as,
resulta significativo, para los efectos que en este trabajo se exponen, recapacitar sobre
cmo este renacer del derecho penal realmente contribuy a superar la visin de la mujer,
pues acorde con los postulados que lo sustentan se supondra una modificacin esencial en
torno a la reivindicacin de sus derechos, acorde con la autocalificacin de esta rama del
derecho de constituirse como un instrumento de defensa de los valores esenciales de la
sociedad y el cual slo debe emplearse contra ataques muy graves y de manera limitada por
la ley.

A fin de profundizar sobre ello, expondr seguidamente cmo, pese a los postulados de la
Ilustracin, se continu manteniendo una concepcin universal de lo que se supone deba

21

El sistema anglosajn, a diferencia del nuestro continental, sustituy e el principio de legalidad de los delitos y las penas por el de la
vinculacin del juez al precedente judicial (common law) y al derecho emanado del parlamento (statute law).
22
Luigi Ferrajolli, Derecho y Razn, Editorial Trotta, 1997.

10

ser la mujer y su papel en la sociedad. Esta concepcin, en mi criterio, igualmente irradi

no slo al derecho penal liberal sino al derecho penal moderno que se pretende representar
como una evolucin de aqul.

1. 2. La ideologa penal en relacin con las mujeres.

De manera paralela a la trascendente concepcin de las instituciones jurdicas e ideas

polticas en la estructura del pensamiento liberal, permaneca inmodificable la formulacin
dual o de pares opuestos que defina, y define an hoy, conceptos como los de
racional/irracional,

activo/pasivo,

cultura/naturaleza,

poder/sensibilidad,

pensamiento/sentimiento,
objetivo/subjetivo,

razn/emocin,
abstracto/concreto,

universal/particular, en los cuales el primer trmino de cada par (racional, objetivo, poder,
etc) se considerar como de mayor jerarqua y estimacin y por ende se le relacionar con
lo masculino, y al lado opuesto (esto es, irracional, sentimiento, pasivo, emocin) se le
considerar como negativo, inferior o inconveniente y, por tanto, se le relaciona con el lado
23
femenino .

Ello gener trascendentales consecuencias en la evolucin del pensamiento penal que no

obstante sus avances en torno a la separacin entre derecho y moral continu, respecto de la
mujer, manteniendo la misma estructura de pensamiento y de all la dificultad en aceptar
hoy en da la coexistencia de valores diferentes a los normalmente aceptados en el rgimen
constitucional y legal.

La historia de libertad narrada por la Ilustracin proclam en el mismo plano la igualdad y

libertad de los sexos pero concedi un contenido diferente a los derechos que se
desprendan de tales postulados. Los atributos de individuos libres e iguales slo fueron
reconocidos en trminos reales a los hombres; las mujeres permanecieron en la historia a

23

Sobre la sexulizacin de los dualismos, entre otros, Frances Olsen, en El Sexo en el Derecho, en Identidad Femenina y Discurso
Jurdico, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires, Editorial Biblos, ao 2000, p. 25.

11

travs de su sujecin al varn, aceptando su muerte civil a cambio de manutencin y

proteccin24.
Las mujeres formaron su historia a travs de la simbolizacin e idealizacin de su papel
como seoras del hogar, caracterizadas por su irracionalidad y alabadas por su sensibilidad
25
y carcter protector . A partir de all, la concepcin de determinados tipos penales como el

uxoricidio, que jurdicamente se expresaba en la no penalizacin del hombre que mataba

pretendiendo mantener limpio su honor afectado por el comportamiento deshonroso y
antinatural de su mujer.
Nuestro Cdigo Penal de 189026, por ejemplo, en su artculo 642, reduca casi hasta su
eliminacin la pena para cuando el aborto lo practicaba una mujer honrada y de buena
27
fama anterior, cuyo nico mvil era el de encubrir su fragilidad . Por su parte, el

artculo 640 de ese mismo cdigo exima de toda pena a quien practicara el aborto como
medio absolutamente necesario para salvar la vida de la mujer; sin embargo, en este caso,
dispona la normatividad que No por eso debe creerse que la ley aconseje el empleo de
esos medios que generalmente son condenados por la Iglesia, nicamente se limita a eximir
de pena al que, con rectitud y pureza de intenciones, se cree autorizado para ocurrir a
28
dichos medios. Por su parte, el Cdigo de 1936 permita el aborto para salvar el honor ,

honor claro descrito a partir de la definicin de masculina, que supona que conceptos como

24

Desde una ptica feminista, uno de los aportes ms significativos en torno a los orgenes de la democracia moderna es el de Carole
Pateman, en El Contrato Sexual. Carole Pateman, Anthropos, Editorial del Hombre, Mxico, 1995.
25
A manera de ilustracin, lo siguiente era lo que afirmaba un doctrinante del derecho penal en el ao 1972, respecto del derecho y el
sexo: La diferencia fisiolgica entre los dos sexos tiene tambin consecuencias en derecho penal. Sin embargo, esta discriminacin
tiene una finalidad protectora de la mujer. La anhelada igualdad de los sexos no existe en el derecho penal. No obstante, esa
desigualdad penal no ha sido objeto de protestas por parte de las entusiastas femninistas. Tradicionalmente se ha pensado que la
libertad, el honor, el pudo, la honestidad, la moral o cualquiera otro valor similar, merece mayor proteccin en la mujer que en el varn.
Por razones genticas, fisiolgicas, culturales, religiosas, ambientales, se ha entendido que el acto sexual puede tener mayores
repercusiones en el sexo dbil que en el hombre Lisandro Martnez, Derecho Penal Sexual, Tomo I, Editorial Temius, Bogot, 1972,P.
11.
26
Que a su vez era fiel copia del Cdigo de Santander de 1837.
27
El Cdigo Penal peruano de 1836 estableca igualmente que: la mujer embarazada que para abortar emplee a sabiendas alguno de
los medios expresados y aborta efectivamente, sufrir una reclusin de uno a dos aos; pero si fuere soltera no corrompida y de buena
fama anterior, y resultare a juicio de los jueces que el nico y principal mvil de la accin, fue el de encubrir su fragilidad, se le
impondr de uno a dos aos de arresto.
28
Art. 389 del Cdigo del 36 deca: Cuando el aborto se haya causado para salvar el honor propio o el de la madre, la mujer,
descendiente, hija adoptiva o hermana, la sancin puede disminuirse de la mitad a las dos terceras partes, o concederse el perdn
judicial.

12

su virilidad y la capacidad de mantener pautas de conducta sobre el proceder sexual de las

mujeres a su cargo se le salieran de las manos29.

Pese a los aparentes esfuerzos del Iluminismo por eliminar cualquier vestigio de carcter
religioso en el derecho penal, as como por rebelarse frente a la dureza de las penas que se
venan imponiendo, la doctrina catlica continu influyendo poderosamente en las
30
legislaciones laicas . La atenuacin que progresivamente, a partir del siglo XIX, los

cdigos penales otorgaron a las penas no se contrast con la permanencia en las ideas de
carcter religioso y moral con que la Iglesia bautiz estas conductas31.

Suprimir el castigo para el delito de aborto supona en nuestro medio que: (..) un gran
nmero de mujeres de escasa moralidad, no tuvieran el menor inconveniente en someterse
a tratamientos abortivos, proporcionados especialmente por personas de escasa
preparacin en tales materias (..) La libertad de abortar traera como consecuencia el
que no solamente acudieran a l las preadas solteras, sino tambin muchas casadas que
hoy se abstienen de destruir el fruto de la concepcin por temor a la pena y a la publicidad
que da el juicio penal (..) la mujer no se respetara ya y podra entregarse libremente a una
libertad sexual desordenada (..) Si la mujer llegare a tener libertad absoluta para el
aborto, las casadas podran perder todo temor a uniones sexuales extramatrimoniales, o a
32
los hijos ilegtimos, pues stos seran evitados, sin temor a una sancin .

29
Francesco Carrara, en su Programa de Derecho Criminal, Parte Especial, editorial Tmis, Bogot, 1973, P. 333 deca que, aludiendo
al feticidio (hoy aborto): La tirana de las pasiones y el choque de las condiciones sociales exigen a veces que la mujer sienta odio a lo
que debera excitarla a suma alegra, es decir, a ser madre.. A destruir anticipadamente en sus propias entraas el don de la
Providencia, fueron impulsadas las mujeres en todas las pocas, por distintas causas, la ms frecuente de las cuales consiste en el
anhelo de esconder una falta, y esta es la ms excusable, pero no la nica, pues la historia nos ensea muy a menudo que
indiferentemente son llevadas a estos excesos, o por la molestia de la crianza de los hijos, o por contrariar a un marido a quien no se
ama, o por evitar los dolores y peligros del parto, y hasta ( y parece increble) con el nico fin de no afear el vientre hermoso con
arrugas precoses.
30
Cesar Beccaria, en De los Delitos y las Penas, Madrid, 1879, P. 181 y siguientes, hace alusin al infanticidio y propugna por la
conveniencia de sustituir su pena por medios preventivos.
31
Segundo Mariano Montoy a Calle, en Impunidad del Aborto frente a la Eugenesia y al Honor, Editorial Rao, Per, 2004, P. 139: La
doctrina de la iglesia se ha concretado al fin en la famosa Encclica de Pio XI Casti connubu del 31 de diciembre de 1930 en la que se
reprueba toda especie de aborto, negndose incluso a la mujer amenazada en su propia vida el derecho de sacrificar al feto para huirde
la inminencia de la muerte
32
Pginas 264 y sig. Ob.cit.

13

La sociedad colombiana del siglo XIX y hasta bien entrada la segunda mitad del siglo XX
fue guiada por cdigos sociales de honor. Slo as se explican figuras como la no
penalizacin del hombre que mataba pretendiendo mantener limpio su honor, afectado por
33
el comportamiento deshonroso de su mujer .

La idea que expreso a continuacin es que la concepcin del pacto social y la exclusin en
l de las mujeres como plenas ciudadanas irradi a todo el sistema jurdico y
consecuentemente al derecho penal que continu manteniendo un discurso que se pretende
legtimo a la luz de una superada concepcin del antiguo derecho que abiertamente
mezclaba conceptos morales, religiosos y con ello arrastraba una discriminacin hacia los
sectores menos privilegiados de la comunidad, entre ellos por su puesto hacia la mujer.

1.2.1. Mujer y Pacto S ocial

El pensamiento poltico ilustrado va a elaborar la teora del contractualismo como la nica

justificacin posible de la existencia de un Estado o cuerpo poltico que pueda obligar al
hombre libre. Esa libertad e igualdad de los individuos que suscribieron el pacto supuso la
idea universalista, irreversible e irrenunciable, consistente en que el poder poltico
garantizara a todos los ciudadanos por igual sus derechos y libertades.
Sin embargo, y sin que sea objeto del presente estudio profundizar sobre las diferencias
conceptuales entre los diferentes autores contractualistas, lo que se puede afirmar es que los
conceptos de igualdad y libertad que fundamentaron la constitucin del Estado fueron
identificados nicamente a partir de un grupo especfico de personas: adultos, blancos,
34
varones y propietarios . La mujer no intervino activamente en el acuerdo entre racionales.

Al ser identificada como el otro no racional, qued excluida del proceso de constitucin del

33

My riam Jimeno, Crimen Pasional, Contribucin a una antropologa de las emociones, Universidad Nacional de Colombia, 2004,P.97.
Benhabitr S. y D. Cornell (compiladoras), El otro generalizado y el otro concreto, en Teora Feminista y Teora Crtica, Valencia,
Ediciones Alfons el Magnnim, 1990, P. 127.
34

14

orden poltico, jurdico y social, salvo en cuanto guardianas del hogar, los sentimientos y la
familia.
Carole Pateman, en The Sexual Contract (1995)35, afirma que la doctrina del contrato
supone que hay un solo origen, convencional, del derecho poltico, an as, con la
excepcin de la teora de Hobbes donde los dos sexos son descritos como naturalmente
libres e iguales, los tericos del contrato insisten en que el derecho del varn sobre la mujer
tiene base natural. Slo los varones tienen los atributos de individuos libres e iguales, las
mujeres nacen con sujecin.
36
Pateman acusa a los tericos contractualistas de silenciar un aspecto del pacto original ,

cual fue el que otorg al hombre el poder sobre la mujer, y que es lo que la autora
denomina el contrato sexual. Segn Pateman, el pacto original cre a la vez la familia y la
sociedad, pero sus historias fueron distintas, pues el contrato social es una historia de
libertad y el contrato sexual una historia de sujecin de la mujer al varn, aceptando su
37
sumisin y su muerte civil a cambio de manutencin y proteccin .

El pacto social tuvo como objeto exclusivamente el dominio de los asuntos pblicos que
38
se supone que son los que tienen trascendencia poltica .

La esfera de lo privado-

familiar, y por supuesto la mujer como su principal protagonista, (..) permanece regida
39
por una suerte de ley divina o natural y atada al antiguo derecho sacro. . Dice Pateman

que los hombres pactaron el dominio de las mujeres, sobre las mujeres, antes de pactar el
dominio entre libres e iguales. El contrato sexual el que firman los hombres entre s para
excluir a las mujeres es previo al contrato social y garantiza la exclusin de las mujeres de
la convencin social (ellas no son libres e iguales) y, por tanto, de la esfera de lo pblico.
La historia del contrato sexual, continua Pateman, ayuda a entender cmo en la sociedad
estn garantizadas tanto la libertad de los hombres como la sujecin de las mujeres. Los
35

. Carole Pateman, El Contrato Sexual, Anthropos, Editorial del Hombre, Mxico, 1995, P. 60.
Locke, Rosseau y Mill parten de la distincin entre las actividades y competencias de lo pblico y de lo privado, del hombre y de la
mujer (..) como si se tratara del marco lmite que no se debe traspasar en la elaboracin de un pensamiento poltico coherente
(..).Cristina Molina Petti. Dialctica Feminista de la Ilustracin. Anthropos. Editorial del Hombre, Comunidad de Madrid, 1994, P. 39.
37
Carole Pateman. The sexual contract, Strandford, CA, Standford University Press, 1988, P.1.
38
Dialctica Feminista de la Ilustracin, Cristina Molina Petti, Anthropos. Editorial del Hombre, Comunidad de Madrid, 1994, P. 36.
39
Ibdem. Pag. 36
36

15

hombres, por naturaleza libres e iguales, han de consentir el gobierno de otros, pactan el
gobierno de unos sobre todos y las mujeres, por naturaleza, estn sometidas a los hombres.
Para Andrea Dworkin, la mujer, aceptando la domesticidad que le ofrecen unos hombres,
queda protegida de la violencia de los otros hombres. Para esta autora, la mujer que
entiende y acepta este discurso pacta implcitamente su permanencia en lo privado, an
reconociendo la carga de inconvenientes y frustraciones que ello puede acarrear, a cambio
de seguridad y tranquilidad40.
Se ha de entender que los hombres en la esfera pblica son libres e iguales. Son
considerados individuos, ciudadanos, titulares de derechos y libertades. Esta esfera pblica
se rige por normas generales y abstractas, principios universales que se aplican a todos por
41
igual y de un modo imparcial. La esfera de lo privado, donde permanecen las mujeres , las

normas ya no sern generales ni abstractas, no hay ciudadana, ni derechos, no hay razn, ni

legalidad, ni igualdad.
La adscripcin a la esfera privada en el reino de lo domstico es as el mecanismo por el
que en la tradicin ilustrada y en la ideologa liberal se opera el distanciamiento de la mujer
de las promesas ilustradas: fuera de lo pblico no hay razn ni ciudadana, ni igualdad,
42

ni legalidad, ni reconocimiento de otros (..)

La posicin de subordinacin de la mujer resulta evidente del pensamiento de Rousseau,

cuando afirma que la autoridad del padre est establecida por naturaleza no por contrato
y que por lo mismo no puede ser compartida con la madre, porque es necesario que el
gobierno sea nico y que en caso de divisin de opiniones, haya una voz preponderante
43
que decida y que por su puesto es la del padre. Las reglas que rigen la sociedad civil no

40

Right-Wing Women, Andrea Dworking, Nueva York, Perigee Books, 1983, P. 22-23.

41

Cristina Molina Petti explica cmo, Rousseau, con el fin de explicitar la diferencia entre hombre y el ciudadano, acude en el Emilioa
la ancdota de la madre lacedemonia que relata Plutarco: la mujer debe moverse en todo momento por sentimientos naturalesconvistas
al bien particular de lo suy o, que es en la esfera familiar, y nunca por los dictados del inters general que es lo que define al ciudadano.
La mujer de Rousseau pertenece a la esfera privada de los sentimientos naturales y es definida por ella. Dialctica Feminista de la
Ilustracin. Cristina Molina Petti. Anthropos. Editorial del Hombre, Comunidad de Madrid, 1994, p. 80.
42
Cristina Molina Petti. Dialctica Feminista de la Ilustracin, Anthropos. Editorial del Hombre, Comunidad de Madrid, 1994, P. 22.
43
J.J., ROUSSEAU, Discurso sobre la economa poltica, P.4.

16

tienen nada que ver con las reglas que Rousseau propone para la familia cmo podra el
gobierno del Estado asemejarse al de la familia, siendo tan diferentes sus fundamentos
respectivos? Por ser el padre fsicamente mas fuerte que sus hijos (..) el poder paterno
parece, con razn, establecido por naturaleza

44

Las mujeres no estn, sin embargo, totalmente excluidas de la sociedad. Su participacin se

entiende en tanto seres sexuados destinados a la procreacin, garantes del orden privado
sobre el que se asienta el pblico. Gracias al contrato sexual, afirma Pateman, los hombres
pueden "salir" a la esfera de lo pblico, en la medida en que sus necesidades bsicas
(afectivas, de cuidado, nutricin, higiene) estn cubiertas por el "trabajo" de las mujeres en
lo domstico. El contrato sexual es la condicin de posibilidad del contrato social y tambin
una condicin de posibilidad para la construccin del trabajador como individuo que tiene
una mujer detrs de l, que se ocupa de liberarle de sus necesidades cotidianas y permitirle
seguir trabajando y "manteniendo" a la familia.
45
En suma, a partir de la consideracin de la mujer como naturaleza y su limitacin a lo

privado-domstico, se podra afirmar su enajenacin de la ley, instituida para regular, en el

mbito pblico, las relaciones de los contratantes en el pacto social. La mujer nunca lleg,
por voluntad propia, a alcanzar la segunda naturaleza social civil reservada al hombre; su
papel fue definido por los hombres y ello genera un contrasentido al suponrsele, desde un
punto de vista terico, como sujeto libre capaz de celebrar un pacto, y, desde un punto de
vista real, carente de libertad y forzada a desempear un papel impuesto por el hombre y
para el hombre.

1.2.1.1. La razn patriarcal

46

de la Ilustracin. Las formas de legitimacin del ejercicio

del poder poltico, basadas en el nacimiento y la tradicin, sustento del antiguo rgimen, se

44

Ibdem.
El siguiente fragmento del texto del Emilio, de Rousseau, es significativo en este aspecto:As como Emilio es hombre, Sofa debe ser
mujer; quiero decir que ha de tener todo cuanto conviene a la constitucin de su sexo y su especie para ocupar su puesto en elordenfsico
y moral. Empecemos, por tanto, examinando las diferencias y conformidades de su sexo y el nuestro (..) (Rousseau, 1955: p. 246).
46
El trmino patriarcado que incorpor Kate Millet (Sexual Politics, Nueva Cork, Doubleday and Co, 1970) a la teora feminista en1960
significa el poder legal, personal y poltico que ejerce el hombre sobre la mujer. Sin embargo, debe tenerse en cuenta, comolopuntualiza
Rosalind Coward, que la universalidad del patriarcado se debe predicar con mucha cautela, pues no ha sido igual la forma de control
45

17

desmoronaban bajo el peso de los acontecimientos. La reforma protestante, la revolucin

inglesa, las guerras de religin, la frrea defensa de los privilegios de la nobleza en Francia,
contribuyeron a generar un clima poltico e intelectual que favoreci el contractualismo
como pretensin de abolir el orden presente e instituir otro sobre bases ms slidas.

La teora del contrato fue la teora emancipatoria por excelencia: prometa la libertad
individual como principio de la era moderna. La subordinacin del dominio civil slo poda
provenir del consentimiento, no ya de argumentos divinos o de la fuerza del uno sobre el
otro.
47
Estor principios, reflejados en el pensamiento de Locke y Rousseau, a quienes se puede

catalogar como principales tericos contractualistas democrticos, influyeron notablemente

en el siglo XVIII en las revoluciones norteamericana y francesa, respectivamente. El
Congreso Continental de Filadelfia, el 4 de julio de 1776, adopt la Declaracin de
Independencia que proclama: Sostenemos como evidentes estas verdades: que todos los
hombres son creados iguales; que son dotados por su Creador de ciertos derechos
inalienables; que entre estos estn la vida, la libertad y la bsqueda de la felicidad; que
para garantizar estos derechos se instituyen entre los hombres los gobiernos, que derivan
de sus poderes legtimos del consentimiento de los gobernados... Por su parte, el artculo
primero de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del ciudadano dispuso que: Los
hombres nacen y permanecen libres y con iguales derechos (..) y su artculo segundo que
El fin de toda asociacin poltica es la conservacin de los derechos naturales e
imprescriptibles del hombre. Estos derechos son la libertad, la propiedad, la seguridad y la
resistencia a la opresin

masculino en todas las culturas (Coward, Rosalind, Patriarcal Precedents. Sexuality and Social Relations, Londrs, Routletge and Kegan
Paul, 1983, .p 271)
47
Locke representa la ruptura definitiva con el absolutismo y el derecho divino de los rey es y seores feudales (Rey Cantor, Teoras
Polticas Clsicas de la formacin del Estado. Temis, Bogot, 1996). Solo en un tipo de sociedad continua Locke con la tradicin
absolutista y patriarcal: en la sociedad cony ugal. Aqu, el defensor de la autonoma del individuo se descubre postulando la sujecin
natural de la mujer respecto del marido al afirmar que la familia es la una sociedad natural en el sentido en que ha sido instituida
directamente por Dios. Obediencia que debe la mujer a su marido (Molina Petit).

18

Bajo la aparente universal y sexualmente neutra categora de hombre se pretendi

subsumir a los seres femeninos. En trminos abstractos, la mujer parecera en pie de
igualdad frente al hombre; sin embargo, en trminos concretos, en su vida cotidiana sigui
siendo no libre y no igual porque sigui siendo definida como domesticidad pues nunca
accedi voluntariamente al pacto social y sin posibilidad de trascender de esta definicin
dentro del propio sistema liberal: su domesticidad, se reitera, es precisamente la condicin
de posibilidad para que el hombre acceda a lo privado como lo propio y a lo pblico
48
como social .

Afirma Cristina M olina Petti que la razn patriarcal de la Ilustracin es antiilustrada en

tanto que antiuniversalista. Ello, por cuanto la mujer fue excluida del pacto social que
fundament las teoras emancipatorias de la Ilustracin. La Ilustracin no cumpli sus
promesas, la razn no es la razn universal, la mujer qued fuera como aqul sector que las
49
luces no quieren iluminar .

La mujer continu, as, siendo definida como la pasin, la naturaleza, el refugio

50

fantasmtico de lo originario

previo al mbito de lo social-civil. La premisa biolgica,

tomada como punto de partida para derivar los roles que se le han asignado
ideolgicamente al sexo femenino, aparece clara en el pensamiento de Rousseau cuando
afirm que la mujer es pasiva y dcil por que as lo es naturalmente en su relacin sexual,
pero al propio tiempo defendi que a la nia hay que ensearle es decir, ya no es
natural la pasividad y sumisin como ideal de feminidad.

Esta designacin de la naturaleza de la mujer y la premisa que se mont a partir de all

para suponer su incapacidad en el desempeo de la esfera pblica caracteriz por tanto al
periodo Ilustrado. Por ello, la crtica feminista censura la trampa que esconde el ideal
abstracto de ciudadana, construido a la medida justa de quienes casualmente

48

Cristina Molina Petti, Dialctica feminista de la Ilustracin P. 112.

Ibdem, p. 20.
50
Mara del Carmen Iglesias, El pensamiento de Montesquieu, Madrid, Alianza 1984, P. 338.
49

19

participaron en su definicin51, y por ello pretende reivindicar la razn para la mujer a

travs de una revisin de la historia del pensamiento que busque corregir esas visiones
52
parciales .

A partir de esta definicin de la mujer, el derecho penal Ilustrado fund sus premisas en
torno a cmo deba mantenerla, a travs de este medio de control formal y sujeta bajo la
amenaza de una pena, a unos condicionamientos de conducta sobre su sexualidad y forma
de expresarla.

El captulo que sigue expongo cmo esa manera en la que el derecho continu manteniendo
una concepcin sobre la mujer y el rol nico en el cual poda vlidamente desempearse,
contagi no slo al derecho penal liberal sino al derecho penal moderno, el cual
53
tericamente supuso un avance en la legitimidad del control formal punitivo -en cuanto

irrumpido por valoraciones finalsticas derivadas de pautas supralegales de valoracin

positiva-, mas no en cuanto se trat de regular la conducta de las mujeres.

2. Del derecho penal liberal al derecho penal de hoy. Continuidad de la mujer en el

mbito de lo privado?

Existe una interdependencia entre modelo de Estado y derecho penal. As, dentro de la
concepcin de un Estado absoluto, cuya mxima expresin es la identidad entre el soberano
y el Estado, resultaba evidente la unidad entre moral y derecho, entre Estado y religin; en

51

Diana Mafia. Socialismo y Liberalismo en la teora poltica contempornea. Argentina, P. 175.

Sin embargo, en este sentido Cristina Petti se cuestiona sobre la tensin por la que el feminismo forcejea con la razn ilustrada: (...)
trata de exprimirle su jugo emancipatorio para realizar la vocacin universalizadora a la que no puede renunciar sin traicionarse a s
misma: se puede luchar contra el patriarcado con las armas de la ilustracin? acaso no es ella misma un constructo pasional?
Dialctica feminista de la Ilustracin. Cristina Molina Petti. Anthropos. Editorial del Hombre, Comunidad de Madrid, 1994.
52

53

En palabras de Juan Fernndez Carrasquilla, en Derecho Penal Liberal de Hoy, Introduccin a la dogmtica axiolgica Jurdico
Penal, Ediciones Jurdicas Ibez, Colombia, 2002, P. 53, el derecho penal actual discurre por caminos esencialmente valorativosy cada
proposicin suy a se articula a partir de posiciones politicocriminales en torno a la pena, el error relevante e incluso la misin delderecho
penal, o bien se articula en el contexto de las normas, principios y valores de la Constitucin y los tratados internacionales sobre derecho
humanos.

20

el soberano radica el poder de justicia, concibindose la pena como un castigo, como la

expiacin del mal o del pecado54.
Cuando surge el Estado burgus como expresin soberana del pueblo, los fundamentos y
fines de la pena tienen tambin su propia explicacin: la pena no puede ser ya expiacin del
pecado pues se ha disuelto la unidad religin-Estado, sino que es la retribucin a la
perturbacin del orden jurdico que se ha dado los hombres y consagrado por las leyes; la
pena es, pues, la necesidad de restaurar el orden jurdico interrumpido, la razn divina es
55

reemplazada por la razn del Estado, la ley divina por la ley de los hombres

El modelo terico del contrato social haba influido as en la definicin de las tareas y
lmites del poder punitivo del Estado; el postulado fundamental de proteccin de derechos y
aseguramiento de la convivencia pacfica que pregonaba aqul se reflejaban en el
entendimiento de que la pena slo era legtima cuando comportara una reaccin contra una
conducta que afecte daosamente a los derechos de otras personas y no cuando resulte
56
meramente pecaminosa o inmoral .

Estas ideas contractualistas que fundamentaron de manera evidente al derecho penal liberal
permiten suponer la continuidad de la mujer en el mbito de lo privado y con ello la
disonancia en cuanto a los valores o ideas de justicia respecto de lo que la mujer
consideraba un grave atentado para con su integridad frente al concepto que el Estado tena
respecto de algunas conductas ciertamente violatorias a su dignidad, pero que se
consideraban irrelevantes y sujetas a conciliacin en el mbito de lo privado.

Pinsese en todas aquellas conductas que transgredan la dignidad personal de la mujer

ocurridas en el mbito familiar y que no interesaban al Estado por considerarlas de
propiedad del jefe del hogar. O si no, cul la razn de la tarda respuesta del Estado para
castigar la violacin del cnyuge?
54

Juan Bustos Ramrez, Bases Crticas de un nuevo derecho penal. Temis, Bogot, 1982. P. 117.
Ibdem, p. 120.
56
Roxin, Claus, Introduccin al derecho penal y al derecho penal procesal. Barcelona, Ariel Derecho, 1989, P. 50 y sig.
55

21

Las aspiraciones humansticas de la Ilustracin se haban convertido en derecho positivo, el

cual supona un grado de validez material que los juristas consideraban aceptable. La
seguridad jurdica y el principio de legalidad sirvieron as como lmite a excesivas
manipulaciones que se teman del interprete respecto del derecho vigente.

Con el surgimiento del estado social o intervencionista, y la intensificacin del espritu de

solidaridad que impuso un mayor nmero de deberes, el derecho penal pretendi la defensa
57
de la sociedad . El despertar de las ciencias sociales y naturales impuso no ya una lucha

contra la irracionalidad del antiguo rgimen, sino una lucha contra el delito a travs del
conocimiento cientfico de sus causas, con el objeto de proteger el orden social: el nuevo
58
orden social de la naciente sociedad burguesa industrial .

Este estadio del derecho penal representa, pues, al positivismo criminolgico que consider
insuficiente el pensamiento clsico, fundado en la teora del contrato social y en la teora
preventiva de la pena para fundamentar el orden social. Ello explica el rigor que se impuso
en la teora de la pena, incluso propugnando por la pena de muerte, basada en la cruel ley
de la seleccin natural de las especies, todo con miras a salvar el orden social de aquellos
individuos distintos (patolgicos) de los normales y a quienes atribuan las altas tasas de
criminalidad de la poca.

Sin embargo, la variacin de la concepcin del delito y de la funcin que en el mismo

cumpla la pena no modific la posicin de la mujer y su fijacin en la esfera privada. La
funcin de defensa social de la pena y su nfasis en la prevencin especial (que se centra
ahora en el criminal para que no reincida en su comportamiento) tampoco liberaron a la
mujer de su posicin subordinada. Ferri, por ejemplo, para quien los factores
antropolgicos y fsicos jugaban un papel esencial en la gnesis de la criminalidad, expuso
la diferencia sexual como un aspecto, entre otros, determinante para explicar el delito.
57

Sobre la consolidacin de la teora de la defensa social, Enrico Ferri, Principios de derecho criminal, 1933.
Antonio Garcia Pablos de Molina, Derecho Penal, Introduccin, servicio publicaciones Facultad Derecho, Universidad Complutense
de Madrid, 2000, p.435.
58

22

Durante el siglo XX la ciencia penal adopt nuevas directrices como reaccin al

formalismo jurdico en que haba incurrido el positivismo jurdico59, al cual se le atribua la
incapacidad de entender de manera total la realidad social. Las insuficiencias del concepto
positivista de ciencia para el derecho penal aceleraron la vuelta a la filosofa y al
entendimiento de los conceptos de accin, antijuridicidad y culpabilidad sin prescindir de
significados valorativos. El neokantismo de principios del siglo XX supuso, por ejemplo,
que la antijuridicidad no poda ser entendida ya como la simple descripcin de una
causacin sino un juicio de desvalor que tambin depende de aspectos significativos del
60

hecho, no puramente causales.

Como reaccin a este entendimiento que haba asumido la dogmtica penal, surgi en
Alemania el finalismo de Welsel, quien no neg que el derecho penal se ocupase de hechos
dotados de significado valorativo. Su crtica atac el punto de partida metodolgico
subjetivista del neokantismo, segn el cual el carcter valorativo de un hecho no est en el
hecho mismo, sino que es aportado por los hombres: es el significado que nosotros
61
otorgamos al hecho . Welsel afirm que el significado de los hechos procede de la forma
62

de ser de los hechos y de all su explicacin del concepto de accin

como estructura

lgico objetiva que debe ser respetada tanto por el legislador como la ciencia jurdica.

Como reaccin al finalismo, Roxin postul la desvinculacin del fundamento dogmtico a

partir de exigencias ontolgicas, para basarla sobre decisiones poltico-criminales -como la
atribucin de las penas y medidas de seguridad de una funcin de bienes jurdicos a travs
de la prevencin de delitos-, que no se imponen al legislador, sino que, como lo explica

59

La moderna teora del delito naci con Von Liszt bajo la influencia del modelo positivista de la ciencia, durante la segunda mitad del
siglo XIX. Ello supuso la exclusin de juicios de valor y la limitacin del objeto de estudio al derecho positivo. Santiago Mir Puig,
Lmites del Normativismo en el Derecho Penal, en Dogmtica y Criminologa Dos visiones complementarias del fenmeno delictivo,
Legis, 2005, P. 370.
60
Santiago Mir Puig, Lmites del Normativismo en el Derecho Penal, en Dogmtica y Criminologa Dos visiones complementarias del
fenmeno delictivo, Legis, 2005, P. 370.
61
Santiago Mir Puig, Lmites del Normativismo en el Derecho Penal, en Dogmtica y Criminologa Dos visiones complementarias del
fenmeno delictivo, Legis, 2005, P. 374.
62
El concepto de accin, para el finalismo, supona su entendimiento no slo desde el punto de vista causa-naturalstico sino desde el
punto de vista de su finalidad, es decir cuando se trata de descubrir su especfico significado humano. Santiago MIr Puig P. 375

23

Santiago M ir Puig63, ste las elige de entre otras posibilidades. Este es el normativismo que
supondra libertad de eleccin frente a la sujecin de estructuras lgico-objetivas de que
parta el ontologismo de Welsel.

64

Roxin pretendi superar las barreras existentes entre el derecho penal y la poltica criminal,
haciendo del sistema un instrumento vlido para la solucin satisfactoria (poltico criminal)
de los problemas reales de la sociedad y la interpretacin de las normas jurdico positivas a
partir de una dogmtica del derecho penal abierta a principios poltico-criminales.

Jakobs, por su parte, aunque tambin parti de atacar el ontologismo de Welsel, busc a
travs del normativismo, una nueva fundamentacin de la dogmtica jurdico penal y del
sistema, acudiendo a la misin del derecho penal (prevencin general) desde la perspectiva
65
sociolgica-funcionalista .

Para este autor -y por su puesto sin que sea el objeto del

presente escrito profundizar y analizar desde un punto de vista dogmtico las diferencias
conceptuales entre estos autores- la justicia y los derechos humanos son slo instrumentos
del sistema y para el sistema, al cual considera cerrado y autorreferente.

La visin del derecho penal actual, que en nuestro medio se acerca a los planteamientos de
Roxin, propugna as por la idea de que los derechos de las personas tienen una dimensin
ideal y pertenecen al ser del hombre como persona. Es la persona como supremo
autolegislador moral la que se dicta a s misma esas normas creadoras de derechos
66
esenciales para la subsistencia de cualquier vida social .

Con fundamento en ello se postulan como primeros derechos el de la dignidad y la vida, as

como la igualdad fundamental de los hombres, que impone que todos se dicten las mismas
normas mnimas absolutas de moral racional.

63

Santiago Mir Puig..P. 375

Ibdem, Mir Puig, . 375.
65
Santiago Mir Puig, Introduccin a las bases del derecho penal, Concepto y Mtodo. Bosh. Barcelona, P. 280 y sig.
66
Juan Fernndez Carrasquilla, en Derecho Penal Liberal de Hoy, Introduccin a la dogmtica axiolgica Jurdico Penal, Ediciones
Jurdicas Ibez, Colombia, 2002, P. 21.
64

24

Los derechos de la persona, se afirmar, ya no derivan de contrato social alguno, sino que
ms bien son supuestos por stos como la razn de ser para su constitucin, aseguramiento
y desarrollo67. nicamente con la finalidad de asegurar los derechos una persona saldra del
estado natural hacia un supuesto pacto social.
Sin embargo, los fundamentos tericos y los intentos por acercar el derecho penal moderno
a la realidad social, mediante la inclusin de normas positivas que propugnan por una
neutralidad e igualdad en la aplicacin de la ley, no han sido an suficientes para sustraer a
la mujer del papel de marginalidad que siempre la ha caracterizado en la formacin de las
instituciones jurdicas y polticas, derivado de la continuacin de su identificacin como el
68
otro cuya identidad no merece un rango igualitario en la constitucin del derecho .

Prueba de ello es la subsistencia de la tipificacin del delito de aborto que no parece querer
reconocer y dar legitimidad a ese otro, mujer, para que pueda optar de manera libre por la
maternidad, sin que para ello tenga que soportar la carga que el Estado le impone a travs
del derecho penal, quien justifica ahora su intromisin en razn del valor trascendental que
otorga, desde su muy propia concepcin, a la vida del feto.

El derecho penal moderno resalta, como limitacin, la produccin de leyes penales

69
constitutivas , que son aquellas que no prohben actuar sino ser. Como ejemplo de ellas se

puede citar aquellas que castigaban la condicin de bruja. Sin embargo, se ha dicho que la
condicin de bruja ha sido reemplazada por aquellos que nunca han logrado alcanzar la
igualdad de trato: Una y otra vez el lugar de las brujas ha sido ocupado por los herejes,
los judos, los infieles y, en la poca moderna, por las clases y sujetos peligrosos, por
ociosos y vagabundos, por los proclives a delinquir y los dedicados a trficos ilcitos, por
67

Ibdem, Juan Fernndez Carrasquilla, en Derecho Penal Liberal de Hoy, Introduccin a la dogmtica axiolgica Jurdico Penal,
Ediciones Jurdicas Ibez, Colombia, 2002, P.20l
68
Tanto el infanticidio durante la edad media como el aborto en la actualidad ocurren en situaciones donde las mujeres reciben un
escaso reconocimiento y soporte material para adoptar un rol central en la vida,. Nannete J. Davis y Marlene Faith. Las mujeres y el
Estado: modelos de control social en transformacin, en Mujeres, derecho penal y criminologa. Elena Larrrauri, Mxico, 1994. P. 112.
69
De acuerdo con la filosofa analtica, las normas pueden ser regulativas o constitutivas. Las primeras regulan un comportamiento,
calificndolo denticamente como permitido, prohibido u obligatorio y condicionan a su comisin los efectos jurdicos que prev. Las
segundas establecen inmediatamente, sin la mediacin de comportamientos, efectos jurdicos.

25

los enemigos del pueblo y los subversivos, por camorristas y mafiosos o por otros tipos de
autor o de delincuente70

A ello se podra adicionar la visin que el derecho penal siempre ha mantenido de la mujer:
aqul otro que por su especial condicin impone su control mediante la creacin de normas
constitutivas, como la del aborto que pese a argumentarse que la prohibicin pretende
tutelar el bien jurdico vida del que est por nacer en el fondo pretenden regular la
sexualidad de la mujer y negar la existencia de otros derechos (a su propia individualidad y
reconocimiento de la integridad corporal) que, consecuentemente con los postulados que el
mismo derecho penal moderno plantea (como el de la ponderacin de bienes jurdicos),
supondran el destierro de esta figura del mbito penal.
Las relaciones de jerarqua que se presentan entre hombres y mujeres y el empleo de la
violencia como forma particular de autoafirmacin masculina, asociada a nociones de
dominio sexual, y que pueden encontrar una explicacin en la teora del contrato sexual de
Pateman, se ven igualmente reflejadas en el derecho penal contemporneo, cuya aplicacin
contina violentndo la condicin de la mujer.

Pero a fin de ahondar ms en la afirmacin que pretendo resaltar, segn la cual el derecho
penal moderno no ha podido traspasar esa barrera de confusin entre moral, religiosidad
teniendo como trasfondo una discriminacin de gnero que se niega a reconocer, dedicar
el siguiente captulo a analizar cmo, pese a los cambios en la fundamentacin de esta rama
del derecho, que desde un punto de vista terico se califican como positivos, los conceptos
que sustentan su legitimidad, en especial la idea de proteccin de bienes jurdicos, terminan
generando una contradiccin interna tratndose de la tipificacin de ciertos delitos como
el aborto, que no se supera si se pretende ser consecuente con sus mismas premisas.

2.1. El derecho penal moderno y el aborto. Entre moralidad y religin.

70

Ferrajoli, Derecho y Razn P. 504.

26

La revolucin del pensamiento liberal entr en crisis en el siglo XIX con la consolidacin
del estado liberal y con la paralela conversin conservadora de la cultura jurdica liberal.
Esta situacin result ms visible en el derecho penal, quiz por ser en esta rama mas
estrecha la relacin entre moral y derecho y ms difcil de delimitar los conceptos de
daosidad social y moralidad de la sociedad.

Se pretendi atribuir un carcter vehemente al derecho penal como, en palabras de

Ferrajoli, brazo secular de la moralidad media de los ciudadanos y se excluy la
aceptacin de cualquier punto de vista axiolgico externo como parmetro de reflexin
poltica acerca del derecho penal. El derecho penal positivo vigente en los ordenamientos
codificados se reafirm como nico derecho existente, el cual no hay que justificar o
deslegitimar.

El problema de la justificacin, es decir, de los lmites y fundamentos morales y polticos

del derecho penal, fue del todo descartado. Ya no result determinante, dada la confusin
entre las esferas del derecho y la moral, cuestionar desde un punto de vista externo qu es
justo castigar y qu es lo justo de prohibir y Se establece una referencia ontolgica
externa, como por ejemplo la pecaminosidad intrnseca del delito, y se le concibe como
suficiente para la definicin terico-jurdica como para la justificacin tico-poltica de su
punicin, sin que cumpla de hecho ninguna funcin de limitacin o de deslegitimacin del
derecho positivo.

El resultado de ello ha sido lo que Ferrajoli denomin un legalismo tico es decir, una
adhesin moral y poltica a los valores e intereses protegidos por el derecho positivo o un
constitucionalismo tico, consistente en la sacralizacin de los valores constitucionales en
71
cuanto tales, absolutizados e interiorizados como especfica jurdica progresista . Pinsese

en la figura de la peligrosidad social producida bajo el influjo de la Escuela Positivista, o

71

Ibdem, p. 231.

27

la gran cantidad de legislacin de polica producida en Europa tras la mitad del siglo XIX,
que supuso una expansin del derecho penal mucho mas all de los lmites garantistas de la
determinacin del hecho, su lesividad y materialidad y la culpabilidad de su autor.
El avance del pensamiento penal persisti en todo caso en la idea de limitar la esfera de las
prohibiciones penales slo a las acciones reprobables por sus efectos lesivos para terceros.
Tratando de superar el abuso utilitarista del derecho penal al servicio de fines
nacionalsocialistas que se produjo en la poca nazi, supuso volver a retomar el modelo del
contrato social de la Ilustracin. El pacto social, una vez traducido a pacto constitucional,
dej de ser una hiptesis filosfico-poltica para convertirse en un conjunto de normas
positivas que obligan recprocamente al Estado y al ciudadano.
La ley penal deber dirigirse, entonces, a prevenir los ms graves costes individuales y
sociales representados por esos efectos lesivos y slo as se podr justificar el coste de las
penas y prohibiciones. El principio axiolgico de separacin entre derecho y moral
impedir la prohibicin de comportamientos meramente inmorales o peligrosos e impondr,
en atencin a los principios de la autonoma y la tolerancia, el respeto jurdico de todo
comportamiento no lesivo para terceros.

Se hablar as del principio de necesidad como primer lmite para la intervencin punitiva,
el cual, por su intrnseca gravedad, impone la pena slo para casos irremediables. El
pensamiento liberal clsico fundament las prohibiciones y los castigos en la necesidad
nica de defender los derechos fundamentales de los ciudadanos, los cuales consider como
bandera del rompimiento del pensamiento pre ilustrado.

Por imponerlo as la secularizacin del derecho y su separacin de la moral, la concepcin

utilitarista de la necesidad penal impuso, como segundo lmite para la intervencin
punitiva, la tutela de bienes fundamentales no garantizables de otro modo. Este es el
principio de lesividad que supone que slo las prohibiciones, al igual que las penas, pueden
ser configuradas como instrumentos de minimizacin de la violencia y de tutela de los ms

28

dbiles contra los ataques arbitrarios de los ms fuertes. La necesaria lesividad del resultado
condiciona toda justificacin utilitarista del derecho penal como instrumento de tutela y
constituye su principal lmite axiolgico externo. Los trminos lesin, dao y bien
jurdico son, por tanto, valorativos.

El ciudadano ser nicamente responsable por su actuar visible pero inmune en su ser a
lmites y controles; debe protegerse su libertad interior como presupuesto de su vida moral
y de su libertad exterior y se debe respetar a la persona humana (..) y tutelar su identidad,
incluso desviada, al abrigo de prcticas constrictivas, inquisitivas o correctivas dirigidas a
72
violentarla o, lo que es peor, a transformarla . Se hered del pensamiento ilustrado la

idea de sustraer de la criminalizacin la interioridad de la persona, es decir su alma o su

personalidad fsica.

Los estados constitucionales modernos incorporaron a gran parte de su derecho positivo

valores de justicia elaborados por las teoras contractualistas y utilitaristas de los derechos
naturales. Principios como los de igualdad, inviolabilidad de la persona humana, las
garantas penales y procesales se consagraron ya como principios fundamentales que
sirvieron como base filosfica del derecho penal moderno.

La proteccin al individuo y al libre desenvolvimiento de su personalidad fueron

determinantes para el derecho penal moderno, que no castigar conductas que supongan
una intromisin daina en la esfera jurdica ajena. De all el destierro que la mayora de las
legislaciones penales hicieron de conductas como el proxenitismo, la homosexualidad o la
pornografa de adultos. Igualmente podra pensarse destipificacin de la tentativa de
suicidio en donde el derecho penal considera que (..) es el carcter inhumano de una pena
para el infeliz que enfrentando los instintos ms primarios de supervivencia, decide
73
quitarse la vida .

72

Ibdem, p. 481.
Tocora Luis Fernando, Derecho Penal Especial, Delitos contra la vida y la integridad personal, el patrimonio econmico, delitos
sexuales, Librera ediciones El Profesional Ltda., dcima edicin actualizada, 2004.
73

29

Ello supone, para esta lnea de pensamiento, que el derecho penal ha superado aquella
confusin entre moral y derecho y que la tipificacin de conductas como el aborto en nada
74
suponen un sustrato tico o moral .

Sin embargo, las teoras del derecho contemporneo continuaron manteniendo en todo caso
una confusin entre derecho y moral que, en palabras de Ferrajoli, sirve para ocultar la
75
ilegitimidad jurdica latente de los ordenamientos positivos . Se presenta una confusin

entre validez y vigencia en el estado constitucional de derecho, que incorpora el deber ser
en forma de garantas jurdicas.
76
Claus Roxin explica cmo hasta entrados los aos sesenta era dominante la concepcin de

que el derecho penal tena que garantizar un mnimo tico. Se hablaba de la fuerza
moralizante o configuradora de costumbres del derecho penal y se vea en ellas una de
sus misiones ms importantes. Esta concepcin condujo a una estrecha vinculacin del
derecho penal con la tica, especialmente a las corrientes iusnaturalistas, que, como lo
explica este autor, lograron ejercer una considerable influencia en jurisprudencia del
Tribunal Superior Federal alemn y a una tica material de los valores, como la defendida
por Max Scheler y Nicolai Hartmann.
77
Habermas , por ejemplo, fundament la relacin del derecho con la moral, a partir de la

manera en que se elaboran los parmetros de decisin moral. Esto es, en la manera en que
el contenido de las normas jurdicas est determinado por la negociacin poltica que, a
travs de un procedimiento determinado, lleva a acuerdos entre comunidades especficas
respecto de sus contenidos. En ese sentido, la moral ya no va a estar determinada por
estndares particulares o contenidos determinados sino que se va a tratar de una

74

Claus Roxin, Iniciacin al Derecho Penal de Hoy, traduccin Francisco Muoz Conde y Diego Manuel Luzn Pea. Edita Secretario
de Publicaciones de la Universidad de Sevilla, 1981.
75
Ibdem, p. 361. Luigi Ferrajolli, Derecho y Razn, Editorial Trotta, 1997
76
Claus Roxin, Iniciacin al Derecho Penal de Hoy, traduccin de Francisco Muoz Conde y Diego Manuel Luzn Pea, Universidadde
Sevilla, 1981, P. 125.
77
Habermas, Cmo es Posible la Legitimidad por va de Legalidad? (1987) En Escritos sobre moralidad y eticidad, Barcelona,
Ediciones Paids I.C.E. de la Universidad Autnoma de Barcelona, 1998.

30

fundamentacin moral del derecho, en el sentido de garantizar la participacin poltica de

los asociados de un Estado, el cual est fundamentado desde la perspectiva de un contrato
social.

La adecuacin a determinados criterios morales y la pregunta de si ello otorga legitimidad

del derecho penal parecera ser entonces una cuestin primordial a resolver hoy.

En relacin con el tipo penal que constituye el objeto de esta monografa, se argumenta
por supuesto en contrava con los mismos postulados que rigen el derecho penal moderno
que su prohibicin responde a la sacralizacin de los valores constitucionales. Ello justifica
y hace legtima la prohibicin y por ende, bajo esta ptica, no se admitir que la tipificacin
responda fundamentalmente a otra razn, es decir, a que en verdad sea un problema de
discriminacin hacia la mujer.

Es decir, el derecho penal moderno prefiere asumir el precio de ser calificado como el
brazo armado de la moralidad antes de aceptar reconocer que cuando una mujer opta por
abortar no pone en riesgo ninguna esfera jurdica ajena de las que resultan, o por lo menos
deban resultar, relevantes para el derecho penal moderno.

El principio de lesividad impide reconstruir un concepto pleno de ciudadana femenina. El

dao, el homicidio con que se bautiza la accin que despliega cuando decide ser o no
78
madre , se convierte as en la gran limitante para la mujer y su anhelo de ser reconocida

como ciudadana plena y con una integridad especial, diferente a la del hombre, que debe
tambin ser reconocida por el derecho.

Esta integridad plena y reconocimiento de su condicin de ciudadana-mujer suponen que

cuando opte por ser o no madre no pueda el sistema punitivo entrar a hacer valoraciones
respecto del resultado de esta accin. El instrumento de tutela que se reclama de un derecho
78

Sebastin Soler, en Derecho Penal Argentino, el Tomo III, Editorial Tipogrfica Editora, Buenos Aires, en 1967, P. 96 asimilaba y a
desde ese momento el homicidio al aborto cuando afirmaba que As como el homicidio es la muerte inferida a un hombre, el aborto es
la muerte inferida a un feto.

31

penal moderno no puede ser ese frgil intento por recubrir la accin dentro de las categoras
dogmticas construidas proteccin del que est por nacer cuando es el mismo derecho
penal quien propicia, de acuerdo con sus intereses, qu conductas prohbe y cules no. Si se
toma tan en serio la vida, entonces por qu, bajo esa misma lgica, no se continu
criminalizando la tentativa de suicidio?

2.2. La ficcin dogmtica del derecho penal moderno frente al delito de aborto

Hoy por hoy, como se ha expuesto, se pretende superada la idea de que el derecho penal
slo se conciba a partir de la positividad del derecho y se impone as su fundamentacin a
partir del contexto poltico Estado Constitucional de Derecho y epistemolgico que
remite a las distintas corrientes del pensamiento pensamiento metafsico, iluminismo,
positivismo, neokantismo, ontologismo y funcionalismo.

Sin embargo, todo ello no queda muy claro al momento de justificar la legitimidad del
delito de aborto. Es la orientacin a la realizacin de valores, como el aseguramiento a la
79
vida, lo que se est protegiendo ? o simplemente esconde tras de s una tica muy

particular respecto de lo que, desde sus orgenes, ha considerado que debe ser el cuerpo de
la mujer y cmo, a travs de este medio de control, puede continuar manteniendo una
disciplina inflexible que hace inmodificable la ideologa de lo irrazonable y antinatural que
supone que es terminar voluntariamente con un embarazo, no por respeto a la vida del que
est por nacer sino por la inercia que siempre ha mantenido el derecho penal en torno a la
identidad de lo femenino?

Los modelos de discurso legitimantes del poder punitivo conservan su vigencia y, como
80
afirma Zaffaroni , no se formulan ya en sus formas puras u originarias sino en

construcciones eclcticas que los yuxtaponen, o bien los presentan bajo nuevas formas
79

Jos Joaqun Urbano, La Legitimidad del Derecho Penal, Equilibrio entre fines, funciones y consecuencias, Monografas de
Derecho Penal, Universidad Externado de Colombia, 2001.
80

Zaffaroni, Alagia y Blocar, Derecho Penal Parte General, Ediar, Buenos Aires, 2000, p. 53.

32

enunciativas. No existen nuevas ideas sino nuevas combinaciones y formulaciones de las

tradicionales y que en, este caso, no quieren abandonar el concepto infravalorado de la
mujer y su incapacidad para disponer de su yo sin ninguna construccin patriarcal.

La visin conjunta que hoy en da pretende darse al derecho penal resulta marcada de
disparidad, dando lugar a construcciones y discursos por completo diferentes en
incompatibles que en nada dejan ver esa supuesta solidez presumida por la dogmtica
penal.

El derecho, y en especial el derecho penal, no pueden negar el discurso social que subyace
a l y que, como tal, participa de ese proceso de construccin de la realidad. Como orden
impuesto que es, prescribe lo que se debe y no se debe hacer, decir o pensar, y sin que se
advierta, evoluciona naturalizando ciertos vnculos y

81
relaciones , mediante el

mecanismo de la legitimacin selectiva de alguno de ellos: (..) El derecho interfiere en

nuestras vidas cuando promete, otorga, reconoce o niega. Cuando crea expectativas y
cuando provoca frustraciones. Las calidades de mujer y de hombre, de padre de familia, de
cnyuge...de delincuente y de vctima, de culpable y de inocente, estn siempre
82
jurdicamente estatuidas .

La poca consistencia conceptual que existe en torno al bien jurdico que pretende proteger
el delito de aborto es una muestra de la escasa solidez fundamentadora y crisis continua del
discurso jurdico penal que, en la prctica, terminan deslegitimndolo, con la mujer como
nica sacrificada al no ser reconocida su identidad de manera simtrica frente a la del
hombre. En los captulos que siguen fundamentar esta idea.

2.2.1. El bien jurdico, bandera del derecho penal moderno.

81

Alicia E.C. Ruiz En Identidad Femenina y Discurso Jurdico, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires, Editorial Biblos,
Coleccin Identidad, Mujer y Derecho, 2000. P. 14.
82
Ibdem

33

A pesar de la pretensin terica segn la cual la existencia del delito se corresponde con la
direccin poltica que el Estado pretende impartir a los ciudadanos con fundamento en los
valores que actualmente considera realmente fundamentales para una convivencia pacfica
83
de la sociedad surge el interrogante de si el concepto de bien jurdico no responde en

realidad a la interpretacin del derecho vigente sino que muchos tipos penales, en este caso
el aborto, contienen factores que, por la misma laxitud del concepto, resultan disimulados
bajo una concepcin aparentemente transparente y resguardada por la dogmtica penal
moderna.

La dogmtica penal parte de la idea de que el derecho punitivo moderno funda su

legitimidad en el concepto del bien jurdico, el cual se deriva de aquellos valores previstos
en las constituciones y cuya vulneracin impone la criminalizacin de una determinada
84
conducta . Este es el lmite y referente nico que hoy en da da cabida en nuestro derecho

penal a la intervencin punitiva del Estado.

A partir de los postulados de la Ilustracin se ha pretendido mantener una definicin

objetiva u ontolgica a los bienes jurdicos. Sin embargo cada momento histrico ha dado
su propio significado expandiendo o reduciendo el concepto pero sin encontrar un criterio
que, de manera ms o menos acertada, lo permita identificar, sin riesgos de traspasar otros
lmites que deslegitimen la intervencin punitiva.

La dogmtica penal, bandera del principio liberal de intervencin legalizada, no ha podido

dar una solucin, mas all de la explicacin circular acerca de la proteccin constitucional a
la vida del que est por nacer. Este discurso de proteccin a la vida del que est por nacer
no despega de esa adhesin piadosa del derecho penal a este valor constitucional,

83
En este sentido, Carlos Arturo Gmez Pavajeau, afirma que ..si la tcnica de proteccin de los derechos fundamentales en el Estado
Liberal era la prohibicin de las interferencias a los derechos de autonoma, en el Estado Social la tcnica consistir en la imposicinde
mandatos que obligan a actuar en orden a cuidar, proteger o salvaguardar los bienes jurdicos fundamentales.., Constitucin Derechos
Fundamentales y Dogmtica Penal, Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez, 2000, p. 22.
84
Gimbernat Ordeit Tiene Futuro la Dogmtica Jurdico Penal?: El principio de base al cual deben enjuiciarse todos y cada unode los
tipos penales es el de si es posible fundamentar racionalmente por qu y cmo las acciones crimininalizadas ponen en peligrode manera
intolerable las bases de la convivencia social.., P. 509.

34

absolutizado de tal forma en torno al discurso del aborto, que convierte en irracional
permitir aflorar la participacin plena de la mujer en la sociedad y entender que el derecho
de interrumpir o no el embarazo, de abortar o no, no es un asunto criminal, no es un
homicidio y que legtimamente el derecho penal no puede irrumpir en la posibilidad de que
cada individuo se realice y sea consecuente con su propia concepcin del bien.

La legitimidad del derecho penal supone que se deba distinguir la idea de justificacin
externa o tico-poltica acerca de qu bienes debe tutelar, y que al momento de definir,
desde un punto de vista jurdico-constitucional y jurdico-penal, cules conductas prohibir o
cules no, pueda nicamente limitarse a excluir de la amenaza de pena aquellas situaciones
que conduzcan a establecer que se presenta desproporcin con las penas previstas, que
existe la posibilidad de una mejor proteccin con medios no penales, que hay una
inidoneidad de las penas para lograr una tutela eficaz, o, incluso, que hay una ausencia de
lesin efectiva a causa del comportamiento prohibido.

La identificacin del horizonte axiolgico del legislador penal debe abandonar ese
parmetro ontolgico de legitimacin apriorstica de la prohibicin de abortar, con
fundamento en la proteccin a la vida, pues se condena a reducir la discusin a la
imposibilidad de que el derecho penal pueda permitir el homicidio del que est por nacer.

La condiciones mnimas de individualizacin que permiten a la mujer reconocer la

ciudadana plena de la que es acreedora deben ser entonces es el nico referente externo
que explicar por qu el derecho penal no puede convertir la discusin en un asunto
criminal y utilizar la ideologa del bien jurdico para construir el discurso bajo el argumento
circular de que es imposible la destipificacin del aborto por cuanto se est violando el
principio de lesividad.

Seguidamente expondr cmo la evolucin del concepto de bien jurdico, pese a

argumentarse el comprensible carcter variable de su referente normativo, supone concluir
que, ms all de la previsible respuesta de que ello es as, dada la evolucin de la sociedad

35

en cada momento histrico, contiene, para el caso del aborto, elementos que a la luz del
derecho penal lo deslegitiman.

2.2.1.1. Evolucin del concepto del bien jurdico

Para el pensamiento ilustrado se consideraba como objeto del delito aquello fundamental
85
para la vida y para cuya tutela, segn Locke, nace el Estado . El objeto del delito era

entonces la vida y los medios necesarios para preservarla: la libertad, la salud, los
miembros o los bienes.

En la tradicin liberal se concibi al estado de derecho limitado solamente por

prohibiciones, en garanta de los derechos del individuo a no ser privado de los bienes prepolticos de la vida y de las libertades (adems de la propiedad). Las garantas liberales o
negativas consistirn nicamente en deberes pblicos negativos o de no hacer de dejar
vivir y de dejar hacer que tienen por contenido prestaciones negativas o no prestaciones.

Para la escuela clsica el bien jurdico se conceba como algo nocivo para el bienestar
86
ajeno. Para Carrara era el mal sensible que el delito produce al violar el derecho atacado

e insista en la nocin ilustrada del delito como violacin de un derecho subjetivo: slo un
derecho puede ser objeto de un delito y un derecho al cual la ley le haya concedido
expresamente su tutela con una prohibicin y con una sancin (..) pero la esencia del
87
delito consiste en la violacin de un derecho protegido por la ley penal .

En la segunda mitad del siglo XIX se desplaza la concepcin del bien jurdico de los
intereses individuales al inters afectado del Estado. Se proteger lo que el Estado
considere digno de proteger o incluso se proteger como inters la obediencia o fidelidad

85
86
87

Locke, El Segundo Tratado, Cap.II, 6, P.7, 38, y 243.

Carrara, Derecho Penal, Parte General, Volumen I. P. 94
Ibdem, P. 54 y 150.

36

del derecho. Para Hegel, el delito deba ser eliminado, no como la produccin de un
perjuicio, sino como la lesin del derecho en cuanto derecho88.

Binding, Jhering y Liszt ampliaron el concepto del bien jurdico a la simple idea del
derecho y Estado. Era un concepto siempre externo al derecho, independiente de l. La
orientacin formalista termin por plasmar el concepto sobre el de norma jurdica y
dilatndose de tal forma su contenido al punto de comprender las situaciones ms vagas de
peligro presunto o abstracto. A partir de concepciones tales se lleg al lmite de identificar
el objeto del delito con la idea del inters del Estado en la vida humana y libertad personal.
En este punto se admiti que el derecho y el Estado son valores ticos y fines en s mismos;
los conceptos de bien y dao terminaron por identificarse con lo que le guste o no al
soberano. Ac la justificacin externa se identifica con la legitimacin interna y aconseja la
89
criminalizacin de la simple desobediencia precisamente por ser desobediencia .

Posteriormente, ante el giro espiritualista e irracionalista que se produjo a comienzos del

siglo XIX, el concepto de bien jurdico se desmaterializ definitivamente y abandon
aquella concepcin liberal e ilustrada que limitaba la punicin solo a delitos de peligro
concreto y no abstracto. El concepto de bien jurdico, se termin transformando, segn
90
Ferrajoli , de criterio de delimitacin y deslegitimacin externa, en instrumento positivo y

auto-reflexivo de legitimacin poltica de los intereses tutelados y, con ellos, de las

normas positivas directamente asumidos como valores tico-culturales, o simplemente,
como valores, cuya violacin da lugar a comportamientos inmorales.

El derecho penal nazi evidencia abiertamente la confusin entre derecho y moral, pues el
concepto del bien jurdico pas de ser la tutela de derechos subjetivos a la tutela del Estado.
Se reemplaz el concepto del bien jurdico por el de desvalor de la actitud interna o
infidelidad al Estado.

En suma, como se ha venido relatando, se perdi el referente

88

Hegel, Principios de la filosofa del derecho, p.220, 294.

89

Ferrajoli, P. 469
Ferrajoli, P. 469.

90

37

externo alcanzado en la poca Ilustrada y se consolid una confusin de ideas y de

limitacin entre derecho y moral.
Finalizada la segunda guerra mundial, se pretendi un renacimiento de la cultura penal
liberal y democrtica y la bsqueda de la recuperacin garantista del concepto de bien
jurdico. Se quiso de nuevo buscar su referente objetivo en intereses de hecho
independientes de las normas jurdicas, as como dar importancia a su funcin crtica y
axiolgica, aunque solo fuese como lmite interno referido a valores o bienes
constitucionales. Esta perspectiva es mantenida por autores como Roxin, Bricola W. Sax,
entre otros.
91
Claux Roxin , cuyo pensamiento ha sido de amplia difusin en los pases de habla hispana,

expone cmo la evolucin de la teora jurdico-penal ha implicado una reduccin del

derecho penal a lo que se llama proteccin subsidiaria de bienes jurdicos, que en
palabras de dicho autor consiste en (..) la punicin de los daos sociales que no se puedan
evitar de otro modo, (lo que) coincide al milmetro con el ocaso de cualquier orden de
valores tico reconocido de modo general, con las modificaciones en la prctica del
comportamiento sexual de ambas capas de la poblacin y con la evolucin de las
correspondientes ciencias empricas. Y la exigencia general de reduccin del Derecho
penal armoniza perfectamente con la tendencia a una cierta ( y por lo dems simptica)
laxitud permisiva, que tambin se puede constatar fuera del campo de lo jurdico desde
finales de los aos sesenta..

92

Junto a los tradicionales derechos a la libertad, las constituciones del siglo XX reconocieron
otros derechos fundamentales, como los derechos a la subsistencia, a la alimentacin, al
trabajo, a la salud, a la educacin, a la vivienda o a la informacin.

91

Roxin, Claus, Iniciacin al Derecho Penal de Hoy, traduccin, introduccin y notas de Francisco Muoz Conde y Diego Manuel
Luzn Pea, 1981, p. 136.
92
Sin embargo, algunos penalistas como Antolisei trataron de restar importancia al bien jurdico, pues en su pensar el delito si bien
consiste en una accin dirigida contra un bien jurdico existente, en un sector no despreciable el delito es solamente un hecho que
obstaculiza el mejoramiento de la comunidad social o simplemente que contrasta con la direccin poltica del estado. Citado por Reyes
Echanda, ob. cit, p. 63. Igualmente, autores como Jakobs, Kaufmann y Welsel son contradictores de la teora del bien jurdico.

38

De la anterior visin, se podra afirmar que el derecho penal de hoy super la confusin de
ideas y limitacin entre derecho y moral. Sin embargo, parece latente la persistencia, en
torno a la definicin del bien jurdico, del constitucionalismo tico o la identificacin del
horizonte axiolgico del jurista con la constitucin.

Segn Ferrajoli, existe confusin entre las siguientes preguntas: a. Si las prohibiciones
penales deben tutelar un bien cualquiera para no quedar sin justificacin moral y poltica
(que es una pregunta tico-poltica). b. Si un ordenamiento determinado ofrece la garanta
de lesividad, esto es, si las prohibiciones legales y las sanciones concretas no son legtimas
jurdicamente si no se produce un ataque a un bien cualquiera (que es una pregunta jurdico
constitucional). c. Qu bienes, o cules no, tutelan normativamente las leyes penales (que
es una pregunta jurdico-penal) y d. Que bienes tutelan, de hecho, las mismas leyes, y qu
bienes son atacados por los comportamientos que ellas prohben (que es una pregunta
sociolgico-emprica).

Se explica que las tres ltimas cuestiones son descriptivas y la primera axiolgica, pero que
la respuesta a cada una de las tres primeras tiene un valor axiolgico respecto de la
siguiente. As, la primera y la ltima reflejan un punto de vista externo (es decir, axiolgico
y fenomenolgico, respectivamente), la segunda y la tercera son expresin de una
perspectiva interna al ordenamiento y relativa, en una, a lo que el derecho penal debe ser
partiendo de la constitucin y, en la otra, a lo que ste es partiendo de las leyes.

Para Ferrajoli la confusin en la discusin sobre el bien jurdico son consecuencia de estos
interrogantes que admiten respuestas distintas.

Para este autor tambin existe un segundo factor de deformacin del problema del bien
jurdico y es la idea de que una respuesta a la cuestin axiolgica externa de qu
prohibir? tenga que suministrar un criterio positivo de identificacin de los bienes
jurdicos que requieren de tutela penal y por tanto un parmetro ontolgico de legitimacin
apriorstica de las prohibiciones y sanciones legales.

39

Ello ha conllevado a varias inadecuadas definiciones del bien jurdico formuladas

histricamente que pueden ser demasiado amplias, como la formulada por las corrientes
eticistas que, al apelar al valor intrnseco del derecho, o incluso a lo que se estima
merecedor de tutela por el legislador, caen en vacuas peticiones de principio, o son
demasiado estrechas, como las Ilustradas o neoilustradas que identifican los bienes
jurdicos con derechos o intereses individuales.

Para Ferrajoli ello supone que una teora del bien jurdico no puede casi nunca decirnos
positivamente (y adems, segn este autor, no servira de nada que nos lo dijera) que una
determinada proposicin penal es justa en cuanto protege un bIen jurdico. Puede entonces
ofrecer una serie de criterios negativos de deslegitimacin (que no solo es la irrelevancia o
no del bien tutelado sino tambin de la desproporcin con las penas previstas, la posibilidad
de una mejor proteccin con medios no penales, la inidoneidad de las penas para lograr una
tutela eficaz, o, incluso, la ausencia de lesin efectiva a causa del comportamiento
prohibido) para firmar que una determinada prohibicin penal o la punicin de un concreto
comportamiento prohibido carecen de justificacin, o que sta es escasa. Pero por otra
parte, continua Ferrajoli, esto es todo lo que se pide a la categora del bien jurdico cuya
funcin de lmite o garanta consiste precisamente en el hecho de que la lesin de un bien
debe ser condicin necesaria, aunque nunca suficiente, para justificar su prohibicin y
punicin como delito. De all se deriva la imposibilidad de configurar obligaciones
constitucionales o incluso meramente polticas de tutela penal.

Se impone distinguir, entonces, el problema poltico o externo del bien jurdico, pues
aferrarse a este concepto explica la permanencia de figuras penales que, como el aborto,
terminan por caer en formas encubiertas de legalismo tico, impidiendo cualquier discusin
en torno a ella, distinta a la justificacin del inters jurdico de la vida del que est por
nacer.

El problema externo del bien jurdico, o de justificacin externa, debe

independizarse y dirigirse a moldear criterios de poltica criminal qu nicamente supongan

una tutela de bienes fundamentales con el mnimo necesario de prohibiciones y castigos.

40

El punto encuentra sin embargo dificultad cuando se trata de definir cules los bienes
fundamentales que justifican la prohibicin penal. Se dir, as, que en una nueva
concepcin del derecho penal no slo se han de incluir los clsicos derechos individuales y
liberales, sino tambin los colectivos y/o sociales, como el derecho al medio ambiente o a
la salud o incluso, como lo sugiere Ferrajoli, bienes que no son derechos como el inters
colectivo a una administracin no corrupta de los asuntos generales. Si del caso del aborto
se trata pues se dir que la vida es un bien fundamental, sobre lo que no existe discusin.

Si lo que se supone, a fin de superar la antigua concepcin del derecho penal, es verificar la
existencia de un dao o peligro verificable sin considerar en abstracto el contenido de la
prohibicin, entra de nuevo la cuestin de si el juicio de valor que debe efectuarse para
justificar la punicin del aborto relegar nuevamente la pretensin, acallada con
fundamento en la legitimidad del bien jurdico que lo pretende proteger, de destipificar esta
conducta.

La inidoneidad de la prohibicin, que desde un punto de vista utilitarista supone la no

criminalizacin de conductas que no resulten intimidantes, tampoco parece que se acomoda
93
cuando se trata del delito de aborto. A pesar de las contundentes estadsticas que indican

la inutilidad de la prohibicin, ello tampoco parece concernir al insistente inters que

nuestros doctrinantes proclaman en torno a un supuesto avance, al menos desde un punto de
vista terico, del derecho penal.

Cuando se trata de discutir, desde esta ptica, la justificacin externa de la prohibicin del
aborto las discusiones no avanzan ms all de la pura afirmacin simblica de valores
morales como suficientes para mantenerla.

93
Entre otras, las publicadas por las investigadoras Lucero Zamudio, Norma Pubiano y Lucy Wartenberg, en El aborto inducido en
Colombia: caractersticas demogrficas y socioculturales, Universidad Externado de Colombia, 1999.

41

Por otra parte, cuando la legitimidad del bien jurdico se condiciona a que las prohibiciones
respondan la produccin de un ataque que produzca un resultado daoso o peligroso como
elemento estructural del delito (que Ferrajoli cataloga como una pregunta jurdico
constitucional), tambin en este evento, como ya se haba observado, la respuesta que se
ofrece en nuestro medio frente al delito de aborto se restringe de nuevo al mismo
argumento circular cual es que el principio de lesividad, por derivarse de principios
constitucionales, se resiste a permitir quitar la vida a un feto.
El misticismo al respeto a la vida del que est por nacer se maneja como el discurso
legitimante que pretende hoy satisfacer normativamente el principio de lesividad. Es el
respeto por la vida, entonces, el criterio que no permitir, bajo esta ideologa, su
despenalizacin pues no existe en el ordenamiento superior una conceptualizacin diferente
a la que considera como inconcebible matar un ser humano, incluyendo el que se encuentra
en el vientre materno.

El principio de lesividad permite considerar bienes slo a aquellos cuya lesin se

concreta en un ataque lesivo a otras personas de carne y hueso. Por ello, se dir que aceptar
otra concepcin, que permita asesinar a un feto, es irracional y contraria a la constitucin de
la escala de bienes tutelados por nuestro derecho penal.

Este veredicto esconde tras de s el carcter antiliberal del derecho penal moderno que
rechaza cualquier opinin diferente y resalta el escaso valor que otorga a la libertad
personal que supuestamente es proclamada como su bandera cuando prefiere sacrificarla
como consecuencia de la tipificacin antes que reconocer su ilegitimidad.

La variedad y contingencia del bien jurdico que a lo largo de los ltimos aos a servido
como fundamento a la tipificacin del aborto, se dir, no es mas que el reflejo de la misma
naturaleza fluctuante de los bienes jurdicos, que supone que existan diferentes valoraciones
de lo que cada sociedad y en cada determinado momento histrico considere digno de tutela
penal.

Y como quiera que el moderno derecho penal ha abandonado cualquier rasgo

42

religioso o moral para definir qu conductas deben ser o no criminalizadas, el nico

propsito de su criminalizacin es la proteccin de la vida del que est por nacer.

Sin embargo, surge el cuestionamiento de si tal contingencia y fluctuacin de las razones

que en cada poca han servido de fundamento para castigar el aborto no demuestran ms
bien el afn del derecho penal por retener funciones que no le corresponden. En cada poca
se construye un argumento que impide normativamente la descriminalizacin del aborto
justificndose en la variacin en la evolucin normal de las escalas de valores de la
sociedad, cuando es claro que la marginacin de las mujeres a sido una constante en el
desarrollo y evolucin del derecho penal y, sin embargo, pese a ser una cuestin latente,
nunca se ha hecho evidente como objeto de discusin para aceptar que puede existir otra
concepcin, diferente a la idea del homicidio, y que normativamente puede ser aceptada y
resultar legtima para acabar con una prohibicin penal que ciertamente es ineficaz.

La mayora de las legislaciones occidentales justifican hoy en da la intervencin del poder

94
punitivo del Estado en virtud de la proteccin del bien jurdico vida . Sin embargo, el

aborto ha tenido a lo largo de la historia reciente otras significaciones para sancionarlo

como delito que en manera alguna han tenido relacin con la idea de la destruccin de la
vida en el valor asignado por las culturas contemporneas.

En el pasado, el sentido econmico de algunos pueblos primitivos determin que esta

conductas no tendra sancin alguna dada la necesidad de evitar el aumento de la
95
poblacin ; algunas otras veces eran razones de carcter moral, religioso o incluso

retribuciones gloriosas las que imponan sancionar el aborto; para algunas otras tribus
antiguas el aborto les era desconocido pues consideraban que (..) tan lcito es a una mujer

94

A manera de ejemplo, se tiene que actualmente los Cdigos Penales de Argentina, Bolivia, Colombia, Alemania, Espaa tipificanel
aborto dentro de los delitos que buscan proteger el bien jurdico vida. El Cdigo Penal de Venezuela lo prev dentro de los delitos contra
las personas. El Cdigo Penal chileno lo tipifica dentro de los delitos que buscan proteger El Orden de las Familias y contra la
Moralidad Pblica......
95
Luis Carlos Prez, Derecho Penal, Parte General y Especial, Editorial Temis, Bogot, Colombia, 1986, pag. 297. Anota igualmente
este autor, refirindose al aborto en pueblos primitivos, que (..)como lo explica ENRICO FERRI, all donde escasean las subsistencias
prevalecen normas familiares menos favorables a la multiplicacin de nacimientos, por ejemplo en los sistemas poliandros o de
matriarcado (...)

43

destruir el fruto de sus entraas como cortarse los cabellos. En la isla de Formosa se
impona el aborto por utilidad pblica y las mujeres no conceban antes de los treinta y
seis aos..

96

Tanto en Roma como en Grecia durante largo tiempo se mantuvo su impunidad pues se
consideraba al feto como una portio viscerum matris97 y por tanto no haba castigo para la
mujer que haca interrumpir su embarazo, pues estaba disponiendo de su propio cuerpo.
Exista castigo nicamente si la mujer era casada ya que tal proceder se consideraba una
ofensa hacia su marido. En Alemania de la edad media por ejemplo, la represin quedaba a
98
cargo de la Iglesia , cuya doctrina, condensada en el derecho cannico, parta de la base de

que el aborto era el aniquilamiento de un hombre animado, razn por la cual debera
equipararse al homicidio99. En estos casos se castigaba a la mujer con pena de muerte.

Los Incas castigaban a los autores de abortos hasta con la pena de muerte. Sin embargo la
proteccin que haca el imperio inca al feto y a los nios tena como fundamento razones de
tipo demogrfico (buscar un aumento en la poblacin) y econmico (mediante el logro del
incremento de la familia, ya que la prole tena un valor econmico representativo, por la
100
entrega de tierras que se haca cada padre de familia, por cada hijo que nacin) .

En Italia, para el ao 1975/, se afirmaba que lo que se pretenda proteger con su tipificacin
era la integridad y sanidad de la estirpe, pues al atentarse con esos hechos contra la

96

Ibdem.
Cuello Caln Eugenio, Tres Temas Penales, el Aborto Criminal, el Problema Penal de la Eutanasia y el Aspecto Penal de la
Fecundacin artificial, Bosh, Casa Editorial Urgel, Barcelona, 1955. Afirma este autor que Esta concepcin perdur muchos siglos.
Bien mediado el siglo XIX Philippus van der Broecke (De Crimine Partir Abacti, Gante, 1930) consideraba al feto como pars mulieris,
sin ningn derecho
98
Sobre el papel de la Iglesia en el aborto, durante la edad media y la edad moderna, el autor peruano Montoy a Calle explica cmoEl
cristianismo tuvo que decir su ltima palabra sobre el problema del aborto; lo hizo en forma terminante ya que la religin catlica no
poda orillar una cuestin central que tan honda relacin tiene con el dogma. La tesis sostenida por sta, limadas sus asperezas, ha
pasado a la legislacin positiva y ella ha marcado las concepciones morales que fundamentan la punibilidad del aborto voluntario..
Mariano Montoy a Calle, Impunidad del Aborto frente a la Eugenesia y al Honor, Editorial Rao, Per, 2004, pag. 49.
99
Cuello Caln, pag. 12,En la doctrina de la Iglesia referente a la represin del aborto tiene fundamental importancia la distincin
entre el feto animado y no animdo. Segn la Biblia (Exdo, XXI, 22 y sigas), y las doctrinas de Aristteles y de Plinio, aceptadas por los
escritores eclesisticos y por las colecciones cannicas, era preciso cierto tiempo despus de la concepcin para que el semen llegadoal
tero se formase como un cuerpo para recibir el alma, convirtindose en feto animado, esto, se crea, tena lugar cuarenta das despus
de la concepcin para los varones y ochenta para las hembras.
100
Segundo Mariano Montoy a Calle, Impunidad del Aborto frente a la Eugenesia y al Honor, Editorial Rao, Per, 2004
97

44

maternidad como fuente perenne de los individuos y de la especie, se termina por ofender
la vida misma de la nacin y del Estado101

En nuestro pas, el Cdigo Penal de 1980, que abandon la fuerte influencia de corrientes
102
positivistas italianas que impregnaron la legislacin de 1936 , postul la imposibilidad de

aceptar la responsabilidad objetiva o la peligrosidad como fundamento de la pena para en

su lugar asentar el delito sobre el supuesto de que es una conducta tpica, antijurdica y
culpable. Con base en esta conceptualizacin se incluy el delito de aborto dentro aquellos
que pretenden proteger la vida y la integridad personal. Con los mismos trminos y con la
misma penalidad lo hizo la Ley 599 de 2000, actualmente vigente en nuestro pas, con las
modificaciones de exequibilidad hechas por la Corte Constitucional en el fallo C-355 de
2006.

La irradiacin de las corrientes del derecho penal moderno en nuestro Cdigo Penal no
admiten discusin, para la mayora de los doctrinantes colombianos, en cuanto a la
inexistencia de rasgos en la legislacin que supongan una continuidad de la interiorizacin
femenina. La creacin de figuras penales como el aborto descansan en la idea, que parece
no admitir discusin, de la defensa de la vida del feto, figura esta que pese a constituir un
tipo penal diferente al homicidio pues en trminos dogmticos ello supondra una
impropiedad dada la desproporcin entre matar a una persona y a un feto, no presentan
una diferenciacin clara en trminos conceptuales, pues, en todo caso, el mensaje que se
traslada a la ciudadana es que practicar un aborto constituye un homicidio.

La legitimacin de la prohibicin es pacfica en las explicaciones que los doctrinantes

colombianos ofrecen: la necesidad de castigar el aborto por ser una conducta que vulnera o
101

Silvio Rainieri, Manual de Derecho Penal, Tomo V, Parte Especial, Editorial Temis, Bogot, 1975.
La Escuela Positivista tiene como a sus grandes orientadores a Lombroso (1835-1909)), Garfalo (1851-1934) y Ferri (1856-1929).
Estos autores pretendieron derrumbar los postulados bsicos de la Escuela Clsica y sus principales postulados se pueden enunciar as:i.
El derecho es un fenmeno cultural, histricamente condicionado que no puede ser abordado con los criterios de la lgica formal sino
como un instrumento de regulacin de la conducta humana. ii. El delito es un hecho antropolgico, condicionado por causas endgenasy
exgenas. iii. Formulacin del concepto delito natural. iv. Rechazo del libre albedro y la defensa como fundamento de la responsabilidad
penal. vi. La peligrosidad como medida de responsabilidad penal. vii. La sancin penal como tratamiento. viii. El delincuente como
protagonista del delito. Grandes Corrientes del Derecho Penal Escuela Positivista- Introduccin a la Lectura de Cesar Lombroso,
Rafael Garfalo y Enrique Ferri, Bogot, 1991.
102

45

pretende vulnerar el bien jurdico de la vida del feto (..) por la esperanza de su existencia
como persona que representa, y por su estado de indefensin manifiesto que requiere de la
especial proteccin del Estado (..)

103

La Corte Constitucional, en Sentencia C-133/94, al pronunciarse sobre la demanda contra el

artculo 343 del decreto 100 de 1980, anterior Cdigo Penal, seal, para fundamentar su
exequibilidad, que si el valor esencial protegido por el ordenamiento superior es la vida
humana, necesariamente debe colegirse que en donde haya vida debe existir el consecuente
amparo Estatal, dado su carcter inviolable.

En juicio de dicha corporacin, el Estado tiene la obligacin de establecer, para la defensa

de la vida que se inicia con la concepcin, un sistema de proteccin legal efectivo
encargado de reprimir aquellas conductas destinadas a provocar la muerte del an no
nacido, a quien considera un ser existencialmente distinto de la madre y cuya conservacin
no puede quedar sometida a la libre decisin de la embarazada. Ello, para la Corte, no
implica ni el desconocimiento de la autonoma o autodeterminacin de la mujer o de la
pareja ni que se ignoren los derechos a la dignidad personal, libre desarrollo de la
personalidad, integridad fsica y moral, honor e intimidad personal y familiar, ..pues dicha
autonoma y el ejercicio de los referidos derechos, debe compatibilizarse con la proteccin
de la vida humana...

Para dar mayor fundamento a sus aseveraciones los magistrados en ese momento llegaron a
citar un aparte de la Encclica Humanae Vitae del Papa Pablo VI, segn la cual: ..si no
se quiere exponer al arbitrio de los hombres la misin de engendrar la vida, se deben
reconocer necesariamente unos lmites infranqueables a la posibilidad de dominio del
hombre sobre su propio cuerpo y sus funciones; lmites a que ningn hombre privado o
revestido de autoridad, es lcito quebrantar. Y tales lmites no pueden ser determinados
sino por el respeto debido a la integridad del organismo humano y sus funciones..

103

Gmez Mndez, Alfonso Delitos contra la vida y la integridad personal, 1998, Universidad Externado de Colombia, p. 274 y
siguientes.

46

La traslacin de esta conceptualizacin al derecho penal supone, a fin de legitimar la figura

bajo los supuestos de la dogmtica actual, afirmar que la proteccin punitiva no busca, sin
ms, la preservacin de la vida bio-fisiolgica, sino la vida inmersa en el entendimiento
actual de lo que es el ser humano

104

. Sin embargo, el entendimiento actual de lo que es el

ser humano, como lmite infranqueable para la intervencin punitiva, por lo visto no
incluye la condicin de lo femenino y reconocimiento pleno de su sexualidad e integridad
corporal.

Por dems, tampoco hoy en da parece haber acuerdo sobre la real afectacin del bien
jurdico que pretende proteger esta figura, pues varios sectores doctrinales propugnan
porque igualmente se proteja el bien jurdico de la salud pblica haciendo referencia a la
gravsima situacin que afecta la salud de las mujeres a causa de prcticas clandestinas.
Se debe tambin reflexionar, exponen algunos, sobre el derecho de la autonoma
procreativa en la medida en que una sociedad liberal no debiera imponer la procreacin no
105
deseada .

Afirman que la criminalizacin del aborto es retardataria y conservadora pues depende en

106
gran medida de las concepciones de la Iglesia Catlica . La solucin que proponen es que,

en razn de las altas tasas de mortalidad por abortos mal practicados y demostraciones
objetivas de los cientficos, se trate el aborto, tambin, como un problema de salud pblica.

Es decir, al lado del bien jurdico vida, que el tipo prohibitivo del aborto proteja tambin la
vida y la salud de la madre embarazada, de tal manera que a travs de un catlogo de
causales de justificacin permitidas constitucional, legal y jurisprudencialmente, adems
avalado por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, se establezcan los eventos

104

Carlos Arturo Gmez Pavajeau y Jos Joaqun Urbano Martnez, en Delitos contra la vida y la integridad personal, Lecciones de
Derecho Penal Especial, parte especial, Universidad Externado de Colombia, 2003-2004, p. 898.
105
Luis Fernando Tocora, Derecho Penal Especial, Delitos contra la Vida y la Integridad Personal, el Patrimonio Econmico y
Delitos sexuales, dcima edicin, Librera ediciones El Profesional, 2004, p. 92
106

Carlos Arturo Gmez Pavajeau y Jos Joaqun Urbano Martnez, en Delitos contra la vida y la integridad personal, Lecciones de
Derecho Penal Especial, parte especial. Universidad Externado de Colombia, 2003-2004, p. 991.

47

que por involucrar un choque, conflicto o colisin de bienes jurdicos merecen dejarse
impunes, por la va de las causales de justificacin, a la manera de la solucin de los plazos
107
e indicaciones adoptados en Alemania y Espaa .

Esta propuesta doctrinaria tuvo una salida dogmtica en el fallo C-355 de 2006, que por va
de una demanda de inconstitucionalidad, destipific la interrupcin del embarazo cuando la
continuacin de ste constituye peligro para la vida o la salud de la mujer, cuando existe
grave malformacin del feto que haga inviable su vida y cuando el embarazo es el resultado
de una conducta constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, de
inseminacin artificial, o de incesto. Se efectu una ponderacin de bienes jurdicos: el
derecho a la vida de la madre frente al derecho a la vida del que est por nacer,
entendindose que, en esos nicos eventos, criminalizar la conducta supondra cargas
desproporcionadas en la salud de la mujer gestante.

En todo caso, la decisin de la Corte Constitucional no signific un gran avance para

suponer la legitimidad de la prohibicin ni respecto a la concepcin que siempre se ha
tenido del aborto y la cual no se ha reconstruido bajo la perspectiva de las ideas
proclamadas por el derecho penal moderno.

Si se hace una interpretacin sistemtica de nuestro Cdigo Penal vigente se entiende que el
108

legislador facult

al juez para prescindir de la pena cuando la mujer realiza el aborto en

extraordinarias condiciones anormales de motivacin109 (por ejemplo, en los casos en que

110
el embarazo haya sido fruto de una violacin) . En estos casos, el juicio valorativo de

107

Las indicaciones son mdica, eugnica, tica y econmico-social y se presentan como el reconocimiento de que la vida delfetoesun
bien jurdico digno de tutela penal, pero que, en ocasiones, puede ser sacrificada ante situaciones conflictivas que el Derecho no puede
ignorar. Ibdem, p. 990.
108

Ac no me referir a los cuestionamientos que pueden surgir en torno a la discrecionalidad que pueden tener los jueces al aplicar esta
norma y la posibilidad de que la misma no tenga el impacto deseado dados esos mismos mrgenes de subjetividad con que el juezpuede
manipular un caso.
109
Cuando se habla de extraordinarias condiciones de motivacin se habla de fenmenos sicolgicos que anulan la libertad, es decir,
que afectan la culpabilidad, puesto que la persona no tiene la capacidad de eleccin.
110
Art. 124, Ley 599 de 2000 (declarado exequible el pargrafo por la Corte Constitucional, en sentencia C-641 de 2001):
Circunstancias de atenuacin punitiva. La pena sealada para el delito de aborto se disminuir en las tres cuartas partes cuando el
embarazo sea resultado de una conducta constitutiva de acceso carnal o ato sexual sin consentimiento, abusivo, de inseminacin
artificial o transferencia de vulo fecundado no consentidas. Pargrafo. En los eventos del inciso anterior, cuando se realice el aborto

48

antijuridicidad material se ve disminuido, pues se entiende que existe una colisin de bienes
jurdicos vida del nasciturus vs. dignidad y autonoma personal de la mujer, y por ello el
juez podr prescindir de la pena cuando no fuere necesaria en el caso concreto.
M as an, cuando las extraordinarias condiciones de motivacin llegan aun punto tal que
psicolgicamente afectan de tal manera a la mujer que la llevan a los lmites del descontrol
y pierde de manera total la capacidad de autogobernarse, se debe entender, segn nuestra
dogmtica penal, que ha obrado inculpablemente y por lo tanto no surge la responsabilidad
penal. En estos casos no se debe prescindir de la pena (que implica previa declaratoria de
111

culpabilidad) sino proceder a la absolucin por inexigibilidad de otra conducta.

Por su parte, el aborto teraputico poda manejarse a travs de la figura del estado de
necesidad y de all derivar la ausencia de responsabilidad penal. La conducta poda
justificarse a travs de las normas de la parte general del Cdigo Penal, esto es por la
necesidad de proteger un derecho propio o ajeno de un peligro actual o inminente, no
evitable de otra manera, que el agente no haya causado intencionalmente o por imprudencia
y que no tenga el deber jurdico de afrontar.

Se acepta que existe una colisin de dos bienes jurdicos y que debe primar el de la madre
en cuanto titular del inters jurdico integral a la vida que no slo disfruta plenamente
sino que gener el que ahora le disputa primaca

112

El estado de necesidad se reconoce

igualmente para quien salvara a la mujer cuando su vida estuviera en peligro a causa del
embarazo113. En ese caso, se dice que la vida de la madre prima sobre la del feto.

en extraordinarias condiciones anormales de motivacin, el funcionario judicial podr prescindir de la pena cuando ella no resulte
necesaria en el caso concreto. (Resaltado fuera de texto)
111
Carlos Arturo Gmez Pavajeau y Jos Joaqun Urbano Martnez, en Delitos contra la vida y la integridad personal,. Lecciones de
Derecho Penal Especial, parte especial, Universidad Externado de Colombia, 2003-2004, P. 998.
112
Alfonso Gmez Mndez, Delitos contra la vida y la integridad personal, 1998, Universidad Externado de Colombia, P. 274 y
siguientes.
113
Jos Mara Rodrguez Devesa- Derecho Penal Espaol, P. 78: Respecto a la aplicacin del estado de necesidad hay que tener
presente que para la ley es mucho mas valiosa la vida humana independiente que la vida de un feto. Esta diferente valoracin se traduce
en penas mucho menores para los delitos de aborto que para los que el Cdigo llama de homicidio. En consecuencia, quien ante un
conflicto de esta clase, sacrifica la vida de la madre para salvar la del feto, no est amparado por el estado de necesidad justificante que
concurrir en caso contrario

49

Se podra afirmar, sin embargo, que el fallo de la Corte Constitucional, constituy un

avance en la medida en que la sentencia supone que la conducta de la mujer que procede en
esos precisos eventos no tenga que ser ya judicializada. Sin embargo, la legitimidad con
que se pretende adornar la prohibicin penal contina idntica.

2.3. La idea de ponderacin de bienes jurdicos y la mujer fraccionada en su

integridad.
114

M UOZ CONDE

afirma que la necesidad de proteccin, como elemento necesario que

cualifica al concepto de bien jurdico (pues segn la dogmtica penal moderna no todo bien
merecedor de proteccin est necesitado de proteccin penal), es uno de los argumentos
que se aconsejan para despenalizar la interrupcin voluntaria del embarazo. Desde este
punto de vista, se acepta, como verdad irrefutable, que la vida del feto merece proteccin
penal pero se reconoce la ineficacia de la proteccin penal al hacerse a expensas de la
libertad, la vida y la salud de la mujer, bienes estos a los que estos doctrinantes reconocen
115
tambin como bienes jurdicos merecedores de proteccin penal .

Pareciera que se quisiera poner sobre la mesa la idea de ponderacin de bienes jurdicos.
M as la discusin no avaza ms que para terminar por concluir que pesa ms la proteccin
de la vida del que est por nacer y que slo en algunos casos puede el derecho penal hacer
caso omiso de la sacralizacin de la vida y aceptar no judicializar la conducta en pro de ese
sopesamiento de bienes jurdicos que el derecho penal actual, en virtud de sus modernos
fundamentos, concede como gracia a la mujer.

Pero cul la razn para no reconocer la primaca del derecho de la madre no slo cuando su
vida est en peligro? (ahora, como se dijo, con el fallo de constitucionalidad C-355 de 06 la
solucin dogmtica del estado de necesidad fue desplazada por la destipificacin del aborto
114
115

Francisco Muoz Conde, Derecho Penal, Parte General, 2 edicin, editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 1996
Ibdem, Muoz Conde

50

en casos excepcionales). La idea de la ponderacin de bienes jurdicos no parece resultar ya

ser razonable cuando se trata del delito de aborto; aqu ya no hay discusin, toda vez que el
carcter sagrado y natural de la vida (de la vida del feto, no de la mujer) siempre primar
sobre cualquier otra concepcin.
Detrs de esta negativa a aceptar que por la va de ponderacin de bienes jurdicos podra
llegarse a concluir que no resulta legtimo criminalizar el aborto, se encuentra el propsito
de no permitir abrir las puertas, a travs del poder simblico del derecho penal, a la libertad
de eleccin de la mujer de ser madre o no.
El modelo penal garantista, originado en el pensamiento Ilustrado, como parmetro de
racionalidad, justicia y legitimidad, pareciera as no pasar de ser una portada de la ideologa
imperante que continu manteniendo unas ideas respecto de cmo el derecho debe definir
lo femenino.

Las consideraciones crticas que los doctrinantes plantean en torno a la

perversin del concepto del bien jurdico esto es, cuando es utilizado por grupos
dominantes que tienen sus propios intereses y que llevan a considerar como bienes jurdicos
aquellos que realmente no tienen un valor fundamental para los restantes miembros de la
comunidad, no son abiertamente planteadas en torno al delito de aborto, sobre el cual
existe la tendencia a suponer que la limitante a su destipificacin nicamente recae en
talanqueras morales o religiosas, dejando de lado que la fragilidad que el grupo dominado
las mujeres es esencial para comprender el manejo ilegtimo del concepto de bien jurdico
que pretende tutelar este delito.

El reconocimiento de trasfondos religiosos o moralistas que subyace a la valoracin de los

bienes jurdicos, y que lo hace explcito el derecho penal liberal moderno para justificar la
indeterminacin del concepto, desva la discusin, que debe hacerse manifiesta y que ha
estado marginada de la evolucin del derecho penal, de la idea de la individualidad
femenina. Aceptar discutir el papel infravalorado de lo femenino conllevara, si el derecho
penal moderno pretende ser consecuente con sus postulados, a abrir la oportunidad de
reconocer la ilegitimidad de delitos tales como el aborto, prohibicin que destruye las

51

condiciones elementales de la mujer, niega su desarrollo personal, contrariando la visin

personalista del bien jurdico proclamada por el derecho penal moderno.

2.4. Evolucin de la prohibicin de abortar vs la evolucin garantista del derecho

penal en nuestro contexto normativo. La ideologa del aborto

Histricamente el pensamiento penal se ha dividido siempre conforme a una opcin de

fondo entre dos orientaciones opuestas: la idea de la auto-justificacin del derecho penal
como valor en s o como inmediata actuacin de valores ontolgicos y metajurdicos y la de
su htero-justificacin como instrumento oneroso de tutela de concretos y vitales intereses
de los ciudadanos

116

. Estas dos orientaciones, caracterizadas respectivamente por la

confusin y la separacin entre legitimacin interna o jurdica y legitimacin externa o

moral, estn en la base, una, de las culturas y los modelos penales autoritarios, la otra, de
las culturas y de los modelos penales garantistas.

Esta alternativa, explica Ferrajoli, puede ser considerada como el reflejo de una alternativa
mas general: la que existe entre las doctrinas polticas que fundamentan los sistemas
polticos sobre s mismos, justificando el derecho y el Estado como bienes o valores
intrnsecos (auto-poyticas) o las doctrinas polticas que por el contrario los fundan sobre
finalidades sociales, justificando las instituciones polticas y jurdicas slo como males
necesarios para la satisfaccin de intereses vitales de los ciudadanos (hetero-poyticas).

Para las auto-poyticas, el Estado es un fin y encarna valores tico-polticos de carcter

supra-social y

supra-individual a cuya conservacin

reforzamiento

han de

instrumentalizarse el derecho y los derechos. Para las doctrinas hetero-poyticas, por el

contrario, el Estado es un medio legitimado nicamente por el fin de garantizar los derechos

116 P. 864, obra citada

52

fundamentales de los ciudadanos, y polticamente ilegtimo si nos los garantiza o l mismo

los viola.

Se puede decir que las doctrinas auto-poyticas son doctrinas de legitimacin desde arriba
(por ejemplo, las liberal-nacionalsocialistas, fascistas y estalinistas), que asumen el
principio de legalidad no solo como principio jurdico interno sino tambin como principio
axiolgico externo, plasmando la legitimidad poltica sobre la legalidad jurdica y
confiriendo a las leyes valor, y no solo validez o vigencia, nicamente en su base al valor
asociado apriorsticamente a su forma o a su fuente. La confusin entre derecho y moral,
entre ser y deber ser, o entre punto de vista interno y punto de vista externo, se asocia de tal
modo a la confusin entre Estado y sociedad: por ser el Estado espritu objetivo, el
individuo slo tiene objetividad, verdad y tica, si forma parte de l. Para Ferrajoli, la
prdida de un punto de vista tico-poltico externo, independiente del jurdico o interno, se
resuelve en la negacin de la legitimidad o, cuando menos, de la relevancia de todo punto
de vista autnomo del individuo y consiguientemente en una doctrina de la ausencia de
lmites al poder del Estado.

Hetero-poyticas pueden considerarse todas las doctrinas segn las cuales la legitimacin
poltica del derecho y del Estado proviene desde fuera o desde abajo, es decir, de la
sociedad (por ejemplo las filosofas polticas utilitaristas, comenzadas por el iusnaturalismo
laico y racionalista de la poca de la ilustracin). En estas doctrinas el derecho penal, y todo
el derecho, fue concebido como artificio creado por el hombre y para el hombre como su
117
instrumento .

Sin embargo, afirma Ferrajoli118, que en las culturas penalistas las teoras liberaldemocrticas se han concebido a s mismas no como parmetros sino como fuentes de
legitimacin absoluta de los sistemas polticos edificados en su nombre. Conceptos como
democracia, liberalismo y
117
118

socialismo se han convertido en ideologas de

P. 882, obra citada

P. 888, obra citada

53

legitimacin en las que se cambian las funciones ideales del Estado por las reales, la fuente
normativa de justificacin por la justificacin misma, el deber ser poltico por el ser
jurdico o, peor todava, por el ser de hecho de los poderes institucionales. Y cada vez que
el derecho resulta as idealizado o valorizado ticamente tiende a perder su carcter
instrumental para transformarse, como se ha venido exponiendo, l mismo en fin, valor o
sustancia tica auto-justificada.

El trnsito del utilitarismo del Estado-instrumento al eticismo del Estado-fin ha implicado

que el derecho penal moderno pierda de vista el punto de vista externo en relacin con el
principio de lesividad de los delitos, el concepto de bien jurdico, la exterioridad o
materialidad de la accin, la imputabilidad, la culpabilidad y la funcin de la pena.

Este desvo, que impondra sacar del catlogo punitivo conductas que realmente no se
legitiman a la luz de los postulados del derecho penal moderno, aparece matizado cuando
se trata del tipo penal del aborto.

El eticismo, de cual el derecho penal no se ha podido desprender, abraza una ideologa

sobre lo femenino que se niega a alterar la concepcin indiscutible del derecho a la vida del
que est por nacer, sacralizado como valor constitucional.

Se asegura as que nuevas

concepciones que legtimamente puedan reconocer el derecho a la mujer a interrumpir de

manera voluntaria el embarazo no puedan ingresar al ordenamiento normativo, que las
encontrar siempre irrazonables y desproporcionadas.

Aqu ya no tendrn lugar discusiones de fondo adems de la ideologa del carcter

inviolable de la vida del feto en torno al principio de lesividad, la exterioridad o
materialidad de la accin y la funcin de la pena. Estos supuestos dogmticos se consideran
agotados y fuera de discusin: se lesiona a un tercero que es el feto y ello es suficiente para
que la conducta sea legtimamente prohibida. Sin embargo, lo que en ltimas contiene el
argumento, esto es la irrazonabilidad y desproporcionalidad de suponer que la mujer pueda
libremente, sin intervencin del control punitivo, ejercer un derecho a la maternidad, no

54

ser ya un elemento que se pueda discutir abiertamente para advertirle a esta rama del
derecho de su contradiccin.

El derecho penal tiene ya construido su discurso dogmtico, instrumento hermtico que le

exime de aceptar posiciones crticas en torno a ciertas prohibiciones que se niega
abandonar.

Este derecho a la maternidad del que ac se habla y que se pretende sea reconocido
significa mucho ms que escoger tener un aborto desde la perspectiva liberal clsica de los
derechos relacionados con el reconocimiento de la autonoma del ser humano. M as all de
eso, supone reclamar para s la legitimidad sobre la proyeccin individual que la mujer
tiene de su propia integridad corporal que supone un entendimiento ms amplio del
simple elemento corpreo, caso en el cual las construcciones dogmticas construidas para
mantener la prohibicin penal del aborto en especial la idea de ponderacin de bienes
jurdico penales y el principio de lesividad debern ceder paso, pues ellas ya no tendrn un
espacio de legitimidad en cuanto se trate del derecho al aborto.

Lo dicho en precedencia implica reconstruir el pensamiento que el derecho penal ha

mantenido sobre lo femenino para a partir de all sustraer la discusin del derecho al aborto
fuera de la rbita penal. Sobre esta idea me pronunciar a continuacin.

3. La resimbolizacin de lo femenino en el derecho penal

La concepcin que mantiene el derecho penal moderno, como justificante para continuar
tipificando la conducta, es apenas una portada de naturaleza discriminatoria en contra de las
mujeres.

An siendo concientes del carcter ilegtimo del delito de aborto (si se es consecuente con
los postulados de un derecho penal garantista como se autocalifica al nuestro, se colige que

55

se conoce cules tipos penales no encajan en el sistema punitivo), quienes han tenido el
poder de definir el carcter punitivo de una conducta han llegado incluso a apelar
abiertamente a argumentos ticos y morales que les sirven como mecanismos de defensa y
apoyo de toda la comunidad para respaldar sus argumentos en contra del aborto. M s sin
embargo, ms all de ese discurso moralista y religioso que gobierna ilegtimamente la
conducta de los destinatarios de la prohibicin penal de abortar, contina latente una
concepcin especial sobre la diferencia sexual y la necesidad que lo masculino
representado en la razn y la fuerza sea quien tenga el poder de decidir sobre la
procreacin.

El discurso jurdico incide en la construccin de la subjetividad y de las identidades

sociales e individuales. Esto explica por qu el derecho penal ha sutilmente mantenido
ciertos tipos penales como el aborto y ha construido todo un sistema normativo que le sirve
de sustento, a fin de mantener la identidad femenina como siempre la ha querido.

El derecho penal no es nicamente un conjunto de normas. En la constitucin del sujeto de

derecho, y por supuesto del derecho penal, as como en el reconocimiento de identidades
individuales o colectivas estn presentes todos los niveles del discurso jurdico, que
119
interacta, adems, con otros discursos sociales, como el de la poltica o el de la moral .

As, las cualidades que definen a la mujer honesta no estn ciertamente definidas en la
120

ley pero es la honestidad jurdicamente valorada

la que determinar que una mujer sea

o no alcanzada por la condena. El concepto de honestidad que el derecho hace suyo, se

conforma con prescripciones normativas, con creencias inmersas en el imaginario social,
con teoras sustentadas por los doctrinantes, con interpretaciones enunciadas por los jueces,
con concepciones ideolgicas y con conocimientos cientficos propios de una poca y de
una sociedad.

119

Julio Kristeva, Sentido y Sinsentido de la Revuelta. Literatura y psicoanlisis. Tomado de De las mujeres y el derecho, Alicia E. C.
Ruiz, compiladora de Identidad Femenina y Discurso Jurdico, Editorial Biblos, Buenos Aires, 2000. pag. 18.
120 Ibdem, Julio Kristeva.

56

Lo anterior resulta trascendental pues la manera en que quede asignada la identidad de

mujer para el derecho penal tendr una relacin directa de lo que la mujer sea para s misma
y para los dems. La calidad de mujer resultar as jurdicamente construida, tanto en sus
derechos como en las discriminaciones.

Si bien puede afirmarse que la definicin no depende nicamente del derecho, es indudable
la fuerza prescriptiva y legitimante de este discurso social que en la modernidad desplaz a
otros discursos morales o religiosos, manejndolos a su acomodo para, como en el caso de
de delito de aborto, forzar la interiorizacin de una determinada tica, que, como he venido
sosteniendo, tiene un trasfondo de regulacin y sometimiento de la mujer a una
determinada visin de lo femenino.

La idea que ac presento no pretende ponerse en conformidad con lo universal, buscando

una pretendida igualacin con los derechos del hombre, o que se aspire a que todos tengan
los mismos valores. Tampoco se trata de afirmar una diferencia sexual intocable y
sagrada, ni combatir algn tipo de tendencias con otras. Se trata mas bien de combinar la
universalidad con la singularidad de cada individuo: Yo es otro: esta ser mi
diferencia y yo formar mi especificidad practicando distorsiones en los clis, empero
necesarios de los cdigos de comunicacin, as como descontrucciones permanentes en las
ideas-conceptos-ideologas-filosofas de las que yo soy heredero..(..)
122

Alessandro Baratta

121

afirma que la pretensin es abrir el camino para reconstruir las

reificaciones esencialistas que estn en la base de las dicotomas respecto de atributos y

valores, as como su utilizacin polarizante en la construccin social de gneros e
instituciones de control de conducta, como en efecto lo es el derecho penal.

121

JULIO KRISTEVA, Sentido y Sinsentido de la Revuelta. Literatura y Psicoanlisis. Tomado de De las mujeres y el derecho, AliciaE.
C. Ruiz, compiladora de Identidad Femenina y Discurso Jurdico, Editorial Biblos, Buenos Aires, 2000. pag. 9
122
Alessandro Baratta, El Paradigma de Gnero, desde la cuestin criminal hacia la cuestin humana , en De las mujeres y el derecho,
Alicia E. C. Ruiz, compiladora de Identidad Femenina y Discurso Jurdico, Editorial Biblos, Buenos Aires, 2000. P. 110 -11.

57

La bsqueda debe ser por una subjetividad humana integral o andrgina123, portadora de
los atributos y valores que han sido separados y contrapuestos en el proceso de la creacin
social de gnero; un saber adecuado a las necesidades del desarrollo humano en una
sociedad compleja que integre las diferentes variables de la desigualdad y de la opresin,
recomponiendo la unidad de la cuestin humana y del proyecto emancipatorio.

3.1. La identidad femenina a partir de la visin del derecho penal moderno

Como se haba dicho, la estructura del pensamiento, formada a partir de dualismos

sexualizados, supone al hombre como un ser racional y superior y a la mujer, al otro lado,
como un ser irracional e inferior y nicamente necesario en la medida en que suple la labor
reproductiva. Esta verdad, impuesta de manera paralela a las ideas revolucionarias de la
Ilustracin, se mantiene an hoy en da como absoluta.

Y es a partir de all, en mi sentir, que el derecho penal contina manteniendo criminalizado

el aborto y no por la necesidad poltico criminal de defender un bien jurdico, el cual, en
todo caso, ha sido acomodado como sustancia tica auto-justificada.

Sin embargo, para una posicin feminista de la teora crtica del derecho como la que ac se
expone que supone que el derecho no contiene una esencia o naturaleza inmutable, el
derecho no es masculino. En este sentido, France Olsen manifiesta que el derecho es tan
irracional, subjetivo, concreto y con arreglo al contexto, como es objetivo, abstracto y con
arreglo a principios. A partir de esta premisa, esta autora desarrolla una estrategia orientada
a rescatar y revalorizar, en el proceso de transformacin del derecho, los atributos
femeninos que hasta ahora han sido reprimidos o marginados en la periferia del derecho.

En el derecho penal, en el caso del aborto, el cuerpo de la mujer fue puesto en el imaginario
masculino, identificndosele con su condicin de madre y como simple medio para el
123

Ibdem, Baratta

58

crecimiento del feto. Gerlinda Smaus124 mostr la posicin paradjica en la que se

encuentran las mujeres, que son al mismo tiempo autoras y vctimas de la disciplina
penal del aborto. Ella interpreta en tres direcciones el funcionamiento de esta disciplina que
sirve para mantener la estructura de gnero de la sociedad: La criminalizacin del aborto es
til, en primer lugar, para representar simblicamente el rol asignado a las mujeres en el
mbito (privado) de la reproduccin natural; en segundo lugar, para asegurar la dominacin
patriarcal sobre la mujer y, por ltimo, para imponer a la mujer (por medio de su funcin en
el mbito reproductivo) un papel subordinado en el interior del rgimen de transmisin de
la propiedad de la construccin de los patrimonios.

3.2. La rearticulacin del derecho al aborto.

El concepto que propongo como punto de partida para rearticular el derecho de optar por
ser o no madre y que el derecho penal no pueda intervenir en ello, es el de la integridad
corporal, que en el sentido que pretendo transmitir se aleja de la idea que en nuestro medio
se pueda tener respecto del de integridad fsica, cuyo significado, a diferencia de aqul, no
traspasa las fronteras de lo corporal del ser humano como objeto de tutela ante eventuales
agresiones no justificadas de terceros.

Nuestra Corte Constitucional ha utilizado el concepto de integridad personal fundado en un

125
criterio fsico-biolgico en las sentencias en las que se ha referido al aborto .

El derecho a la integridad corporal no es tampoco el derecho liberal a la privacidad o a

no ser molestado

126

. Implica, en cambio, el reconocimiento a unas mnimas condiciones

de individualizacin necesarias para un correcto entendimiento del yo127. La limitacin

124 Citada por Alessandro Baratta, en El Paradigma de Gnero, desde la cuestin criminal hacia la cuestin humana, en De las
mujeres y el derecho, Alicia E. C. Ruiz, compiladora de Identidad Femenina y Discurso Jurdico, Editorial Biblos, Buenos Aires,
2000. P. 118 y sig.
125
Sentencias C-133-94 y C-013-1997.
126
En ingles right to be let alone. La expresin, en nuestro contexto, corresponde a la del artculo 28 de la Constitucin Poltica Nadie
puede ser molestado en su persona o familia.
127
Drucilla Cornell, Dismembered Selves and Wandering Wombs in Left Legalism/Left Critique, Duke University Press, 2002. Esta
autora fundamenta su relato sobre la fragilidad del concepto de individualismo en los escritos de Jacques Lacan y la constitucin delyo.

59

conceptual del derecho liberal a la privacidad, atada a la infravaloracin de lo femenino,

impone una rearticulacin del derecho a abortar dirigida no slo a que el Estado se abstenga
de obstaculizar a las mujeres de su decisin de abortar sino a entender el derecho a la
128
integridad corporal dependiente de su reconocimiento social y simblico .

A fin de explicar esta posicin, me servir de los argumentos expuestos por Drucilla
Cornell en su ensayo Dismembered Selves and Wandering Wombs

129

, cuyo eje de

discusin consiste en afirmar que el derecho al aborto debe ser tratado como un derecho a
la integridad corporal.

Esta reformulacin y redefinicin del contenido del derecho al aborto impone un esfuerzo
por simbolizar lo femenino dentro de la diferenciacin sexual, borrada, en palabras de
Cornell, por la jurisprudencia liberal cuando ha partido de la pretendida premisa del sujeto
por encima de su sexo.

Esta conceptualizacin, afirma la autora, explica las

contradicciones con las cuales se enfrenta la jurisprudencia liberal para entender al aborto
como un derecho, en la medida en que, refirindose a las cortes norteamericanas, muy a
menudo y a pesar de defender tal posicin, han sostenido la realidad del tero como
130
diferencia preexistente y natural, suficiente para evitar cualquier reclamo de equidad .

Por ello, insiste la autora en que la condicin nica del embarazo, y que indefectiblemente
se constituye en una caracterstica sexual relevante para el derecho, no puede ser
homogeneizada a aquellas situaciones definidas por el mismo derecho que imponen un
deber absoluto de proteccin a la vida de las personas. Este imaginario de lo que la mujer es
un simple tero que reduce su sexo a una simple funcin maternal supone eso mismo: un
imaginario (un que), no lo que realmente la mujer es (un quin, su yo).

128

Por esto, Drucilla Cornell afirma, en este preciso sentido, estar de acuerdo con los comunitaristas y su crtica al individualismoradical.
En Left Legalism/Left Critique, editado por Wendy Brown y Janet Halley , Duke University Press/Dirham & London 2002, pag. 336.
The Supreme Court has repeatedly upheld the regulation of reproductive freedom against equal protection challenges. In Geduldig
v. Aiello, 417 U:S. 484 (1974), the Court held that state regulation of pregnancy is no sex-based because such regulation does not
categorically distinguish the class of women from the class of men. However, in Michael M V. Superior Court, 450 U.S. 464 (1981), the
Court suggested that state regulation of pregnancy to a real categorical difference between genders. Ibdem, pag. 369.
129
130

60

El derecho al aborto no debe entonces ser entendido como el derecho a escoger tener un
aborto sino al derecho a darse cuenta de la legitimidad de la proyeccin individual de la
mujer hacia su propia integridad corporal, consecuente con la imaginacin de su yo al
momento de decidir dar por terminado su embarazo. Esta rearticulacin impone que los
Estados no puedan imponer ninguna restriccin al derecho al aborto ya que ello significa
negar a la mujer su plena individualidad y su capacidad de otorgar su propio significado al
hecho de dar por terminado un aborto, sin que el Estado intervenga en ello.

3.2.1. El fallo Roe vs Wade. Un examen a este fallo resulta primordial a Cornell, a fin de
demostrar la limitacin que a su juicio la jurisprudencia liberal estadounidense ha otorgado
al derecho al aborto.

En este pronunciamiento, la Suprema Corte norteamericana reconoci por primera vez el

derecho a la privacidad como fundamento del derecho al aborto, el cual, sin embargo fue
limitado en razn a que al Estado le fue permitido regularlo con mayor o menor injerencia
dependiendo de la cercana del momento del alumbramiento (sistema de plazos). Se afirm
as que el derecho al aborto no poda ser absoluto, incurriendo en un contrasentido con lo
que siempre haba afirmado sobre el derecho a la privacidad en otros casos, en los cuales
afirm su carcter absoluto.

A su juicio, tambin se contradijo la Suprema Corte al afirmar que en algn momento

del embarazo el Estado tendra derecho a intervenir para proteger una vida potencial, toda
vez que el feto, a la luz de la Enmienda Catorce, no podra ser considerado como una
persona y por ello no podra, consecuentemente, ser equiparable a los derechos de la madre.
Tampoco se otorg certeza sobre cundo se podra hablar de la viabilidad de un feto.

Debe sealarse que Cornell, en todo caso, no pretende la eliminacin del derecho a la
privacidad, sino que busca su redefinicin en razn a la sealada crtica respecto del
limitado entendimiento que la jurisprudencia liberal le dio. Ello, a diferencia de otras

61

feministas tericas131, quienes proponen abandonar el derecho a

la privacidad como

fundamento de los derechos reproductivos y plantean, en su lugar, alguna versin de la

doctrina de la igualdad de trato. Aducen que el discurso de la privacidad refuerza un
engaoso modo liberal de la relacin entre sociedad y Estado, que oculta las jerarquas de
gnero y disimula la realidad social que l mismo contribuye a constituir en vez de
exponerlas al escrutinio pblico. En este modelo, el Estado se identifica con la esfera de lo
pblico y todo lo que queda fuera de l con lo privado. El derecho a la privacidad se basa
en la premisa falsa para ellas de que mientras el Estado no interfiera en la vida privada,
los individuos autnomos actuarn libre e igualitariamente.
132

Por su lado, Jean Cohen

sostiene, en este sentido en consonancia con los planteamientos

de Cornell, que, en sociedades sumamente diferenciadas como las nuestras, los nuevos
derechos a la privacidad desempean una importante funcin en la proteccin de las
capacidades de las personas para formar, mantener y presentar a los otros una concepcin
coherente, autntica y ntida de si mismas:

(..) al reducir los derechos a la privacidad al derecho a no ser molestado, al

presuponer que la autonoma decisoria tiene que estar sujeta a una relacin
arbitraria entre el individuo y sus fines, y al atar el nuevo concepto de
privacidad a una concepcin abstracta del individuo que ignora la
individualidad real de los miembros de comunidades concretas, los crticos
comunitaristas han eliminado una importante fuente de proteccin a la
integridad y a la autenticidad del individuo, as como a las identidades
grupales, las cuales pueden o no coincidir con las que el Estado desee
promover en un momento dado. Sostengo, en suma, que podemos tomar en
cuenta las dimensiones situadas de la identidad y, simultneamente,
argumentar que los nuevos derechos a la privacidad amparan tanto el libre
131
Entre ellas, MacKinnon, en Privacy vs Equality, en Feminism Unmodified; Frances E. Olsen, A Finger to de Devil: Abortion,Privacy
and Equality, pp.377-382. Citadas por Jean L. Cohen, Para pensar de nuevo la privacidad: la autonoma, la identidad y la controversia
sobre el aborto, en Debate Feminista, Ao 10, Vol. 19, abril 1999, Ley, cuerpo y sujeto., P. 19.
132
Para pensar de nuevo la privacidad: la autonoma, la identidad y la controversia sobre el aborto, en Debate Feminista, Vol. 19,
1999, P. 35.

62

albedro como la identidad, la autodeterminacin y la autorrealizacin, la

autonoma y la autenticidad, sin prescribir un concepto particular de la
personalidad en ninguno de esos niveles (..) .los derechos a la privacidad
amparan las condiciones constitutivas mnimas necesarias para tener una
identidad propia. Ms an, garantizan respeto y proteccin a la diferencia
individual esto es, a las identidades individuales que parecen desviarse de la
norma adoptada por la sociedad en general (a travs de la ley) o por el
propio subgrupo particular. As pues, aqu est comprometida algo ms que el
derecho a no ser molestado. Esta en juego no slo la proteccin de identidades
concretas y frgiles, sino la de procesos de autoformacin que son seguramente
constitutivos de quienes somos y de quienes queremos ser. Pretendo defender la
idea de que, cuando se les entiende correctamente, los derechos a la privacidad
que garantizan la autonoma decisoria respecto de cuestiones personales,
protegen esas decisiones, pero, tambin, la posibilidad de cada individuo de
desarrollar, revisar y ser consecuente con su propia concepcin del bien y su
identidad.

3.2.2. Una nueva simbolizacin del embarazo: hacia la equidad y la individualizacin

de la mujer.

Si el aborto es tratado como un derecho puede jugar un papel importante en la

resimbolizacin del embarazo, de manera que no podr negarse el poder de la maternidad
ni definir nicamente a la mujer por su capacidad reproductora. Rechazar el derecho al
aborto refuerza efectivamente la identificacin de la mujer con la funcin maternal.

La equidad y la individualizacin de la mujer son negadas al ser considerada como el otro

inferior a la luz del concepto de igualdad de la jurisprudencia liberal. Bajo esos trminos,
no puede hablarse realmente de equidad. La escapatoria de la justicia colombiana cuando
admite la idea de ponderacin de bienes para no tipificar el aborto nicamente en casos
excepcionales (casos de violacin, malformaciones fetales y salud de la madre) no es

63

igualitario ni equitativo, es falsamente liberal y no se corresponde con la lgica que funda

el derecho penal actual.

La equidad por la que se lucha no descansar en una directa comparacin de las mujeres
con los hombres sino mejor en un anlisis de las mnimas condiciones para que todos los
seres sexuados alcancen su individualidad. Para Cornell, siguiendo a Barbara Katz
Rothman, el derecho al aborto, teniendo en cuenta el derecho a la integridad corporal, debe
ser entendido como el derecho a que el feto no sea compelido a nacer. Negar el derecho al
aborto es negar a la mujer igual proteccin de las condiciones mnimas de
individualizacin.

Insistir en lo contrario, esto es, en mantener la discusin de la penalizacin del aborto sobre
el carcter inviolable de la vida del feto, significa continuar el entendimiento del yo
femenino bajo la ptica masculina respecto del cuerpo de la mujer y su inferioridad al no
permitrsele su reconocimiento como sujeto pleno de derechos y capaz de decidir sobre el
criterio que quiera otorgar a la maternidad, como condicin sexual exclusiva y nica del ser
femenino.

Se propone, por tanto, al derecho penal colombiano reconocer a la mujer su plena

ciudadana y, en consecuencia, desterrar de su catlogo punitivo aquellas figuras que como
el aborto terminan por contaminar la legitimidad que pretende irradiar.

Los argumentos sobre prelacin de derechos o de proteccin de bienes jurdicos no se

ensamblan a la perfeccin que pretende mantener el edificio de nuestra dogmtica penal
actual y se enmaraan en una serie de discursos morales, ticos y religiosos que
conceptualmente impiden reconocer a la mujer su individualidad y equidad que le son
propias y que suponen que resulte un contrasentido tratarla como delincuente cuando ejerce
su derecho a dar por terminado su embarazo.

64

Conclusiones
Las ideas descritas han pretendido poner en evidencia un sentido clamor respecto de
ilegitimidad que rodea al prohibicin penal del aborto, no slo por su confusin con rbitas
como la moral, la tica o la religin, sino, por sobre todo, por el carcter discriminatorio
hacia la mujer que se esconde tras la figura.
Si ello es as, la discusin debe dirigirse hacia la reconstruccin de un derecho a la mujer
que nunca ha podido salir a la superficie y que impondr reconocer al derecho penal, sin
ms, que la accin de interrumpir el embarazo no puede ya ser entendida como un acto
criminal ni lesivo de un derecho de un tercero.
De no ser ello as, la discusin en torno al aborto no abandonar jams el discurso impuesto
sobre el carcter inviolable de la vida y girar siempre, pues no podr salir de all, sobre la
irracionalidad de dar muerte al feto.
Esta trampa conceptual impone efectuar un esfuerzo para la reconstruccin que ac se
propone y que realice los postulados de un liberalismo que releg el papel de la mujer y que
por lo mismo debe retribuirla reconociendo plenamente su condicin de su ciudadana con
todas las consecuencias lgicas que sus postulados conllevan. En este caso asentir al
derecho, que le es propio, de abortar.
Las contradicciones internas expresadas y que analizo como metodologa a partir de la
crtica que Ferrajoli revela en torno a la legitimidad del derecho penal, me permitieron dar
cuenta de por qu el delito de aborto no debe aparecer en el catlogo punitivo y cmo, a
pesar de un reconocimiento tcito compartido por los doctrinantes penales actuales respecto
de la necesidad de destipificar el aborto (ya sea por condiciones de salud pblica o por
inidoneidad de las penas, o por cualquiera otra expresada de manera terica en sus escritos),
las discusiones acerca de las condiciones de legitimidad que un derecho penal moderno
debe cumplir para mantener una prohibicin penal no llegan nunca a aflorar para este
preciso tipo penal.

65

La funcin crtica y axiolgica que se presenta como ganancia del derecho penal moderno
resulta siempre malograda cuando se trata de destipificar esta figura. Las supuestas
abandonadas concepciones acerca de tintes moralistas o religiosos en figuras penales que,
como el aborto, disciplinan la vida de la mujer se transforman ahora en nuevos discursos
legitimantes que no permiten que su ciudadana plena despegue.
Los postulados liberales que levantan nuestro derecho penal moderno se conciben no como
parmetros sino como fuentes absolutas de legitimacin del sistema edificado en su
nombre. As, la proteccin absoluta de la vida del que est por nacer se termin por
convertir en ideologa de legitimacin en la que se cambio la fuente normativa de
justificacin por la justificacin misma, o, en palabras de Ferrajoli, el deber ser poltico por
el ser jurdico, permitiendo su transformacin en una sustancia-tica autojustificada que
se niega a reconocer a la mujer unas condiciones mnimas de individualidad que siempre ha
tenido y nuestro derecho no ha querido reconocer.

66

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