From the SelectedWorks of Enrique Varsi Rospigliosi

Winter July 19, 2016

Derecho de occisin social. La disposicin del

cadver
Enrique Varsi, Dr.

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suplemento de
anlisis legal

CIVIL

Martes 19 de julio de 2016

LA DISPOSICIN DEL CADVER

El derecho
de occisin
social
ENRIQUE
VARSI
ROSPIGLIOSI
Profesor investigador
de la Universidad
de Lima. Socio del Estudio
Rodrguez Angobaldo
Abogados.

l cadver (CAro DAta VERminibus, carne dada a los gusanos) tiene

como destino normal y natural su
descomposicin y su regreso a la
tierra (Gnesis, 3:19); sin embargo,
puede tener un destino anormal establecido
por ley (CIFUENTES), que es su utilizacin en
la conservacin de la salud, prolongacin de la
vida o el inters social, sus fines son solidarios
y altruistas. De esta manera, se regula directamente el derecho de occisin social que est
representado por los actos de disposicin de
terceros no familiares sobre el cadver, es decir,
sobre el cuerpo muerto, sobre los restos mortales,
partiendo siempre de la premisa que el cadver
es un ser humano, sin vida pero ser humano
en s, un resto fsico de l que merece respeto
y consideracin exclusiva, en reconocimiento
de la proteccin ultraexistencial del sujeto de
derecho (ESPINOZA ESPINOZA).
Dada su naturaleza jurdica, el cadver es
un objeto de derecho especial (resto cuasi sacro de la personalidad (GORDILLO CAAS),
digno de la ms amplia proteccin, respeto y
piedad; asimismo, est fuera del comercio de
los hombres (corpore humane est res extra
comercii mancipi). Sin embargo, ello no le resta
la calidad de poder ser un donante fallecido y
que se utilice su cuerpo con fines beneficiosos.
Este es el sentir normativo sustentado tanto en
el inters individual (cautela de los restos mortales) como en el inters social (fin teraputico
o investigacin) lo que, en esencia, determina
las posibilidades altruistas, solidarias, generosas del ser humano en aquello que hace digna
su existencia (FERNNDEZ SESSAREGO).
Cuando nos referimos al fin teraputico, estamos

hablando que el cadver es apto para proveer de

salud o para salvar una vida, incluso para crear
una nueva vida restringindose la cesin de
gametos post mortem, pues es una tcnica de
reproduccin con fines asistidos no naturales.
El artculo 10 del Cdigo Civil se refiere a los
actos de disposicin de terceros no familiares
sobre el cadver y plantea dos hiptesis legales
de este derecho a determinar la destinacin del
cadver (BRECCIA): la utilizacin parcial de
cadveres identificados con fines teraputicos, y
la utilizacin total de cadveres no identificados
con fines de inters social.
Uso teraputico
El supuesto de dicho artculo es que la persona no
dispuso en vida de su cadver, ni en sentido positivo ni en sentido negativo (RUBIO CORREA), de
all la posibilidad de que el profesional de salud,
en cuya custodia est el cadver, pueda disponer
de manera gratuita y parcial de l para bien de
otros, con conocimiento de sus familiares. La
norma no establece si el conocimiento es ex
ante o ex post. Consideramos que los parientes
deben ser informados de forma previa, aunque
a la fecha carezcan del derecho de oposicin.
El artculo 10 del Cdigo Civil fue modificado para facilitar la poltica de promocin de
donacin y trasplantes de rganos y tejidos (1).
El supuesto est en concordancia con el art-

EL CADVER ES UN
OBJETO DE DERECHO
ESPECIAL DIGNO
DE LA MS AMPLIA
PROTECCIN, RESPETO
Y PIEDAD; ASIMISMO,
EST FUERA DEL
COMERCIO DE LOS
HOMBRES. SIN
EMBARGO, ELLO NO
LE RESTA LA CALIDAD
DE PODER SER UN
DONANTE FALLECIDO
Y QUE SE UTILICE SU
CUERPO CON FINES
BENEFICIOSOS.

Regulacin especial
A todo lo expuesto, y
siendo el cadver un bien
perfectamente aprovechable incluso en sus productos de desecho (pelo,
uas, placenta), existen
determinados elementos
como el cordn umbilical y
los progenitores hematopoyticos que actualmente no
tienen la calidad jurdica
de productos de desecho,

requirindose para estos

efectos una regulacin
especial.
Dada su naturaleza
jurdica especial no estn
dentro del mbito de este
dispositivo:
a) Los embriones, fetos
y anencfalos al tener la
naturaleza de sujetos de
derecho especiales, as

como sus clulas, tejidos u

rganos, pues son bienes
jurdicamente protegidos y,
b) Las momias histricas,
esqueletos, crneos, huesos
sueltos, restos humanos
antiguos y otros de orden
arqueolgico al ya no
inspirar un sentimiento
piadoso y tener la naturaleza de patrimonio cultural.

culo 13 del Cdigo Civil y la Ley General de Salud

(LGS) (artculo 8 in fine) en el sentido de que,
de morir una persona sin haber expresado su
voluntad de ceder o no su cuerpo, corresponde a
sus familiares dicha facultad. En el mismo norte,
el reglamento de la Ley de trasplantes indica que
en caso de muerte, natural o accidental, y ante
la ausencia de voluntad expresa del fallecido
la autorizacin podr ser otorgada en forma
excluyente, y en el siguiente orden, por: a) El o
la cnyuge; b) Descendientes mayores de edad;
c) Ascendientes; y, d) Hermanos. La facultad de
disposicin conferida es parcial, pues se entiende
que habra que dejar algo del cadver para darle
cristiana sepultura, lo cual es un derecho propio
de la persona: el derecho a la sepultura.
El jus sepulchri consiste en el derecho a ser
sepultado y el derecho a mantenerse sepultado.
El consentimiento dado en vida por el fallecido, as como la pietas familiar para la disposicin
cadavrica no siempre son tomados en cuenta,
prevaleciendo el inters de la colectividad, lo
que implica una limitacin al derecho subjetivo
personal y familiar pertinente.
En determinados casos, la ley permite al
profesional de salud la libre disposicin cadavrica, excepciones que se indican en la LGS
(artculo 110) y son en las necropsias de ley,
embalsamamiento o cremacin del cadver
y en los accidentes, cuando la muerte se produce en un centro asistencial (artculo 8 de la
Ley N 23415 modificado por la Ley N 24703)
siempre que los restos no sean reclamados por
los familiares o se cuente con autorizacin de
estas. El reglamento de la Ley de trasplantes,
con similar criterio, refiere que se presume la
voluntad presunta por muerte accidental en
los que deba aplicarse la necropsia (artculo 6)
y en casos de embalsamamiento o incineracin
(artculo 10). Estas situaciones estn subsumidas

CIVIL

en la tesis de la nacionalizacin o socializacin

del cadver, mediante la cual el Estado puede
disponer libremente del cadver de sus ciudadanos para salvar vidas.
La LGS ha derogado tcitamente normas
del Cdigo Civil, pues fija el inters social por
encima del principio de primaca de la voluntad
del causante y del derecho de disposicin de los
familiares sobre el cadver de su difunto.
Fines de inters social
El destino legal de los cadveres no identificados o abandonados (indigentes, vagabundos)
es su utilizacin con fines de inters social, es
decir que tengan un uso cientfico o pedaggico.
En este caso, la ley hace bien en considerar
esta utilizacin especial que, en cierta manera, frena el trfico de restos humanos. Se
entiende que el cadver no reclamado se rige
por las disposiciones de la res nullius o res
derelicta de manera que el Estado lo confisca
por razones de utilidad pblica, pasando a ser
un difunto socializado sin indemnizacin para
sus parientes (GARZN).
La norma concuerda con el reglamento de

Martes 19 de julio de 2016

Bien jurdico
tutelado
El cadver,
como bien
jurdicamente
tutelado, no
es objeto de
propiedad
privada, por
el contrario
est afecto a
las normas
sanitarias que
de por s
son de orden
pblico y su
destino, en
este caso, lo

establece la ley
(FERNNDEZ
SESSAREGO),
debindose
tener presente
que la
utilizacin de
los cadveres
para estos fines
deber respetar
los derechos
fundamentales
y los postulados
bioticos de las
investigaciones
cientficas.

servicios de necropsias (DS N 003-69-PM),

la Ley de cementerios y servicios funerarios
(Ley N 26298, artculo 27) y su reglamento
(DS N 03-94-SA), pero fundamentalmente
con la LGS (artculo 114) en el sentido de que
los cadveres no identificados o reclamados
dentro de 36 horas tras su ingreso a la morgue podrn ser dedicados a fines de estudio
o investigacin cientfica. El reglamento de la
Ley de trasplantes indica que en personas con
diagnstico de muerte enceflica el director del
establecimiento de salud podr autorizar, luego
de 48 horas de suscrita el acta de comprobacin
de muerte enceflica, la extraccin de rganos
y tejidos en los siguientes casos: a) Personas no
identificadas, y b) Personas identificadas en
situacin de abandono, sin voluntad expresa
para la donacin en su documento de identidad
(artculo 15).
Pero, la consagracin del cadver a objetivos
cientficos o humanitarios es una facultad exclusiva de la propia persona y, excepcionalmente, de
la autoridad pblica (BERGOGLIO y BERTOLDI). De esta manera, nuestro ordenamiento hace
bien en sealar que esta disposicin cadavrica

suplemento de
anlisis legal

especial se aplicar de forma exclusiva en cadveres no identificados o abandonados.

Este destino investigativo y pedaggico permite el desarrollo de ciruga sustitutiva aplicada
en el hombre, surgiendo nuevas alternativas
como los microtrasplantes, xenotrasplantes, y
la implantacin de piezas mecnicas, electrnicas o computarizadas en el cuerpo humano
(ciborgs o bionics) (VARSI, 2001). Los fines
de inters social de la disposicin cadavrica
deben estar acorde con el orden pblico y las
buenas costumbres de all que embalsamar
un cadver para ser exhibido en un museo por
poseer alguna caracterstica corporal especial
es discutible (SAGARNA), no as el hecho de
obtener un molde de la estructura corporal para
hacer una rplica de yeso, como el caso de los
siameses Eng y Chiang, 1811, oriundos Siam.
Las prohibiciones presentadas de forma
expresa en la jurisprudencia comparada son,
por ejemplo, la utilizacin de cadveres en la
realizacin de pruebas de los mecanismos de
seguridad vehicular en casos de accidente o para
la comprobacin de los efectos de las balas de
nuevas armas (ANGOITIA). Z

[1] Ley 30473. Ley que modifica los artculos 2, 3 y 4,y la disposicin complementaria nica de la Ley N 29471, ley que promueve la obtencin, la donacin y el trasplante de rganos o tejidos humanos (DOEP., 29/6/2016). Doctrina: ANGOITIA GOROSTIAGA, Vctor, Extraccin y transplante de rganos y tejidos humanos, Madrid, Marcial Pons, 1996. BERGOGLIO, Mara Teresa y BERTOLDI, Mara Virginia, Transplante de rganos, Hamurabi, Buenos Aires, 1983. BRECCIA, Umberto y otros, Derecho civil,
t. I, vol. I, Normas, sujetos y relacin jurdica, Universidad Externado de Colombia, 1992. CIFUENTES, Santos: Derechos personalsimos, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1995. ESPINOZA ESPINOZA, Juan, Ensayos sobre teora general del Derecho y los derechos
de las personas, Lima, Ed. Huallaga, 1996. FARIAS DA SILVA, Justino Adriano: Tratado de direito funerario, t. II. So Paulo: Mtodo, 2.000. FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos, Derecho de las personas, 7a edicin, 1 reimpresin, Lima, Ed. Grijley,
1996. GARZN VALDS, Ernesto, Algunas consideraciones ticas sobre el transplante de rganos, en Biotica y Derecho. Fundamentos y problemas actuales, Mxico, Fondo de cultura econmica, 1999. GORDILLO CAAS, Antonio, Transplantes de
rganos: Pietas familiar y solidaridad humana, Madrid Civitas, 1987. MENDES DE ALMEIDA, Fernando Enrique: Revista dos Tribunais, 253/22. RUBIO CORREA, Marcial, Para leer el Cdigo civil, XII, El ser humano como persona natural, PUCP, 1992.
SAGARNA, Fernando, Los transplantes de rganos en el Derecho, Buenos Aires, Depalma, 1996. TAUPITZ, Jochen: El Derecho a no saber en la legislacin alemana (Parte II), en: Revista de Derecho y Genoma Humano, Universidad de Deusto, Espaa, No.
8, enero-junio, 1998, p.105. VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique, Derecho mdico peruano, Lima, Universidad de Lima, 2001. VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique, Derecho gentico, 4 edicin, Lima, Grijley, 2001.