IV.

FUENTES DEL DERECHO PENAL

La fuente del Derecho es aquello de donde emana el Derecho, de dnde y cmo se produce la norma
jurdica. En principio el artculo 1 del Cdigo Civil establece cules son las fuentes del ordenamiento
jurdico espaol en general, y son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho. Ahora
bien, existe una jerarqua entre esas fuentes dado que la ley es la llamada fuente directa, y el resto
fuentes son indirectas o subsidiarias pues, conforme establece dicho precepto, la costumbre slo
regir en defecto de ley aplicable, y siempre que no sea contraria a la moral o al orden pblico y que
est probada. Y los principios generales del derecho se aplicarn en defecto de ley y costumbre
aplicable. A la jurisprudencia, es decir, a la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal
Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho, el Cdigo
Civil no le confiere el carcter de fuente del derecho sino la funcin de complementar el ordenamiento
jurdico. La cuestin es si al Derecho penal se aplica este mismo sistema de fuentes. Los penalistas
estn conformes en que la especial gravedad de las consecuencias del delito, que afecta a bienes
jurdicos fundamentales del individuo y de la sociedad, hacen ms necesarias que en ninguna otra
rama del Derecho las garantas de certeza y seguridad jurdica, que slo ofrece la ley escrita. Es por
ello que el primer principio del Derecho penal es el de legalidad, que consiste en la sumisin del
Derecho penal a la ley, de modo que nadie puede ser castigado sino por hechos definidos como delito
o falta definido en una ley anterior a su perpetracin, ni tampoco pueden imponerse penas distintas a
las previstas en la ley. Volveremos sobre este principio posteriormente.
Ahora bien, que la ley se erija en fuente directa y casi exclusiva del Derecho penal, no quiere decir que
el resto de fuentes indirectas no tengan alguna intervencin, aunque en esta rama del derecho sea
mnima:
a) As por ejemplo determinados contenidos de la ley penal, las llamadas leyes penales en blanco,
contienen conceptos o supuestos que deben ser interpretados conforme al entendimiento social del
momento en que se ha de aplicar, lo que es una intervencin cercana a la costumbre. Por ejemplo los
conceptos de honor, propia estimacin, descrdito, etc. son conceptos abiertos que cambian conforme
a los usos sociales de un momento social determinado.
b) Los principios generales del Derecho ciertamente tendrn una escasa relevancia en el Derecho
penal.
c) La jurisprudencia, con ese carcter no de fuente sino de fuente complementaria, no cabe duda que
tendr gran importancia como criterio de interpretacin e incluso como estmulo del legislador. Y as ha
ocurrido que instituciones "creadas" por la jurisprudencia, como la figura del delito continuado, han
tenido su reflejo posterior en la legislacin.
Finalmente conviene destacar que, rigiendo en el Derecho Penal una exclusividad de la ley como
fuente directa y cuasi nica del mismo, y existiendo en nuestro ordenamiento jurdico dos tipos de
leyes formales, las leyes ordinarias y las leyes orgnicas, se ha planteado si la ley penal ha de ser de
una u otra clase. Hay acuerdo entre los juristas en considerar que la ley penal ha de ser una ley
orgnica, puesto que siendo estas "las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y
libertades pblicas" (artculo 81.1 de la Constitucin Espaola), es claro que las penas privativas de
libertad (prisin), privativas de derechos (inhabilitacin para el derecho de sufragio pasivo -es decir
para votar en las elecciones-), etc., constituyen lmites para los derechos fundamentales a la libertad
personal (artculo 17 de la Constitucin Espaola), a la participacin en la vida pblica (artculo 23.1
de la Constitucin Espaola), etc.