Universidade Federal do Esprito Santo

Programa de Ps Graduao em Direito - Mestrado

Professor Hermes Zaneti Junior

TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Roberto Alexy
Traduo Virglio Afonso da Silva

DIREITOS FUNDAMENTAIS COMO

DIREITOS SUBJETIVOS (CAPTULO 4)

Vinicius Pinheiro de SantAnna

Vitria, 15/06/2009

DIREITOS FUNDAMENTAIS COMO DIREITOS SUBJETIVOS1

I SOBRE A DISCUSSO ACERCA DOS DIREITOS SUBJETIVOS

..., a discusso sobre o conceito de direito subjetivo no caminhou na direo de um
consenso.
Kelsen j censurava a carncia de questionamento concreto e preciso
do conceito de direito subjetivo e acrescentava: Ningum
se deu conta do que o conceito de direito subjetivo deve proporcionar ao jurista; no
h clareza suficiente sobre a que questionamento ele deveria fornecer respostas
(essas afirmaes de Kelsen encontram-se transcritas na
obra de Robert Alexy, p. 180)
As questes suscitadas em conexo ao conceito de direito
subjetivo podem ser diferenciadas em trs tipos (p. 180):

normativas;

empricas; e

analticas.

1 Direitos subjetivos e questes normativas

Dentro do grupo das questes normativas possvel distinguir entre questes ticofilosficas e jurdico-dogmticas e suas respectivas respostas (p. 180).
A

dogmtica

dos

direitos

fundamentais

(assim

como

jurdica em geral) como uma disciplina tridimencional,

abarca as dimenses normativas, empricas e analticas.
1

Com a fonte Courier New esto as minhas palavras, assim como os ttulos e subttulos da obra; e
com a fonte Times New Roman esto as transcries do livro.

As questes normativas subdividem-se em questes ticofilosficas e jurdico-dogmticas. Impe-se como questo

jurdico-dogmtica
jurdico,

um

sujeito

indagao
de

se,

direito

em

tem

certo
um

sistema

determinado

direito subjetivo (p. 181).

Isso envolve duas situaes.
A primeira diz respeito a um problema de interpretao,
que ocorre quando, embora se reconhea que uma norma
confere um direito subjetivo, h dvida sobre a aplicao
da norma aplicao no caso; o que no tem importncia
aqui,

assim

como

no

tem

conceito

de

direito

subjetivo.
A segunda situao se refere a caso em que h dvida
sobre se uma norma confere algum direito subjetivo (p.
181-2). Ainda importa saber se essa seguna situao um
problema normativo. Sobre o assunto, vale a transcrio:
Aqui interessa apenas a constatao de que saber se uma norma confere ou no um
direito subjetivo um problema normativo. Esse problema surge quando o texto
normativo deixa essa questo em aberto, como ocorre, por exemplo, quando o teor
literal do texto determina que a norma N obriga o Estado a realizar a ao h, mas no
define se a tem um direito realizao dessa ao estatal. Para demonstrar que a tem
um tal direito so necessrias premissas adicionais, que podem ser, na esteira da
teoria das normas de proteo do Tribunal Administrativo Federal, aquelas da
interpretao teleolgica. Mas, com isso adentra-se um campo no qual dedues a
partir do material normativo preexistente no so mais suficientes, no qual passam a
ser necessrias valoraes independentes. necessrio fundamentar enunciados
normativos que vo alm do j estabelecido (pp. 182-3).

2 Direitos subjetivos e questes empricas

O conceito de questo emprica abarca coisas as mais diversas. Isso vale tambm
para as questes empricas que dizem respeito aos direitos subjetivos. (p. 183)
..., no preciso gastar muitas palavras acerca da importncia de questes empricas
para uma teoria jurdica dos direitos subjetivos. Ela especialmente perceptvel no
mbito dos argumentos histricos e teleolgicos (p. 183).2
... sempre se ver que to somente a partir de enunciados empricos sobre a histria,
as conseqncias sociais ou as funes dos direitos subjetivos nada possvel inferir
para a problemtica jurdico-dogmtica. Para esse fim, necessrio associ-los a
enunciados normativos. (p. 184)

3 Direitos subjetivos e questes analticas

3.1 Norma e posio
Em uma teoria estrutural dos direitos fundamentais o que importa so sobretudo
questes analticas. Para o tratamento analtico dos direitos subjetivos, a
diferenciao entre norma e posio de importncia basilar. UMA NORMA O
QUE UM ENUNCIADO NORMATIVO EXPRESSA (p. 184).
Do enunciado do tipo todos tm o direito de expressar
livremente

sua

opinio

(1),

que

expressa

uma

norma

universal (nota 19, p. 184), possvel (por no haver

dvida que ela garante um direito em face do Estado),
formular a norma individual

a tem, em face do Estado, o

direito de expressar livremente a sua opinio (2).

2

Nesse sentido, a criao de determinado direito subjetivo R, no momento t1, para evitar a situao Z,
considerada como negativa e o fato de R ter evitado, com sucesso, essa situao so fortes argumentos
para a manuteno de R, desde que R continue a ser, no momento t2, adequado para evitar Z e que Z
continue sendo avaliado como algo negativo. Em sentido semelhante, o fato de que um determinado
direito subjetivo R, a partir da interpretao I, ou leva conseqncia ftica K ou tem a funo social
F, um forte argumento para interpretar R no sentido de I, desde que K e F sejam avaliadas como algo
positivo (p. 183-4).

Da se afirma:
Se esse enunciado correto, ou seja, se a norma individual expressa por meio de (2)
vlida, ento, a encontra-se, em face do Estado, em uma posio que consiste
exatamente no direito que a tem, em face do Estado, de expressar livremente sua
opinio. Essa posio pode ser expressa pelo mesmo enunciado por meio do qual a
norma individual foi expressa. (pp. 184-5)
De uma norma individual se constata uma posio jurdica,
que se caracteriza pela existncia de um direito de um
sujeito em face de outro. Da posio jurdica em que se
encontra o sujeito tambm se pode identificar a norma
individual (vlida) correspondente.
Por

que

se

fala

em

posies?

que

elas

revelam

caractersticas normativas de pessoas e aes e relaes

normativas entre pessoas ou entre pessoas e aes:
... falar em posies necessrio a partir de um determinado ponto de vista: a partir
da perspectiva que se interessa pelas caractersticas normativas de pessoas e aes e
pelas relaes normativas entre pessoas ou entre pessoas e aes. Normas podem ser
consideradas, de forma bastante geral, como qualificaes de pessoas ou aes.
Nesse sentido, pode-se dizer que uma norma que probe a de fazer h confere a a a
caracterstica jurdica de ser algum ao qual proibido fazer h. Essa caracterstica de
a, que pode ser expressa por meio do predicado mondico complexo algum ao qual
proibido fazer h, uma posio, na qual a colocado por meio da norma. Se
houvesse apenas posies desse tipo, com certeza no valeria a pena falar de
posies. O interesse surge apenas quando no se trata mais de caractersticas, mas
de relaes que podem ser expressas por predicados didicos como ... tem um
direito a G em face de ... ou por predicados tridicos como ... tem em face de ... um
direito a ....A seguir ser demonstrado que aconselhvel conceber os direitos
subjetivos como posies e relaes desse tipo. (p. 185)

Deve-se
posies

entender,
e

portanto,

relaes

direitos

expressas

por

subjetivos

predicados

do

como
tipo

tridico.

3.2 Um modelo de direitos subjetivos em trs nveis

Se direitos subjetivos so compreendidos como posies e relaes no sentido

apresentado acima, ento, possvel distinguir entre (a) razes para direitos
subjetivos, (b) direitos subjetivos como posies e relaes jurdicas e (c) a
exigibilidade jurdica dos direitos subjetivos. A insuficiente distino entre essas trs
questes uma das principais causas da interminvel polmica acerca do conceito de
direito subjetivo, sobretudo aquela travada entre as diferentes variantes das teorias do
interesse e da vontade [Jhering: interesses juridicamente protegidos; Windscheid:
um poder ou um domnio da vontade, outorgado pelo ordenamento jurdico]. (pp.
186-7)
Para Jhering o ponto central a finalidade, equanto para
a teoria da vontade o centro controle do titular do
direito sobre a posio atribuda pela norma.
Duas espcies de enunciados podem ser classificadas a
partir dos dois momentos que, para Jhering, constituem o
conceito de direito:
(1)

enunciados (gerais) sobre razes para direitos ou normas, isto

, sobre a finalidade de direitos e de normas em geral (ex.: os
direitos existem (...) para servir aos interesses, necessidades e
finalidades

do

comrcio),

que

correspondem

enunciados

(concretos) sobre razes (G uma necessidade imperiosamente

ligada natureza animal do ser humano);
(2)

enunciados sobre a proteo (ou a exigibilidade) de direitos

(ex.: a pode alegar a violao de seu direito a G por meio de
uma demanda judicial);

Entretanto, Nem enunciados sobre razes (1) nem enunciados sobre a

proteo (2) so, por si mesmos, iguais em sentido a enunciados sobre direitos, como
(3) a tem um direito a G. (p. 187)
Importa a relao entre esses enunciados, o que expressa
um

dos

problemas

nucleares

da

teoria

dos

direitos

subjetivos.
A relao entre enunciados sobre razes [para direitos ou normas] (1) e enunciados
sobre direitos (3) relativamente simples de ser definida. Trata-se de uma relao de
fundamentao. A razo para um direito uma coisa, outra o direito que se baseia
nessa razo. (...) Isso no impede, contudo, que em um primeiro momento se tenha
a estrutura lgica do direito em si como objeto da anlise; pelo contrrio, isso at
mesmo exigvel, pois a indagao acerca da razo para algo pressupe o
conhecimento daquilo que deve ser fundamentado (p. 188).
No to simples a relao entre enunciados sobre direitos, como a tem um direito
a G (3), e enunciados sobre proteo, como a pode alegar a violao de seu direito a
G por meio de uma demanda judicial. Os enunciados sobre proteo TAMBM
expressam POSIES jurdicas, a saber, a capacidade jurdica (o poder jurdico, a
competncia) para a exigibilidade de um direito. Essa posio tambm pode ser
designada como direito. Trata-se portanto, de uma relao entre duas posies ou
direitos. (p. 188)
A partir das definies do conceito de direito subjetivo
em sentido tcnico ou especfico de Kelsen, para quem
o poder jurdico de fazer valer a satisfao de um dever
existente, seria ento suprfluo falar de uma posio
que consista no fato de a ter, em face de b, um direito
a G e da utilizao dos enunciados dos quais decorre?
NO. Pelas seguintes razes:

A primeira razo baseia-se em uma considerao de convenincia. A utilizao de

enunciados sobre direitos possvel e conveniente mesmo quando se pressupe que
um direito subjetivo somente existe se existir uma capacidade jurdica para exigi-lo.
No se elimina a possibilidade de se utilizar enunciados como a tem, em face de b,
um direito a G; apenas se elimina a admissibilidade da utilizao desses enunciados
somente queles casos nos quais est presente a capacidade jurdica para exigi-los. A
convenincia da utilizao desses enunciados fica clara pela constatao de que, se
assim no fosse, casos simples teriam que ser expressos por meio de complicadas
formulaes sobre a capacidade jurdica para a exigibilidade e a violao de deveres.
(...) E a essa razo tcnica deve ser ainda adicionada um razo sistemtica. No
parece ser imprescindvel que se fale em direitos somente se estiver presente a
capacidade jurdica para a sua exigibilidade, por exemplo, por meio de uma demanda
judicial. Embora seja possvel definir o conceito de direito subjetivo dessa maneira,
uma tal definio estipulativa no apenas no reflete o uso corrente da linguagem,
como tambm no seria frutfera para o conhecimento dos sistemas jurdicos (...). Na
base disso est um problema mais profundo, relacionado estrutura do ordenamento
jurdico. A um ordenamento jurdico pertence somente aquilo que passvel de ser
exigido judicialmente, ou podem a ele pertencer tambm posies que no sejam
exigveis judicialmente, seja porque o papel que elas desempenham no ordenamento
incompatvel com essa exigibilidade seja porque essa exigibilidade no
reconhecida, mesmo que possa ser exigida a partir da perspectiva do ordenamento
jurdico. No possvel, neste ponto, responder a essa questo. Mas mesmo sem essa
resposta possvel dizer que uma definio estipulativa [refere-se atribuda a
Kelsen] no uma resposta suficiente. (p. 189-90)
Disso,

autor

elege

nvel

dos

enunciados

sobre

direitos como o nvel central para a dogmtica jurdica.

3.3 A diversidade de direitos subjetivos

A mais importante contribuio analtica da discusso sobre direitos subjetivos

consiste na anlise e na classificao daquelas posies jurdicas que, leiga ou
tecnicamente, so chamadas de direitos. (p. 190)
A diversidade daquilo que designado como direito (subjetivo) cria um problema
terminolgico. (...) importante ... conhecer a estrutura das diferentes posies. Por
isso, recomendvel que a expresso direito (subjetivo) seja utilizada, seguindo seu
uso corrente, como um supraconceito para posies em si bastante distintas, para
que, a partir da, sejam feitas diferenciaes e classificaes terminolgicas. (pp.
192-3)

II UM SISTEMA DE POSIES JURDICAS FUNDAMENTAIS

A base da teoria analtica dos direitos uma trplice diviso das posies que devem
ser designadas como direitos em (1) direitos a algo, (2) liberdades e (3)
competncias (p. 193)

1 Direitos a algo
1.1 A estrutura bsica do direito a algo
A forma mais geral de um enunciado sobre um direito a algo a seguinte (p. 193):

(1) a tem, em face de b, um direito a G.

Esse enunciado deixa claro que um direito a algo pode ser compreendido como uma
relao tridica, cujo primeiro elemento o portador ou titular do direito (a), o
segundo elemento o destinatrio do direito (b) e o terceiro elemento o objeto do
direito (G). Essa relao tridica deve ser representada por R. A forma mais geral de
um enunciado sobre um direito a algo pode, ento, ser expressa da seguinte maneira:
(2) RabG.
Desse esquema decorrem coisas diversas, dependendo do que se coloque no lugar de
a, b, e G. (...) Aqui interessa apenas a estrutura do objeto do direito a algo.
O objeto de um direito a algo sempre uma ao do destinatrio. (...)

A referncia a uma ao e a estrutura tridica no so diretamente expressas por meio

das diferentes disposies de direitos fundamentais (pp. 193-4).
(...) No pode haver dvidas de que, por razes de simplicidade, frequentemente
conveniente falar em direitos como relaes entre um sujeito de direito e um
objeto. ..., a meno a esse tipo de relao nada mais que uma designao
abreviada para um complexo de direitos a algo, liberdades e/ou competncias. (p.
194-5)
A distino entre aes negativas e positivas o principal critrio para a diviso dos
direitos a algo com base em seus objetos (p. 195), mas ambos tm a igual
estrutura representada por RabG e se referem a uma ao
(negativa absteno - ou positiva - fazer) do destinatrio.
No mbito dos direitos em face do Estado, que sero analisados em seguida, os
direitos a aes negativas correspondem quilo que comumente chamado de
direitos de defesa. J os direitos em face do Estado a uma ao positiva coincidem
apenas parcialmente com aquilo que chamado de direitos a prestaes, como ser
demonstrado mais adiante. (pp. 195-6)

1.1.1 Direitos a aes negativas (direito de defesa)

Os direitos dos cidados, contra o Estado, a aes estatais negativas (direitos de
defesa) podem ser divididos em trs grupos. (p. 196)
1.1.1.1 Direitos ao no-embarao de aes
... composto por direitos a que o Estado no impea ou no dificulte determinadas
aes do titular (p. 196)
Exemplos de aes de um titularde um direito fundamental
que podem ser impedidas ou dificultadas: a locomoo, a
manifestao da crena, a expresso da opinio, a criao

de uma obra de arte, a educao dos filhos, a reunio em

uma rua e a escolha de uma profisso (p. 196).
A distino entre impedir e dificultar tais aes pode ser explicada da seguinte
forma: o impedimento de uma ao de a por parte de b ocorre quando b cria
circunstncias que tornam faticamente impossvel para a realizar a ao. Nesse
sentido, b impede a locomoo de a se colocar a na priso; b impede que a eduque
seus filhos se os tomar de a. possvel falar em dificultao de uma ao de a por
parte de b, se b cria circunstncias que podem deter a ao de a. (...) Uma concepo
completamente diferente do conceito de impedimento obtida se se leva em
considerao no a situao de a, mas o xito da ao dificultadora de b. Por esse
aspecto, possvel afirmar que b impede a ao de a se o obstculo faz com que a
deixe de realizar a ao. Ao que foi dito ainda possvel acrescentar uma
SEGUNDA DIFERENCIAO. A partir do ponto de vista da impossibilidade ftica,
uma proibio jurdica NO representa um impedimento, mas apenas uma
dificultao: a pode aceitar os riscos ligados a uma violao da lei e, a despeito da
proibio, realizar a ao proibida. Por outro lado, se se pressupe a fidelidade de a
ao direito, ento, a proibio no apenas dificulta a realizao da ao proibida, ela a
impede. (p. 196-7)
Outros problemas da distino entre os conceitos:
distino entre os conceitos de impedimento e dificultao somam-se
diferenciaes no interior desses conceitos. Existem espcies muito distintas de
impedimentos e de dificultaes, e as DIFICULTAES PODEM TER
INTENSIDADES MUITO DIFERENTES. Esse ltimo fator a razo por que os
limites entre o impedir e o dificultar so fluidos, o que, no entanto, no constitui um
argumento contra a distino. Se se busca um supraconceito para as diferentes
espcies de impedimentos e dificultaes, seria possvel recorrer ao conceito de
embargo. Esse conceito deve ser utilizado sempre que no forem necessrias
diferenciaes adicionais. (p. 197)
O Estado pode ainda ter influncia sobre aes de uma outra maneira alm da
descrita: ele pode torn-las juridicamente impossveis. Direitos a que isso no ocorra

devem ser diferenciados dos direitos ao no-embarao. Nesse sentido, uma ao

somente pode ser tornada juridicamente impossvel se ela for um ato jurdico. Atos
jurdicos so aes que no existiriam sem as normas jurdicas que para eles so
constitutivas. (...) O carter constitutivo das normas que possibilitam esses atos
caracteriza essas aes como aes institucionais. Aes jurdico-institucionais
tornam-se impossveis se as normas que so para elas constitutivas so derrogadas.
Entre a derrogao dessas normas e a impossibilidade das aes institucionais existe,
portanto, uma relao conceitual. (p. 197-8)
Se um ato jurdico se torna impossvel porque a norma para ele constitutiva foi
derrogada, ento, os indivduos so privados de uma posio jurdica: a capacidade
jurdica ou a competncia para modificar determinada situao jurdica. Por isso, os
direitos a que isso no ocorra pertencem ao terceiro grupo de direitos a aes
negativas, isto , ao grupo dos direitos a que o Estado no elimine determinadas
posies jurdicas dos titulares. (p. 198)
Ao primeiro grupo pertencem somente os direitos a que o Estado no embarace
qualquer tipo de aes dos titulares do direito, ou seja, no as impea ou dificulte,
por qualquer que seja o meio.
Ao enunciado sobre um tal direito possvel dar a seguinte formulao padro:
(6) a tem, em face do Estado, um direito a que este no o embarace na realizao da
ao h (p. 198)
1.1.1.2 Direitos no-afetao de caractersticas e situaes
O segundo grupo de direitos a aes estatais negativas constitudo pelos direitos a
que o Estado no afete determinadas caractersticas e situaes do titular do direito.
(...) Ao enunciado sobre um tal direito pode ser dada a seguinte formulao padro:
(7) a tem, em face do Estado, um direito a que este no afete a caracterstica A (a
situao B) de a.
1.1.1.3 Direitos no-eliminao de posies jurdicas

O terceiro grupo de direitos a aes estatais negativas constitudo pelos direitos a

que o Estado no elimine determinadas posies jurdicas do titular do direito. (p.
199)
O prottipo de uma posio jurdica complexa o do proprietrio.(...) Podem ser
eliminadas tanto, de um lado, [1] posies jurdicas subjetivas concretas ou
direitos concretos de propriedade, que surgiram porque foram cumpridas as
condies estabelecidas pelas normas do instituto jurdico da propriedade, quanto, de
outro lado, [2] as prprias normas do instituto jurdico da propriedade. Neste ltimo
caso, so eliminadas posies jurdicas abstratas, tais como a possibilidade jurdica
ou a competncia para adquirir ou transferir a propriedade sobre determinados
objetos, ou ainda a possibilidade ou a competncia para realizar determinadas aes
jurdicas baseadas na posio de proprietrio. (...) A garantia constitucional do
instituto jurdico da propriedade subjetivada na medida em que existem direitos
individuais no-eliminao de posies abstratas que se relacionem criao, ao
desfazimento e s conseqncias jurdicas da posio de proprietrio. (200-1)
A eliminao de posies no ocorre somente em contextos institucionais como o
da propriedade. Quando se probe a expresso de determinadas opinies, elimina-se
uma posio de a: a permisso de expressar opinies. Uma tal proibio pode ser
encarada sob dois aspectos: sob o aspecto do embarao de uma ao e sob o aspecto
da eliminao de uma posio. No caso de aes que no so atos jurdicos, o
primeiro aspecto o decisivo. (p. 201)
... aconselhvel reduzir a diversidade a uma forma padro simples, como a
seguinte:
(8) a tem, em face do Estado, um direito a que este no elimine a posio jurdica RP
de a (p. 201)

A existncia de uma posio jurdica significa que uma norma correspondente

(individual ou universal) vlida. O direito do cidado contra o Estado, a que este
no elimine uma posio jurdica , nesse sentido, um direito a que o Estado no
derrogue determinadas normas (p. 201).

1.1.2 Direitos a aes positivas

Os direitos que o cidado tem, contra o Estado, a aes estatais positivas podem ser
divididos em dois grupos: aquele cujo objeto uma ao ftica e aquele cujo objeto
uma ao normativa.
No h uma definio sobre o objeto dos direitos a uma
ao positiva ftica, mas h referncia a um exemplo na
pgina

202,

em

que

est

em

questo

direito

de

um

proprietrio de uma escola privada ao auxlio estatal por

meio de subvenes. Deve-se, contudo, ressaltar, a esse
respeito, que:
O fato de a satisfao desse tipo de direitos ocorrer por mio de alguma forma
jurdica no muda nada o seu carter de direito a uma ao ftica. indiferente a
para a satisfao do direito de que forma ela ocorre (p. 202).
Direitos a aes positivas normativas so direitos a atos estatais de criao de
normas. (p. 202)
Admite-se

falar

em

direitos

prestaes

em

sentido

estrito para referncia a aes positivas fticas e em

direitos a prestaes em sentido amplo para se fazer
aluso a aes positivas normativas (pp. 202-3).

..., o conceito de direito a uma ao positiva ftica e o conceito de direito a uma

ao positiva normativa abarcam coisas muito diversas. Aqui, interessa apenas fixar
suas estruturas mais bsicas:

(9) a tem, em face do Estado, um direito a que este realize a ao positiva ftica hf.;
(10) a tem, em face do Estado, um direito a que este realize a ao positiva
normativa hn.
possvel, agora, apresentar o seguinte quadro dos direitos a algo em face do Estado
(s):

Direitos a algo
RasG

Direitos a
aes negativas
Direitos ao noembarao de aes

Direitos a
aes positivas
Direitos a aes
positivas fticas

Ras (embaraa s
(Ha))

Ras (Hfs)

Direitos noafetao de caractersticas e situaes

Ras (afeta s (Sa))

Direitos a aes
positivas normativas

Direitos noeliminao de
posies jurdicas
Ras (elimina s
(RPa))

Ras (Hns)

1.2 Acerca da lgica do direito a algo

At agora tratou-se de uma classificao dos direitos a algo naquilo que dizia
respeito a seus objetos. No menos importante para a dogmtica dos direitos
fundamentais a definio da relao entre o conceito de direito a algo e os
conceitos de dever e de liberdade. Neste ponto, so teis algumas noes elementares
de lgica dentica. (p. 204)

1.2.1 As modalidades denticas bsicas

A lgica dentica a lgica dos conceitos e dos enunciados denticos. Os conceitos
denticos bsicos so os conceitos de dever, de proibio e de permisso. Enunciados
denticos so enunciados construdos com o auxlio desses conceitos. (...)
O contraposto de enunciado dentico o enunciado declarativo. (p. 204)
(1) obrigatrio que a expresse a sua opinio.
(2) proibido que a expresse a sua opinio.

enunciados denticos

(3) permitido que a expresse a sua opinio.

radical do enunciado ou frstica

(4) a expressa sua opinio.

enunciados declarativos

(5) o caso que a expresse a sua opinio.

... os enunciados normativos e os enunciados declarativos, por mais que sejam

coincidentes em seu contedo descritivo (... que a expresse a sua opinio),
diferenciam-se, no entanto, em seu modus. O mesmo contedo descritivo
Wittgenstein chama-o de radical do enunciado; Hare, de frstica est presente
em (5) em um modus indicativo, e em (1) a (3) em um modus dentico (p. 205).

Os conceitos denticos devem ser concebidos, por essa razo, como modalidades
denticas (p. 205).
Se se representa o radical do enunciado por meio de p e as modalidades denticas
por meio dos operadores denticos O (operador de dever), F (operador de proibio)
e P (operador de permisso), ento, possvel representar os enunciados (1) a (3),
apresentados anteriormente, da seguinte forma:
(6) Op.
(7) Fp.
(8) Pp
(pp. 205-6).
Os trs operadores denticos podem ser definidos reciprocamente.(...) A
possibilidade de definio recproca dos conceitos denticos bsicos faz com que
fique claro que no seria necessrio utilizar todos eles. Apenas um deles, no importa
qual, seria suficiente. (p. 206)
Para a teoria dos direitos fundamentais o conceito de permisso tem interesse
especial. Se se aceitam as definies apresentadas, que correspondem ao sistema
padro da lgica dentica, ento, a permisso consiste na negao da proibio:
(11) Pp = df Fp.
(p. 206)

Ser permitido expressar a sua opinio significa, nesse sentido, que no proibido
faz-lo. Esse conceito de permisso relativamente fraco. O que permitido no
sentido de no-proibido pode ser obrigatrio. Quem defende a concepo de que o
exerccio de um direito , ao mesmo tempo, um dever aponta para essa vinculao
entre permisso e dever. O que esse conceito de permisso no abarca a ausncia
tanto de uma proibio quanto de uma obrigao. A forma como essas posies
devem ser construdas demonstrada pelo assim chamado quadrado dentico:

A permisso aparece duas vezes no quadrado acima: uma vez como negao da
proibio (Pp) e uma vez como negao do dever (Pp). Pp pode se interpretado
como a permisso de um fazer, Pp, como a permisso de uma absteno. A primeira
pode ser designada como permisso positiva, e a segunda como permisso
negativa. Da conjugao das permisses positiva e negativa resulta uma posio
composta, que pode ser designada por faculdade e simbolizada por Lp. Por meio da
utilizao do smbolo de conjugao ^ para e, possvel defini-la da seguinte
forma:
(12) Lp = df Pp ^ Fp.
(P. 207)
A faculdade desempenhar um importante papel quando da anlise da liberdade.
Complementando com o conceito de faculdade, o que havia sido dito acerca dos
conceitos denticos bsicos pode ser, agora, resumido da seguinte forma:


(P. 208).

1.2.2 Direitos a algo como relaes jurdicas

Para poder, com base nas modalidades denticas apresentadas, analisar o conceito
de direito a algo e sua relao com outros conceitos, necessrio proceder a uma
modificao desses conceitos que fundamental para a teoria dos direitos subjetivos:
a eles deve ser conferido um carter relacional.
Acima foi demonstrado que direitos a algo devem ser concebidos como uma relao
tridica entre um titular (a), um destinatrio (b) e um objeto (G). A chave para a
anlise da correspondncia entre direito e obrigao est na equivalncia lgica entre
a relao tridica dos direitos e uma relao tridica das obrigaes ou dos deveres.
(p.208)

Em relao ao esquema construdo por Wesley Newcomb Hohfeld, que estimulou a

moderna discusso sobre relaes jurdicas, vale as transcries:
Ao se escrever dessa forma, surge uma peculiar desordem. Isso assim ... mais
porque o objeto da permisso aparece como negado (G). Isso aponta para uma
incompletude fundamental do esquema. Permitido pode ser no apenas uma
absteno, mas tambm um fazer. (...) Mas a eliminao dessas incompletudes no
derruba o esquema; na verdade, ela conduz a um esquema duplo, que demonstra a
fecundidade das concepes de Hohfeld. Nesse esquema duplo, a ao e a absteno
so sempre uma ao e uma absteno de b (p. 215).
As relaes no interior de ambos os esquemas parciais correspondem s relaes do
quadrado da lgica dentica, apresentado anteriormente; as relaes entre ambos os
esquemas parciais so caracterizadas pela equivalncia entre as posies no interior
de um e a posio correspondente no interior do outro, porque elas se referem
respectiva relao conversa. Por isso, em seu conjunto, os esquemas parciais podem
ser designados como conversos(p. 216).
O esquema duplo pode ser visto como uma explicao do conceito de direito a algo
no mbito de um sistema lgico que, embora elementar, em geral suficiente para
fins prticos. certo que os conhecimentos que dele se extraem por execmplo, de
que a negao de um direito (o no-direito) de a em face de b a uma absteno
(RabG) equivalente permisso, para b, de uma ao em face de a (PbaG) no
conduzem a uma deciso em casos polmicos o que, de resto, nunca ocorre com
conhecimentos analticos -, j que, para tanto, so imprescindveis valoraes e
conhecimento emprico; mas eles constituem a base necessria para uma
argumentao jurdica racional que tenha pretenses de um mximo de clareza. Isso
vale em medida muito especial para o segundo grupo de posies jurdicas
fundamentais, o grupo das liberdades, que ser tratado a seguir, do qual um aspecto
essencial j foi abrodade quando foram feitas consideraes sobre o conceito de
privilgio de Hohfeld, que se mostou reduzvel ao conceito de permisso (p. 217).

2 Liberdades
2.1 Sobre o conceito de liberdade
O conceito de liberdade , ao mesmo tempo, um dos conceitos prticos mais
fundamentais e menos claros. (p.218)
Uma anlise de tudo aquilo que esteve ou est associado ao termo liberdade
conduziria a uma extensa filosofia jurdica, social e moral. Aqui interessam apenas as
posies jurdicas fundamentais. Nesse contexto, o primeiro plano ocupado por um
determinado conceito de liberdade: o conceito de liberdade jurdica (p. 218)
Esse conceito pode ser explicado de duas maneiras. possvel represent-lo como
uma manifestao especial de um conceito mais amplo de liberdade, mas tambm
possvel fundament-lo diretamente a partir do conceito que para ele constitutivo, o
conceito de permisso jurdica. (218-9)
O primeiro caminho ... pode tambm ser trilhado a partir da indagao acerca da
estrutura do conceito de liberdade (p. 219)
A situao s descrita de forma completa com o auxlio de enunciados que
mencionem trs coisas: a pessoa que no livre; o obstculo a que ela submetida; e
aquilo que esse obstculo impede ou embaraa. Isso sugere que se conceba uma
liberdade especfica de uma pessoa como uma relao tridica, a liberdade de uma
pessoa como a soma de suas liberdades especficas e a liberdade de uma sociedade
como a soma das liberdades das pessoas que nela vivem. (p. 219-20)
Embora seja possvel designar outras coisas como livres
(ao ou vontade), os respectivos enunciados podem ser
reduzidos a enunciados sobre a liberdade de pessoas:
A liberdade de ao, tanto quanto a liberdade da vontade, uma abstrao em
relao liberdade das pessoas. A base do conceito de liberdade constituda,

portanto, por uma relao tridica entre [a] um titular de uma liberdade (ou de uma
no-liberdade), [b] um obstculo liberdade e [c] um objeto da liberdade.
Se se parte desse pressuposto, ento, h uma diferena decisiva se o objeto da
liberdade uma alternativa de ao ou somente uma ao. (p. 220)
Nesse

ltimo

caso

(em

que

objeto

da

liberdade

somente uma ao), manifesta-se o conceito positivo de

liberdade, que se verifica, portanto, quando:
Aquele para o qual a liberdade consiste em fazer o necessrio ou o razovel
pressupe apenas uma ao (por mais abstrata que seja). (p.220)
O

conceito

conceito

de

de

liberade

liberdade

jurdica

se

identifica

negativa,

em

que

com

objeto

o
da

liberdade consiste em alternativas de ao:

O que aqui interessa a liberdade jurdica. Como ser visto adiante, s se falar em
liberdade jurdica quando o objeto da liberdade for uma alternativa de ao. Se o
objeto da liberdade uma alternativa de ao, falar-se- em uma liberdade
negativa. Uma pessoa livre em sentido negativo na medida em que a ela no so
vedadas alternativas de ao. O conceito negativo de liberdade nada diz acerca
daquilo que uma pessoa que livre em sentido negativo deve fazer ou, sob certas
condies, ir fazer; ele diz apenas algo sobre suas possibilidades de fazer algo. O
conceito mais amplo de liberdade, do qual a liberdade jurdica uma manifestao
especial, , por isso, uma relao tridica, cujo terceiro elemento uma alternativa
de ao. Partindo disso, um enunciado sobre liberdade ou tem a seguinte forma:
(1) x livre (no-livre) de y para fazer z ou para no fazer z,
ou pode ser reduzido a um enunciado dessa forma. Aqui, x simboliza o titular da
liberdade (ou da no-liberdade), y simboliza o obstculo liberdade e z simboliza a
ao cuja realizao ou no-realizao o objeto da liberdade (p.222).

..., a distino entre liberdade positiva e liberdade negativa reside somente no fato
de que no caso da primeira o objeto da liberdade uma nica ao, enquanto no caso
da segunda ele consiste em uma alternativa de ao (p.222).
Esses conceitos no se identificam com o uso comum da
linguagem, uma vez que O conceito de liberdade negativa aqui fixado
mais amplo que o habitual, enquanto o conceito de liberdade positiva mais restrito
(p. 222-3).
que na linguagem correntemente utilizada a liberdade
negativa

somente

se

proibio

jurdica,

econmica,

quando

positiva.

Aqui,

caracterizaria
enquanto

muito,

que

configuraria

no-liberdade

partir
a

de

uma

no-liberdade
como

jurdica

liberdade
econmica

encaixam-se no conceito de liberdade negativa (p. 222-3).

Uma liberdade negativa em sentido estrito deriva da relao tridica de liberdade
quando o objeto da liberdade so alternativas de ao e o obstculo liberdade so
aes obstaculizadoras de terceiros, sobretudo do Estado. A fecundidade da
concepo tridica de liberdade demonstrada pelo fato de que diferentes contedos
x, y e z fazem surgir diferentes liberdades. Com base nessa concepo possvel
organizar a confuso de conceitos de liberdade, pois ela possibilita a criao de uma
classificao abrangente, por meio de substituies cada vez mais diferenciadas para
o titular da liberdade (x), para o obstculo liberdade (y) e para o objeto da liberdade
(z). Apenas dois exemplos: se se utiliza y como uma situao de escassez econmica,
surge um conceito de liberdade que pode ser denominado de conceito scioeconmico de liberdade. Esse conceito scio-econmico de liberdade deve ser
claramente distinguido do conceito liberal-econmico de liberdade, o qual surge
quando se substitui y por aes obstaculizadoras de terceiros, sobretudo do Estado, e
z por alternativas econmicas de ao. Se se representa y por obstculos na formao
da vontade poltica e z por alternativas de ao poltica, obtm-se, ento, um conceito
negativo e democrtico de liberdad e. Isso suficiente para mostrar como, por meio
de substituies cada vez mais diferenciadas na relao tridica, pode surgir uma
tabela de todas as liberdades possveis. inegvel a utilidade de tal tabela em um

mbito conceitualmente to instvel quando o da liberdade. Equivocado seria pensar

que com uma tal tabela, por meio de uma clarificao conceitual, as valoraes sero
antecipadas. O que ocorre o contrrio. Dentre as posies em uma tabela de
liberdades, algumas podem ser avaliadas como positivas; outras podem ser avaliadas
como negativas e descartadas. Algumas podem ser atribudas a normas de direitos
fundamentais ou constituio como um todo; outras, no. Entre as posies podem
ser estabelecidas relaes de preferncia e, no menos importante, torna-se possvel
analisar as relaes lgicas e empricas entre as diferentes posies sobre uma base
conceitualmente segura (p. 224-5).
No que se segue, o interesse recai apenas sobre uma posio na tabela de
liberdades, a liberdade jurdica. Como exemplo, utilizar-se- a seguinte liberdade,
construda a partir de substituies no enunciado relacional (1):
(2) a est livre de proibies jurdicas para expressar ou no expressar sua opinio.
Esse enunciado equivalente a:
(3) (juridicamente) permitido que a expresse a sua opinio, e (juridicamente)
permitido que a deixe de expressar sua opinio.
O enunciado (3) expressa a liberdade jurdica da forma mais simples e clara. A
transformao de (2) em (3) possvel porque entre o obstculo liberdade e o
objeto da liberdade existe uma relao analtica. A proibio jurdica exatamente a
proibio do objeto da liberdade. No caso de liberdades no-jurdicas a questo
mais complicada. Entre o obstculo e o objeto existe apenas uma relao emprica.
essa especificidade da liberdade jurdica que possibilita que a anlise do conceito de
liberdade jurdica se baseie diretamente no conceito de permisso, em vez de baselo na relao tridica geral da liberdade.
Apoiando-se e, ao mesmo tempo, apartando-se do conceito de liberdade jurdica
possvel construir um conceito de liberdade ftica, o qual tem especial importncia
para as anlises jurdicas, como um conceito contraposto ao conceito de liberdade
jurdica:
(4) Em relao a uma alternativa de ao juridicamente livre, a faticamente livre na
medida em que tem a possibilidade real de fazer ou deixar de fazer aquilo que
permitido.
2.2 Liberdades jurdicas

A conexo entre os conceitos de liberdade jurdica e permisso no sentido de

negao de deveres e proibies frequentemente descrita, e de diversas formas.
(...) No entanto, uma olhada mais atenta, deixaria claro que, apesar das semelhanas,
as posies que podem ser designadas como liberdade jurdica so de tipos bastante
diversos. Para compreend-los, necessrio distinguir entre liberdades jurdicas
protegidas e no-protegidas. (p. 226-7)

2.2.1 Liberdades no-protegidas

As liberdade no-protegidas podem ser totalmente reduzidas s permisses no
sentido definido anteriormente. Permitidos podem ser tanto um fazer quanto um nofazer. Se a liberdade jurdica for uma liberdade negativa no sentido explicado acima,
ento, ela no pode se esgotar nem em um, nem em outro. (...) Uma liberdade
jurdica de professar uma crena surge apenas e quando mas tambm sempre
quando no apenas permitido faz-lo, mas tambm no o fazer. Nesse sentido, a
liberdade jurdica no-protegida, que totalmente reduzvel a permisses, pode ser
definida como uma conjugao de uma permisso jurdica de se fazer algo e uma
permisso jurdica de no o fazer. Essa conjugao foi designada acima como
faculdade e simbolizada por Lp. Se, para facilitar a comparao com o direito a
algo (RabG) ao invs de p, e se se pressupe que P simboliza uma permisso
jurdica, ento a definio da liberdade jurdica no-protegida toma a seguinte forma:
(1) LG = df PG ^ PG.
A negao da liberdade no-protegida a no-liberdade
[(2) LG = df OG v OG]. (p. 227-8)
2.2.1.1 Liberdades no-protegidas absolutas e relativas relacionadas a pessoas e
... liberdades [tambm] podem ser relacionais. Assim que a pode ser livre, em face
do Estado, para fazer h, mas no ser livre em face de um terceiro, e vice-versa.
Um contraponto a isso a liberdade no protegida em face de todos os sujeitos de
direito. Essa liberdade um feixe composto exatamente do mesmo nmero de

relaes de liberdade correspondente ao nmero de sujeitos de direito no sistema

jurdica. Ela deve ser denominada liberdade absoluta em relao a pessoas. Do
outro lado est a liberdade relativa em relao a pessoas que no existe em face de
todos, mas somente a alguns no mnimo, um - sujeitos de direito.
Os contrapontos aos conceitos de liberdade absoluta e de liberdade relativa em
relao a pessoas so os conceitos de liberdade absoluta e de liberdade relativa em
relao a objetos. a tem, em face de b, uma liberdade absoluta em relao a objetos
se a a permitido, em face de b, realizar ou no realizar toda e qualquer ao; ele
tem, em face de b, uma liberdade relativa em relao a objetos se a ele permitido,
em face de b, realizar ou no realizar pelo menos uma ao, Se todos forem jurdica e
absolutamente livres em relao a pessoa, est-se diante da situao normativa
suposta por Hobbes no estado de natureza. (pp. 228-9)

2.2..1.2 Liberdade no-protegida como mera negao do dever-ser

A definio de liberdade no-protegida (LG) por meio da conjugao entre a
permisso de um fazer e a permisso de um no-fazer (PG ^ PG) torna claro que a
liberdade no-protegida consiste na mera ligao da permisso positiva com a
permisso negativa. Mas essas permisses nada mais so que a negao dos deveres
(OG) e proibies (PG) correspondentes.
Assim, (a) o conceito de liberdade no-protegida no introduz categoria
independente em relao ao dever-ser e que (b) as liberdades no-protegidas no se
confundem com um direito de no ser embaraado no gozo dessas liberdades (direito
a algo)sua definio no implica o direito de no ser embaraado no gozo dessas
liberdades. Conclui, ento, que Um tal direito um direito a algo e se distingue
fundamentalmente de uma combinao de permisses. Se esse direito estiver
presente, a liberdade no-protegida transforma-se em liberdade protegida. (p. 22930)

2.2.1.3 Normas constitucionais permissivas

Uma liberdade no-protegida existe caso tanto uma ao quanto a absteno

correspondente so qualificadas como permitidas. (p. 230)
A qualificao de uma ao como permitida pode ocorrer por duas razes: ela pode
basear-se em uma norma permissiva expressa ou ela pode ser fundamentada por meio
da inexistncia, no sistema jurdico, de normas mandatrias ou proibitivas no mbito
das quais se enquadrasse a ao ou a absteno em questo. No primeiro caso
possvel falar em uma permisso explicita; no segundo, em uma permisso implcita.
Normas de direitos fundamentais so, na medida em que por meio delas algo
permitido, normas permissivas explcitas.
Contra a tese de que as normas permissivas seriam inteis
e suprfluas, a partir da noo de que nada mais seriam
que ausncia de proibies, h duas objees sobretudo se
se estiver diante de direitos fundamentais e, portanto,
de normas de direitos fundamentais permissivas. Por se
tratarem de normas constitucionais, do mais alto nvel
hierrquico portanto, elas tm a importantssima funo
de

estabelecer

os

limites

do

dever-ser,

fim

de

impedir que normas de nvel inferior probam ou obriguem

algo

que

os

direitos

fundamentais

permitem

fazer

ou

deixar de fazer. No se deve considerar suprfluas ou sem

sentido

existncia

de

normas

constitucionais

permissivas no mbito dos direitos fundamentais, pois,

embora

se

possa

alegar

que,

na

ausncia

de

normas

mandatrias ou proibitivas, essa funo (de estabelecer

os limites do dever-ser) possa se realizar por meio de
normas permissivas de proteo (normas que probem ao
Estado ordenar ou proibir determinadas aes e normas
negativas

de

competncia,

que

retiram

do

Estado

competncia para ordenar ou proibir determinadas aes),

isso (i) no autoriza falar-se em violao pela norma
infraconstitucional

(mandatria

ou

proibitiva)

de

uma

norma de direito fundamental (permissiva), mas apenas da

da norma proibitiva endereada ao criador da norma ou da
sua extrapolao de competncia (argumento tcnico), alm
de

(ii)

se

distanciar

da

noo,

orientada

compreenso geral e pelo uso comum da linguagem,

existem

normas

direitos

constitucionais

um

titular

de

permissivas
um

direito

pela
de que

outorgando
fundamental

(argumento prtico).

2.2.2 - Liberdades protegidas

A posio da liberdade jurdica no-protegida, que nada mais do que a permisso
de fazer algo e a permisso de se abster de faz-lo, no inclui, em si, uma proteo
por meio de normas e direitos garantidores de liberdade,, (p. 232-3) embora
isso

no

liberdades

importe

uma

jurdicas

desproteo

total

no-protegidas

no
de

caso

das

nvel

constitucional, pois, como j ressaltado, so inconstitucionais

as normas infraconstitucionais que ordenam e probem algo que uma norma de
direito fundamental permite fazer ou deixar de fazer (p. 233).
Contudo, a proteo da liberdade no se limita a isso. Ela constituda por um feixe
de direitos a algo e tambm por normas objetivas que garantem ao titular do direito
fundamental a possibilidade de realizar a ao permitida. Se uma liberdade est
associada a um tal direito e/ou norma, ento, ela uma liberdade protegida (p.233).

2.2.2.1 Sobre a estrutura bsica da proteo

A estrutura da proteo das liberdades mais simples nas relaes entre iguais. (...)
... Hart fala de um permetro protetor que, nos ordenamentos jurdicos, circunda
cada liberdade em maior ou menor grau. Um tal permetro protetor deve ser
distinguido da proteo de igual contedo de uma liberdade. (...) Liberdades que

so protegidas exclusivamente por um permetro protetor so liberdades protegidas

indiretamente.
Liberdades que so protegidas por uma proteo substancialmente equivalente so
liberdades protegidas diretamente (p.233).
2.2.2.2 Sobre a proteo das liberdades fundamentais
Toda liberdade fundamental uma liberdade que existe ao menos em relao ao
Estado. Toda liberdade fundamental que existe em relao ao Estado protegida, no
mnimo, por um direito, garantido direta e subjetivamente, a que o Estado no
embarace o titular da liberdade no fazer aquilo para o qual ele constitucionalmente
livre (LER A P. 234!!!).
3 Competncias
3.1 Questes terminolgicas
Direitos a algo e as liberdades representam apenas uma parcela das POSIES
QUE SO CHAMADAS DE DIREITOS (p. 235).
3.2 Competncia e permisso
Competncias existem tanto no direito pblico quanto no direito privado. (p. 236)
..., por meio de determinadas aes do titular ou dos titulares da competncia, uma
situao jurdica alterada (p. 236).
A alterao de uma situao jurdica por meio de uma ao pode ser descrita de
duas formas diversas. Ela pode ser descrita como a criao de normas individuais ou
gerais, as quais sem essa ao no seriam vlidas; mas ela pode ser tambm descrita
como alterao das posies jurdicas dos sujeitos de direito submetidos norma (p.
236).
O conceito de competncia deve ser claramente distinguido do conceito de
permisso (p. 236).

A permisso no constitui o exerccio de uma competncia,

sendo

necessrio,

para

isso,

que

ao

implique

alterao de uma situao jurdica:

Ainda que uma ao que seja o exerccio de uma competncia seja, em geral,
tambm permitida, uma ao seja meramente a realizao de algo permitido no ,
por si s, o exerccio de uma competncia, o que perceptvel pela diversidade de
aes permitidas que no implicam alterao de uma situao jurdica. A diferena
entre as permisses e as competncias manifesta-se tambm em suas negaes. A
negao de uma permisso uma proibio; a negao de uma competncia, uma
no-competncia (p. 237-8).
Como Jillinek afirmava, competncias acrescem, capacidade de ao do
indivduo, algo (...) que ele por sua natureza no possui. (...) Aqui a liberdade
natural encontra seus limites. Pois todas as disposies que dizem respeito validade
de atos e de negcios jurdicos estabelecem uma capacidade jurdica conferida
expressamente pelo ordenamento jurdico. Essa capacidade encontra-se em ntido
contraste em relao quilo que simplesmente permitido (p. 238).
3.3 Competncia e capacidade ftica
O critrio da alterao da situao jurdica adequado para a distino entre a
competncia e a permisso, mas inadequado para a distino entre a capacidade
ftica e a competncia. Nem toda ao por meio da qual se produz uma alterao de
posies jurdicas pode ser considerada como exerccio de uma competncia. (...) ...,
a realizao do ato delituoso no considerado como o exerccio de uma
competncia.
O contraponto da competncia a sujeio, o que no
ocorre no caso do cometimento do ato ilcito.
3.4 Exerccios de competncia como aes institucionais

Um problema central do conceito de competncia , portanto, o de responder

questo sobre como diferenciar as aes que so o exerccio de uma competncia das
aes que, ainda que alterem situaes jurdicas, no o constituem o exerccio de
uma competncia. A resposta : aes que constituem o exerccio de uma
competncia so aes institucionais. Aes institucionais so aes que podem ser
realizadas no somente em razo de capacidades naturais; elas pressupem a
existncia de regras que lhes so constitutivas. (...) O contraponto a essas regras
constitutivas, que criam a possibilidade de uma determinada ao, so as regras
regulativas, que se referem a aes que so possveis independentemente dessas
mesmas regras (p. 239).
Essas regras jurdicas constitutivas sero aqui denominadas normas de
competncia. A elas so contrapostas as normas de conduta. As normas de
competncia criam a possibilidade de atos jurdicos e, por meio deles, a capacidade
de alterar posies jurdicas. As normas de conduta no criam alternativas de ao
que, sem essas normas, seriam impossveis; elas apenas qualificam aes, ao
estabelecer obrigaes, direitos a algo e liberdades. (p. 239)
Um

primeiro

modalidades

grupo
das

de

normas

tentativas
de

conduta

de
s

reduo
de

das

competncia

pretende equiparar a conseqncia daquelas - a sano

pelo ato ilcito - dessas - a sua no-operatividade e, por conseguinte, considerar a satisfao das normas de
competncia como um dever de evitar essa sano.
A diferena entre normas de conduta e normas de competncia especialmente
clara nos casos de seu descumprimento. O descumprimento de uma norma de
competncia no implica a ilegalidade, mas a nulidade ou a deficincia do ato. Se
uma conduta o descumprimento de uma norma de competncia , ainda assim,
classificada como ilegal, isso ocorre porque se pressupe que, ao lado da norma de
competncia, h uma norma de conduta que obriga o correto exerccio da
competncia (p. 241).

Um segundo grupo de tentativas de reduo das modalidades

das normas de conduta s de competncia pretende que
todos fatos naturais ou sociais que se identificam como
suportes fticos das normas de competncia sejam vistos
como pressupostos para a validade das normas de conduta.

Essa reduo possvel, mas com ela se perde algo essencial para o sistema
jurdico. Essa posio , contudo, de importncia fundamental, pelo menos para os
sistemas jurdicos desenvolvidos. (...) Sem o conceito de competncia, ou algo
equivalente, seria apenas possvel descrever as posies de um cidado como
destinatrio de deveres, proibies, e permisses (relacionais e no-relacionais), mas
no como legislador privado (private legislator). Sua competncia privada para a
conformao do direito seria compreensvel apenas como uma possibilidade ftica
para desencadear conseqncias jurdicas por meio de alguma conduta. Com isso,
perder-se-ia de vista aquilo que diferencia a competncia da mera possibilidade de
desencadear conseqncias jurdicas por meio de alguma ao delituosa (p. 242).
3.5 Competncia, sujeio, no-competncia, no-sujeio
Uma competncia a posio criada por uma norma de competncia. Aqui ser
examinada apenas a posio que um sujeito de direito (a) tem quando ele pode
alterar a posio jurdica de outro sujeito de direito (b) sem que, para isso, sejam
necessrias aes de outros sujeitos (p. 243).
Da mesma forma que ocorre nos casos de direitos a algo, tambm no caso das
competncias possvel construir relaes conversas. A relao conversa
competncia ser chamada de sujeio (p. 243).
3.6 Direitos fundamentais e competncias
O conceito de competncia imprescindvel para a compreenso da estrutura dos
direitos fundamentais. (p.244)

3.6.1 Competncias do cidado

No h dvidas de que existem competncias do cidado que gozam de proteo no
mbito dos direitos fundamentais (p. 244).
Para poder avali-lo [o papel das competncias no mbito das posies de direitos
fundamentais] com mais exatido, necessrio determinar a relao das
competncias com o direito a algo e as liberdades (p. 244).
... interessa apenas o fato de que ... se aceita a existncia de um direito fundamental
prima facie a uma competncia. Esse direito tem estrutura do direito a noeliminao de uma posio, exposto anteriormente (p. 245).
..., o direito a uma competncia associado tanto ao conceito de garantia de
institutos quanto ao conceito de liberdade. (245)
Institutos jurdicos de direito privado so complexos de normas formados
essencialmente por normas de competncia. Portanto, a garantia de institutos ,
sobretudo, uma proibio, endereada ao legislador, contra a eliminao de
determinadas competncias dos cidados.

Se a essa proibio no corresponde

nenhum direito, ento, a proteo (meramente) objetiva. A teoria das garantias de

institutos restringe-se alegao de que existe uma tal proteo objetiva. Se
proibio correspondem direitos dos cidados, ento, a proteo (tambm)
subjetiva. Na medida em que [se] aceita a existncia de um direito prima facie noeliminao ... [se] subjetiviza um pouco mais a proteo do instituto.(p.245-6)
Quanto mais individualista for uma teoria normativa dos direitos fundamentais,
mais direitos a competncias ela reconhecer. A relao para isso est na relao
entre liberdade e competncia (p. 246).
... competncias jurdicas acrescem, capacidade de ao do indivduo, algo (...)
que ele por natureza no possui. Isso expressa o ponto central para a relao entre
liberdade e competncia: por meio do reconhecimento de competncias, a margem de
ao do indivduo expandida. (p. 246)

Uma expanso das competncias do indivduo significa desde que se pressuponha

que o exerccio da competncia no nem obrigatrio, nem proibido um aumento
da sua liberdade jurdica. Por essa razo, o no-reconhecimento ou a eliminao de
uma competncia um obstculo para a liberdade e, sem dvida, um obstculo
especialmente eficaz. Ele faz com que o objeto da liberdade (realizar ou no realizar
o ato jurdico) seja eliminado por razes conceituais. A liberdade jurdica de realizar
um ato jurdico pressupe necessariamente a competncia para faz-lo (p. 246).
A relao entre a competncia e a liberdade jurdica interessante tambm em outro
ponto. Enquanto nos casos de garantia de uma liberdade jurdica, ou seja, quando se
permite que algo seja realizado ou deixe de ser realizado, o ordenamento jurdico
comporta-se de forma passiva em relao s alternativas de ao, ele se comporta de
forma ativa no caso da garantia de uma competncia: ele cria uma alternativa de ao.
Na medida em que o direito ativamente cria liberdades, ele cria tambm sempre
direta ou indiretamente no-liberdades. (...) certo que isso em nada altera o fato
de as liberdades ativamente criadas serem liberdades, mas suscita a questo acerca da
correta distribuio das liberdades. (p. 247)
3.6.2 Competncias do Estado
O contraponto competncia do cidado a competncia do Estado ou de seus
rgos. ... , as normas de direitos fundamentais entram em jogo como normas
negativas de competncia. Uma norma negativa de competncia uma norma que
restringe uma norma positiva de competncia. tambm possvel dizer que normas
negativas de competncia introduzem clusulas de exceo das normas positivas de
competncia. (p. 247-8)

conveniente aludir-se a normas negativas de competncia

(e,

assim,

em

no-sujeies

no-competncias)

e,

diferentemente, a normas proibitivas, pois, dessa forma,

se

pode

enfrentar

mais

adequada

precisamente

deficincia de atos de criao normativa que estejam no

campo da no-competncia, uma vez que essa situao ser
qualificada

devidamente

como

uma

extrapolao

de

uma

competncia e no como o seria se no se aceitar ambas as

categorias.

III O DIREITO FUNDAMENTAL COMPLETO

At este ponto o que interessava eram as posies de direitos fundamentais na sua
expresso individual (p. 248).
Quem fala de um direito fundamental, como do direito vida ou da liberdade de
expresso, normalmente no quer fazer meno a uma posio individual, mas ao
direito fundamental completo (p. 248-9).
s posies jurdicas sempre correspondem normas que as reconhecem. Nesse
sentido, a unio de um feixe de posies em um direito fundamental equivale
atribuio de um feixe de normas a uma disposio de direito fundamental (p. 249).
As normas e posies mencionadas podem ser divididas a partir de trs
perspectivas: (1) de acordo com as posies de que se trate no sistema de posies
jurdicas fundamentais; (2) segundo seu grau de generalidade; e (3) segundo se trate
de posies com carter de regra ou de princpio ou, respectivamente, de posies
definitivas ou prima facie. Entre essas normas e posies existem relaes das mais
variadas. Trs relaes, que extrapolam a simples coexistncia no feixe de posies
so facilmente diferenciveis: uma relao de especificao, uma relao meio-fim e
uma relao de sopesamento (p.251).
... a relao de sopesamento. Ela pode desempenhar um papel no mbito da relao
de especificao, na fundamentao de uma definio de significado e tambm no
mbito de uma relao meio-fim, na identificao e na excluso de fins ou, ainda, na
excluso de meios. Mas ela pode tambm existir fora dessas relaes. A relao de

sopesamento consiste na relao que corresponde lei de coliso entre uma

posio prima facie e uma posio definitiva. Para se passar de uma para a outra
necessrio estabelecer a relao da posio prima facie com outras posies prima
facie e com princpios que no dizem respeito a posies jurdicas individuais, mas a
interesses coletivos (p.252).
Se se parte do pressuposto de que o grau de generalidade no razo favorvel ou
contrria incluso de uma posio no direito fundamental completo, ento, h
quatro coisas que podem ser chamadas de direito fundamental completo: (1) um
feixe de posies definitivas; (2) um feixe de posies definitivas, incluindo as
relaes que existem entre elas; (3) um feixe de posies definitivas e prima facie; e
(4) um feixe de posies definitivas prima facie, incluindo as relaes que existem
entre elas. J foi demonstrado acima que as normas de direitos fundamentais tm um
duplo carter, o que significa que no feixe que constitui o direito fundamental
completo se incluem tanto posies definitivas quanto posies prima facie. Incluir
nele as relaes nas quais as posies se encontram reciprocamente algo no
apenas possvel e no-prejudicial, mas tambm necessrio, se se pretende construir
um conceito teoricamente interessante de direito fundamental completo, ou seja, um
conceito cujo contedo mais que a simples reunio aditiva de posies. Um direito
fundamental completo , por essa razo, um feixe de posies definitivas e prima
facie, relacionadas entre si por meio das trs formas apresentadas e que so
atribudas a uma disposio de direito fundamental (p. 252).
Um direito fundamental completo desse tipo algo fundamentalmente diverso do
direito fundamental completo que constitudo somente por uma conjuno de
posies definitivas. Esta tem um carter esttico; aquele, um carter dinmico. Um
o resultado provisrio de um processo decisrio e argumentativo, que se localiza fora
do direito fundamental; o outro inclui exigncias que extrapolam esse resultado e,
por isso, colide com outros direitos fundamentais e com princpios que dizem
respeito a interesses coletivos e, dessa forma, est necessariamente ligado com seu
ambiente normativo. Alm disso, ele contm razes prprias para sua prpria posio
definitiva (p. 253).

O direito fundamental completo algo bastante complexo, mas em hiptese alguma

um objeto inescrutvel. Ele composto de elementos de estrutura bem definida das
posies individuais dos cidados e do Estado -, e entre essas posies h relaes
claramente definveis as relaes de especificao, de meio-fim e de sopesamento
(p. 253).
Isso no significa que no pode haver polmica acerca daquilo que faz parte do
direito fundamental completo. A polmica acerca daquilo que faz parte do direito
fundamental completo tem seu contraponto na polmica acerca de que normas deve
ser atribudas s disposies de direitos fundamentais como normas de direitos
fundamentais. (...) ... no mbito do questionamento acerca do que faz parte do direito
fundamental completo todos os problemas da interpretao dos direitos fundamentais
vm tona (p. 253).