LEVANTAMIENTO DEL VELO CORPORATIVO: DEL EQUITY DEL COMMAN LOW A

LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL COLOMBIANA.

Resumen:
Palabras claves: Contrato, Sociedad, Responsabilidad Contractual, Responsabilidad
Extracontractual, Derechos Fundamentales, Equity, Principios Generales de Derecho.

I DEFINICION

Esta Teora se encuentra especialmente desarrollada en el mundo angloamericano y

que se ha definido como un remedio jurdico mediante el cual resulta posible prescindir
de la forma de sociedad con que se haya revestido un grupo de personas, para
examinar los verdaderos intereses que se encuentran en el seno de la misma. 1
De igual forma se ha denomina como El piercing the corporate veil, o desestimacin
de la persona jurdica, no implica el desconocimiento pleno de la misma, en cuanto a
sus atributos como persona (nombre, domicilio, nacionalidad, patrimonio etc), se
circunscribe de manera exclusiva a ignorar la separacin patrimonial que existe entre la
sociedad y sus socios individualmente considerados, es por ello que el nico efecto de
la aplicacin de esta excepcin judicial consiste en la extensin de la responsabilidad
para aquellos respecto de quienes el juez lo decida.

Tambin toma la denominacin de disgregard of legal entity, o desestimacin o

allanamiento de la persona jurdica, definida como el remedio jurdico mediante el
cual resulta posible prescindir de la forma de sociedad o asociacin con que se halla
revestido un grupo de personas o de bienes, negando su existencia autnoma como
un sujeto de derecho frente a una situacin jurdica en particular 2
1

MARIADELA BELLO ATENCIO, El levantamiento del velo corporativo de las cooperativas en Venezuela,
Manizales, Colombia, Editorial Universidad de Caldas, Revista Jurdica, enero- junio 2010, pp. 117-134.
2

JOSE ALBERTO GAITAN MARTINEZ, JAIMRE ARRUBLA PAUCAR, FRANCISCO REYES VILLAMIZAR.
El levantamiento del velo corporativo. Panorama y perspectivas, en Derecho hoy, Marco general del
levantamiento del velo corporativo en Colombia, Colombia, Editorial Universidad del Rosario, 2010, pp. 23

Se ha entendido de igual manera, como una herramienta legal, cuya finalidad es

desconocer la limitacin de la responsabilidad de los asociados el monto de sus
aportaciones, en circunstancias excepcionales legalidad a la utilizacin defraudatoria
del beneficio de la separacin3.

La expresin lifting of the piercing veil, se refiere a la figura que les permite a las
autoridades desconocer el sistema de limitacin de responsabilidad en las sociedades
de capital y obliga a los socios a responder con su propio patrimonio cuando exceden
el campo lcito de actuacin que justifica que el Estado les conceda la personalidad a
entes diferentes de los seres humanos.4

Desde el punto de vista fiscal se define como la accin de abusar de la personera

jurdica desde dos perspectivas, la primera, perfilado a desviar el nacimiento de la
obligacin tributaria, o en su defecto a minimizar o diferir la cuantificacin de las
prestaciones surgidas y la segunda, en donde se procura burlar el pago o la extincin
de las prestaciones surgidas.5

II. DEL ORIGEN

Bajo el esquema jurdico anglosajn las formas de asociacin reconocidas son las
denominadas partnerships y las corporations, correspondiendo las primeras a las
sociedades de personas y las ltimas a las compaas de capital. El rgimen de
responsabilidad en estas sociedades es bien diferenciado, ya que de una parte su
origen est marcado por la condicin de los socios su connotacin de cooperacin
recproca y de la otra parte, representa un esquema formal de realizacin negocios,
en el que slo el cumplimiento de formalidades legales, sumado al reconocimiento
gubernamental, da lugar a la separacin patrimonial que permite aislar el riesgo
asumido por los accionistas.6

Ibd., pp. 124

Ibd., pp. 358
5
Ibd., pp. 323.
6
FRANCISCO REYES VILLAMIZAR, Derecho Societario en Estados Unidos,3.ed, Bogot, Editorial Legis,
2006, p. 90.
4

Las personas jurdicas (corporation) como las conocemos hoy, no existieron al

fundarse Estados Unidos en 1776, no fue sino hasta 1819 que la Corte Suprema de
Justicia de los Estados Unidos reconoci, a la corporation, como persona jurdica a
travs del caso denominado Trustees of Darmounth College Vs. Woodward 7. Como
consecuencia de esta decisin se le abrogo a estas entidades los mimos atributos que
a la persona natural y durante el ltimo siglo esta figura se convirti en instrumento
de transformacin para la economa de los Estados Unidos.

Se concluye por Harper8, que en la gran mayora de las ocasiones en que se

constituye una entidad comercial, es para evitar legtimamente la responsabilidad
personal de los dueos ante cualquier deuda u otra obligacin en que la empresa
haya incurrido. Esta afirmacin del doctrinante citado nos lleva, a entender porque el
equity, se convirti en la fuente de la teora estudiada.

Entonces es a travs de las decisiones judiciales adoptadas bajo el sistema de

equity9, como se desarrolla esta teora, este concepto debe entenderse como un
complemento del Common Law, cumple una funcin accesoria y se fundamenta en la
conciencia y los criterios de la razn, el juez adopta determinaciones que van ms all
de las tradicionales indemnizaciones dinerarias, bajo una valoracin amplia de las
circunstancias fcticas que rodean el litigio, es para el peticionario un privilegio, cuya
concesin implica un acto discrecional del funcionario judicial 10.

La regla general, corresponde en materia de responsabilidad de las personas jurdicas,

de una parte, ellas respondan por tener como atributo de su personalidad el patrimonio,
ya que siempre se ha reconocido la divisin de patrimonios, entre la sociedad y sus
socios y/o accionistas; y de otra, sus asociados conforme al monto de sus aportes, es
por esto que la excepcin surge cuando los jueces perforan el velo societario o como
otros lo denominan desestimacin de la limitacin de responsabilidad 11.
7

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA. George R. Harper., pp.14

Ibd., pp. 17.

UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA. Revist@ e Mercatoria. Camilo Cubillos Garzn. Comentarios

entorno al allanamiento de la personalidad jurdica en las sociedades por acciones simplificadas. Volumen 8,
Nmero 2. 2009, pp. 6.
10
11

Reyes. Op. cit., pp. 175.

Ibd., pp. 174. piercing the veil of limited liability

III. SISTEMA DEL COMMAN LOW Vs. SISTEMA ROMANO GERMANICO

Manteniendo el esquema propio del Comman Low, sobre la no expedicin de normas,

sino la prevalencia del precedente judicial, en los Estados Unidos se ha mantenido la
desestimacin de la personar jurdica como una doctrina judicial y no ha sido
consagrada normativamente. Se fundamenta en el equity

no es impuesta por

ninguna ley estatal o federal. Recientemente el Estado de Texas, mediante la Ley de

Sociedades del estado en

su artculo 2.21A (2), estableci que

limite a la

responsabilidad contractual por fraude de los socios a los casos en que el acreedor
pruebe que el asociado utiliz la sociedad para un fraude real, principalmente para su
beneficio directo y personal.12

Es relevante adems la posicin segn la cual el Estado otorga a las corporation, la

personalidad jurdica y tambin tiene la facultad de quitarse segn sea el caso:
Si es

que puede ser establecida alguna regla general en el estado actual de la

jurisprudencia, es que una sociedad annima (corporation), ser considerada como

una persona jurdica como regla general y hasta que aparezcan razones que requieran
lo contrario. Pero cuando la nocin de persona jurdica sea utilizada para atacar los
intereses generales, justificar un dao, proteger un fraude o defender la comisin de
un delito, la ley considerar a la sociedad annima (corporation) como una asociacin
de personas (sin responsabilidad limitada)13
12

Reyes. Op. cit., p.. 175

13

JOSE ALBERTO GAITAN

MARTINEZ, JAIMRE ARRUBLA PAUCAR, FRANCISCO REYES
VILLAMIZAR. El levantamiento del velo corporativo. Panorama y perspectivas, en Derecho hoy,
Levantamiento del velo corporativo en Colombia, Colombia, Editorial Universidad del Rosario, 2010, p. 65

En el derecho ingls, la doctrina del levantamiento del velo corporativo, tuvo su origen
en la equidad y el fraude. El primer pronunciamiento presentado data de 1897 con el
fallo Solomon Vs. Solomon y Ca., y en 1916 con la decisin del casoDaimer Co Vs.
Continental Tyre y Rubbar Co.,

derivndose especial

en poca de guerra y se

consider que si la mayora de los accionistas de una sociedad eran extranjeros

provenientes de pases enemigos, la sociedad deba tenerse como tal, se perfor la
sociedad y se encontr que estaba integrada totalmente por ciudadanos alemanes. 14

De igual manera en Inglaterra ha sido aplicada esta teora en sentido similar al

esquema norteamericano salvo la variante contenida en el caso

DHN Vs.Tower

Hamlets LBC [1976, 1 WLR 852, CA], en donde el magistrado Lord Denning, dispuso
perforar el velo societario, por cuanto al ordenar la expropiacin de un terreno que
afectaba a tres compaas diferentes, las indemnizo de manera colectiva, es decir,
considero como si fuera un grupo, ya que si lo haca de manera individual el valor de la
indemnizacin resultaba inferior.15 Adems del reconocimiento de esta doctrina, se ha
complementado con la incorporacin de la aplicacin tambin a las empresas
unipersonales en la Seccin 24 de la Ley de Compaas de 1985. En igual sentido se
tiene que la Ley Britnica de Insolvencia de 1986 tambin incorporar que en los
casos de liquidacin

de una compaa, se pudiera decretar la responsabilidad

personal e ilimitada de quienes hayan incurrido en fraude de acreedores.

Desde el punto de vista fiscal se ha indicado, que tuvo su origen y desarroll en
Inglaterra como la apropiada respuesta en trminos de equidad

para aquellos casos

en donde dicho reconocimiento permitira que se realizare un fraude legal, un acto

14

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA. Congreso Internacional, La Despersonalizacin de la Sociedad y el

Rgimen de Responsabilidad, Carlos Daro Barrera Tapias. Bogot, Colombia, Julio 28 30, 2004. Editorial
Fundacin Cultural Javeriana de Artes Grficas, 2005, p 95.
15

Reyes. Op. cit. p. 174

contrario a la equidad o a la evasin del cumplimiento de obligaciones legales y de la

aplicacin de disposiciones jurdicas.16
Es relevante citar al

maestro Reyes Villamizar, cuando referencia los casos

norteamericanos, en donde prosper la accin y tambin los casos segn la forma de

sociedad17:

PERFORACION DE VELO EN CONTEXTO DE RESPONSABILIDAD

CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL
Contexto

Responsabilidad

Total de Casos

Prosper la

No prosper la

Porcentaje de

accin

accin

desestimacin

779

327

452

41.98%

552

224

328

40.58%

contractual
Responsabilidad
extracontractual

Evidencia esta informacin tomada del profesor Thompson, que la responsabilidad que
debe reclamarse

tiene su fuente en el contrato

y no es una responsabilidad

extracontractual, luego si bien se desestima la persona jurdica, no se desconoce que

el origen de las prestaciones y responsabilidades que estn en el contrato social.
16

JOSE ALBERTO GAITAN

MARTINEZ, JAIMRE ARRUBLA PAUCAR, FRANCISCO REYES
VILLAMIZAR. El levantamiento del velo corporativo. Panorama y perspectivas, en Derecho hoy,
Desconocimiento de la personera jurdica en materia tributaria, Colombia, Editorial Universidad del Rosario,
2010, p. 322.
17

Ibid. pp. 178-179

PERFORACION DEL VELO SEGN NUMERO DE ACCIONISTAS

Nmero de

Nmero total

Casos en que

Casos en que

% de

Accionistas

de casos

prosper la

no prosper la

desestimacin

desestimacin

desestimacin

786

339

447

43.13%

637

237

400

37.21%

Total personas
naturales
Total de
sociedades

Se observa como tiene mayor incidencia en los tribunales la utilizacin de personas

naturales (una, dos y tres, sociedades cerradas y accionistas en el mercado de valores)
de ciertos esquemas de atenuacin de responsabilidad, es decir, que en la medida en
que son menos accionistas, ms posibilidades de xito de las demandas, por la
facilidad probatoria, no obstante lo anterior, no existe unanimidad sobre las hiptesis
que deriven en el levantamiento del velo corporativo.

La propagacin y el reconocimiento de esta doctrina llevo a que en pases con

sistemas jurdicos diferentes como el romano germnico, la han reconocido y a su
vez se han abstenido de adoptar una legislacin positiva en este aspecto.
En el Derecho Espaol el primer pronunciamiento data de 1984 cuando el Tribunal
Supremo fall el caso de Uto Ibrica Vs. Emaya, fundndose la providencia en la
equidad y la buena fe , se autorizo la penetracin del velo corporativo para evitar
perjuicio de intereses pblicos o privados cuando con ella se cometieran fraudes.

En la estructuracin del esquema espaol este ha reconocido un esquema similar a

travs de la Doctrina de Terceros, indicndose que tercero es quien no ha asumido el
papel de parte en un determinado acto o contrato. Existen diversas posturas en que
puede encontrarse el tercero, si se trata de contratos tendientes a producir efectos
meramente obligacionales, por regla general, el contrato no afecta a quien no ha
intervenido en l. Si se trata, en cambio, de contratos tendientes a crear derechos
reales, por regla general nace el contrato para que pueda ser opuesto a terceros. 18
Esta autora refiere

el respeto por el principio de la subsidiariedad, definido en el

sentido que el levantamiento del velo slo podr aplicarse por el juez ante la carencia
de otras frmulas como la simulacin, la nulidad etc. 19. Es decir, que el juez solo dar
aplicacin a esta figura si en su entender no exista otra dentro de derecho espaol que
permita solucionar el caso en concreto.
En la mayora de ordenamientos con origen romano, existen figuras jurdicas cuya
aplicacin podra conllevar a una desestimacin de la personalidad jurdica como por
ejemplo, la simulacin absoluta y relativa, la responsabilidad por el hecho ilcito, la
accin pauliana o fraude pauliano,

las acciones revocatorias concursales, la

solidaridad pasiva entre otras.

Al respecto manifiesta el profesor Arrubla 20, que en muchas situaciones aparecern
actos abusivos, que derivan en una nulidad del contrato y en consecuencia
desaparece, este hecho que no es necesario en la teora de la desestimacin de la
personalidad jurdica y habr otros casos, en donde se decrete la simulacin, cuyo
efecto sea la desestimacin de la persona jurdica. Pero tambin se presentan eventos
en donde lo nico que se persiga sea la responsabilidad de un socio y all es donde
ms que desestimar la personalidad

jurdica

se desecha

la limitacin de la

responsabilidad.
18

BOLDO RODA, Carmen. Levantamiento del Velo y Persona Jurdica en el Derecho Privado Espaol, 3
Edicin, Editorial Aranzadi, SA, 2000, P. 208.
19

Gaitn. Op, cit. p. 33.

20

Gaitn. Op, cit. pp. 68-69

Por tanto, si bien es cierto en pases con tradicin diferente al esquema romano como
el Comman Low, la figura

de la desestimacin de la personalidad jurdica es propia,

en pases con esquemas jurdicos diferentes esta figura es excepcional, es decir,

cuando las figuras existentes no suplan los requerimientos y el juez tenga que
flexibilizar la norma en sentido amplio y buscar la solucin al caso en concreto.

IV. REQUISITOS PARA SU APLICACION

De acuerdo con George Harper21, indica que existen dos requisitos bsicos:
Primero, debe haber

tal unidad entre los intereses de ambos, es decir,

individuos y la empresa, que las

personalidades de la entidad y

de los

la individual no

pudieran existir separadamente. Entre otras, la entidad es alter ego del accionista.
Segundo, un resultado injusto se obtendra si se tratarn a los hechos del caso, como
aqullos solamente de la corporacin. Que ambos requerimientos sean cumplidos es
una cuestin de hechos, y depender de las circunstancias de cada caso.
Entonces los Tribunales norteamericanos han permitido penetrar el velo corporativo si
existen uno o ms de los siguientes factores:
1. Fallar en la correcta capitalizacin de la corporacin
2. La unin de fondos y otros activos.
3. La utilizacin desautorizada de fondos o activos de la corporacin para otros usos
que los corporativos.

21

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA. Harper, Op. Cit, p.19 ss.

4. El tratamiento de los activos de la empresa por parte de un individuo, como si

fueran suyos.
5. El fracasar en emitir acciones de la corporacin.
6. El fracasar en mantener actas o documentos corporativos adecuados.
7. Si se resuelve que la empresa fue establecida con el solo hechos de burlar la ley.
8. Si la empresa no fue establecida correctamente desde un principio y ejerce de
todas maneras.
9. Si los ejecutivos de la empresa firman contratos sin haber en ellos una lnea que
haga constar que estaban actuando en su capacidad de representantes legales de la
misma.
10. Y finalmente, la falta de respecto a las formalidades legales.
Por su parte el profesor Reyes Villamizar afirma que tomando como base al profesor
THOMPSON22, no existe unanimidad en los tratadistas en torno a los hiptesis que
originan el levantamiento del velo, para este algunos de tales elementos son, en
trminos generales:
1. Una compaa es constituida

o utilizada para evadir obligaciones respecto de

terceros.
2. El capital de una compaa fue compuesto mediante un prstamo de sus accionistas
y no mediante aportes al fondo social.
3. La titularidad

del capital social se encuentra

cabeza de una sola persona.

22

Reyes, Op. cit p. 180

10

mayoritariamente concentrada en

4. Una compaa sostiene estar vinculada a otra en n intento por aparentar, frente a
terceros, que tiene el apoyo econmico de esta ltima.
5. Un administrador utiliza los activos de la compaa en su propio beneficio.
6. Un administrador acomete la empresa social, a pesar de ser consciente de la
insolvencia de la sociedad.
7. Los activos de una sociedad se confunden con los de otra compaa o individuo.
Estas particulares

situaciones fcticas

pueden

resumirse, a su vez,

en dos

presupuestos generales: (i) el ejercicio de un control abusivo y (ii) la carencia de

separacin de los activos de capital social.

En Espaa existen dos tesis al respecto de los requisitos 23:

a. Tesis segn la cual la personalidad jurdica de la sociedad debe respetarse, en
general, por ser un buen instrumento tcnico del derecho patrimonial, y slo debe ser
atravesada o ignorada para desvelar a quienes se ocultan tras ella, cuando a travs de
ella se intente cometer abuso de derecho o fraude de ley o eludir obligaciones
contractuales. Desde esta postura se insiste en valorar la importancia de la seguridad
jurdica para el trfico.
b. Tesis que, siendo contraria a la anterior, parte de que la personalidad jurdica es una
creacin del lenguaje de los juristas, que han generalizado normas dictadas para
resolver problemas concretos, afirma que la interposicin de la personalidad jurdica,
como ente separado de sus componentes personas fsicas, slo procede cuando
aparezca justificada.
23

Bold. Op. cit. p. 174

11

V. LEVANTAMIENTO DEL VELO CORPORATIVO EN OTROS PAISES

Como se ha comentado por los diferentes autores,

la

realidad y las situaciones

jurdicas han llevado a los Tribunales a la aplicacin de esta figura en casos precisos y
excepcionales, por lo anterior, es relevante observar como se ha manejado esta figura
en otras legislaciones.
En Alemania, el profesor Rolf Serick de la Universidad de Heidelberg con su obra:
Apariencia y realidad de las sociedades mercantiles: el abuso del derecho por medio
de la persona jurdica.

En donde realiza el fundamento terico de esta figura y

determina los principios que en el sistema alemn le son aplicables, considera que los
principios

de la buena fe

y equidad, son insuficientes para que tericamente se

fundamente esta teora y propone el abuso del derecho como fundamento de la

misma.24
El Derecho Francs, surgi la teora en el mbito de los procesos concursales, para
resolver las dificultades

propias de este trmite sin que

se formulara una teora

jurdica, en particular.
A principios del siglo XX, se profiri por la Corte de Casacin francesa el fallo Mary
Raynaud,

que extendi la quiebra a la sociedad que controlaba a la insolvente,

modificando el esquema de separacin de patrimonios tradicional, entre sociedad y

socios, el fallo fue reiterado, luego la desestimacin de la personalidad jurdica, llev a
fundamentar la teora del fraude y la subordinacin de crditos. De igual manera, han
existido otros desarrollos que buscan su fundamento en la responsabilidad aquiliana,
aplicable a la responsabilidad contractual y extracontractual.
En Uruguay, desde 1951 se autoriz el disgregard en materia de arrendamientos y en
derecho laboral. La ley de sociedades comerciales de 1989, prescribe:

24

Gaitn. Op, cit. p. 66

12

Cuando sea utilizada en fraude a la ley, para violar el orden pbico, o en frauden o
perjuicio de los accionistas o de los terceros ()
Se deber probar fehacientemente la efectiva utilizacin de la sociedad comercial
como instrumento legal para alcanzar los fines expresados 25
En el Derecho Argentino, algunos doctrinantes indican que es posible llegar a la
desestimacin de la personalidad jurdica en los siguientes supuestos: a) en el caso
de que la responsabilidad limitada lesione la equidad; b) cuando la desestimacin sea
necesaria para impedir una injusticia en relacin con todos los accionistas o hacia el
nico accionista, y c) en situaciones en que el disgregar aparece injustificado por la
justicia sustancial o la buena fe.26
En Venezuela27, para que se estructure el levantamiento del velo corporativo deben
presentarse varias circunstancias, 1) el acto constitutivo en donde se desarrolle el
derecho de asociacin. 2) La existencia de una obligacin,

cuyo cumplimiento o

incumplimiento permite la figura. 3) Que con esta conducta de cumplimiento o no se

genere dao a terceros, el dao ha de ser entendido como la prdida o disminucin
sufrida en el patrimonio jurdico del acreedor, y como tal, es configurador de
responsabilidad. 4) el abuso del derecho, el cual no es otra cosa que el ejercicio
desviado del ente colectivo.
El levantamiento del velo corporativo en Venezuela es aceptado tanto por la va
jurisprudencial como por la va legal, sta ltima a travs del contenido del artculo 16
del Cdigo Orgnico Tributario, artculo 95 de la Ley de Impuesto sobre la Renta del
ao 2001, artculo 25 de la Ley del extinto Dbito Bancario, artculo 15 de la Ley de
Regulacin de la Emergencia Financiera de 1995, artculo 25 de la vigente Ley de

25

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA. Barrera, Op. Cit ,p. .97.

26

JOSE ALBERTO GAITAN MARTINEZ, JAIME ARRUBLA PAUCAR, FRANCISCO REYES VILLAMIZAR.
El levantamiento del velo corporativo. Panorama y perspectivas, en Derecho hoy, El levantamiento del velo
corporativo en Colombia, Colombia, Editorial Universidad del Rosario, 2010, p. 67.
27

Bello Atencio, Op. cit., pp. 124-126.

13

Tierras y Desarrollo Agrario, entre otras, por lo anterior, considera la autora citada que
en este pas esta figura es legal.28

VI. LEVANTAMIENTO DEL VELO CORPORATIVO EN COLOMBIA

i. Desde el punto de vista legal

Es importante indicar que en Colombia, existen algunas normas que contienen el
tema del levantamiento del velo corporativo, respondiendo a su origen romano, estas
son:
En materia Administrativa:
a). Ley 142 de 1994, norma que reglamenta los servicios pblicos domiciliarios en su
artculo 37, prescribe:
Para efectos de analizar la legalidad de los actos y contratos de las empresas de
servicios pblicos, de las comisiones de regulacin, de la Superintendencia y de las
dems personas

a las que esta ley crea incompatibilidades o inhabilidades, debe

tenerse en cuenta quienes son, sustancialmente, los beneficiarios reales de ellos y no

solamente las personas que formalmente los dictan o celebran. Por consiguiente, las
autoridades administrativas judiciales harn prevalecer el resultado jurdico que se
obtenga al considera el beneficiario real, sin perjuicio del derecho de las personas de
probar que actan en procura de intereses propios y no para hacer fraude de la ley.
Esta norma contiene la posibilidad de desestimar la personalidad jurdica, por parte de
las entidades administrativas y judiciales, siempre que se est vulnerando el rgimen
de inhabilidades e incompatibilidades dentro del esquema de contratacin aplicable a
las entidades de servicios pblicos domiciliarios, buscando siempre determinar qu
persona es la beneficiaria real del contrato o acto.
28

Ibid.,pp129-130.

14

b). Ley 190 de 1995

Norma que contiene preceptos para diferentes reas del derecho y especialmente en
materia administrativa contiene reglas anticorrupcin y seala en su artculo 44:
Las autoridades judiciales podrn levantar el velo corporativo de las personas jurdicas
cuando fuere

necesario determinar el verdadero

beneficiario de las actividades

adelantadas por sta.

Prev la norma, como los jueces en pro de determinar

quin o quines son

beneficiarios reales de un contrato administrativo, pueden

disgregard

es decir,

dar aplicacin al

la norma tiene como finalidad evitar que abusando de la

personera jurdica y su limitacin patrimonial, se evadan

las prohibiciones

incompatibilidades existentes para las personas naturales y se entorpezca con ello,

las investigaciones y el rgimen de responsabilidad atribuible en cada caso.

c). La ley 80 de 1993

El Estatuto de Contratacin Estatal, contiene un rgimen especial de inhabilidades e
incompatibilidades para las personas que contraten con l Estado, bajo cualquier
forma, en el literal i) del ordinal 1 del artculo 8 dice:
Articulo 8. De las Inhabilidades e Incompatibilidades para Contratar:
1. Son inhbiles para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos
con las entidades estatales:
i) Los socios de sociedades de personas a las cuales se haya declarado la caducidad,
as como las sociedades de personas de las que aqullos formen parte con
posterioridad a dicha declaratoria.

15

Esta norma especficamente indica, como la participacin presente o futura en una

sociedad de personas, sancionada con caducidad administrativa genera inhabilidad e
incompatibilidad para quin sea socio de esta, luego se desestima la personalidad
jurdica y se da prevalencia a las limitantes de ley.

Con las normas anteriores, el legislador pretendi dar transparencia a los procesos de
contratacin, en especial de las entidades estatales en procura de salvaguardar los
intereses generales.
En materia mercantil, ha desarrollado esta figura a travs de las siguientes normas:
a). Ley 222 de 1995
Articulo 71: CONCEPTO DE EMPRESA UNIPERSONAL () Pargrafo: Cuando se
utilice la empresa unipersonal en fraude de la ley o en perjuicio de terceros, el titular
de las cuotas de capital y los administradores que hubiesen realizado, participado o
facilitado actos

defraudatorios, respondern

solidariamente por las obligaciones

nacidas de tales acto o por los perjuicios causados.

Articulo 148. ACUMULACION PROCESAL () Pargrafo. Cuando la situacin de
concordato o de liquidacin obligatoria haya sido producida por causa o con ocasin de
las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la
subordinacin y en inters de sta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del
beneficio de la sociedad en concordato, la matriz o controlante responder en forma
subsidiaria por las obligaciones de aquella. Se presumir que la sociedad se encuentra
en esa situacin concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la
matriz o controlante o sus vinculadas, segn el caso, demuestren que sta fue
ocasionada por una causa diferente.
Articulo 207.- DE LOS SOCIOS () Cuando los bienes de la liquidacin sean
insuficientes para cubrir el total de los crditos reconocidos y se demuestre que los
socios utilizaron la sociedad para defraudar a los acreedores, sern responsables del

16

pago del faltante del pasivo externo, en proporcin a los derechos que cada uno tenga
en la sociedad. ().
El primer artculo, corresponde al reconocimiento que se hiciera a las sociedades de
una persona o Unipersonales, figura que finalmente fue derogada con la ley 1258 de
2008, que creo en Colombia las Sociedades por Acciones Simplificadas, en donde se
permite su constitucin con un solo socio, pero para el ao 1995, la intensin final del
legislador fue la evitar que se utilizar la persona jurdica como un instrumento de
defraudacin.
En cuanto al artculo 148 de la citada ley, que hoy se encuentra derogado por el
artculo 61 de la ley 1116 de 2006, el legislador cre una presuncin en cabeza de la
sociedad matriz o controlante, respecto de su responsabilidad

en cuanto a las

obligaciones de la sociedad en trmite concursal, creando para la primera un rgimen

de responsabilidad subsidiaria, es decir, se desconoce los limites de responsabilidad
de cada persona jurdica,

en pro de garantizar los derechos de los acreedores

concursales.
El artculo 207, permite que la limitacin de responsabilidad de persona jurdica se
resquebraje, en el caso de las sociedades sometidas a liquidacin obligatoria y cuyos
bienes no alcancen para cubrir las deudas reconocidas, solo en ese evento, los socios
que hubieren actuado fraudulentamente frente a los acreedores, responderan por el
faltante del pasivo, es decir, que presenta la desestimacin de la personalidad jurdica
en los procesos de liquidacin, con el fin de hacer responder al socio de actuar mal
intencionado y con el pago encontrar el resarcimiento del perjuicio.

b). Ley 1258 de 2008

Artculo 42. DESETIMACION DE LA PERSONALIDAD JURIDICA () Cuando se
utilice la sociedad por acciones simplificada en fraude a la ley o en perjuicio de
terceros, los accionistas y los administradores que hubieren realizado, participado o

17

facilitado los actos defraudatorios, respondern solidariamente por las obligaciones

nacidas de tales actos y por los perjuicios causados
Esta norma contiene, el Disregard of the Legal Entity facultad otorgada a los terceros
que se encuentren vulnerados por estas sociedades, sus socios o administradores
quienes deben peticionar al juez para que este por va de excepcin, desconozca el
hermetismo de la persona moral; lo que en otros trminos significara la inadvertencia
de la limitacin de la responsabilidad para los socios hasta por el monto de sus aportes,
y la ampliacin de su obligacin hasta con el patrimonio personal, esto cuando
hubiesen realizado actos defraudatorios, que generen perjuicios.
En materia tributaria el legislador incorpor esta posibilidad:
a). Estatuto Tributario
Articulo 158-3. A partir del 1o de enero de 2007, las personas naturales y jurdicas
contribuyentes del impuesto sobre la renta, podrn deducir el cuarenta por ciento
(40%)* del valor de las inversiones efectivas realizadas solo en activos fijos reales
productivos adquiridos, aun bajo la modalidad de leasing financiero con opcin
irrevocable de compra, de acuerdo con la reglamentacin expedida por el Gobierno
Nacional. Los contribuyentes que hagan uso de esta deduccin no podrn acogerse al
beneficio previsto en el artculo 689-1 del Estatuto.
() Artculo 260-1. OPERACIONES CON VINCULADOS ECONOMIC0S O PARTES
RELACINADAS. Para efectos de la aplicacin del rgimen de Precios de Transferencia
se consideran vinculados econmicos o partes relacionadas, los casos previstos en los
artculos 260, 261, 263 y 264 del Cdigo de Comercio; en el artculo 28 de la Ley 222
de 1995 y los que cumplan los supuestos contenidos en los artculos 450 y 452 del
Estatuto Tributario.
Lo dispuesto en este captulo se aplicar igualmente para la determinacin de los
activos y pasivos entre vinculados econmicos o partes relacionadas. As mismo, las
disposiciones sobre precios de transferencia, solo sern aplicables a las operaciones
que se realicen con vinculados econmicos o partes relacionadas del exterior.
18

() Articulo. 690-1. DETERMINACIN DE LA RENTA O GANANCIA OCASIONAL

CUANDO SE ENCUBRA LA ENAJENACIN DE BIENES CON LA VENTA DE
ACCIONES. En el caso de acciones que se enajenan a travs de bolsa de valores,
cuando la Administracin Tributaria pruebe que la constitucin de la sociedad, la
transferencia de bienes a la misma o la venta de sus acciones, constituyeron un
mecanismo jurdico para disminuir los impuestos que se hubieren generado de
realizarse la operacin econmica real, determinar la renta o ganancia ocasional
generada por dicha operacin como la diferencia entre el precio de venta de las
acciones y su precio de adquisicin.
En las normas transcritas, se observa como el legislador en procura de garantizar
ingresos a favor del fisco, desconoce en estos eventos la independencia patrimonial de
las personas jurdicas vinculadas, para evitar con ello que se hagan a descuentos o
beneficios tributarios, tal y como lo ndico la Corte Constitucional en la sentencia C210 de marzo 1 de 2000, MP Fabio Morn Daz:
() cuando algunos ciudadanos constituan sociedades para evadir impuestos,
amparados en el velo de la personalidad jurdica de la sociedad y en la falta de
eficacia de la administracin tributaria, para lograr el efectivo cobro de los impuestos,
tasas y contribuciones.
En materia laboral, el artculo 36 del Cdigo Sustantivo del Trabajo indica:
Son solidariamente

responsables de todas de las obligaciones

que emanen del

contrato de trabajo las sociedad de persona y sus miembros y estos entre s en

relacin con el objeto social y slo hasta el lmite de su responsabilidad de cada socio,
y los condueos o comuneros

de la misma empresa entre s,

mientras

que

permanezcan en indivisin.
Esta norma

de

manera explcita

desconoce

la personalidad jurdica de las

sociedades de personas, en materia de acreencias derivadas del contrato de trabajo y

es as como los socios de la estas sociedades deben responder por las acreencias
derivadas de la relacin contractual.

19

ii. Desde el punto de vista jurisprudencial

Para abordar este aspecto respecto del tratamiento que las atlas cortes le han dado
al tema de la Desestimacin de la personalidad jurdica, se ha establecido cuatro
temas : la separacin patrimonial entre socios y sociedad como regla general que
respeta la autonoma de la persona jurdica, el desconocimiento de la garanta legal de
la limitacin de la responsabilidad societaria, las herramientas jurdicas con el fin de
salvaguardar los intereses

de terceras personas (destacando la teora del

levantamiento del velo corporativo) y la procedencia de la accin de tutela como

mecanismo para la proteccin de los derechos de los terceros.
a).La separacin patrimonial entre la sociedad comercial y sus socios, establecida
como regla general que respeta la autonoma de la persona jurdica.
Es necesario tener en cuenta que las sociedades comerciales una vez constituidas en
forma regular crean una persona jurdica distinta de los socios individualmente
considerados, que por su misma esencia, supone la asignacin de un catlogo de
atributos que le permiten distinguirse de otras formas asociativas y de las personas
naturales que concurren a su formacin; sin importar su carcter personalista o de
capitales, lo cual se encuentra desarrollado en el artculo 98 del Cdigo de Comercio.
Ahora bien, ms all de la tesis que se asuma en torno al concepto y naturaleza de las
sociedades, es cierto que corresponden a una especie de forma asociativa creada al
amparo del ejercicio del derecho de asociacin y que tienen pleno reconocimiento
constitucional, cuando se otorga su inspeccin, vigilancia y control a la actividad del
gobierno (C.P. art. 189-24).
La persona jurdica, entendida como una sociedad comercial legalmente constituida se
caracteriza por contar con un patrimonio como atributo de su personalidad, que le
permite actuar y desempearse en la vida jurdica con independencia de sus socios,
como gestora de una actividad econmica autnoma.
De acuerdo con lo anterior, la doctrina y la jurisprudencia han desarrollado la
denominada teora de limitacin de riesgo, la cual consagra fundamentalmente que
20

los bienes de la sociedad no pertenecen en comn a los asociados, pues stos carecen
de derecho alguno sobre el patrimonio que integra el ente moral, correspondindoles
exclusivamente un derecho sobre el capital social (C.Co. arts. 143, 144, 145 y 146). Por
consiguiente, en principio, los acreedores de los socios carecen de cualquier accin
sobre los bienes de la sociedad, pues tan slo tienen derecho a perseguir las
participaciones del asociado en el capital social (C.Co. art. 142).

Es decir, que los acreedores de la sociedad tampoco pueden hacer efectivas sus
acreencias con los bienes de los asociados, pues el socio como sujeto individualmente
considerado carece de un poder de direccin sobre el ente social y, por lo mismo, la
manifestacin de voluntad de la persona jurdica, corresponde a una decisin
autnoma de un sujeto capaz, cuya finalidad es hacer efectivo el inters plurilateral de
las personas que acceden a su creacin, tesis que se constituye como la regla general.
Siguiendo con esta misma lnea, se considera

importante preservar la divisin

patrimonial entre socios y sociedad, pues lo contrario implicara negar la garanta de la

separacin patrimonial de los mismos, sera desconocer la naturaleza jurdica
autnoma de una persona jurdica, e implicara privar a la economa, al derecho y al
Estado de la principal herramienta para fortalecer el crecimiento y el desarrollo como
pilares fundamentales de la Constitucin Econmica.
Pero como veremos ms adelante, el hecho de que la voluntad de un socio
corresponda a la voluntad de la sociedad produce consecuencias jurdicas autnomas
de tipo excepcional, en atencin a la existencia de una modalidad de control (C.Co. art.
261). Ya la Corte lo ha sealado en sentencias SU-1023 de 2001 (M.P. Jaime Crdoba
Trivio) y SU-636 de 2003 (M.P. Jaime Araujo Renteria).
b).El desconocimiento de la garanta legal de la limitacin de la responsabilidad
societaria.
Como se dijo anteriormente, la regla general consiste en la autonoma entre el
patrimonio de la sociedad y sus socios; sin embargo, como excepcin se sostiene que
los socios respondern solidariamente de las obligaciones a cargo de la sociedad
21

cuando por sus actos u omisiones vulneren derechos de los terceros y que sta no
pueda cubrir, particularmente cuando se trata de sociedades matrices y subordinadas.
La Corte Constitucional en la sentencia C-510 de 1997 M.P Jos Gregorio Hernndez
Galindo, como fundadora de lnea en la cual se demanda la Constitucionalidad del
pargrafo del artculo 148 de la Ley 222 de 1995, se debate la relacin de la sociedad
matriz con sus subordinadas, el grado de responsabilidad de stas frente a sus
obligaciones, advirtiendo que su responsabilidad es de carcter estrictamente
econmico y est ntimamente relacionada cuando las decisiones de la compaa
controlante son las que repercuten en la disminucin o afectacin del patrimonio de la
subordinada, y tambin las que generan su responsabilidad.
Teniendo en cuenta que no se trata de una responsabilidad principal sino subsidiaria,
esto es, la sociedad matriz no est obligada al pago de las acreencias sino bajo el
supuesto de que ello no pueda ser asumido por la subordinada, lo que, unido a la
hiptesis legal de que las actuaciones provenientes de aqulla tienen lugar en virtud de
la subordinacin y en inters de la matriz o de otras subordinadas, apenas busca
restablecer el equilibrio entre deudor y acreedores, impidiendo que stos resulten
defraudados.
En el mismo pronunciamiento jurisprudencial se resalta el planteamiento de la
presuncin iuris tantum, la cual tiene como objeto la situacin concursal que da lugar a
la responsabilidad, es decir, la vinculacin entre las decisiones de la matriz y el efecto
patrimonial causado a la sociedad subordinada. Se trata, entonces, de una presuncin
que puede ser desvirtuada por la matriz o controlante, o por sus vinculadas,
demostrando que sus decisiones no han causado la desestabilizacin econmica de la
filial o subsidiaria, sino que sta procede de motivos distintos.
En relacin con lo anterior la Corte Constitucional aplica dicha presuncin en la
sentencia SU-1023 de 2001 M.P. Jaime Crdoba Trivio, en la cual

para efectos de

proteger los derechos fundamentales de los pensionados y hasta que la justicia

ordinaria decida con carcter definitivo, presume transitoriamente la responsabilidad
subsidiaria de la Federacin Nacional de Cafeteros, al ser sta, como persona jurdica,
22

la administradora de los recursos del Fondo Nacional del Caf, por tanto en el caso
concreto debe asumir el pago de las mesadas causadas y no pagadas, y las mesadas
futuras a todos los pensionados a cargo de la compaa de Flota Mercante, entidad
subordinada, mientras sta no cuente con la solvencia lquida para poder responder por
dichas obligaciones.
Ms adelante, la Corte en la sentencia SU-636 de 2003 reitera los anteriores
argumentos, planteando que en aras de proteger los derechos fundamentales de los
pensionados de empresas en liquidacin obligatoria, se presume de manera temporal
la responsabilidad subsidiaria de la empresa controlante hasta cuando la justicia
ordinaria decida el asunto con carcter definitivo, teniendo en cuenta que la Ley 222 de
1995 presuma la responsabilidad subsidiaria de la matriz o controlante. Para ello
orden a la entidad matriz que respondiera subsidiariamente, en la medida en que la
sociedad subordinada incurra en cesacin de pagos o no disponga de los dineros
necesarios para cancelar oportunamente las obligaciones laborales, hasta por el ciento
por ciento (100%) del valor de las mesadas pensinales, en atencin al dinero que le
falte al liquidador de la sociedad subordinada para efectuar oportunamente estos
pagos.
La aplicacin del anterior criterio, con fundamento en la previsin legal indicada, se
inspira as mismo en el ideal de un orden justo consagrado en el prembulo de la
Constitucin Poltica, en cuanto el mismo impone que la sociedad controlante, que se
beneficia econmicamente con el ejercicio del control, asuma las cargas en relacin
con terceras personas cuando la sociedad subordinada se encuentre en estado de
insolvencia o de iliquidez por causa o con ocasin del mismo control.
Por tanto, se puede concluir que los acreedores de una sociedad comercial
eventualmente podrn perseguir el patrimonio de los socios cuando sta no cuente
con uno social suficiente para cubrir sus obligaciones pero nicamente de manera
subsidiaria; o cuando los terceros se vean lesionados por una conducta fraudulenta de
los mismos socios, como ms adelante se desarrollar.

23

c).Herramientas jurdicas con el fin de salvaguardar los intereses de terceras personas:

Teora del levantamiento del velo corporativo, Accin pauliana, entre otras.
En la sentencia C-865 de 2004, Magistrado Ponente Rodrigo Escobar Gil, la cual es
identificada como sentencia hito, la Corte Constitucional sostiene que las personas
asociadas no pueden ser llamadas a responder por el beneficio o lucro que reporten de
la explotacin de una actividad lcita, pues el supuesto del cual depende la existencia
de la responsabilidad, es la comisin de un dao sobre los derechos de los dems, no
obstante, segn la Corte establece que cuando se vulnera el principio de buena fe
contractual y se utiliza a la sociedad de riesgo limitado no con el propsito de lograr un
fin constitucional vlido, sino con la intencin de defraudar los intereses de terceros,
entre ellos, los derechos de los trabajadores, es que el ordenamiento jurdico puede
llegar a hacer responsables a los asociados, con fundamento en una causa legal
distinta de las relaciones que surgen del contrato social. De tal manera que la actuacin
maliciosa, desleal o deshonesta de los accionistas generadora de un dao para con los
terceros, es donde se encuentra la fuente para desconocer la limitacin de la
responsabilidad y exigir de los socios la reparacin del dao acontecido.
En este orden de ideas, considera la Corte Constitucional que stas son herramientas
legales que se conocen en la doctrina como la teora del levantamiento del velo
corporativo o disregard of the legal entity o piercing the corporate veil, cuya finalidad
es desconocer la limitacin de la responsabilidad de los asociados al monto de sus
aportaciones, en circunstancias excepcionales ligadas a la utilizacin defraudatoria de
la separacin. En dicho pronunciamiento se hace referencia al siguiente aparte
doctrinal: El ente hermtico se abre siempre que surja o se perciba un asomo de mala
fe, fraude, abuso del derecho o simulacin. As mismo cuando se forma para burlar el
ordenamiento jurdico, o si despus de constituida con arreglo a la ley se desva de su
finalidad, o la persona es utilizada para actos o propsitos ilcitos, se configura el
ejercicio anormal de un derecho que merece correctivos para que no persista el
abuso29.
29

NARVEZ.. op.cit. p. 41.

24

Resalta que adems de la anterior teora, en nuestro ordenamiento jurdico se

consagran algunos instrumentos que cumplen la misma funcin, los cuales estn
consagrados expresamente, destacndose los siguientes: El deber constitucional y
legal de no hacer dao a otro (neminem laedere), de acuerdo con los artculos 58 y 83
de la Constitucin y con el artculo 2341 del Cdigo Civil; la responsabilidad por el
abuso del derecho segn el artculo 830 del Cdigo de Comercio; la responsabilidad
subsidiaria en casos de concordato o liquidacin de sociedades subordinadas,
conforme al artculo 61 de la Ley 1116 de 2006.
Por otro lado, se destaca que la limitacin de riesgo de las sociedades de capital, no
es un derecho absoluto que pueda ser utilizado de manera indiscriminada por los
asociados, pues si a partir de su uso se defraudan los intereses legtimos de terceros,
entre estos, los derechos de los trabajadores y pensionados, se pueden acudir a las
herramientas legales propias del levantamiento del velo corporativo, para obtener la
reparacin del dao acontecido.
Por ltimo es importante para la proteccin de los derechos de los trabajadores y
pensionados, sin vulnerar los derechos de los empresarios, se han consagrado, entre
otras, las siguientes herramientas jurdicas:
- La posibilidad de llamar a responder a los asociados cuando su conducta infiera dao
a los trabajadores o pensionados, en atencin al incumplimiento del deber
constitucional y legal de no hacer dao a otro (neminen laedere). (Artculo 2341 del
Cdigo Civil).
- La interposicin de las acciones contra los asociados por el abuso en ejercicio del
derecho de limitacin patrimonial. (Artculo 830 del Cdigo de Comercio).
-

La interposicin de acciones de simulacin, pauliana o revocatoria, en aras de

reintegrar el patrimonio de la sociedad, cuando sean insuficientes los bienes para

25

garantizar el pago de las obligaciones labores asumidas (artculos 1766 y 2491 del
Cdigo Civil).
- La accin de nulidad de los contratos celebrados por la sociedad, cuando los mismos
incurran en causa u objeto ilcito (artculos 1740 y subsiguientes del Cdigo Civil, y 899
y subsiguientes del Cdigo de Comercio).
- La exigibilidad por parte de las autoridades de control de acreditar el pago efectivo de
las reservas legales (artculo 452 del Cdigo de Comercio).
- La imposibilidad de distribuir utilidades entre los accionistas mientras no se hayan
enjugado las prdidas de ejercicios anteriores que afecten el capital social (artculo
151 del Cdigo de Comercio).
- La responsabilidad solidaria e ilimitada de los administradores por los perjuicios que
dolosa o culposamente ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros (artculo 200
del Cdigo de Comercio).
- La responsabilidad subsidiaria en casos de concordato o liquidacin de sociedades
subordinadas (pargrafo del artculo 148 de la Ley 222 de 1995). Es de aclarar que la
precitada situacin fue derogada por el artculo 126 de la ley 1116 del 2006, sin
embargo en sta tambin se consagr la citada presuncin en casos de situacin de
insolvencia o liquidacin de sociedades subordinadas (Articulo 61 de la ley 1116 del
2006)
- La responsabilidad patrimonial del Estado por las fallas en la inspeccin, vigilancia y
control de las sociedades comerciales (artculo 90 de la Constitucin Poltica) 30.

30

Un ejemplo lo constituye la asuncin de responsabilidad subsidiaria del Estado en relacin con las
prestaciones sociales de la Empresa de Puertos de Colombia. Al respecto, el artculo 35 de la Ley 1 de 1991,
dispone que: La Nacin asumir el pago de las pensiones de jubilacin de cualquier naturaleza, de las dems
prestaciones sociales y de las indemnizaciones y sentencias condenatorias ejecutoriadas o que se ejecutoren a
cargo de Puertos de Colombia, as como su deuda interna y externa. (...)

26

Entretanto, el Consejo de Estado comparte la aplicacin de la teora del levantamiento

del velo corporativo, tal y como se expres por la sala de lo contencioso administrativa,
Seccin tercera del Consejo de Estado el 19 de agosto de 1999 Consejero ponente,
RICARDO HOYOS DUQUE, estableciendo que pese a que la personalidad es un
privilegio que la ley le otorga a la sociedad exclusivamente para el fin concreto y
determinado que se propuso al momento de su creacin, cuando en su desarrollo
prctico propicia abusos y fraudes se hace necesario prescindir o superar la forma
externa de la persona jurdica para desvelar las personas e intereses ocultos tras ella.
En consecuencia, tal y como se menciona en la sentencia C-865 de 2004, la mxima
autoridad de lo contencioso administrativo acoge el mismo planteamiento segn el cual
si la estructura formal de la persona jurdica se utiliza de una manera abusiva, el juez
puede descartarla para que fracase el resultado contrario a derecho que se persigue,
por lo cual, ha de romper con el hermetismo que la caracteriza, esto es, con la radical
separacin entre persona jurdica y sus miembros componentes. Este abuso tiene
lugar cuando la persona jurdica se utiliza para burlar la ley, para quebrantar
obligaciones, para conseguir fines ilcitos y en general para defraudar.
Aparte de la teora del levantamiento del velo corporativo, existen otras herramientas
jurdicas en bsqueda de proteger el deber legal y constitucional de no hacer dao a
otra persona, dentro de las cuales se contemplan la accin pauliana, la accin de
simulacin, incluso la accin de tutela como mecanismo transitorio y excepcional, entre
otras, que sern desarrolladas a continuacin teniendo en cuenta pronunciamientos
jurisprudenciales de la Corte Suprema de Justicia, y de la misma Corte Constitucional.
De acuerdo con lo anterior, se trae a colacin la sentencia del 14 de marzo de 2008 de
la

Corte Suprema de Justicia, sala de casacin civil, M.P. Jaime Alberto Arrubla

Paucar, referencia: Expediente C-1100131030272001-00601-01, la cual destaca que

aparte de la funcin preventiva que la accin pauliana pueda desempear, por lo
disuasiva que debe resultar, frente a posibles enajenaciones fraudulentas, la posibilidad
de que excepcionalmente sean privadas de efectos por ese medio, es claro que su
misin es eminentemente

tica o moralizadora, como quiera que va destinada a

sancionar el fraude o mala fe con que actan los deudores en sus negocios jurdicos
27

respecto de sus acreedores (G.J. t. CLXXVI, pg. 93), un claro ejemplo es cuando el
deudor sabe que al realizar tal acto, se va a convertir en insolvente o va a aumentar su
insolvencia y, por consiguiente, a perjudicar a sus acreedores. De ah que si dicha
accin es de naturaleza excepcional, pues de antemano, para la debida seguridad
jurdica, se imponen principios bsicos, como el de preservacin de los negocios y la
presuncin de buena fe que ampara a los contratantes, sta inclusive de raigambre
constitucional, es apenas obvio que el acreedor que hace uso de la misma, tendiente a
reconstituir el patrimonio del deudor, con los activos de los que maliciosamente ha
dispuesto para frustrar su persecucin, es quien corre con la carga de rendir
fehacientemente la prueba de ese carcter fraudulento, toda vez que, salvo que la ley
as lo seale, ni el dolo ni la mala fe se presumen legalmente.
En igual sentido, la misma Corporacin en sentencia del 14 de octubre de 2010 M. P.
WILLIAM NANEM VARGAS, rad. 11001-3101-003-2001-00855-01, expres que la
accin pauliana procura remediar la insolvencia del deudor al disponer un bien o
derecho en perjuicio del acreedor, su finalidad adems de moralizadora y represiva del
fraude al crdito, es la restauracin del patrimonio debitoris, con la persecucin y
recuperacin de un bien que ya sali del mismo en orden a preservar la garanta
general de sus acreedores (artculo 2488 del Cdigo Civil) para devolverlo a las
condiciones preexistentes a la celebracin del acto fraudulento, como si nunca se
hubiera celebrado, y mientras un derecho est sujeto a cualquier contingencia, futura e
incierta, ningn perjuicio podra experimentarse. Asimismo, como la accin procura la
inoponibilidad del acto fraudulento y perjudicial hasta concurrencia del detrimento al
acreedor conservando efectos en el exceso, es personal, subordinada y procede
cuando se frustra la principal, slo el acreedor est legitimado para instaurarla, y por
tanto, quien tiene un ttulo crediticio claro, cierto o consolidado.
Respecto a la accin de simulacin, en la mencionada sentencia se plantea que sta,
persigue develar la realidad inmersa en la apariencia de un acto dispositivo inexistente
(simulacin absoluta) o diferente (simulacin relativa); en la cual los acreedores estn
legitimados para iniciar este tipo de acciones, cuando su deudor con la apariencia de
un acto simulado, altera su patrimonio en desmedro de la garanta general de sus
28

obligaciones (Cas. Civ. Sentencias de 30 agosto 1924, G. J. XXXI, pg. 104-105; 10

agosto 1943, G. J. LVI, pg. 38-41; y de 8 marzo 1956, G. J. LXXXII, pg. 229 y ss.,
entre otras), es decir, puede afirmarse, ha dicho la Corte, que todo aquel que tenga un
inters jurdico, protegido por la ley, (...) est habilitado para demandar la declaracin
de simulacin. Ese inters puede existir lo mismo en las partes que en los terceros
extraos al acto, de donde se sigue que tanto aqullas como stos estn capacitados
para ejercitar la accinMas para que en el actor surja el inters que lo habilite para
demandar la simulacin, es necesario que sea actualmente titular de un derecho cuyo
ejercicio se halle impedido o perturbado por el acto ostensible, y que la conservacin
de ese acto le cause un perjuicio (G. J. CXIX, pg. 149), esto es, un menoscabo
tangible de sus derechos. (Sentencia de Casacin Civil del 30 de octubre de 1998).
d) Casos en los cuales procede la accin de tutela para proteger los derechos de los
terceros.
La Corte constitucional en Sentencia T-458 de 1997 ha considerado que las relaciones
de carcter laboral, incluidas las relaciones entre empresas y pensionados, constituyen
el caso de subordinacin en cuyo mbito la accin de tutela opera como mecanismo de
proteccin y defensa de los derechos fundamentales de los trabajadores o
pensionados. As mismo, el fenmeno de la indefensin se produce cuando el actor no
dispone de ningn medio de defensa judicial distinto de la accin de tutela o cuando las
acciones judiciales ordinarias con las que cuenta no son lo suficientemente eficaces
para proteger o defender con prontitud el derecho o derechos fundamentales
conculcados.
Debido a lo anterior, en el evento que una empresa sometida a liquidacin obligatoria
no paga a sus pensionados las mesadas a que tienen derecho, se ha estimado, que
tanto el proceso ordinario laboral como el proceso liquidatorio son insuficientes para
defender, con la eficiencia y urgencia requeridas por este tipo de casos, los derechos
fundamentales de los pensionados, situacin que determina un estado de indefensin
frente al cual la accin de tutela resulta procedente.

29

Por ltimo la Corte fundamenta tal decisin en que se causara un perjuicio

irremediable cuando una empresa deja de cancelar oportunamente las mesadas
pensinales, ya que stas son personas de la tercera edad cuya nica fuente de
recursos depende de las pensiones sealadas y su vinculacin al mercado de trabajo
es del todo incierta. Adicionalmente,

toda vez que se trata de lo anterior resulta

agravado si la empresa deudora se encuentra sometida a un trmite concursal dentro

del cual las autoridades estatales encargadas de llevarlo a cabo no cumplen con las
misiones que la Constitucin Poltica les ha asignado.
Respecto de las sentencias comentadas podemos concluir:
-Como regla general se plantea la separacin patrimonial entre la sociedad y sus
socios, respetando de sta manera la autonoma de la persona jurdica, lo que a su vez
conduce, que en principio no pueda perseguirse el patrimonio de los individuos que
conforman la sociedad comercial.
-Que por va de excepcin a la regla general, se plantea el desconocimiento de la
garanta legal de la limitacin de la responsabilidad societaria, la cual consiste en que
eventualmente los socios podrn responder solidariamente con su patrimonio para
cubrir obligaciones a cargo de la sociedad, cuando por actos fraudulentos o de mala fe
de stos se perjudica intereses de terceras personas.
-Dentro de las herramientas jurdicas para contrarrestar dichos actos fraudulentos
ocasionados a

terceras personas se destaca la aplicacin de la teora del

levantamiento del velo corporativo, la accin pauliana, la accin de simulacin, entre

otras.
-La teora del levantamiento del velo corporativo tiene como finalidad desconocer la
limitacin de la responsabilidad de los asociados al monto de sus aportaciones, en
circunstancias excepcionales ligadas a la utilizacin defraudatoria del beneficio de la
separacin patrimonial que existe con la sociedad comercial.
-Adems de las herramientas jurdicas anteriormente citadas que puede utilizar el
tercero afectado, tambin es viable la accin de tutela como mecanismo transitorio y
30

excepcional para la proteccin de los derechos de ste, como por ejemplo puede
suceder con aquellos trabajadores defraudados o las personas que hayan adquirido su
derecho pensional, en donde la sociedad comercial pretenda evadir su responsabilidad.
No obstante ser transitorio, se ha quedado en se mbito, por que los accionantes no
han iniciado el proceso de levantamiento del velo corporativo, amparndose en los
efectos de la tutela, luego no se han obtenido decisiones judiciales en estos eventos.
-Si bien es cierto en las sentencias referenciadas

se pretende proteger el deber

constitucional y legal de no hacer dao a otro (Art. 95-1 C.P.), y evitar el abuso del
derecho conforme al artculo 830 del C. Co., nicamente dos sentencias se refieren
propiamente a la teora del levantamiento del velo corporativo.

NICHO CITACIONAL

C-510 de 1997
M. P. Jos Gregorio
Hernndez Galindo

SU 1023 de 2001
M. P. Jaime Crdoba
Trivio

C- 865 de 2004
M. P. Rodrigo
Escobar Gil
VII. CONCLUSIONES

31

M de 2003
SU 636
a
M. P. Jaime
Araujo
g
Rentera
i
s
t
r
a
d
o
P
o
n
e
n
t

PRIMERA. Las atribuciones dadas al juez por el Comman Low,

D
r
.

en desarrollo del

equity, han permitido el desarrollo del denominado tambin Disgregard of legal entity,

J
o
puede desestimar la personera jurdica, en igual sentido, considero sque existen los
argumentos jurdicos de fondo, para que los jueces colombianos reconozcan
esta

desarrollo que ha permitido de alguna manera, tipificar los supuestos en donde se

figura en Colombia, manteniendo como en el sistema anglosajn, esta situacin como

G
r
SEGUNDA. Tal y como lo ha desarrollado en diferentes sentencias la Corte
e
Constitucional, es obligacin hoy de los jueces, no olvidar los preceptos
g y principios
generales de derecho, no hay que olvidar la argumentacin que
o permita el
reconocimiento de un derecho, as no exista una regla o norma que lor establezca, es
i encontrar en
as, como estos se convierten en el eje orientador para el Juez que debe
ellos , la justificacin , para autorizar la desestimacin propuesta yo buscar con la
excepcional y no como una regla general.

reparacin de los perjuicios sufridos por los terceros.

H
TERCERA. La desestimacin de la persona jurdica o lifting of the piercing
veil, tal y
e
r un punto de
como se ha comentado permite que los terceros se encuentran en
n
incumplimiento busquen, que se les responda y se desconozca la existencia
de la

persona jurdica derivada del contrato de sociedad, ya que es innegable

que quin
n
sufre un dao debe ser reparado 31, por quin lo causo, sin importar si el origen es
d
contractual o extracontractual y la figura comentada es un camino inexplorado aun en
e
Colombia y no se han emito providencias que den cuenta de ello en llamada
z
jurisdiccin ordinaria.

G
a
corporativo, descansa en varios supuestos que denotan, necesariamente maniobras
l
31
Cdigo Civil., Articulo 2341. El que ha cometido delito o culpa, que ha inferido da a otro, es
i obligado a
indemnizar Bogot, Editorial Legis, 2001,p. 362.
n
d
o
QUINTA. Bajo el esquema Anglosajn,

la aplicacin del levantamiento del velo

32

M
a
g
i

t
r
a
d
que muestran el beneficio de los socios Vs la situacin de los terceros que carecen
o

de instrumentos para hacerlos responder por cuanto en el medio se encuentra la

persona jurdica. en l esquema

Colombiano romnico, no tenemos

P en principio

equity en cabeza de los jueces que puedan desconocer el vinculo contractual,

pero si
o
tenemos unas fuentes o principios que pudieran llevar a desconocer ondesestimar ese

e
vinculo contractual , tal y como lo esboza el profesor Arrubla cuando indica:
n
Existen en el derecho colombiano, y en general en todos los ordenamientos
de
t
tradicin romnica, toda una serie de instituciones cuya aplicacin puede
producir la
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desestimacin de la persona jurdica.32
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32
n VILLAMIZAR.
JOSE ALBERTO GAITAN MARTINEZ, JAIME ARRUBLA PAUCAR, FRANCISCO REYES
El levantamiento del velo corporativo. Panorama y perspectivas, en Derecho hoy, El levantamiento
del velo

corporativo en Colombia, Colombia, Editorial Universidad del Rosario, 2010, p. 67.

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