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AUDIENCIA NACIONAL

SALA DE LO PENAL
SECCIN 004

Telfono: 917096615/06/07
N.I.G.: 28079 27 2 2012 0001889

ROLLO DE SALA: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000008 /2016


PROCEDIMIENTO
DE
ORIGEN:
ABREVIADO 0000059 /2012

DILIGENCIAS

PREVIAS

RGANO DE ORIGEN: JUZGADO CENTRAL INSTRUCCION n: 004

A U T O

PRESIDENTE
Ilma. Sra.
ANGELA MARIA MURILLO BORDALLO

PROC.

MAGISTRADOS
Ilmos. Sres.
MARIA TERESA PALACIOS CRIADO
JUAN FRANCISCO MARTEL RIVERO

En Madrid,
diecisis.

treinta

de

septiembre

de

dos

mil

ANTECEDENTES DE HECHO

UNICO- Al inicio del Juicio Oral, concedido a


las
partes
personadas
el
trmite
para
planteamiento de Cuestiones Previas, las que
algunas fueron anunciadas en los escritos de
calificacin provisional en nombre de varios
acusados, se alegaron las que se tuvo por
conveniente y, contestadas todas del lado de las
acusaciones,
procede
dar
respuesta
en
esta
resolucin.

Al planteamiento de las diversas cuestiones se


adhirieron
las
defensas
de
acusados
varios,
remitindonos a la grabacin de la primera y
segunda sesin de juicio, en que consta dicha
circunstancia.

RAZONAMIENTOS JURIDICOS

PRIMERO.- Se ha de comenzar por la Cuestin


Previa relativa a la falta de competencia de la
Audiencia Nacional para el conocimiento de los
hechos a que se contrae la presente pieza
separada, al afirmarse, que no se dan los
presupuestos del artculo 65.1.c) de la Ley
Orgnica de Poder Judicial y que no hay conexidad
con
la
pieza
principal
(Diligencias
Previas
59/12), dado que las tarjetas emitidas por CAJA
MADRID y BANKIA y resto de acontecimientos a que
se contraen los escritos de acusacin formulados,
no tienen nada que ver con aquellos otros hechos
que dieron lugar a la formacin de las Diligencias
Previas antes reseadas.

Fue la defensa del acusado Sr Abejas quien


desarroll la cuestin con mayor detenimiento,
pues aconteca, y as consta en el procedimiento,
que a los tres das del auto de imputacin a
aquel, plante la cuestin de competencia por
declinatoria, sin que obtuviera respuesta sobre el
fondo al considerar las resoluciones judiciales,
en la instancia y alzada, que no era momento
procesal hbil para su planteamiento del lado del
investigado,
inadmitindose
a
trmite
la
pretensin (folios 11.054 y siguientes del Tomo
XXVIII).

Asimismo, del lado de las acusaciones,


contestando a la indicada cuestin durante el
curso del Juicio Oral, se mantuvo que no proceda
la estimacin de la Cuestin Previa que se analiza
toda vez que la competencia viene fijada en el
Auto de Apertura de Juicio Oral, sin que tras
dicha resolucin sea factible su invocacin. En
apoyo de este parecer se hizo mencin a Acuerdo de
Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo,
a la sentencia dictada en el conocido como caso
Fitur y al principio de seguridad jurdica.

Lo cierto es que la pretensin deduca tras la


formacin de la pieza separada nunca fue abordada
sino es cmo se ha expuesto, de modo que
ciertamente parece un contrasentido que a quien
articul la declinatoria se le inadmitiera la
misma y cuando vuelve sobre ello en el momento
procesal que se le indic se le diga que la
competencia al quedar definida en el Auto de
Apertura de Juicio Oral, tampoco puede, tras su
dictado, cuestionarse al amparo del trmite al que
se ha acudido del artculo 786.2 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal.

No obstante lo anterior, obvian las partes que


han propuesto o se han adherido a la referida
cuestin, que la resolucin que acordaba la
formacin de la pieza separada, al mismo tiempo
estaba dando entrada a la competencia de la
Audiencia Nacional. Esto es, lo nico que indicaba
aquella resolucin es que los hechos que quedaran
enmarcados en la referida pieza separada de las
Diligencias Previas 59/12, iban a ser objeto de
enjuiciamiento
aparte
del
resto
de
dicho
procedimiento, que es la virtualidad de la
formacin de las piezas separadas segn el
artculo 762.6 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal,
pero
nada
distinto
alteraba
la
competencia de la Audiencia Nacional que ya vena

prefijada
59/12.

en

las

referidas

Diligencias

Previas

Por
contrario,
si
las
partes
una
vez
personadas entendieron que los hechos a que se
refiere la pieza separada objeto de enjuiciamiento
por este Tribunal, no formaban parte de tales
diligencias, lo suyo, como destac el letrado de
la Confederacin Intersindical de Crdito, hubiera
sido impugnar la resolucin que acuerda la
formacin de la pieza separada, la que devino
firme.

Se debe abundar en que, acontece con relativa


frecuencia, que los hechos que se enmarcan en una
pieza separada en vistas al enjuiciamiento aparte,
no en todo caso son competencia de la Audiencia
Nacional. De ah, que el prisma que haya que
conservar sea el global de la totalidad de la
causa de la que se desgaja una parte para una
agilidad en la tramitacin en aras de alcanzar con
mayor brevedad la fase de plenario; pues, de no
ser as, quedara sometida a los avatares del
proceso principal del que dimana, en claro
perjuicio de los investigados en la repetida pieza
separada. Tan es as, que actualmente el resto de
hechos a que se contrae las Diligencias Previas
59/12, sigue en fase de investigacin judicial.

La defensa del Sr Abejas plantea que se est


ante hechos que en nada tienen que ver con los
dems seguidos en las Diligencias Previas 59/12.

Dicha tesis no puede prosperar, siendo de


acoger la explicacin dada del lado de las
acusaciones
acerca
del
objeto
del
proceso
principal, toda vez que en uno de los apartados de
la querella formulada en su da por la formacin

poltica UPyD, y que dio lugar a la incoacin de


las repetidas Diligencias Previas, inclua las
remuneraciones de los rganos de gobierno de
BANKIA, siendo en el subsiguiente informe pericial
emitido por el Sr Busquet, segn lo acordado en
auto de 4 de febrero de 2013, en uno de sus
apartados, donde se analizaban las tarjetas objeto
de sta pieza, emitidas, en la poca de CAJA
MADRID al igual que las emitidas en la etapa de
BANKIA. En derivacin, el objeto de la repetida
pieza separada abarca la disposicin de unas
tarjetas que se emplearon tanto en la etapa de
BANKIA, como en la de CAJA MADRID, pues como
puntualiz el Ministerio Fiscal, varios consejeros
de sta ltima siguieron en la anterior nombrada,
siendo adems BANKIA la que atendi diversos pagos
de tarjetas provenientes de la etapa de la caja.

Tal situacin, sigui diciendo el Ministerio


Pblico, llev a la conveniencia de la formacin
de la pieza separada que no procedimiento distinto
al abarcar a una y otra de las entidades, con
personas que coincidan en sendas, y, por el hecho
de soportar BANKIA gastos derivados de aquel uso
de las tarjetas provenientes de CAJA MADRID.

Parece claro que si solo hubiera afectado a


personas exclusivamente relacionadas con una u
otra entidad, la suerte procesal podra haber
seguido
otros
derroteros.
Sin
embargo,
la
interconexin mencionada mas arriba, explica la
formacin de la pieza separada que, de no haberse
as acordado, al da de la fecha es factible que
concluida la fase de instruccin en lo que a la
parcela objeto de la misma se refiere, quedara a
merced del resto del avance de un proceso que no
se vislumbra por ahora que alcance en breve su
recta final.

Con ello, est suficientemente justificada la


decisin en su da tomada acerca de la formacin
de una pieza separada, por estrictas razones de
agilidad con vistas al enjuiciamiento, que es a lo
que atiende el artculo 762.6 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal.

Finalmente, si de entenderse que son hechos


distintos se trata, no est de ms traer a
colacin la mencin que se realiz por el letrado
de BFA, de pronunciamientos del Tribunal Supremo
que
atribuyen
a
la
Audiencia
Nacional
la
competencia en defraudaciones cuantificadas en
unos siete millones de euros.

Sin embargo, se ha de completar la cita, dado


que lo que viene a decir el Tribunal Supremo,
sobre manera en los casos de investigacin de
fraudes en el impuesto del IVA (denominados
carrusel), es que se atender no solo a la cuanta
defraudada, aun cuando la suma de siete millones
de
euros
el
Alto
Tribunal
la
consider
significativa para atribuir la competencia a la
Audiencia Nacional (Auto de 24 de enero de 2014)
sino, con el aadido de otras circunstancias,
tales, la complejidad de la trama o numerosos
copartcipes al suponer una ardua instruccin
judicial, de modo que factores de naturaleza
social o econmica permitan afirmar que la
economa nacional puede verse repercutida o en
atencin a la indicada dificultosa instruccin.

Trasladado al caso que nos ocupa, nos llevara


al punto de partida de la competencia de la
Audiencia Nacional dada la cuanta de mas de doce
millones de euros de perjuicio por presuntas
defraudaciones, segn los escritos de calificacin
provisional de las acusaciones y, tratarse de
sesenta y cinco los acusados, lo que para la

investigacin
judicial
ha
requerido
la
incorporacin
de
la
prolija
documentacin
constante en la pieza separada, a ms de los
testimonios
y
dictmenes
periciales
varios.
Aspectos stos, adems, barajados por el Alto
Tribunal
ante
planteamientos
de
cuestin
de
competencia entre un Juzgado de Instruccin de
cualquier
territorio
nacional
y
un
Juzgado
Central de Instruccin, derivndola en ocasiones a
favor de ste ltimo en atencin a la complejidad,
numero de personas y por estar en mejores
condiciones para la investigacin.

Por todo lo anterior, no hay mritos para


acoger la cuestin relativa a la falta de
competencia de la Audiencia Nacional.

SEGUNDO.- La segunda Cuestin Previa planteada


fue la relativa a la falta de legitimacin de
BANKIA y del FROB.

La misma fue abordada principalmente por la


defensa del acusado Sr Rodrguez Ponga, a la que,
al igual que al resto de las planteadas, se
adhirieron otras defensas.

Esta cuestin se suscit en el curso de la


pieza separada, dando lugar a resoluciones de la
Seccin Tercera de la Sala de lo Penal (autos
312/15 y 344/15-folios 1508 y siguientes del Tomo
XL), que resolvi favorablemente a la legitimacin
como acusacin particular tanto de BANKIA como del
FROB.

Nos remitimos a sus argumentos, pero es que adems


se ha de aadir el suministrado por el Ministerio
Fiscal y el letrado de BANKIA.

El artculo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento


Criminal reza ..Seguidamente a instancia de
parte, el Juez o Tribunal abrir un turno para que
puedan las partes exponer lo que estimen oportuno
acerca de la competencia(sic).

De la literalidad de dicho apartado del


precepto, se puede concluir que al inicio del
Juicio Oral el punto de partida son las partes, a
las que se les dar un turno para el planteamiento
de cuestiones varias, pero no para que se les
cuestione a las mismas y consecuentemente su
legitimacin procesal en el procedimiento en que
estn personadas.

En escritos varios de la causa, se trae a


colacin una sentencia del Tribunal de esta misma
Seccin
Cuarta,
en
el
denominado
caso
CAM
(sentencia 6/15, de 24 de febrero de 2015), por
abordar una similar y hasta idntica cuestin, si
bien, algunos eluden referirse al pronunciamiento
ulterior del Tribunal Supremo (sentencia 724/15,
de 17 de noviembre de 2015), de todos conocido.

Se mencionan expresamente, pues si bien lo que


una
y
otra
sentencia
decidieron
sobre
la
legitimacin de dos de las partes personadas como
acusacin
particular,
nos
hallamos
ante
una
reflexin sobre la cuestin, por su trascendencia,
comprobando que se repite, que nos lleva a
reconsiderar la solucin. Y ello, por entender que
el debate acerca de la legitimacin de las partes
en un proceso a la fecha en que se da comienzo al
Juicio Oral, se ha de dar por cerrado. Tal

consideracin se debe a la circunstancia de que la


relacin jurdico procesal en el seno del proceso
al tiempo del dictado del Auto de Apertura de
juicio oral ya est fijada. Podrn promover el
ejercicio de la accin penal o la civil otras
nuevas partes, pero lo que est ya ventilado es
contar con las que venan personadas previamente,
lo que parece mas en consonancia con literalidad y
el sentir del apartado y precepto antes trascrito,
en parte.

No es balad la cuestin, de ah la
oportunidad de expresar lo indicado en aras de una
mas
atinada
respuesta
a
los
planteamientos
opuestos a que se mantengan en condicin de
acusacin particular a BANKIA y al FROB.

Abona el prisma del Tribunal el hecho de que a


lo largo de la tramitacin de la pieza separada
que nos ocupa, las partes que lo han considerado
han impugnado la personacin de otras y sobre ello
han obtenido respuesta en derecho por un rgano de
igual clase que este otro que ha de enjuiciar, de
modo
que
cualquier
disquisicin
sobre
el
particular est resuelta y a ello nos debemos
atener.

En derivacin del parecer que se plasma, se ha


de
tener
presente
que
a
lo
largo
de
la
instruccin,
son
variadas
las
diligencias
acordadas y medidas decretadas a instancia de
partes cuya legitimacin se pone en entredicho, lo
que, de respaldarse la falta de legitimacin
denunciada, incidira sobre aspectos que van ms
all que el exclusivamente referido a apartar de
su desarrollo en su recta final a dos partes
personadas con las que se ha venido entendiendo el
proceso.

Partiendo de este planteamiento, no habra que


entrar a dar respuesta a las razones aducidas para
quebrar la relacin jurdica procesal, vlida de
otro lado por lo ya apuntado, constituida en la
presente pieza.

No obstante, para el caso de que no se


comparta este prisma, se ha de volver sobre la
sentencia ya reseada en la que el Tribunal
Supremo, distinguiendo entre victima, ofendido y
perjudicado, da entrada en la posicin procesal de
acusacin particular no solo a los que se
aglutinaran entre los primeros y segundos sino
igualmente a los perjudicados, con cabida en esta
pieza, tanto de BANKIA-BFA como del FROB.

A lo largo del procedimiento consta un sin fin


de escritos acerca de la evolucin de CAJA MADRID
hasta llegar a BANKIA, sea para fundamentar la
absoluta ruptura secuencial entre una y otra, o
para explicar el devenir que las involucra a
ambas.
La
propia
BANKIA
si
bien
afirma
continuadamente que no es la sucesora universal de
CAJA MADRID, dado que sta conserva personalidad
jurdica en la Fundacin, alude a que asumi el
negocio bancario y parabancario, en el que
introduce el negocio de las tarjetas.

Por contra se alega que si bien la segregacin


llevada a cabo formando siete cajas de ahorro, el
SIP, entre las que se incluye CAJA MADRID, que
aportaron derechos de mutualizacin, o activos y
pasivos sin valoracin, que no cuenta de ingresos
y gastos siendo stos ltimos los que se ventilan
en la pieza separada y desvinculndose as las
cajas de la gestin, la Fundacin Montemadrid
(Fundacin Obra Social y Monte de Piedad de

Madrid, que niega ser la perjudicada), mantuvo la


personalidad
jurdica
como
sucesora
de
CAJA
MADRID, conservando los mismos rganos de gobierno
que en dicha caja y la cuenta contra la que se
cargaban las percepciones de los consejeros,
seal, de que en su seno tendran que ubicarse las
disposiciones objeto de este procedimiento y
considerarla como la nica perjudicada. Se volvi
sobre que la personalidad jurdica de CAJA MADRID
es independiente de BANKIA y sobre que el FROB
sane a BFA-BANKIA que no a la caja citada,
pasando en el ao 2012, el FROB, a ser el nico
accionista
de
BFA,
sin
que
por
tales
circunstancias, pueda ser perjudicado por las
disposiciones anteriores, y con igual argumento en
relacin a BANKIA-BFA, de modo que ninguno de los
nombrados, son los agraviados.

Sin embargo, mas arriba, cuando se hizo


mencin a que varios consejeros permanecieron en
ambas entidades y a que BANKIA atendi gastos de
aquellos correspondientes a la etapa de CAJA
MADRID, ese hilo conductor sita, en principio a
aquella entidad en el concepto de perjudicado. De
igual modo, al FROB, por la inyeccin econmica
que hubo de realizar, sobre lo que el Ministerio
Fiscal se extendi, al igual que el letrado que
representa los intereses del FROB, que concluy
haciendo hincapi en la funcin de vigilar la
solvencia de las entidades, dado que le compete, a
fin de que respondan de los daos por su
actuacin, legitima al FROB para acceder al
proceso.

Por todo lo expuesto, se ha de estar a las


partes personadas en la pieza separada.

TERCERO.Se
plante
la
nulidad
del
procedimiento por el derecho a un proceso debido,
dado que los hechos descritos en los escritos de
acusacin no relacionan comportamientos tpicos de
orden penal, y sin embargo, los retoma el Auto de
Apertura de Juicio Oral, de modo que, ante tal
vaco que se calific de acusacin tcita, se
solicit la nulidad de dicha resolucin con
retroaccin del procedimiento hasta un momento
anterior.

Fue la defensa del acusado Sr. Snchez Barcof,


la que as se expres y se extendi sobre dicha
nulidad al amparo del artculo 238.3 de la Ley
Orgnica del Poder Judicial en relacin con el
artculo 24 de la Constitucin Espaola.

Pues bien, se ha de desatender a aquel


pedimento pues sin nimo de prejuzgar, los
escritos de acusacin articulados cumplan las
exigencias legales, y de hecho, se dio lectura del
lado de las acusaciones, al relato fctico
referido al acusado Sr. Snchez Barcof, no
advirtindose en el Auto de Apertura de Juicio
Oral que se estuviera ante hechos sin relevancia
penal, hasta el punto, de que la defensa de dicho
acusado en su alegato, ms pareca estar en el
trmite
de
informe
final
que
en
el
de
planteamiento
de
Cuestiones
Previas
por
la
encendida defensa que hizo de su patrocinado
tendente a demostrar su nula participacin penal,
que centr principalmente en no ser colaborador
necesario de delito alguno, concretamente del
delito de administracin desleal.

En el mismo sentido desestimatorio, para


impugnaciones de idntico tenor que entienden que
el Auto de Apertura del Juicio Oral no lleva a
cabo un juicio de valor sino que retoma sin ms,

descripciones fcticas sin connotaciones penales,


obviando incluso la identidad de los acusados al
limitarse a referir su condicin de miembros del
Consejo de Administracin.

Con solo leer los escritos de calificacin


provisional articulados del lado de las defensas,
se comprueba que se han empleado en negar la
realidad de los hechos que se describen de
contrario
y
que
en
principio,
sin
poder
extendernos ms, describen una conducta punible.

Cualquier
otra
consideracin,
ha
de
residenciarse en la sentencia que ponga fin al
procedimiento.

Antes de concluir ste apartado una somera


mencin al alegato realizado por la defensa del
acusado Sr. De Miguel Snchez, relativo a la falta
de requisito de perseguibilidad, que vendra
referido al delito de administracin desleal, pues
tampoco aadi nada ms, cuestin analizada en la
fase anterior y a cuyos argumentos nos remitimos.

Para acabar, sin perjuicio de desarrollo del


juicio y el pronunciamiento de la sentencia,
ninguno de los motivos de nulidad esgrimidos por
partes varias son asumidos por este Tribunal, ni
en consecuencia, procede la retroaccin de las
actuaciones al momento anterior al dictado del
auto de transformacin en procedimiento abreviado
ni a otro instante del procedimiento, como se
insta, dado que no se est ante ninguno de los
supuestos del artculo 238 de la Ley Orgnica del
Poder Judicial.

CUARTO.- En otro orden de cosas, por letrados


de varios acusados se aleg la prescripcin de los
delitos imputados, con apoyo en la tesis mantenida
y que expuso el Sr. Choclan, al frente de la
defensa de los acusados Sres. Buenaventura Zabala
y Cern Escudero.

En sntesis, sostuvo, que en los escritos de


acusacin se articula indebidamente el artculo
74.2 del Cdigo Penal dado que cada accin o cada
disposicin a travs de la tarjeta de crdito
empleada, separadamente de las dems, estaba
prescrita, con lo que no cabe reavivarlas al
amparo de aquel precepto y apartado, pues el hecho
penal no existe cuando se dirige el procedimiento
contra
el
imputado,
ya
que
aquel
estaba
extinguido.

Aadi, que el delito continuado del artculo


74.2, no es un tipo penal de la parte especial del
Cdigo Penal y que solo al tiempo de la imposicin
de la pena se ha de barajar, que no antes, siendo
la nica regla en la continuidad delictiva la
referente a que el periodo de prescripcin corre
desde la ltima de las defraudaciones. Mencion el
artculo 113.4 de dicho Texto Punitivo en que el
plazo de prescripcin ser el que corresponde al
delito mas grave e introdujo que no se puede
prescindir del artculo 74.1 del Cdigo Penal, que
exige un delito con todos sus elementos, siendo el
artculo 74.2 siguiente, tributario del anterior.

Concluy diciendo que enjuiciar al Sr.


Buenaventura Zabala es contrario al principio de
seguridad jurdica y de legalidad ordinaria.

El Ministerio Fiscal retom las resoluciones


que abordaron la cuestin en fase anterior, tanto
en la instancia como en alzada, a cuyo tenor nos
remitimos.

Aadi, que si se atiende a su escrito de


calificacin provisional, no ha acudido al delito
continuado sino al artculo 250.5 del Cdigo
Penal, que prev una pena de hasta seis aos de
prisin con lo que el periodo de prescripcin a
tenor del artculo 131 del Cdigo Penal es a los
diez aos, sin que, de otro lado, sea asumible la
teora de que cada una de las disposiciones
separadamente contempladas exija que la suma fuera
al menos de cincuenta mil euros para mantener viva
la va penal, ni que se acuda al concurso real de
delitos como alternativa frente a la continuidad
delictiva s sta es la que procede aplicar.

Adems, volviendo sobre los presupuestos del


delito continuado, afirm que la teora mantenida
por el letrado Sr. Choclan contrara la doctrina
jurisprudencial pacfica y constante en sentido
bien
distinto,
concluyendo,
que
el
delito
continuado es real, existe desde antao y no se
trata
de
una
entelequia.
En
puridad,
los
argumentos del Ministerio Fiscal han sido una
constante en el procedimiento ante planteamientos
como el analizado (folios 9619 y siguientes del
Tomo XXIII), como en la misma lnea los barajados
en la Seccin Tercera al resolver la misma
cuestin y a instancias de esta misma defensa
(folios 10.789 y siguientes, del Tomo XXVII).

La respuesta a la cuestin suscitada se ha de


decantar en la lnea de la argumentacin de la
que se vali el Ministerio Fiscal as como otras
acusaciones que compartieron idntico parecer,
puntualizando entre stas, cuando aludieron al

delito continuado, lo que son varias acciones


naturales
distintas
de
la
accin
jurdica,
engarzndolo con lo que dispone el artculo 132
del Cdigo Penal en orden a la fijacin del
trmino de la prescripcin.

La continuidad delictiva no es que se reavive


estando el hecho extinguido en trminos penales,
sencillamente, en vistas de las fechas de las
disposiciones y atenindonos a la previsin legal
y jurisprudencial sobre la materia, no se
est
ante la prescripcin solicitada, cuando adems,
teniendo en cuenta la pena prevista para el delito
del artculo 250.5 del Cdigo Penal en relacin
con el 131 del mismo Texto Legal, tampoco ha
operado dicho instituto.

Por todo lo dicho, y sin perjuicio de lo que


se dirima y resuelva en la sentencia, el Tribunal
entiende que no concurre la prescripcin en los
casos en que ha sido invocada.

QUINTO.- Otro aspecto abordado fue el relativo a la vulneracin de


los derechos al secreto de las comunicaciones y a la intimidad, en tanto la
prueba obtenida en el procedimiento ha conculcado dichos derechos de
calado constitucional.

En este apartado, a entender del Tribuna hubo


cierta confusin pues, se mezcl la prueba
ilcitamente
obtenida
con
la
insuficiencia
probatoria.

Una cosa es que el material probatorio pueda


ser finalmente endeble, lo que ya se ver, y otra
muy distinta esa tacha de nulidad. Nulidad que se
plante en dos planos, uno el relativo a la

obtencin de datos y su aportacin por quien no


est legitimado a disponer de aquellos. Y, por
referirse su contenido a aspectos personales, ms
bien ntimos, a los que se ha llegado conculcando
el
derecho
a
la
intimidad
consagrado
constitucionalmente,
as
como
el
derecho
al
secreto de las comunicaciones, eludiendo el marco
legal de actuacin. Se barajaron los artculos 18
de la Constitucin Espaola y 11 de la Ley
Orgnica del Poder Judicial.

Volviendo al primer aspecto, se impugn


repetidamente el contenido de la hoja Excell al no
saberse de donde se nutria, incluso, se afirm,
que haba sido manipulada por BANKIA y que era el
gran misterio de ste proceso dado que no se ha
aportado al procedimiento ningn dato o documento
que soporte su contenido. As articulada la queja,
es procedente derivarla al anlisis de la prueba y
su resultado, que tacharla de nula.

En cuanto al segundo aspecto, incluso si se


introdujera el anterior dado que se aduce que la
confeccin de la hoja Excell se bas en datos con
los que no poda contar BANKIA, pues procedan de
CAJA MADRID, las alegaciones en apoyo de la
nulidad de la prueba por conculcacin de los
derechos a la intimidad y al secreto de las
comunicaciones, giraron en torno a que se accedi
a
documentos
que
han
sido
ilegtimamente
obtenidos; a que la cadena de custodia ha sido
dudosa y a que se ha vulnerado el derecho a la
intimidad en la vertiente de la proteccin de los
datos
a
travs
de
la
informtica,
con
la
aportacin como prueba a este proceso; a que el
conocimiento de destino dado en el uso de las
tarjetas afecta al derecho a la intimidad y no
obstante ello, el FROB transcurridos dieciocho
meses, a que se refiere la Ley Orgnica de
Proteccin de Datos de Carcter Personal, ha
dispuesto de datos a los cuatro aos siguientes,

no sabiendo si se trata de una cesin ilegal y con


infraccin del artculo 4. 1 y 2 de citada ley,
cuando adems, tal conocimiento no se concilia con
las funciones que tiene el FROB; datos adems, que
previamente BANKIA haba hecho uso sin estar
legitimada a ello y sin recabar consentimiento
alguno del afectado.

Tanto el Ministerio Fiscal como en nombre de


BANKIA y el FROB defendieron la legalidad de la
obtencin de los datos.

Se emple a fondo el Ministerio Fiscal al


decir que las conversaciones intervenidas no
tienen carcter ntimo en tanto que se refieren a
temas retributivos, si bien, de cierta carga
incriminatoria, lo que no supone una infraccin
del derecho a la intimidad. Sostuvo que conforme a
la STC 170/2013, se han de dar tres requisitos:
juicio
de
idoneidad,
de
necesidad
y
de
proporcionalidad, desarrollndolos acto contino,
para concluir, que concurran todos.

Parti de que los correos en servidor


secundario
descartan
toda
expectativa
de
confidencialidad dado que ha cesado el proceso de
comunicacin y se trata de correos abiertos entre
emisor y destinatario; se refiri a que el hecho
de que se fiscalice un ordenador aos despus de
finalizada la relacin laboral no infringe el
derecho a la intimidad, existiendo un mandamiento
de conservacin segn auto de 7 de abril de 2014
del Juzgado de Instruccin 9 de los de Madrid.

Concluy su alegato sobre este particular


refiriendo que ante la irregularidad sobre el
destino dado al uso de las tarjetas objeto de este
procedimiento, es el Ministerio Fiscal el que

interes una serie de datos, amparado ello, en los


deberes impuestos en su Estatuto Orgnico, sin que
hasta ese momento el FROB conociera los extractos
de los gastos dado que fue dicho Ministerio
Pblico el que oficio a la auditoria interna de
BANKIA solicitndolos. Responda la peticin a su
estrecha relacin con la base de la imputacin
para distinguir entre gastos personales y gastos
profesionales.

BANKIA por su parte adujo que haba sido


especialmente
cautelosa
para
preservar
los
derechos
de
los
acusados
ajustndose
a
la
legalidad tanto conforme a la ley de proteccin de
datos personales como a su reglamento, de cuyo
articulado se concluye que no es necesario recabar
el consentimiento de los titulares dado que la
entidad era la responsable de los ficheros, amen
de
las
consultas
giradas
a
la
Agencia
de
Proteccin de Datos.

En principio y a fin de dar respuesta a la


nulidad de la prueba en los trminos instados y
con los efectos que ello conlleva, no es atendible
la pretensin deducida del lado de las defensas,
toda vez que el planteamiento sobre la base de la
vulneracin de la intimidad personal y del secreto
de las comunicaciones, derechos consagrados en el
artculo 18 de la Constitucin Espaola, han sido
convenientemente contestados segn los alegatos
antes expuestos, lo dispuesto en la Ley Orgnica
de Proteccin de Datos de Carcter Personal y el
resto de normas aludidas, adems de lo constante
en el procedimiento con especial mencin a las
diligencias de investigacin 22/14 de la Fiscala
Especial contra la Corrupcin y la Criminalidad
Organizada.

Ciertamente, los derechos a la intimidad y al


secreto de las comunicaciones no son absolutos.
Asimismo, la investigacin penal requiere en
ocasiones la limitacin de aquellos en aras de la
bsqueda de la verdad material.

En el caso que nos ocupa, y sin perjuicio del


resultado que puedan arrojar las pruebas en el
Plenario y el pronunciamiento de la sentencia, el
Tribunal entiende que no hay mritos para marginar
material
probatorio
del
obrante
en
el
procedimiento
al
no
apreciar
que
se
haya
conculcado el artculo 18 de la Constitucin
Espaola.

Vistos los artculos citados


general y pertinente aplicacin,
Acuerda,

y dems de
el Tribunal

PARTE DISPOSITIVA

RECHAZAR LAS CUESTIONES PREVIAS PLANTEADAS AL


INICIO DEL JUICIO ORAL.

Notifquese al Ministerio Fiscal y resto de partes


e instryase a las mismas que contra sta
resolucin no cabe recurso alguno.