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ISBN 978-85-02-17703-1

W ald, Arnoldo
Direito civil : direito das sucesses, vol. 6 / Arnoldo
W ald. 15. ed. So Paulo : Saraiva, 2012.
1. Direito civil - Brasil 2. Direito das sucesses 3.
Direito das sucesses - Brasil I. Ttulo.
CDU-347.65(81)

ndice para catlogo sistemtico:


1. Brasil : Direito das sucesses :
Direito civil 347.65(81)

Diretor editorial Luiz Roberto Curia

Diretor de produo editorial Lgia Alves


Editora Thas de Camargo Rodrigues
Assistente editorial Aline Darcy Flr de Souza
Produtora editorial Clarissa Boraschi Maria
Preparao de originais Ana Cristina Garcia / Maria Izabel Barreiros Bitencourt Bressan / Liana Ganiko Brito Catenacci
Arte e diagramao Cristina Aparecida Agudo de Freitas
Reviso de provas Rita de Cssia Queiroz Gorgati / Rita de Cssia Sorrocha Pereira
Servios editoriais Elaine Cristina da Silva / Kelli Priscila Pinto
Capa Studio BSS
Produo grfica Marli Rampim
Produo eletrnica Ro Comunicao

Data de fechamento da edio: 5-4-2012

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Nenhuma parte desta publicao poder ser reproduzida por qualquer meio ou forma sem a prvia autorizao da Editora Saraiva.
A violao dos direitos autorais crime estabelecido na Lei n. 9.610/98 e punido pelo artigo 184 do Cdigo Penal.

PRINCIPAIS TRABALHOS JURDICOS DO AUTOR


Rui Barbosa e a Administrao Pblica, monografia classificada em concurso do DASP, Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1950.
A evoluo do direito e a absoro da administrao privada pela Administrao Pblica, Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1953.
A influncia do direito francs sobre o direito brasileiro no domnio da responsabilidade civil, obra premiada pelo governo francs, com carta-prefcio do Prof. J. P. Niboyet, Rio de Janeiro: Imprensa
Nacional, 1953.
O mandado de segurana, publicao do DASP, com prefcio do Min. Cunha Vasconcelos, Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1955.
La evolucin de la teora de los derechos de vecindad, Cuadernos de Derecho Francs, 1955.
La responsabilidad civil del patrn por actos de sus dependientes en el derecho brasileo y en el derecho comparado, Boletn del Instituto de Derecho Comparado de Mxico, maio 1956.
A adoo e as suas transformaes no direito civil contemporneo, Rio de Janeiro: [s.n.] 1957.
A clusula de escala mvel, So Paulo: Max Limonad, 1956; 2. ed., Rio de Janeiro: Ed. Nacional de Direito, 1959.
Aplicao da teoria das dvidas de valor s penses, decorrentes de atos ilcitos, Rio de Janeiro: Ed. Nacional de Direito, 1959.
Do desquite, Rio de Janeiro: Ed. Nacional de Direito, 1959.
Desenvolvimento, revoluo e democracia, Rio de Janeiro: Fundo de Cultura, 1966.
Imposto de Circulao de Mercadorias, Rio de Janeiro: Forense, 1967.
O mandado de segurana na prtica judiciria, 2. ed., Rio de Janeiro: Ed. Nacional de Direito, l958; 3. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1968; 4. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2003; 5. ed., Rio de Janeiro:
Forense, 2006.
Correo monetria, em colaborao com Mrio Henrique Simonsen e Julien Chacel, Rio de Janeiro: APEC, 1970.
Estudos e pareceres de direito comercial, 1. srie, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1972; 2. srie, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1978.
A OAB e o Projeto de Cdigo Civil no Senado Federal, publicao do Conselho Federal da OAB, 1984.
A proteo jurdica do software, em colaborao com Orlando Gomes e outros, Rio de Janeiro: Forense, 1985.
Questes de responsabilidade civil, Belm: Cejup, 1990.
1. Ciclo de Direito Econmico, vrios estudos em colaborao com Ives Gandra Martins e outros, publicao do IBCB, 1993.
A atividade de crdito imobilirio e poupana: aspectos jurdicos, publicao da ABECIP, 1994.
Il diritto delleconomia e il diritto dello sviluppo in Brasile. In: Il diritto dei nuovi mondi, Milo: Cedam, 1994.
O direito de parceria e a nova lei de concesses, com prefcio do Presidente da Repblica Fernando Henrique Cardoso, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1996; 2. ed., So Paulo: Saraiva, 2004.
O novo direito monetrio, Belo Horizonte: Cincia Jurdica, 1996; 2. ed., So Paulo: Malheiros, 2002.
Neutralidade dos planos econmicos para os agentes financeiros. In: Aspectos Jurdicos e Econmicos do Crdito Imobilirio e da Poupana (Seminrio), Escola Nacional da Magistratura, 1997.
O Plano Collor e a evoluo da jurisprudncia, publicao da ABECIP, 1999.
Direito civil: introduo e parte geral, 13. ed., So Paulo: Saraiva, 2011. v. 1.
Direito civil: direito das obrigaes e teoria geral dos contratos, 20. ed., So Paulo: Saraiva, 2011. v. 2
Direito civil: contratos em espcie. 18. ed., So Paulo: Saraiva, 2009. v. 3.
Direito civil: direito das coisas, 13. ed., So Paulo: Saraiva, 2011. v. 4.
Direito civil: direito de famlia, 17. ed., So Paulo: Saraiva, 2009. v. 5.
Direito civil: direito das sucesses, 15. ed., So Paulo: Saraiva, 2012. v. 6.
Direito civil: responsabilidade civil, So Paulo: Saraiva, 2011. v. 7.
Direito civil: direito das empresas, So Paulo: Saraiva, 2012. v. 8.
Aspectos polmicos da ao civil pblica, coordenao do Autor, So Paulo: Saraiva, 2003; 2. ed., So Paulo: Saraiva, 2007.
Direito das concesses, So Paulo: Amrica Jurdica, 2004 (Srie Grandes Pareceristas, v. 3).
A empresa no terceiro milnio: aspectos jurdicos, So Paulo: Ed. Juarez de Oliveira, 2005.
Comentrios ao novo Cdigo Civil: do direito de empresa, Rio de Janeiro: Forense, 2005; 2. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2010.
Le droit brsilien hier, aujourdhui et de demain, em colaborao com Camille Jauffret-Spinosi (Dir.), Paris: Socit de Lgislation Compare, 2005.
Larbitrage en France et en Amrique Latine laube du XXIe sicle. Aspects de droit compar, em colaborao com Bndicte Fauvarque-Cosson (Dir.). Paris: Socit de Lgislation Compare, 2008.
O regime jurdico dos terminais porturios. Exame dos artigos 4 e 6 da Lei 8.630/1993 e das normas legais e regulamentares subsequentes. In: Associao Brasileira de Terminais Pblicos e de
Contineres. Regulao porturia e concorrncia. Terminais de uso pblico e de uso privativo misto. Pareceres jurdicos e econmicos relativos ADPF n. 139. Rio de Janeiro: ABRATEC, 2009, p. 129-161.
The Settlement of Disputes Between the Public Administration and Private Companies by Arbitration under Brazilian Law, em colaborao com Jean Kalicki, Journal of International Arbitration, v. 26, n. 4,
p. 557-578, Aug. 2009.
Mandado de segurana e aes constitucionais. Edio atualizada de acordo com a Lei n. 12.016/2009, Hely Lopes Meirelles, Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes. 33. ed., So Paulo: Malheiros, 2010.

Dedico esta obra, que, desde 1960, passou a fazer parte integrante da minha vida,
memria dos meus pais,
MARC e BELA WALD,
que me transmitiram o amor pela justia e me ensinaram a lutar pelo Direito.
minha mulher, HELOISA, presena constante na minha vida, sem a qual este livro no teria sido escrito.
Aos meus filhos, para os quais redigi e atualizei a obra, e que me deram a alegria e satisfao de l-lo,
ALEXANDRE
ARNOLDO FILHO
MARIA AMLIA
HELOISA
e aos meus netos, que espero, um dia, possam vir a l-lo,
Jlia
Carlos
Joo Pedro
Arnoldo
Rafael
Jos Antonio
Jos Luiz
Alexandre Daniel
RAUL

SUMRIO
Principais trabalhos jurdicos do autor
Carta-Prefcio de Pontes de Miranda
Nota 15. edio
CAPTULO 1
SUCESSO E HERANA
1. Direito das sucesses
2. Sucesso a ttulo universal
3. Sucesso a ttulo singular
4. Herana: conceito
5. Normas de direito das sucesses
Sntese
CAPTULO 2
FORMAS DE SUCESSO
1. Abertura da sucesso
2. Sucesso legtima e sucesso testamentria
3. Capacidade para suceder
Sntese
CAPTULO 3
TRANSMISSO DA HERANA
1. Transmisso do domnio e da posse
2. Formas de aceitao
3. Renncia
Sntese
CAPTULO 4
HERANA JACENTE
1. Conceito e natureza jurdica da herana jacente
2. Arrecadao dos bens vagos
Sntese
CAPTULO 5
SUCESSO DO AUSENTE
1. Sucesso do ausente
2. Partilha dos bens do ausente
3. Efeitos da partilha em relao aos sucessores provisrios
4. Efeitos da abertura da sucesso provisria em relao a terceiros no herdeiros
5. Da sucesso provisria definitiva
6. Sucesso definitiva: efeitos
7. Regresso do ausente
8. Efeitos da ausncia em matria de direito de famlia
Sntese
CAPTULO 6
SUCESSO LEGTIMA E TESTAMENTRIA
1. Evoluo histrica
2. Vocao hereditria. Representao: sucesso por cabea e sucesso por estirpe
3. Herana jure proprio e jure representationis
4. Sucesso com modo de partilhar por linha
Sntese
CAPTULO 7

SUCESSO NA LINHA RETA


1. Normas gerais
2. Da sucesso dos descendentes
3. Da sucesso dos ascendentes
Sntese
CAPTULO 8
OUTROS CASOS DE SUCESSO LEGAL
1. Da sucesso do cnjuge
2. Da sucesso dos colaterais
3. Da sucesso do companheiro
Sntese
CAPTULO 9
SUCESSO TESTAMENTRIA
1. O problema filosfico da liberdade de testar
2. O testamento
3. Codicilo
4. Caractersticas do testamento
5. Efeitos do testamento
6. Carter gratuito e disposies modais
7. Formalismo do ato
8. Capacidade de testar e de adquirir por testamento: capacidade testamentria ativa
9. Causas de incapacidade de testar existentes em outros direitos e no contempladas pela legislao brasileira
10. Capacidade testamentria passiva
Sntese
CAPTULO 10
FORMAS DE TESTAMENTO
1. Formas ordinrias de testamento
2. Testamento pblico
3. Testamento cerrado
4. Testamento particular
5. Testamento martimo e testamento aeronutico
6. Testamento militar
7. Concluses em matria de forma de testamento
Sntese
CAPTULO 11
INTERPRETAO DOS TESTAMENTOS
1. Normas gerais de interpretao
2. Nulidades
Sntese
CAPTULO 12
LEGADOS: DISTINO E ESPCIES
1. Legados: caractersticas
2. Distino entre legatrio e herdeiro
3. Espcies de legados
Sntese
CAPTULO 13
EFEITOS E CADUCIDADE DOS LEGADOS
1. Efeitos dos legados
2. Direitos e obrigaes do legatrio
3. Caducidade do legado (CC, arts. 1.939 e 1.940)

Sntese
CAPTULO 14
DIREITO DE ACRESCER
1. Conceito
2. O direito de acrescer entre herdeiros e legatrios
Sntese
CAPTULO 15
SUCESSO NECESSRIA
1. Consideraes gerais
2. Origens histricas
3. Fundamentao filosfica e sociolgica
4. Restries admissveis legtima
Sntese
CAPTULO 16
CLCULO DA LEGTIMA E DESERDAO
1. Modo de calcular a legtima
2. Reduo das disposies testamentrias e anulao das doaes inoficiosas
3. Deserdao (CC, arts. 1.961 a 1.965): efeitos
Sntese
CAPTULO 17
SUBSTITUIES E FIDEICOMISSO
1. Conceito de substituio
2. Substituio vulgar
3. Substituio fideicomissria
4. Histrico do fideicomisso
5. Novo perfil do fideicomisso (CC, arts. 1.951 e s.)
6. Objeto do fideicomisso. Direitos e obrigaes
7. Caducidade e extino do fideicomisso
Sntese
CAPTULO 18
REVOGAO E EXECUO DO TESTAMENTO
1. Formas de revogao do testamento
2. Revogao expressa
3. Revogao tcita
4. Revogao presumida
5. Execuo do testamento e funo do testamenteiro (CC, arts. 1.976 a 1.990, e CPC, arts. 1.135 a 1.141)
Sntese
CAPTULO 19
INVENTRIO E PARTILHA
1. Inventrio
2. Inventrio judicial
2.1. Colao (CC, arts. 2.002 a 2.012, e CPC, arts. 1.014 a 1.016)
2.2. Pagamento de dvidas (CC, arts. 1.997 a 2.001, e CPC, arts. 1.017 a 1.021)
2.3. Liquidao
2.4. Inventrio negativo
2.5. Partilha (CC, arts. 2.013 a 2.022, e CPC, arts. 1.022 a 1.030): nulidade, anulabilidade e resciso
2.6. Simplificao do processo de homologao judicial da partilha amigvel. Arrolamento
3. Inventrio extrajudicial
4. Sonegados
Sntese

CARTA-PREFCIO DE PONTES DE MIRANDA


Para os estudantes, o livro do professor h de ser preciso, claro, despretensioso. Por outro lado, h de atender a que os que vo ler no podem dispensar
informes que seriam suprfluos em obras para discusso de doutrina em aprofundantes monografias. H de ser breve, mas uniforme para que a exposio ocorra.
A obra de Arnoldo Wald til e eficiente para todos os leitores, estudantes ou no, porque simples, com ressalvante logicidade e convico. Tem as
qualidades de que falamos acima, sem a mecnica repetio dos textos legais e sem exibio de fundo erudito. Alm disso, leva os alunos ao exame de acrdos,
para que, com os livros, no se afastem da vida. O Direito serve vida: regramento da vida. criado por ela e, de certo modo, a cria.
PONTES DE MIRANDA

NOTA 15. EDIO

Esta edio do nosso Curso de direito civil est reformulada. Alm da atualizao legislativa, doutrinria e jurisprudencial, traz algumas alteraes de forma e
metodologia, visando tornar a obra mais eficiente para a consulta de profissionais e estudantes do direito. Um exemplo dessas alteraes foi a incluso de um
quadro-resumo ao final de cada captulo. Realizei essa atualizao e reformulao com a colaborao de jovens professores cuja boa experincia prtica e didtica
muito contribuiu para o resultado final.
No Curso como um todo, separamos o volume que tratava de obrigaes e contratos em dois volumes, um com a teoria geral das obrigaes e dos contratos e
outro com os contratos em espcie. Da mesma forma, preparamos dois volumes adicionais, um sobre a responsabilidade civil, que entendemos merecer uma obra
parte, dada sua importncia, e outro sobre o direito de empresa, uma vez que tal matria foi includa no Cdigo Civil e, portanto, nossa coleo no estaria
completa sem ela.
Esta 15. edio do Direito das Sucesses, posto ser sua ltima edio de 2009, foi atualizada com os Enunciados da V Jornada de Direito Civil, do Conselho
da Justia Federal e do Superior Tribunal de Justia, realizada em novembro de 2011, com mudanas relevantes e que j nesta edio foram examinadas a fim de
abarcar ao mximo o cabimento nas questes sucessrias.
No poderamos ter realizado este trabalho sem a colaborao, que j vnhamos tendo no passado e continuamos a ter no presente, do Professor Guilherme
Calmon Nogueira da Gama, e, mais recentemente, do jovem e competente Professor Joo Ricardo Brando Aguirre, da FMU, que nos apresentou os quadros
sinticos e sugestes interessantes s quais devemos a atualizao construtiva da obra.
Na reorganizao da coleo, tivemos o apoio decisivo do Professor Paulo Hamilton Siqueira Jr. Na reviso das provas, contamos com o apoio constante e
construtivo da bibliotecria Aparecida da Silva Santos e da equipe da Saraiva.

CAPTULO 1
SUCESSO E HERANA
Sumrio: 1. Direito das sucesses. 2. Sucesso a ttulo universal. 3. Sucesso a ttulo singular. 4. Herana: conceito. 5. Normas de direito das sucesses. Sntese.

1. Direito das sucesses


O direito das sucesses, que estabelece as normas referentes transmisso dos bens pertencentes a pessoas falecidas, encontra-se regulado no ltimo livro do
Cdigo Civil de 2002 bem como j era no Cdigo Civil revogado. Alm dessa regulamentao, a matria encontra, atualmente, amparo constitucional,
porquanto o art. 5., que disciplina acerca dos direitos e garantias individuais, introduziu, no inciso XXX da Carta Magna de 5 de outubro de 1988, o direito de
herana1.
O conceito de sucesses, todavia, abrange no s os casos de transferncia de direito subjetivo ou de dever jurdico mortis causa, como tambm os atos inter
vivos. O direito sucessrio ou hereditrio, pois, tem restrito o seu campo de ao transmisso de direitos ou deveres oriunda do falecimento do seu titular
que se transferem a terceiros, em virtude da declarao de vontade do de cujus ou de disposio legal.
No campo jurdico, portanto, no tem aplicao o ditado mors omnia solvit, visto que as relaes jurdicas perduram e se mantm aps o desaparecimento do
seu titular, que passa a ser substitudo pelo seu sucessor. A doutrina, em regra, restringe a abordagem do direito das sucesses apenas sob o aspecto patrimonial.
Tal impresso decorre da preocupao do legislador reproduzida no revogado Cdigo Civil brasileiro de 1916 com o patrimnio, notadamente o imobilirio,
diante dos valores predominantes na poca da sua edio.
A sucesso mortis causa teve, em certa poca histrica, um sentido extrapatrimonial, importando para a famlia romana uma continuao da religio domstica,
em que o pater familias institua, na pessoa do herdeiro, o novo titular da soberania familiar. Hoje, o carter da sucesso predominantemente econmico,
caracterizando-se pela assuno dos direitos e deveres do de cujus pelos herdeiros e pelo recebimento dos legados pelos legatrios, mas j aparece, no Cdigo
Civil de 2002, a preocupao com outros fatores e valores de ndole extrapatrimonial que devem nortear o tratamento jurdico do direito das sucesses2.
A herana , pois, o conjunto de bens, direitos e deveres patrimoniais, ou seja, a universalidade das relaes jurdicas de carter patrimonial em que o falecido
era sujeito ativo ou passivo. A herana pode apresentar um carter positivo ou negativo. Isto , na compensao do seu ativo e passivo, podemos chegar
concluso de que o primeiro supera o segundo, havendo superavit, ou que, ao contrrio, por ele ultrapassado, ocorrendo deficit. Tem-se, no primeiro caso, a
herana positiva, e, no segundo, a herana negativa, caracterizada pela existncia de dvidas superiores aos haveres.

2. Sucesso a ttulo universal


A sucesso no direito ptrio pode dar-se a ttulo universal ou a ttulo singular. a ttulo universal quando se transfere ao sucessor a totalidade do patrimnio do
de cujus ou uma frao determinada dele, abrangendo tanto o seu ativo como o seu passivo. Neste caso, o sucessor denominado herdeiro. (Enquanto a sucesso
a ttulo singular pode ocorrer em virtude de ato inter vivos ou de falecimento, a sucesso a ttulo universal s concebvel em caso de morte, pois a ningum
lcito transferir a totalidade dos seus bens em vida ressalvados os casos de casamento sob o regime da comunho universal de bens, a fuso e a incorporao de
sociedades.) Cada um tem o seu patrimnio maior ou menor, que pode reduzir sua mnima expresso, mas do qual no se pode despojar inteiramente (CC, art.
548).
H sucesso a ttulo singular quando o sucessor recebe no o patrimnio inteiro, nem mesmo uma quota deste, mas apenas um bem especfico e determinado.
Diferentemente da sucesso a ttulo universal, ela pode ocorrer em virtude de ato inter vivos ou de falecimento. Seu beneficirio, neste caso, chamado de
legatrio. Essa espcie de sucesso, todavia, ser analisada no item seguinte.
Constituindo a herana, ou seja, o patrimnio do falecido, uma universitas, um conjunto de direitos e obrigaes vinculado a um mesmo titular, o herdeiro
continua, nas relaes patrimoniais, a vida do de cujus, substituindo-o, sem que o falecimento venha importar em qualquer modificao da natureza dessas relaes
jurdicas. O credor do de cujus passa a ser credor do herdeiro, e o devedor do falecido far o pagamento do seu dbito ao herdeiro. Nesse sentido que se
afirmou que o herdeiro representava e continuava a pessoa do de cujus, o que se verifica nas relaes patrimoniais entre os terceiros e o de cujus, que se mantm,
como se o falecimento no tivesse havido, salvo no tocante s relaes de carter personalssimo, que a morte extingue.
Assim, j se encontra, nos jurisconsultos romanos, a afirmao de ser a herana (hereditas) a sucesso do direito universal que pertencia ao defunto.
O direito antigo, alis, admitia que, em certas hipteses como a capitis deminutio do direito romano, ou a morte civil do direito medieval , a pessoa
perdesse a sua existncia jurdica, tornando-se incapaz e no tendo mais, assim, patrimnio. O direito contemporneo, por sua vez, assegura a todos a capacidade
de direito, reconhecendo que todo homem sempre capaz de direito, podendo, conforme o caso, exerc-lo pessoalmente ou no. Se existe, excepcionalmente, a
perda dos direitos polticos (CF de 1988, art. 15), no se admite, todavia, a cassao dos direitos civis.
A sucesso universal, embora constitua uma sucesso numa universitas juris, num conjunto de relaes patrimoniais de interesse do mesmo titular, no se
confunde com tal sucesso. Assim, admissvel que um ato inter vivos venha a estabelecer a transferncia de uma universalidade de direito, como acontece
quando se trata de venda de um estabelecimento comercial com o seu fundo de comrcio e a transferncia de todos os direitos e obrigaes assumidas pelo
referido estabelecimento. Haver, no caso, uma sucesso numa universalidade, numa universitas juris, mas no uma sucesso a ttulo universal, ou seja, uma
sucesso em que todos os bens do sucedido se integram no patrimnio do sucessor. A sucesso universal por abranger todos os bens do sucedido, enquanto a
sucesso numa universalidade significa apenas a transferncia de determinados direitos e deveres vinculados uns com os outros e constituindo uma certa unidade
orgnica (v.g., o estabelecimento).
A sucesso na totalidade dos bens do sucessor no significa necessariamente que deva caber a integralidade deles a uma s pessoa, sendo tanto herdeiro aquele
que recebe todo o patrimnio como quem se limita a herdar uma frao maior ou menor deste, ou seja, tanto herdeiro quem recebe a metade, o tero ou quarto
da herana como quem a recebe integralmente. Evidentemente, nessa atribuio patrimonial haver exata correspondncia entre a parte do ativo e do passivo que
cada herdeiro recebe. Assim, o herdeiro que recebe um tero da herana ter direito a um tero do ativo e responder por um tero do passivo.
A sucesso hereditria a ttulo universal gera uma confuso em relao aos patrimnios do de cujus e do herdeiro, o qual acrescenta ao seu prprio patrimnio
o do falecido, que, desde o dia da morte, incorporou-se ao seu. Tal confuso patrimonial pode prejudicar os interesses do herdeiro, dos credores deste ou dos
credores do de cujus, pois pode ocorrer que a herana seja negativa, e, assim, os credores desta podero completar o seu pagamento exigindo os bens pessoais

do herdeiro e prejudicando, portanto, este e os seus prprios credores. Ser visto, oportunamente, como o direito brasileiro solucionou esta hiptese pelo recurso
aceitao com benefcio de inventrio, em que a aceitao se faz obrigando-se apenas o herdeiro pelas dvidas do de cujus at os limites do ativo da herana (CC,
art. 1.792).

3. Sucesso a ttulo singular


Na sucesso a ttulo singular, ao contrrio, o legatrio limita-se a receber algum ou alguns bens determinados, como uma casa, um livro, certa quantia em
dinheiro, sem ter de responder pelo passivo da herana. Nada impede, todavia, que o testador, ao atribuir o legado, estabelea a obrigao para o legatrio de
saldar determinado dbito. A diferena entre o sucessor a ttulo universal e o sucessor a ttulo singular no , pois, apenas o fato de o herdeiro responder pelas
dvidas e de o legatrio no arcar com esta responsabilidade. Consiste na responsabilidade do herdeiro pela parcela de dvidas correspondente frao do ativo
que recebe, dvidas essas que so as existentes no momento da abertura da sucesso, ou seja, do falecimento do de cujus, enquanto o legatrio no recebe uma
frao determinada nem deve pagar uma parcela dos dbitos, mas tem direito a certos bens especificados e determinados pelo falecido, e s pagar os dbitos com
os quais o de cujus tiver onerado o legado.
A ideia da continuidade do patrimnio do falecido nas mos dos seus herdeiros tem as suas razes no direito romano. A instituio de herdeiro importava, ento,
numa nomeao, pelo pater, do seu sucessor na vida da famlia, do novo chefe, que s podia ser uma pessoa que passasse a ter, em virtude da herana, o ttulo de
herdeiro, exercendo as funes religiosas, polticas, jurisdicionais e econmicas que, ento, cabiam ao pater. Donde s poderia haver um herdeiro institudo, que
continuaria a administrao do patrimnio da famlia. O direito moderno, abandonando a fundamentao anterior, manteve essa ideia de unidade da herana,
mesmo havendo diversos herdeiros, que, conjuntamente, continuam, em certo sentido, no plano patrimonial, a pessoa do de cujus. No Cdigo Civil de 2002, o art.
1.791, caput, expresso ao preceituar que a herana deferida como um todo unitrio, ainda que vrios sejam os herdeiros. O direito dos coerdeiros relacionado
propriedade e posse da herana, at o momento da partilha, indivisvel, regulando-se pelas normas do condomnio.
Para manter a continuidade do patrimnio, entende-se que este passa s mos dos herdeiros no prprio momento da morte do sucedido. A aceitao posterior
da herana retroage, para que os herdeiros sejam considerados como tais a partir do falecimento. Assim, no h qualquer lapso de tempo mediando entre a
extino, pela morte, do direito do titular primitivo e o novo direito que surge nas mos dos herdeiros. O momento da sucesso o da prpria morte do de cujus,
passando os bens imediatamente a pertencer aos herdeiros. o princpio da saisine formulado pelos franceses, quando afirmam que Le mort saisit le vif, ou seja,
que os bens do falecido incorporam-se ao patrimnio dos herdeiros (CC de 2002, art. 1.784)3.
A qualidade de herdeiro, uma vez aceita e adquirida, irrevogvel, pois o direito no admite a incerteza e a insegurana nas relaes patrimoniais. Se os bens
do de cujus fundem-se com os do herdeiro, se este administra e dispe da fortuna daquele, evidentemente no possvel que posteriormente o sucessor modifique
sua deciso, em prejuzo dos interesses da sociedade e dos terceiros. Diante de tal orientao, os arts. 1.804, caput, e 1.812, ambos do Cdigo Civil de 2002, so
claros quanto irrevogabilidade da aceitao da herana.
A universalidade como caracterstica da herana no impede que certas relaes jurdicas sejam excludas do patrimnio transferido aos sucessores. Assim, os
legados feitos a terceiros no se transmitem aos herdeiros. Podemos at afirmar que a herana, como conjunto de bens transferidos aos herdeiros e legatrios, no
se confunde com o patrimnio pertencente ao sucedido. Mesmo no plano patrimonial, h numerosas relaes jurdicas que se integram no patrimnio, mas no se
transferem mortis causa. o caso das relaes jurdicas de carter personalssimo, como o direito aos alimentos, oriundo do direito de famlia4; o usufruto, que
intransfervel, seja por ato inter vivos, seja mortis causa; o direito do fiducirio, que, revestindo o carter de propriedade resolvel, passa, com a morte do seu
titular, s mos do fideicomissrio. Quanto ao dever jurdico de fornecer alimentos em virtude de ato ilcito (CC, art. 948), entendemos que tal obrigao se
transmite aos herdeiros do devedor, que, assim, tero de continuar a fornec-los, enquanto for o caso. Tambm no se transferem, em virtude de morte, os
contratos de carter personalssimo, por exemplo, a locao de servios vinculada a qualidades especiais do falecido, quando era artista ou profissional liberal.
Evidentemente, em tais contratos, feitos intuitu personae, no se admite a transferncia dos direitos e das obrigaes aos herdeiros.
Por outro lado, a herana no inclui apenas situaes jurdicas, mas, ainda, situaes de fato protegidas pelo direito, como a posse, que continuada pelo
herdeiro com as mesmas qualificaes que tivera a posse do de cujus (CC, arts. 1.784, 1.206 e 1.207).

4. Herana: conceito
Os conceitos de herana e de sucesso tm sido obscurecidos pela sinonmia que entre ambos quiseram estabelecer. Na realidade, a sucesso o modo de
transmitir direitos, sendo geralmente entendida como sucesso hereditria, ou seja, mortis causa. Mas por sucesso tambm se entende, em sentido subjetivo, o
direito que cabe ao sucessor de exigir os bens do sucedido, e, assim, cogitamos do direito do herdeiro sucesso do de cujus. Por outro lado, certas leis
identificam a sucesso com a herana, definindo-a como o conjunto de bens, direitos e obrigaes que constituem o patrimnio do falecido (antigo CC portugus,
art. 1.737)5.
Para esclarecer essas noes podemos dizer que a sucesso o modo de transmisso, enquanto a herana o conjunto de bens, direitos e obrigaes que
se transmitem aos herdeiros e legatrios. Assim, a herana transmite-se em virtude de sucesso mortis causa; a sucesso mortis causa o modo de transmitir a
herana.
A herana, tambm denominada esplio ou monte, abrangendo a totalidade dos bens transferveis, considerada pelo direito brasileiro, em virtude de fico
legal, como um imvel, obedecendo s normas peculiares referentes a essa espcie de bens. Desse modo, quaisquer que sejam os elementos integrantes da
herana, ter ela natureza imobiliria, dependendo, para a sua alienao, de escritura pblica, e sujeitando-se s normas sobre transferncia de imveis (CC, art.
80, II).
A herana constitui-se no momento da abertura da sucesso, ou seja, por ocasio da morte do de cujus, apresentando-se como uma universitas juris, um
patrimnio nico, at o momento da partilha e adjudicao dos bens aos herdeiros. Durante o perodo de indiviso, funciona como uma espcie de condomnio,
que s se dissolve pela partilha, em virtude da qual composto o quinho hereditrio de cada um dos herdeiros com os bens que passam a incorporar-se ao seu
patrimnio retroativamente, como se seus fossem desde a data do falecimento do de cujus (CC, art. 1.791, pargrafo nico).

5. Normas de direito das sucesses


Os pontos principais que ao direito das sucesses cabe resolver so, pois, a verificao da morte do autor, com a abertura da sucesso, que automtica,
ocorrendo simultaneamente com o falecimento, a devoluo de herana, tambm denominada delao hereditria ou vocao sucessria, em que se verifica o modo

de sucesso, a sobrevivncia do sucessor e a sua aceitao ou renncia, para, enfim, descritos e avaliados, os bens serem divididos entre os diversos beneficirios,
aps o pagamento das dvidas do esplio.
No h sucesso sem morte, no se podendo herdar de pessoa viva (CC, art. 426), embora, em caso de morte presumida, admita-se a sucesso provisria e
mesmo a definitiva (CC, arts. 26 a 39), como oportunamente ser esclarecido.
Verificada a morte, abre-se a sucesso, chamando-se os sucessores (herdeiros ou legatrios) para que recebam os bens que lhes devem ser transferidos em
virtude de disposio de vontade do de cujus (testamento) ou de norma legal, ou em virtude de ambos. Para poderem suceder, os beneficirios tero de estar
vivos por ocasio do falecimento do de cujus, pois a sucesso transmite-se de pessoa morta a pessoa viva, jamais a indivduo pr-morto. Podero os beneficirios
aceitar ou renunciar herana, j que o direito moderno no obriga ningum a ser herdeiro contra sua vontade. necessrio que o herdeiro ou legatrio seja capaz
para receber o bem ou a quota de bens que lhe destinada, por estabelecer a nossa lei os casos de incapacidade e de excluso, que ocorrem, entre outras
hipteses, quando o beneficirio se tornou indigno ou foi deserdado.
Estudar-se-, pois, sucessivamente: a abertura da sucesso; a sucesso legtima e testamentria; a capacidade para suceder; a transmisso da herana, a
aceitao e a renncia.

SNTESE
1 SUCESSO E HERANA

1. Direito das sucesses

2. Sucesso a ttulo universal

3. Sucesso a ttulo singular

3. Sucesso a ttulo singular

4. Herana: conceito

5. Normas de direito das sucesses

Direito das sucesses: estabelece as normas referentes transmisso dos bens pertencentes a pessoas falecidas.
regulado pelo ltimo livro do Cdigo Civil de 2002, alm de encontrar amparo no art. 5., XXX, da Constituio Federal, em que se garante o direito de
herana.
Campo de ao: transmisso de direitos ou deveres oriunda do falecimento do seu titular que se transferem a terceiros, em virtude da declarao de
vontade do de cujus ou de disposio legal.
Conceito de herana: conjunto de bens, direitos e deveres patrimoniais, ou seja, a universalidade das relaes jurdicas de carter patrimonial em que o falecido
era sujeito ativo ou passivo.
A herana pode ser: a) positiva: quando seu ativo superar o passivo havendo supervit; ou b) negativa: quando seu ativo for superado pelo passivo
ocorrendo dficit.
A sucesso no direito ptrio pode dar-se a ttulo universal ou a ttulo singular.
Sucesso a ttulo universal: ocorre quando se transfere ao sucessor a totalidade do patrimnio do de cujus ou uma frao determinada dele, abrangendo tanto
o seu ativo como o seu passivo. Neste caso, o sucessor denominado herdeiro.
S concebvel em caso de morte, pois a ningum lcito transferir a totalidade dos seus bens em vida. Exceo: a) casamento sob o regime da comunho
universal de bens, b) fuso e c) incorporao de sociedades.
O patrimnio do falecido, genericamente denominado herana, constitui a chamada universitas, ou seja, um conjunto de direitos e obrigaes vinculado a um
mesmo titular.
Com a transmisso da herana, o herdeiro continua, nas relaes patrimoniais, a vida do de cujus, substituindo-o, sem que o falecimento venha importar em
qualquer modificao da natureza dessas relaes jurdicas. Exceo: as relaes de carter personalssimo, extintas com a morte.
A sucesso hereditria a ttulo universal gera uma confuso em relao aos patrimnios do de cujus e do herdeiro, o qual acrescenta ao seu prprio patrimnio
o do falecido, que, desde o dia da morte, incorporou-se ao seu.
Sucesso a ttulo singular: verifica-se quando o sucessor recebe no o patrimnio inteiro, nem mesmo uma quota deste, mas apenas um bem especfico e
determinado. Seu beneficirio, nesse caso, chamado de legatrio. Pode ocorrer em virtude de ato inter vivos ou de falecimento.
A diferena entre o sucessor a ttulo universal e o sucessor a ttulo singular consiste na responsabilidade do herdeiro pela parcela de dvidas correspondente
frao do ativo que recebe, dvidas essas que so as existentes no momento da abertura da sucesso (falecimento do de cujus), enquanto o legatrio no recebe
uma frao determinada nem deve pagar uma parcela dos dbitos, mas tem direito a certos bens especificados e determinados pelo falecido, e s pagar os
dbitos com os quais o de cujus tiver onerado o legado.
Continuidade do patrimnio do falecido: estabelece o caput do art. 1.791 do Cdigo Civil que a herana deferida como um todo unitrio, ainda que vrios
sejam os herdeiros. Assim, o direito dos coerdeiros relacionado propriedade e posse da herana, at o momento da partilha, indivisvel, regulando-se
pelas normas do condomnio.
Para manter a continuidade do patrimnio, entende-se que este passa s mos dos herdeiros no prprio momento da morte do sucedido. A aceitao
posterior da herana retroage, para que os herdeiros sejam considerados como tais, a partir do falecimento.
Princpio da saisine: o momento da sucesso o da prpria morte do de cujus, passando os bens imediatamente a pertencer aos herdeiros. De acordo com
o art. 1.784 do Cdigo Civil, aberta a sucesso, a herana transmite-se, desde logo, aos herdeiros legtimos e testamentrios.
Qualidade de herdeiro: uma vez aceita e adquirida, irrevogvel, pois o direito no admite a incerteza e a insegurana nas relaes patrimoniais (v. arts.
1.804, caput, e 1.812 do CC).
Diferena entre sucesso e herana: a sucesso o modo de transmitir direitos, sendo geralmente entendida como sucesso hereditria, ou seja, mortis causa.
Mas por sucesso tambm se entende, em sentido subjetivo, o direito que cabe ao sucessor de exigir os bens do sucedido, e, assim, cogitamos do direito do
herdeiro sucesso do de cujus.
Sucesso o modo de transmisso, enquanto herana o conjunto de bens, direitos e obrigaes, que se transmitem aos herdeiros e legatrios.
A herana, tambm denominada esplio ou monte, considerada pelo direito brasileiro, em virtude de fico legal, como um imvel, obedecendo s normas
peculiares referentes a essa espcie de bens. Depende, para a sua alienao, de escritura pblica, e sujeita-se s normas sobre transferncia de imveis (CC, art.
80, II).
Os pontos principais que ao direito das sucesses cabe resolver so:
a verificao da morte do autor, com a abertura da sucesso, que automtica, ocorrendo simultaneamente com o falecimento;
a devoluo de herana, tambm denominada delao hereditria ou vocao sucessria, em que se verifica o modo de sucesso, a sobrevivncia do sucessor
e a sua aceitao ou renncia;
a descrio e avaliao dos bens a serem divididos entre os diversos beneficirios, aps o pagamento das dvidas do esplio.

1 O Cdigo Civil de 1916 disciplinava a matria a partir do art. 1.572 e, na parte do direito de saisine, em modelo bastante aproximado ao adotado pelo Cdigo Civil de 2002.
2 Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Direito civil: sucesses, So Paulo: Atlas, 2003, p. 24.
3 Anne-Marie Villela, La transmission dhrdit en droit brsilien et en droit franais, Paris: Libraires Techniques, 1971.
4 Diante da regra do art. 1.700 do CC de 2002, transmitida a obrigao alimentar com a morte do devedor dos alimentos.
5 V. conceitos de sucesso e herana no direito romano Jos Carlos Moreira Alves, Direito romano, 3. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1980, v. 2, p. 413.

CAPTULO 2
FORMAS DE SUCESSO
Sumrio: 1. Abertura da sucesso. 2. Sucesso legtima e sucesso testamentria. 3. Capacidade para suceder. Sntese.

1. Abertura da sucesso

A abertura da sucesso ocorre com o falecimento do de cujus. No h sucesso de pessoas vivas (viventes non datur hereditas), nem a possibilidade de
decretao da morte civil. Esta, que era aplicada como pena acessria para certos crimes, desapareceu das legislaes modernas. E, mesmo nos ordenamentos
jurdicos que impedem certos condenados de fazer seus testamentos, no existe a impossibilidade de haver a sucesso ab intestato (legtima) em relao a eles. No
que concerne, porm, ao ausente, cuja morte presumida (CC, art. 6., parte final), podem seus herdeiros pleitear nos termos da lei a abertura da sucesso
provisria e definitiva. S, todavia, na hiptese de ele reaparecer aps dez anos da sucesso definitiva que no ser reintegrado na propriedade de seus pertences
(CC, art. 39, caput).
da mxima importncia, pois, fixar o momento exato do falecimento para poder estabelecer a delao hereditria. Em certas hipteses de mortes de dois
parentes com reduzido intervalo de tempo, como pode acontecer em certos acidentes que venham dizimar uma famlia, haver interesse em saber quem faleceu em
primeiro lugar, para poder estabelecer a ordem de transmisso dos bens. No caso de comorincia, em que no se pode verificar a ordem cronolgica dos
falecimentos, presume-se que os diversos herdeiros morreram simultaneamente (CC, art. 8.), sendo a herana distribuda como se, na poca da sua abertura,
inexistissem as diversas pessoas que na mesma ocasio faleceram1. O direito brasileiro, nesse aspecto, no seguiu, por exemplo, o direito francs, o qual, embasado
no direito romano, estabelece uma srie de presunes nessa matria, como aquela que prev que os mais velhos morreram antes que os mais jovens.
Assim, se num acidente de aviao falecem o pai e o filho, se este morreu em primeiro lugar, o seu patrimnio transfere-se aos pais, caso ele no tenha
descendentes, beneficiando, inclusive, os avs paternos, que recebero a metade herdada pelo esplio do pai do de cujus. Se, ao contrrio, o pai falece primeiro,
ento os seus bens passam para o filho, que, por seu falecimento, transmite-os me.
Conforme o caso, portanto, a me sobrevivente poder receber a metade ou a totalidade do patrimnio do filho. Se no se provar quem faleceu primeiro,
entende-se que ambos morreram na mesma ocasio. Ento, a me herdar do filho, e os ascendentes do pai herdaro deste. Com o Cdigo Civil de 2002, deve-se
atentar para o instituto da concorrncia entre descendente e cnjuge ou ascendente e cnjuge, conforme ser analisado mais adiante.
Outros pontos importantes em matria de abertura da sucesso so o lugar em que ela deve ser aberta e a lei que regula os direitos sucessrios.
De acordo com a Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro, a sucesso obedece lei do pas em que era domiciliado o defunto, qualquer que seja a
situao dos seus bens. A capacidade de herdeiro ou legatrio para suceder regular-se- pela lei do seu domiclio (LINDB, art. 10,caput, e 2.), mas a sucesso
de bens de estrangeiros, situados no Pas, ser regulada pela lei brasileira em benefcio do cnjuge ou dos filhos brasileiros, ou de quem os represente, sempre que
no lhes seja mais favorvel a lei pessoal do de cujus ( 1. do art. 10 de acordo com a Lei n. 9.047, de 18-5-1995; CF, art. 5., XXXI)2.
O conceito de domiclio aquele que nos dado pelo Cdigo Civil, ou seja, o lugar em que ode cujus tinha o seu principal estabelecimento ou residia com
carter de permanncia, ou seja, com nimo definitivo. Se o de cujus no tiver residncia habitual, ser considerado como seu domiclio o lugar em que era
encontrado (CC, arts. 70 a 73). O critrio bsico de competncia o do domiclio dode cujus, no impedindo, todavia, o direito brasileiro a pluralidade de
domiclio (CC, art. 71). Tendo o de cujus vrios centros de ocupaes habituais, atender-se- localizao dos bens a serem partilhados e ao critrio da
preveno, sucessivamente. Assim decidiu o Supremo Tribunal Federal (RTJ 51/518)3.
Aberta a sucesso, o domnio e a posse da herana transmitem-se, desde logo, aos herdeiros legtimos e testamentrios (CC, art. 1.784).
Assim, dentro do sistema legal ptrio, a propriedade e a posse dos bens herdados transferem-se automaticamente, ipso jure, pelo simples fato da morte do de
cujus, aos herdeiros, independendo da abertura do inventrio, que mera formalidade, e da sentena homologatria da partilha, que tem carter declaratrio. O
mesmo no acontece em relao aos legatrios. A estes se transfere apenas o direito, cabendo aos herdeiros entregar aos legatrios a posse dos objetos legados.
A identificao do momento do falecimento com a criao do direito do novo titular dava-se no direito romano no caso de herdeiro necessrio, que no podia
recusar a herana. J nas outras hipteses havia necessidade da aditio ou aceitao4.

2. Sucesso legtima e sucesso testamentria


A sucesso pode ocorrer de acordo com a declarao de vontade do de cujus, e, ento, ser uma sucesso testamentria, ou pode decorrer de normas legais,
sem que o falecido tenha determinado o modo de diviso dos seus bens, denominando-se, neste caso, sucesso legtima, conforme previso contida no art. 1.786
do Cdigo Civil.
O fundamento do direito sucessrio tem sido objeto de polmicas entre filsofos, economistas e socilogos, no faltando quem verbere o prprio instituto da
sucesso. Em certas civilizaes, negou-se completamente ao homem o direito de estabelecer o modo de partilha dos seus bens aps o seu falecimento. Foi o que
aconteceu em certas tribos germnicas, em que imperava a ideia do patrimnio de famlia, s podendo ser herdeiros os membros da mesma famlia, e reservandose aos terceiros apenas a possibilidade de receber legados. Tanto assim que se reservava famlia ou ao vnculo pelo sangue a possibilidade de herdar, afirmando
que Deus facere potest heredes non homo. Somente em virtude de vnculo de sangue poderia haver herana, jamais em virtude de declarao de vontade do
falecido. Resqucios desta ordem de ideias ainda hoje so encontrados no Cdigo Napoleo, que s conhece herdeiros no caso de herana legtima, considerando
os beneficiados por testamento, mesmo quando recebem a totalidade dos bens do de cujus, como legatrios, e distinguindo, assim, entre o legatrio universal
que recebe todos os bens do testador o legatrio a ttulo universal aquele que recebe uma frao dos bens do testador , e o legatrio a ttulo singular
aquele que se confunde com o legatrio na acepo do nosso direito, pois beneficiado com um bem determinado e especfico.
Ao contrrio, o direito romano admitia a mais ampla liberdade na diviso dos bens para aps a morte, reconhecendo o arbtrio do testador5.
O direito moderno adotou uma posio conciliatria, tentando atender, ao mesmo tempo, aos interesses superiores da famlia e liberdade do testador,
reconhecendo a faculdade de testar desde que no se prejudicassem os direitos de certos parentes prximos a uma frao dos bens deixados. Admitiu-se, assim, a
liberdade testamentria mitigada pela existncia da quota de reserva, tambm denominada legtima, e que pertence, em nosso direito, aos descendentes, e, em sua
falta, aos ascendentes, importando na metade dos bens do testador. Com o Cdigo Civil de 2002, o cnjuge foi alado condio de herdeiro necessrio (art.

1.845), podendo concorrer com descendentes ou ascendentes na sucesso legtima (art. 1.829, I e II). Houve uma modificao de tratamento com a finalidade de
limitar ainda mais a vontade do testador e, ao mesmo tempo, proteger a famlia que ele deixou com sua morte. Na ausncia de declarao de vontade do falecido,
presume-se que deixa o seu patrimnio s pessoas mais diretamente a ele vinculadas pelo sangue e pela conjugalidade, estabelecendo-se, assim, como norma
supletiva, na hiptese de falta de testamento, a ordem sucessria legal, em que se atende aos interesses dos parentes e do cnjuge na seguinte ordem concorrencial
e preferencial, em que a existncia dos mais prximos elimina, ressalvadas as excees legais, os mais remotos: a) descendentes, cnjuge e/ou companheiro; b)
ascendentes, cnjuge e/ou companheiro; c) cnjuge e/ou companheiro; e d) colaterais at o 4. grau.
Assim, enquanto determinadas correntes doutrinrias entendem que o direito de dispor pode ser exercido pelo titular da propriedade, mesmo para depois de
sua morte, outras preferem cercear a liberdade de testar, em nome do interesse superior da famlia, a quem caberia a herana, em virtude de disposies legais. Na
realidade, o problema desse fundamento lgico ou filosfico do direito de suceder e de testar pouca importncia tem quando se obrigado a reconhecer que a
sucesso hereditria corresponde a um imperativo de carter social. A segurana e a continuidade do direito, num determinado meio, no permitem que as relaes
jurdicas, com a repercusso que tm na vida econmica do pas, dependam de um elemento to aleatrio quanto a vida humana. As relaes jurdicas que existem
entre as pessoas necessitam de certas garantias de execuo e se realizam tendo em vista as situaes patrimoniais das partes. Se o falecimento de um dos
contratantes, para tirar um exemplo do direito obrigacional, extinguisse os deveres jurdicos que lhe incumbiam, a sociedade no poderia admitir qualquer negcio
que importasse em prestao futura. , pois, atendendo ao interesse social, necessidade de continuidade na vida civil e comercial, que se impe a sucesso, ou
seja, a continuao, na pessoa do sucessor, das obrigaes e dos direitos do sucedido. O Cdigo Civil de 2002 acentua tal particularidade, reconhecendo a
importncia social da sucesso hereditria, com a valorizao da aquisio, conservao e aprimoramento da propriedade, do aumento patrimonial, do crescimento
da poupana individual e familiar, do estmulo ao aperfeioamento pessoal para o incremento da qualidade de vida, entre outros fatores, que conduzem,
consequentemente, ao desenvolvimento e amadurecimento da prpria sociedade6.
Se tal explicao esclarece o motivo por que admissvel a sucesso de obrigaes, poder-se-ia objetar que no apresenta motivo suficiente para a sucesso
de direitos reais. Ora, na verdade, as relaes econmicas dependem da situao patrimonial das partes; baseados nela que os interessados lavram os seus
contratos. Desse modo, o que responde no caso de inadimplemento da obrigao o patrimnio do devedor. Portanto, nada mais lgico do que assegurar ao
sucessor, que aceita as obrigaes do de cujus, os bens e direitos constitutivos do patrimnio do falecido, isso, alis, no prprio interesse dos credores do esplio.
O que se torna mais discutvel saber o critrio ao qual deve obedecer a sucesso. Dizer que o homem, tendo a livre disposio dos seus bens, poder atribulos a quem quiser deturpar os dados do problema, pois o direito de disposio pertence ao proprietrio em vida, e ainda seria preciso indagar se pode ser
exercido mesmo para a partilha, aps a morte do titular.
Alguns autores preferem ver na lei uma presuno de vontade do testador, sendo, ento, a vocao sucessria legtima quela que o de cujus, se tivesse de
partilhar os seus bens, escolheria presumidamente.
Parece que no se trata realmente de presuno, pois o direito dos familiares prximos herana reconhecido como de ordem pblica, pela prpria lei, ao
estabelecer a quota legtima, da qual o de cujus no pode dispor mortis causa nem mesmo inter vivos (CC, art. 549). Se de presuno se tratasse, seria elajuris
et de jure, no admitindo declarao nem prova em contrrio.
Na realidade, existe uma norma geral, em que a lei, atendendo ao enquadramento do indivduo da famlia e aos vnculos de afeio e de colaborao econmica
que mantm com os seus parentes e outros familiares, reconhece como herdeiros os parentes mais prximos e o cnjuge (alm do companheiro), numa ordem de
preferncia em que os mais estreitamente vinculados eliminam os mais remotos, ressalvada a concorrncia admitida pelo Cdigo Civil.
A lei faculta, todavia, em parte, aos que tm parentes em linha reta e cnjuge e, sem limite, quele que no os tem vivos, que disponham do seu patrimnio de
acordo com a sua vontade.
A sociedade, tendo fixado o seu critrio, o impe ao indivduo, mas permite que este venha a discrepar, estabelecendo outra maneira de distribuir a sua
sucesso, protegidos os legtimos interesses dos descendentes, ascendentes e cnjuge pela existncia da quota legtima que corresponde parte intangvel da
sucesso.
Nessa matria, necessrio assinalar o sentido da evoluo do direito para restringir o grupo familiar e aumentar a liberdade testamentria. Enquanto no direito
romano a famlia mantinha o seu carter patriarcal, admitindo-se que, na falta de membros da mesma famlia, o patrimnio passasse aos agnados e, eventualmente,
aos membros da mesma gens, o direito moderno limita a famlia, para fins de herana necessria, aos parentes em linha reta, e, em relao sucesso em virtude de
lei, limita-a atualmente aos colaterais at o 4. grau, enquanto o texto originrio do Cdigo Civil de 1916 admitia a herana legtima por colaterais at o 6. grau.
Medidas no mesmo sentido encontram-se em legislaes estrangeiras, como a italiana, que, outrora, admitia o direito sucessrio dos colaterais at o 10. grau, e,
posteriormente, reduziu tal direito aos colaterais do 6. grau.
Por outro lado, ampliou-se a livre disposio dos bens por parte do testador, que no sistema das Ordenaes tinha uma quota disponvel de apenas um tero
do seu patrimnio, quando hoje a legtima corresponde metade dos bens do de cujus.
Os princpios bsicos dominantes no direito ptrio, nessa matria, so os da liberdade de testar, respeitada a legtima, e tendo mero carter supletivo a
ordem de vocao sucessria estabelecida pela lei, que s se aplica no caso de no haver testamento. De todo modo, houve movimento contrrio com o Cdigo
Civil de 2002, porquanto deu-se maior proteo famlia em detrimento da autonomia da vontade do testador.
Tem-se, ento, trs espcies de herana:
1) a herana testamentria, baseada na vontade do testador;
2) a herana legtima, baseada nas disposies legais de carter supletivo aplicveis na falta de declarao de vontade do testador ou no caso de nulidade,
anulao ou caducidade do testamento;
3) a herana necessria, obedecendo a um princpio de ordem pblica, que se impe mesmo quando contraria as determinaes testamentrias.
O direito romano, por sua vez, estabelecia a inconciliabilidade da herana testamentria e da legtima, reconhecendo nas Institutas que nemo pro parte
testatus, pro parte intestatus decedere potest. Por ele no se podia admitir o fracionamento da herana, em parte regulada pelo testamento e em parte pela lei,
pois o herdeiro institudo tinha, ento, o papel de continuador do testador, devendo englobar em suas mos a soberania da famlia e o seu patrimnio; no podia,
portanto, ter aplicao simultnea a disposio testamentria e a norma legal supletiva referente vocao sucessria.
O direito contemporneo, que limita o papel do direito hereditrio regulamentao de relaes patrimoniais, reconhece, todavia, amplamente a possibilidade
de estabelecer certas normas para determinados bens em testamento, ficando os outros bens de herana sujeitos s normas legais sobre sucesso legtima (CC, art.
1.788).
A expresso sucesso legtima tem, alis, sido criticada como infeliz, por se opor sucesso testamentria, que no ilegtima, e por poderem suceder, em
virtude da sucesso legtima, aqueles que, antes de 1988, eram considerados parentes ilegtimos7, cujo parentesco decorre de relao extramatrimonial. Prefere,
pois, a expresso sucesso em virtude de lei (em oposio sucesso por vontade da parte), que , alis, a consagrada na legislao brasileira (CC, art. 1.786).

3. Capacidade para suceder


necessrio que o herdeiro, por ocasio da morte do de cujus, esteja vivo, ou ao menos concebido, pois o nascituro tem resguardados os seus direitos desde
a concepo (CC, art. 2., 2. parte). Nasciturus pro jam nato habetur, si de ejus commodo agitur. Para ser titular dos direitos ele dever nascer com vida. No
direito romano, entretanto, no bastava o nascimento para que o indivduo tivesse capacidade jurdica, exigindo-se, ainda, que tivesse forma humana e fosse vivel,
requisitos que o direito contemporneo dispensou, no atendendo possibilidade de sobreviver e se limitando a exigir que o herdeiro ou legatrio venha a nascer
para transformar a expectativa em aquisio de direito8.
Entende-se, todavia, que o testador poder atribuir bens a filhos eventuais de pessoas vivas, ficando, ento, a herana destes dependente de condio
suspensiva, que consiste no seu nascimento (CC, art. 1.799, I). At a realizao da condio, ficaro os bens nas mos de curador nomeado pelo juiz de acordo
com expressa previso testamentria ou, na sua falta, da pessoa cujo filho o testador esperava ter por herdeiro e, sucessivamente, das pessoas que so indicadas
por lei para a curatela (art. 1.800, 1., c/c o art. 1.775, ambos do CC). Caso o herdeiro esperado nasa com vida, ser-lhe- deferida a sucesso, incluindo os
frutos e rendimentos relativos deixa testamentria, a partir da morte do testador. Se, ao contrrio, no prazo de dois anos, no houver a concepo do herdeiro
esperado, os bens sero destinados aos herdeiros legtimos do de cujus, salvo disposio testamentria em contrrio.
No basta, porm, a vida para que o herdeiro possa suceder. Existem certas incapacidades especiais para herdar ab intestato, ou seja, em virtude da lei, como
nas hipteses de herdeiro indigno (CC, arts. 1.814 e s.) ou deserdado (CC, art. 1.961). Nada impede, todavia, que ode cujus tenha excludo um herdeiro no
necessrio de sua sucesso legtima (CC, art. 1.829) ou que o tenha contemplado no testamento com um legado.
Antigamente se distinguia a incapacidade para transmitir (v.g., morte civil) e a incapacidade para adquirir. Atualmente, inexiste caso de incapacidade para
transmitir, embora possa acontecer que o de cujus, no estando em seu perfeito juzo ou no tendo alcanado a idade de 16 anos, no possa fazer testamento,
transmitindo-se, ento, os seus bens de acordo com a vocao sucessria estabelecida no Cdigo Civil. A incapacidade para transmitir, ademais, s pode ocorrer
em relao herana testamentria, jamais no tocante herana legtima, visto decorrer esta de preceito legal.
At a promulgao da Constituio de 1988, a incapacidade para adquirir ab intestato referia-se a alguns casos especiais de filhos que, por no serem
reconhecidos, no herdavam. Podiam, porm, intentar a ao de investigao de paternidade, e simultaneamente requerer a petio de herana, tendo a
jurisprudncia considerado imprescritvel a ao de investigao, mas prescritvel em vinte anos o direito sucessrio (CC de 1916, art. 177)9.
No podiam adquirir ab intestato, por no poderem ser reconhecidos, nem investigar paternidade, os filhos incestuosos.
Em relao aos adulterinos discutia-se muito, em razo de serem autorizados a investigar a paternidade e a serem reconhecidos aps a dissoluo da sociedade
conjugal dos seus pais, se a metade da herana dos filhos legtimos, que lhes cabia em virtude da Lei n. 883, de 1949, constitua realmente uma herana, um legado
ex lege ou um direito de crdito. A dvida surgiu por ter o legislador atribudo tal quota a ttulo de amparo social. Na realidade, como assinalava Arnoldo
Medeiros da Fonseca10, a interpretao gramatical, lgica e sistemtica levava a reconhecer, no caso, um verdadeiro direito herana, tendo as consideraes do
legislador referentes ao amparo social se limitado a distinguir as razes pelas quais a lei assegurava a herana necessria ao filho legtimo, como membro da famlia,
e ao filho adulterino reconhecido ou judicialmente declarado, a ttulo de amparo social. A distino era de fundamento, mas no de tratamento jurdico.
preciso salientar que os filhos no reconhecidos voluntria ou judicialmente podiam, todavia, herdar na quota disponvel, no havendo obstculo algum para
que recebessem os bens em obedincia a disposies testamentrias. A jurisprudncia j interpretava o art. 1.720 do Cdigo Civil de 1916 como no impedindo
que os filhos adulterinos pudessem ser beneficiados pelo testamento paterno ou materno, mesmo quando no reconhecidos11.
O 6. do art. 227 da atual Constituio, no entanto, proibiu quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao, eliminando, assim, todas as distines
outrora existentes12.
Esse princpio constitucional foi reiterado pelo Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n. 8.069, de 13-7-1990) e pela Lei n. 8.560, de 29-12-1992, que
atualmente regula a investigao de paternidade dos filhos havidos fora do casamento. H, ainda, o art. 1.596 do Cdigo Civil, que repete o preceito constitucional.
Hoje, o herdeiro ou legatrio que for indigno est impedido de receber a herana ou legado.
A indignidade a privao do direito hereditrio que a lei impe aos herdeiros eventuais que cometeram atos ofensivos pessoa ou honra do hereditando.
declarada em ao ordinria, movida pelos interessados na sucesso, e s alcana a pessoa indigna, que fica excluda da herana. Os efeitos da indignidade so
pessoais, no abrangendo os descendentes do indigno, que podero herdar como representantes de seu ascendente, sendo considerado o indigno, para fins de
sucesso, como se morto fosse.
A indignidade relativa e se refere herana determinada. Nada obsta a que o herdeiro julgado indigno, em relao a determinado testador, no o seja em
relao a outro, podendo ser excludo de uma herana e herdar em outra (CC, arts. 1.814 a 1.818).
Os atos praticados pelo herdeiro indigno em relao aos bens da herana antes de sua excluso por indignidade so vlidos, respondendo este, todavia, perante
os coerdeiros pelos prejuzos e danos causados. Assim sendo, as operaes realizadas pelo indigno com terceiros em relao aos bens herdados no podem ser
impugnadas s dando margem responsabilidade pessoal do indigno em relao aos outros herdeiros, no caso de diminuio da herana. A declarao de
indignidade no impede o indigno de exigir do esplio o reembolso das despesas feitas para a conservao dos bens hereditrios, ou a cobrar qualquer outro
crdito que tenha contra o de cujus (CC, art. 1.817).
Os seus filhos podem herdar, seja por direito prprio, seja por representao. Nesta hiptese, o indigno no ter direito ao usufruto e administrao dos bens
que aos seus filhos couberem em virtude da herana, pois isso importaria em benefici-lo indiretamente pela sucesso (CC, art. 1.816, pargrafo nico, c/c o art.
1.693, IV).
O indigno pode ser perdoado em vida do hereditando, devendo o perdo constar de ato autntico ou de testamento. Na hiptese, no mais poder ser
discutida a sua qualidade de herdeiro ou legatrio, salvo havendo vcio no instrumento do perdo. Este, alis, impede o exerccio da ao de indignidade (CC, art.
1.818, caput).
A ao declaratria de excluso por indignidade poder ser proposta por qualquer interessado dentro do prazo de quatro anos, a partir da abertura da
sucesso (CC, art. 1.815, caput). A sentena retroage ao momento da abertura da sucesso. Os descendentes do indigno herdam como se ele fosse herdeiro prmorto. O indigno ainda deve devolver os frutos e rendimentos da herana que recebeu, sendo equiparado ao possuidor de m-f. Quanto s suas relaes com
terceiros, os atos por ele praticados sero considerados vlidos at o momento do trnsito em julgado da sentena de indignidade.
Os casos de indignidade so to somente aqueles taxativamente reconhecidos como tais pela lei, obedecendo a princpios de poltica legislativa, de acordo com
os quais no se admite que quem praticou determinados atos em relao ao hereditando dele ainda possa posteriormente herdar.
So indignos, de acordo com a nossa lei:
1) os herdeiros que tiverem sido autores, coautores ou partcipes em crimes de homicdio doloso ou tentativa contra o de cujus, bem como contra seu cnjuge,
companheiro, ascendente ou descendente excluindo-se, assim, os casos de homicdio culposo, para s punir o doloso;
2) aqueles que acusaram caluniosamente em Juzo o de cujus, ou incorreram em crime contra a sua honra ou de seu cnjuge ou companheiro, seja em vida, seja

aps o seu falecimento;


3) aqueles que, por violncia ou meios fraudulentos, inibiram-no de livremente dispor dos seus bens e lhe obstaram a execuo dos atos de ltima vontade.
A sano imposta indignidade visa desincentivar herdeiros eventuais prtica de certos crimes e impedir que quem atacou em Juzo a honra ou a memria do
falecido ainda possa receber a sua herana.
preciso que se diferenciem os efeitos da incapacidade dos da indignidade. Enquanto a primeira impede o nascimento do direito, a segunda no autoriza a sua
conservao. No primeiro caso, trata-se de fato impediente de receber a herana, e, por esse motivo, no possvel que o incapaz a transmita a terceiro. No
segundo, adquire-se o direito, que, em seguida, perde-se em virtude de lei, podendo o direito ser transmitido aos herdeiros. Assim, a indignidade pena individual
que alcana o indigno, mas permite que os seus descendentes o representem na herana (CC, art. 1.816, pargrafo nico).
Se os herdeiros do indigno concorrerem com parentes do mesmo grau que ele, herdaro em virtude de representao. Se, ao contrrio, o indigno for o nico
descendente do seu grau, os seus descendentes herdaro em virtude de direito prprio (CC, art. 1.851), ou seja, com partilha por cabea, e no por estirpe (ver
Captulo 6).
Paralelamente aos casos de indignidade h os de deserdao (CC, arts. 1.961 e s.). A diferena precpua entre eles encontra-se no fato de essa s ocorrer em
relao aos herdeiros necessrios, ou seja, descendentes e ascendentes (e no atual Cdigo Civil tambm o cnjuge), e s poder ser feita por meio de testamento. A
deserdao, portanto, ao contrrio da indignidade, independe de ao.

SNTESE
2 FORMAS DE SUCESSO

1. Abertura da sucesso

2. Sucesso legtima e sucesso testamentria

3. Capacidade para suceder

3. Capacidade para suceder

3. Capacidade para suceder

Momento da abertura da sucesso: a abertura da sucesso ocorre com o falecimento do de cujus.


No h sucesso de pessoas vivas (viventes non datur hereditas), nem a possibilidade de decretao da morte civil.
Ressalve-se a possibilidade de decretao da morte presumida do ausente (CC, art. 6., parte final). Nesse caso, podem seus herdeiros pleitear nos termos da lei
a abertura da sucesso provisria e definitiva.
No caso de comorincia, em que no se pode verificar a ordem cronolgica dos falecimentos, presume-se que os diversos herdeiros morreram
simultaneamente (CC, art. 8.).
Lugar da abertura da sucesso: abre-se a sucesso no ltimo domiclio do autor da herana (CC, art. 1.785).
Lei que regula os direitos sucessrios: a sucesso obedece lei do pas em que era domiciliado o defunto, qualquer que seja a situao dos seus bens.
A capacidade de herdeiro ou legatrio para suceder regular-se- pela lei do seu domiclio (LINDB, art. 10, caput, e 2.). Exceo: a sucesso de bens de
estrangeiros, situados no Pas, ser regulada pela lei brasileira em benefcio do cnjuge ou dos filhos brasileiros, ou de quem os represente, sempre que no lhes
seja mais favorvel a lei pessoal do de cujus ( 1. do art. 10, de acordo com a Lei n. 9.047, de 18-5-1995; CF, art. 5., XXXI).
Transmisso da herana: aberta a sucesso, o domnio e a posse da herana transmitem-se, desde logo, aos herdeiros legtimos e testamentrios (CC, art.
1.784)
Sucesso legtima: decorre de normas legais, sem que o falecido tenha determinado o modo de diviso dos seus bens.
Na ausncia de declarao de vontade do falecido, presume-se que deixa o seu patrimnio s pessoas mais diretamente a ele vinculadas pelo sangue e pela
conjugalidade, estabelecendo-se como norma supletiva a ordem sucessria legal na seguinte ordem concorrencial e preferencial, em que a existncia dos mais
prximos elimina, ressalvadas as excees legais, os mais remotos:
a) descendentes, cnjuge e/ou companheiro;
b) ascendentes, cnjuge e/ou companheiro;
c) cnjuge e/ou companheiro;
d) colaterais at o 4. grau.
Sucesso testamentria: ocorre de acordo com a declarao de vontade do de cujus.
A lei faculta, em parte, aos que tm parentes em linha reta e cnjuge e, sem limite, quele que no os tem vivos, que disponham do seu patrimnio de acordo
com a sua vontade.
Os princpios bsicos dominantes no direito das sucesses so: a) a liberdade de testar, respeitada a legtima, e b) em carter supletivo, a ordem de vocao
sucessria estabelecida pela lei.
Tem-se, ento, trs espcies de herana:
1) herana testamentria: baseada na vontade do testador;
2) herana legtima: baseada nas disposies legais de carter supletivo aplicveis na falta de declarao de vontade do testador ou no caso de nulidade,
anulao ou caducidade do testamento;
3) herana necessria: obedecendo a um princpio de ordem pblica, que se impe mesmo quando contraria as determinaes testamentrias.
Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou j concebidas no momento da abertura da sucesso (CC, art. 1.798).
necessrio que o herdeiro, por ocasio da morte do de cujus, esteja vivo, ou ao menos concebido, pois o nascituro tem resguardados os seus direitos desde a
concepo (CC, art. 2., 2. parte).
O testador poder atribuir bens a filhos eventuais de pessoas vivas, ficando, ento, a herana destes dependente de condio suspensiva, que consiste no seu
nascimento (CC, art. 1.799, I). Caso o herdeiro esperado nasa com vida, ser-lhe- deferida a sucesso, incluindo os frutos e rendimentos relativos deixa
testamentria, a partir da morte do testador. Se, no prazo de 2 anos, no houver a concepo do herdeiro esperado, os bens sero destinados aos herdeiros
legtimos do de cujus, salvo disposio testamentria em contrrio.
2) aqueles que acusaram caluniosamente em Juzo o de cujus, ou incorreram em crime contra a sua honra ou de seu cnjuge ou companheiro, seja em vida, seja
aps o seu falecimento;
3) aqueles que, por violncia ou meios fraudulentos, inibiram-no de livremente dispor dos seus bens e lhe obstaram a execuo dos atos de ltima vontade.
Declarao de indignidade: a indignidade deve ser declarada em ao ordinria, movida pelos interessados na sucesso, e s alcana a pessoa indigna, que fica
excluda da herana.
A ao declaratria de excluso por indignidade poder ser proposta por qualquer interessado dentro do prazo de 4 anos, a partir da abertura da sucesso (CC,
art. 1.815, caput).
No basta a vida para que o herdeiro possa suceder. Existem certas incapacidades especiais para herdar em virtude da lei, como nas hipteses de herdeiro
indigno (CC, arts. 1.814 e s.) ou deserdado (CC, art. 1.961).
Indignidade: a privao do direito hereditrio que a lei impe aos herdeiros eventuais que cometeram atos ofensivos pessoa ou honra do hereditando.
So herdeiros indignos, de acordo com a nossa lei (CC, art. 1.814):
1) os herdeiros que tiverem sido autores, co-autores ou partcipes em crimes de homicdio doloso ou tentativa contra o de cujus, bem como contra seu
cnjuge, companheiro, ascendente ou descendente excluindo-se, assim, os casos de homicdio culposo, para s punir o doloso;
A sentena retroage ao momento da abertura da sucesso.
Efeitos da indignidade: so pessoais, no abrangendo os descendentes do indigno, que podero herdar como representantes de seu ascendente, sendo
considerado o indigno, para fins de sucesso, como se morto fosse.
A indignidade relativa e se refere herana determinada.
Os atos praticados pelo herdeiro indigno em relao aos bens da herana antes de sua excluso por indignidade so vlidos, respondendo este, todavia, perante
os coerdeiros pelos prejuzos e danos causados.
A declarao de indignidade no impede o indigno de exigir do esplio o reembolso das despesas feitas para a conservao dos bens hereditrios, ou a cobrar
qualquer outro crdito que tenha contra o de cujus (CC, art. 1.817).
Podem herdar os filhos do indigno, seja por direito prprio, seja por representao, hiptese em que aquele que foi excludo por indigindade no ter direito
ao usufruto e administrao dos bens que aos seus filhos couberem em virtude da herana (CC, art. 1.816, pargrafo nico, c/c o art. 1.693, IV).
O indigno pode ser perdoado em vida do hereditando, devendo o perdo constar de ato autntico ou de testamento.
Incapacidade e indignidade: enquanto a primeira impede o nascimento do direito, a segunda no autoriza a sua conservao. No primeiro caso, trata-se de
fato impediente de receber a herana e no segundo, adquire-se o direito, que, em seguida, se perde em virtude de lei.
Deserdao: difere da indignidade por s ocorrer em relao aos herdeiros necessrios (descendentes, ascendentes e cnjuge) e s poder ser feita por meio de
testamento (CC, arts. 1.961 e s.).

1 Sobre comorincia, v. Clvis Bevilqua, Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado, 8. ed., Rio de Janeiro: Livraria Francisco Alves, 1949, v. 1, p. 217, Comentrios ao art. 11; Arnoldo Wald,
Direito civil: introduo e parte geral, 12. ed., So Paulo: Saraiva, 2010, p. 151.
2 A Lei n. 9.047, de 18-5-1995, alterando o 1. do art. 10 da Lei de Introduo, praticamente reproduziu o inciso XXXI do art. 5. da Constituio Federal.
A redao atual difere da anterior porque limita o benefcio da aplicao da lei mais favorvel aos filhos brasileiros, esclarecendo, ainda, que tero o mesmo benefcio tanto seus representantes como os do cnjuge
brasileiro. V., ainda, CPC, art. 89, II.
3 V. CPC, art. 96. importante observar a regra contida no art. 72 do CC de 2002, segundo a qual tambm considerado domiclio da pessoa natural, quanto s relaes concernentes profisso, o lugar onde
esta exercida.
4 Jos Carlos Moreira Alves, Direito romano, 3. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1980, v. 2, p. 503.
5 Jos Carlos Moreira Alves, Direito romano, 3. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1980, v. 2, p. 433; Alexandre Correia, Direito romano, v. 1, p. 374.
6 Francisco Jos Cahali e Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, Curso avanado de direito civil, coordenao de Everaldo Augusto Cambler, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, v. 6, p. 24.
7 O art. 227, 6., da CF, reproduzido no art. 1.566 do CC/2002, aboliu a discriminao entre os filhos quanto origem e, consequentemente, entre as espcies de filhos e de parentes.
8 Distingue-se a capacidade para suceder da vocao hereditria. V. acrdo do STF sobre a matria RE 79.613, RTJ 84/491. A sentena que declara a condio de herdeiro opera ex tunc (RE 103.535, RTJ
112/927).
9 Smula 149 do STF: imprescritvel a ao de investigao de paternidade, mas no o a de petio de herana. Roberto Rosas, Direito sumular, 13. ed., So Paulo: Malheiros, 2006, p. 72; RTJ 76/768,
75/518, 74/581.
10 A investigao de paternidade, 3. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1958.
11 Smula 447 do STF: vlida a disposio testamentria em favor do filho adulterino do testador com sua concubina. Roberto Rosas, Direito sumular, 13. ed., So Paulo: Malheiros, 2006, p. 202. A matria
est superada em virtude do disposto na Constituio Federal (art. 227, 6.).
12 V., sobre o assunto, o item 2 Da sucesso dos descendentes, no Captulo 7 desta obra.

CAPTULO 4
HERANA JACENTE
Sumrio: 1. Conceito e natureza jurdica da herana jacente. 2. Arrecadao dos bens vagos. Sntese.

1. Conceito e natureza jurdica da herana jacente


No direito vigente a herana considerada jacente quando no h herdeiro certo, ou no se sabe da existncia ou do lugar em que se possa encontr-lo (CC,
art. 1.819). No caso de todos os chamados a suceder renunciarem herana, ser esta desde logo declarada vacante (CC, art. 1.823). Na verdade, preciso a
acumulao dessas circunstncias, pois, se no houver herdeiros testamentrios vivos, mas herdeiros legtimos, ou, no havendo uns nem outros, existir o
testamenteiro, a herana no ser considerada jacente. Se, ao contrrio, for este o caso, tratar-se- de uma situao provisria, mas que, verificada a inexistncia
de qualquer herdeiro, transformar a herana jacente em vacante.
Atribui-se ao direito romano a equiparao da herana jacente pessoa jurdica. Realmente, naquela fase da histria do direito, na hiptese de no haver
herdeiros necessrios, mediava certo lapso de tempo entre a abertura da sucesso, com a morte do de cujus, e a aceitao da instituio de herdeiro por quem de
direito, pois no se conhecia o princpio da saisine (le mort saisit le vif), de acordo com o qual a morte do testador importa ipso jure numa completa transferncia
dos seus bens para os herdeiros. A aceitao consistia, ento, no ato que tornava o herdeiro titular do patrimnio do de cujus, no sendo, como agora, a simples
confirmao de uma situao j existente. Havia necessidade de proteger a situao do patrimnio hereditrio a partir da morte do seu antigo titular at a aceitao
do herdeiro. Nessa fase, em que ainda no havia herdeiro, mas se aguardava o seu aparecimento e sua aceitao (Heredum nondum habet sed habere spectat),
diziam os romanos que a herana se assemelhava a uma pessoa jurdica. Na realidade, tratava-se mais de imagem comparativa do que afirmao de carter
tcnico-jurdico. Efetivamente, falta herana, nessa fase, a existncia de rgo de manifestao de vontade que caracteriza as pessoas jurdicas, sendo tomadas
apenas medidas acauteladoras para a proteo patrimonial, sem que exista um verdadeiro titular. No direito moderno, em virtude da saisine, entendemos existir um
titular latente da herana jacente, sendo ele o herdeiro, que, uma vez reconhecido, v a sua situao retroagir data do falecimento. Mesmo se no aparecer
herdeiro algum nessa fase provisria, ser finalmente o Estado que suceder, como se fosse titular da herana desde a abertura da sucesso.
A explicao da natureza jurdica da herana jacente tem sido matria de numerosos estudos, destacando-se a tcnica alem, que nela viu um patrimnio
afetado ou patrimnio com uma finalidade especial (Zweckvermgen). H, na realidade, na herana jacente a proteo a um titular desconhecido de um direito,
situao anloga ocorrente em numerosos outros casos, nos quais o nascituro e o ausente recebem uma proteo especial do direito, sendo nomeado um curador
para defender os seus interesses. Pode-se, pois, reconhecer na herana jacente no uma pessoa jurdica, mas sim uma universitas juris, um patrimnio cujo titular
momentaneamente desconhecido e que, por esse motivo, merece a proteo do Estado, que determina a nomeao de curador especial para cuidar dos seus
interesses.

2. Arrecadao dos bens vagos


A jacncia , por sua natureza, como j afirmado, um estado transitrio, tendendo a herana a encontrar os herdeiros ou a se tornar vacante para, finalmente,
decorrido certo prazo, incorporar-se definitivamente ao patrimnio do Estado, se at l nenhum herdeiro se tiver habilitado.
A herana jacente torna-se, pois, vacante quando se verifica a inexistncia dos herdeiros, devolvendo-se, ento, o patrimnio ao Municpio ou ao Distrito
Federal, caso os bens estejam situados nas respectivas circunscries, ou Fazenda Pblica federal, quando localizados nos territrios federais (CC, art. 1.822).
Os bens da herana jacente ficam sob a guarda de um curador, cuja nomeao poder ser feita pelo juiz, aps ter recebido comunicao do oficial do registro
civil ou a requerimento do representante da Fazenda Pblica ou do Ministrio Pblico, ou mesmoex officio (CPC, arts. 1.142 e 1.143). Antes da vigncia do
Cdigo de Processo Civil de 1939, entendia-se que podiam requerer a nomeao do curador e a arrecadao dos bens da herana todos os interessados, inclusive
os credores da herana, seus legatrios e seus devedores. Com a entrada em vigor desse Cdigo, entretanto, restou especificado o rol de pessoas que podiam
pedir a arrecadao, mas tal referncia no mais consta no Cdigo vigente. Nada impede, todavia, qualquer interessado de requerer ao juiz a arrecadao dos bens
e a nomeao do curador no caso de falecimento de pessoa cujos herdeiros sejam desconhecidos, tomando, ento, tais iniciativas o juiz, ex officio, de acordo com
a competncia que a lei lhe reconhece.
A doutrina aconselha que a escolha do curador recaia sobre pessoa da famlia do de cujus, ou pessoa na qual ele tivesse confiana, entregando-lhe a gesto
dos seus negcios. O curador obrigado a prestar fiana, salvo se forem de pequeno valor os bens confiados.
Os poderes do curador so de carter administrativo, cabendo-lhe arrecadar e conservar os bens da herana, reivindicar o domnio, retomar a posse dos bens,
representar a herana e defend-la em Juzo, cobrar as dvidas, solicitar a venda em hasta pblica dos bens que tiverem de ser vendidos, promover o cumprimento
das disposies contidas no testamento, se houver etc. um administrador de bens que no pode fazer pagamentos sem ordem judicial, no lhe cabendo transigir
nem fazer venda amigvel, embora esteja incumbido, em muitos casos, de continuar a administrar o estabelecimento comercial do de cujus (CPC, art. 1.144).
A arrecadao visa garantir o patrimnio da herana contra possveis abusos de terceiros. O juiz competente para fazer a arrecadao o do ltimo domiclio
do de cujus, perante o qual correr o inventrio1. Havendo mais de um domiclio, ser preventa a jurisdio do primeiro juiz a conhecer do caso. Havendo bens
fora da jurisdio do juiz do inventrio, a arrecadao ser feita por carta precatria. O juiz da rei sitae, ou seja, do lugar em que os bens esto localizados,
poder, independentemente de qualquer carta precatria, arrecadar os bens do falecido, oficiando ao juiz do domiclio do defunto e lhe remetendo cpia da
arrecadao.
H, na realidade, duas operaes distintas:
1) o arrolamento dos bens da herana jacente, para proteg-los contra qualquer interferncia de terceiros, que da competncia exclusiva do juiz da situao
dos bens;
2) o inventrio dos bens arrecadados, com nomeao de curador, avaliao e eventual diviso ou partilha entre aqueles que vierem a habilitar-se na herana,
que da competncia do juiz do ltimo domiclio do defunto.
O arrolamento dos bens na herana jacente regulado pelo Cdigo de Processo Civil, arts. 1.145 e seguintes, procedendo o juiz arrecadao, em diligncia
realizada pessoalmente e acompanhado do escrivo e do curador, cientificados os rgos do Ministrio Pblico e da Fazenda Pblica.
Arrolados os bens, so descritos minuciosamente, nomeando-se um depositrio para que se incumba da guarda dos mesmos at a nomeao do curador, se

este no puder ser designado logo (CPC, art. 1.145, 1.).


O juiz inquirir vizinhos ou pessoas que se acharem na casa do falecido a respeito da existncia de outros bens do de cujus, assim como acerca da sua
naturalidade, idade, estado civil e filiao, e sobre a existncia de parentes sucessveis ou de testamento (CPC, art. 1.150).
Se, por motivo de sobrecarga, o juiz no puder realizar pessoalmente a diligncia, poder delegar poderes autoridade policial, que a far na presena de duas
testemunhas (CPC, art. 1.148 e pargrafo nico).
Feita a arrecadao dos bens do falecido, o juiz convocar, por editais, os herdeiros porventura existentes. Aparecendo testamento ou herdeiros, a arrecadao
transformar-se- em inventrio (CPC, arts. 1.152 e 1.153).
Os bens podero ser avaliados por peritos, na forma da lei processual, e vendidos em hasta pblica os bens mveis e semoventes, salvo os que tiverem valor de
afeio, como retratos de famlia, colees de medalhas, livros raros e obras de arte (CPC, arts. 1.155 e 1.156).
Os ttulos, aes, dinheiro e pedras preciosas sero depositados em depsito pblico ou no Banco do Brasil, arrendando-se os imveis, se isso for do interesse
da herana.
As dvidas do esplio sero pagas desde que devidamente comprovadas e nos limites das foras da herana (CC, art. 1.821), cobrando-se os crditos
existentes em favor da herana.
Se algum herdeiro, legtimo ou testamentrio, habilitar-se comprovando desde logo a sua qualidade, ser-lhe- imediatamente deferida a herana, se no se
opuserem a Fazenda e o Ministrio Pblico. Ao juiz do inventrio caber decidir todo incidente referente a tal habilitao.
Se houverem sido infrutferas todas as diligncias e, decorrido um ano aps a publicao do primeiro edital, no tiver aparecido nenhum herdeiro, a herana
ser declarada vacante (CC, art. 1.820).
O prazo para a incorporao dos bens da herana jacente ao patrimnio do Estado, ademais, tem sofrido importantes modificaes desde 1916 ano da
promulgao do primeiro Cdigo Civil brasileiro. Na verso originria, por exemplo, o art. 1.594 do Cdigo Civil de 1916 considerava que tais bens s passavam
a pertencer definitivamente ao Estado decorrido o prazo mximo de usucapio, que, naquela poca, era de trinta anos.
Posteriormente, o Decreto-Lei n. 1.907, de 26-12-1939, reduziu o prazo para seis meses.
De acordo com o Decreto-Lei n. 8.207, de 22-11-1945, aberta a sucesso e declarada a vacncia, os bens vacantes seriam incorporados ao patrimnio do
Estado, do Distrito Federal ou da Unio, cinco anos aps o falecimento dode cujus, excluindo-se da herana aps a declarao de vacncia os colaterais que no
fossem notoriamente conhecidos.
Atualmente, o prazo de cinco anos, conforme disciplina o art. 1.822 do Cdigo Civil. Tal regra j havia sido estabelecida pela Lei n. 8.049/90, alterando a
redao do art. 1.594 do Cdigo Civil de 1916.
Assim, os bens do de cujus, que no tenha herdeiros legtimos nem testamentrios, passam a pertencer ao Municpio no qual se encontram. No caso de bens
localizados no Distrito Federal, este o contemplado. O mesmo sistema se aplica s hipteses nas quais a totalidade dos herdeiros legtimos e testamentrios tenha
renunciado, sendo que nesse caso a herana ser desde logo declarada vacante (CC, art. 1.823).
Em relao aos bens dos estrangeiros, determina o art. 1.152, 2., do Cdigo de Processo Civil que se d cincia ao cnsul de seu pas de origem.

SNTESE
4 HERANA JACENTE

A herana considerada jacente quando no h herdeiro certo, ou no se sabe da existncia ou do lugar em que se possa encontr-lo (CC, art. 1.819).
caso de todos os chamados a suceder renunciarem herana, ser esta desde logo declarada vacante (CC, art. 1.823).
1. Conceito e natureza jurdica da herana jacente No
Pode-se reconhecer na herana jacente no uma pessoa jurdica, mas sim uma universitas juris, um patrimnio cujo titular momentaneamente desconhecido
e que, por esse motivo, merece a proteo do Estado, que determina a nomeao de curador especial para cuidar dos seus interesses.
A arrecadao visa garantir o patrimnio da herana contra possveis abusos de terceiros.
Existem duas operaes distintas, na arrecadao:
1) o arrolamento dos bens da herana jacente, para proteg-los contra qualquer interferncia de terceiros, que da competncia exclusiva do juiz da situao
dos bens;
2) o inventrio dos bens arrecadados, com nomeao de curador, avaliao e eventual diviso ou partilha entre aqueles que vierem a se habilitar na herana,
que da competncia do juiz do ltimo domiclio do defunto.
Curador: os bens da herana jacente ficam sob a guarda de um curador, cuja nomeao poder ser feita pelo juiz, aps ter recebido comunicao do oficial do
2. Arrecadao dos bens vagos
registro civil ou a requerimento do representante da Fazenda Pblica ou do Ministrio Pblico, ou mesmo ex officio (CPC, arts. 1.142 e 1.143).
A doutrina aconselha que a escolha do curador recaia sobre pessoa da famlia do de cujus, ou pessoa na qual ele tivesse confiana, entregando-lhe a gesto dos
seus negcios.
O curador obrigado a prestar fiana, salvo se forem de pequeno valor os bens confiados, e seus poderes so administrativos.
Feita a arrecadao dos bens do falecido, o juiz convocar, por editais, os herdeiros porventura existentes. Aparecendo testamento ou herdeiros, a arrecadao
transformar-se- em inventrio (CPC, arts. 1.152 e 1.153).
Se houverem sido infrutferas todas as diligncias e, decorrido 1 ano aps a publicao do primeiro edital, no tiver aparecido nenhum herdeiro, a herana ser
declarada vacante (CC, art. 1.820).

1 CPC, art. 96 c/c o art. 106; Hlio Tornaghi, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1974, v. 1, p. 327; Celso Agrcola Barbi, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil,
14. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2010, v. 1, p. 328.

CAPTULO 3
TRANSMISSO DA HERANA
Sumrio: 1. Transmisso do domnio e da posse. 2. Formas de aceitao. 3. Renncia. Sntese.

1. Transmisso do domnio e da posse


A abertura da sucesso transfere automaticamente, e ipso jure, todos os bens do falecido ao herdeiro, abrangendo no apenas as situaes jurdicas
propriamente ditas, mas, ainda, as situaes de fato protegidas pelo direito, como a posse exercida pelo de cujus.
Essa transferncia se completa com a aceitao do herdeiro, que tem, todavia, a faculdade de renunciar herana. A aceitao presumida a partir do
momento da abertura da sucesso, e a renncia, como faculdade do herdeiro, retroage tambm ao momento da morte do de cujus, de tal modo que inexiste
qualquer perodo de vacncia, ou seja, de ausncia do titular. Se o primeiro herdeiro nomeado renunciar, ser chamado o seguinte e se entender, se este aceitar,
que foi ele o nico herdeiro desde o falecimento do de cujus. Assim, por uma espcie de artifcio, os momentos da morte, da aceitao e da atribuio dos bens
aos herdeiros confundem-se. Mesmo quando so chamados sucessivamente herdeiros de graus diversos, aquele que finalmente aceita considerado como o nico
e primeiro herdeiro, tendo havido uma s transferncia de bens, diretamente do falecido para o herdeiro que aceitou a herana.
No direito romano, apresentava-se uma situao diferente. Havia duas espcies de herana. A herana em que o herdeiro era necessrio, abrangendo os casos
dos descendentes que estavam sob a potestas do falecido (heredes sui et necessarii) e dos escravos manumitidos testamentariamente pelos seus senhores e que
por eles tinham sido nomeados como herdeiros (heredes necessarii), e a herana dos estranhos (heredes voluntarii). Na hiptese de herdeiro necessrio, no
havia necessidade de aceitao nem possibilidade de renncia. Tratava-se de um dever sagrado de carter religioso, que o herdeiro no podia deixar de cumprir.
Em relao herana voluntria, ao contrrio, exigia-se aceitao (aditio ou pro herede gestio), que era uma declarao de vontade de pessoa capaz, no
podendo depender de termo ou condio. Quanto aos herdeiros sui et necessarii, admitiu-se que invocassem o beneficium abstinendi, de acordo com o qual,
embora mantivessem a qualidade de herdeiros, no responderiam pelo passivo da herana que excedesse ao ativo.
Verdade que, ao lado dessa herana do direito civil, conheceram os romanos uma herana pretoriana (bonorum possessio), em virtude da qual o sucessor
recebia os bens do de cujus das mos do pretor, verificando-se, assim, a interveno do magistrado para a aquisio da herana.
No direito germnico, por sua vez, s se admitiam herdeiros que tivessem vnculo de sangue com o falecido, sendo todos os outros beneficirios, herdeiros
irregulares ou legatrios. Nesse sentido, at hoje, o direito francs, seguindo a tradio dos costumes locais e especialmente da Coutume de Paris, estabelece uma
diferena entre os parentes legtimos, que so os herdeiros e que herdam ipso jure, e os chamados sucessores irregulares (cnjuge e Estado), que dependem de ato
da autoridade judiciria para receber os bens que lhes so atribudos em virtude de testamento ou de direito sucessrio.
A aquisio da herana d-se, pois, em virtude da delao hereditria, ou seja, da atribuio dos bens aos herdeiros, entendendo-se realizada tal aquisio no
momento da abertura da sucesso. A prpria lei estabelece uma presuno da aceitao, que confirma e se consolida com a aceitao expressa ou tcita.
Os autores modernos, como De Ruggiero, reconhecem que a aceitao , pois, um ato jurdico que no tem o carter prprio daaditio romana, porque dela
no depende a aquisio da qualidade de herdeiro, embora influa na aquisio da herana. mero ato confirmatrio de uma situao surgida ex vi legis.
Na realidade, a herana deferida ao herdeiro com o simples fato da morte. Apenas se lhe faculta a possibilidade de renunciar. Esclarece a este respeito San
Tiago Dantas que: A renncia uma faculdade do herdeiro. Ele pode renunciar, e aquilo que chamamos de aceitao nada mais do que o no exerccio da
faculdade de renunciar. A aceitao a negativa da renncia; a no renncia. Seria o caso de dizermos: a conformao do herdeiro com o efeito translativo da
abertura da sucesso.
Por esse motivo, h uma grande liberdade no modo de expressar a aceitao, e muito rigor na forma da renncia, que deve ser sempre explcita e exige forma
especial (CC, art. 1.806)1. Desagradando a incerteza referente propriedade dos bens do de cujus, qualquer interessado pode pedir ao juiz a intimao dos
herdeiros, quando houver decorrido o prazo de vinte dias sem que estes se tenham manifestado. A partir da intimao corre o prazo de trinta dias para que os
herdeiros declarem se aceitam ou no a herana (CC, art. 1.807).

2. Formas de aceitao
A aceitao pode ser expressa, presumida ou tcita.
A aceitao expressa quando explcita, ou seja, quando o herdeiro declara em documento prprio, como em petio ou termo, nos autos do inventrio, que
aceita a herana.
Pode ser presumida quando, devidamente intimado, o herdeiro no se manifesta no prazo de um ms, que se lhe concedeu para manifestar a sua vontade com
relao herana. Decorridos os trinta dias, entende-se que a herana foi aceita, desde que durante o referido prazo no tenha havido renncia do herdeiro (CC,
art. 1.807).
A aceitao ainda pode ser tcita, como ocorre quando, sem declarar a sua aceitao, o herdeiro pratica atos que pela sua natureza implicam a aceitao da
herana. No so consideradas como tais as providncias meramente conservatrias dos bens do esplio, mas importam em aceitao tcita da herana a
concordncia do herdeiro com os bens trazidos pelo inventariante, a cesso onerosa de sua quota da herana ou a cesso gratuita da mesma, desde que no seja
feita proporcionalmente aos quinhes dos outros herdeiros. Sendo a cesso gratuita a todos os outros herdeiros em proporo aos seus quinhes hereditrios,
considera-se que o cedente renunciou aos seus direitos na sucesso.
A aceitao e a renncia no admitem modalidades. No pode ser aceita a herana condicionalmente, dependendo de termo ou de encargo. No se permite a
aceitao de direitos hereditrios dependendo da realizao de um acontecimento futuro e incerto, s se realizando a partir de certo momento futuro ou importando
em encargo para terceiro (aceitarei a herana desde que fulano faa tal ou qual coisa para mim).
Essa caracterstica da aceitao data do direito romano. Naquela poca, atendendo funo religiosa da herana, no se permitia a aceitao condicional,
mesmo quando o passivo do esplio fosse maior do que o seu ativo. Foi no Baixo Imprio que surgiu a aceitao condicional dependente de inventrio, para
desonerar o herdeiro do pagamento de um passivo superior ao ativo.
Exigia-se, no direito romano ps-clssico como ainda hoje se determina na maioria das legislaes europeias , que o aceitante desde logo manifestasse a

sua vontade de alegar o benefcio de inventrio, de tal modo que a aceitao pura e simples era considerada como obrigando o herdeiro por todas as dvidas da
herana, mesmo quando superiores ao seu ativo. Se a aceitao fosse com benefcio de inventrio somente os bens da herana responderiam pelos seus dbitos. O
benefcio de inventrio importa, pois, numa limitao da responsabilidade do herdeiro, que no responder pelos dbitos e obrigaes da herana ultra vires
hereditatis, ou seja, alm dos limites do ativo da sucesso.
Tal conquista importou numa profunda transformao do direito sucessrio, pois, anteriormente, em virtude da saisine, do princpio da transferncia automtica
dos bens do de cujus para o herdeiro, operava-se uma confuso completa entre os dois patrimnios, o do herdeiro e o do falecido. Em virtude da aceitao com
benefcio de inventrio, os dois patrimnios mantm-se distintos.
O direito brasileiro adiantou-se nessa matria mais do que as legislaes europeias, porque, em vez de exigir a declarao de aceitao com benefcio de
inventrio, presume tal condio, entendendo-se que, salvo declarao em contrrio, toda aceitao de herana feita com benefcio de inventrio, mesmo se tal
condio no explicitamente declarada pelo aceitante (CC, arts. 1.792 e 1.821).
Evidentemente, pode ocorrer que, por motivos de ordem moral, o herdeiro deseje pagar todos os dbitos do falecido, mesmo se forem superiores ao seu ativo.
Mas, na hiptese, ser necessrio que o herdeiro manifeste de modo explcito a sua vontade de dispensar o benefcio de inventrio, arcando com todo o passivo do
esplio, qualquer que seja o seu ativo.
A consequncia bsica e essencial da aceitao da herana com benefcio de inventrio a existncia de dois patrimnios distintos, sendo um do esplio e o
outro do herdeiro. Permite, assim, que possa haver divergncias de interesses entre ambos, podendo o herdeiro, se tambm for credor da herana, acion-la,
receber o seu dbito etc. Somente pagas as dvidas e verificada a existncia de saldo favorvel ao esplio, proceder-se- partilha. Se houver vrios herdeiros e
divergirem quanto maneira de aceitar, entender-se- feita com benefcio do inventrio, desde que todos no acordem em renunciar a tal benefcio.
No sistema anterior ao Cdigo Civil de 2002, era possvel que, tendo aceito a herana, o herdeiro posteriormente decidisse a ela renunciar. Nesse caso,
admitia-se a retratao, desde que no prejudicasse os credores do herdeiro. Se importasse em dano para estes, poderiam eles aceitar a herana em nome do
herdeiro renunciante. De acordo com o Cdigo Civil de 2002 (art. 1.812), passa a prevalecer a irrevogabilidade da aceitao, alterando o tratamento legal da
matria. Assim, hoje o herdeiro que manifestou previamente sua aceitao da herana no poder retratar-se, ainda que tal retratao no possa provocar qualquer
prejuzo aos credores2.
Se, antes de ter aceito a herana, mas depois de aberta a sucesso, o herdeiro falece, transmite-se o direito de aceitar aos seus herdeiros. Evidentemente, os
herdeiros do herdeiro s podero se manifestar sobre a aceitao ou renncia da herana em que ele era sucessor aps aceitarem a sua herana, ou seja, a herana
em que ele sucedido. Assim, por exemplo, falecendo o pai e sendo herdeiro um dos seus filhos, que morre depois da abertura do inventrio sem ter aceito a
herana, transmitindo os seus bens para os seus filhos, estes ltimos no podero aceitar a herana do av em nome do pai sem terem previamente aceito a herana
paterna. Pode at ser considerada a aceitao da herana do av como aceitao tcita da herana do pai. Tal regra, que antes era considerada implcita no
sistema jurdico brasileiro, atualmente vem expressa no pargrafo nico do art. 1.809 do Cdigo Civil.

3. Renncia
A renncia no pode ser tcita nem presumida, devendo ser sempre expressa e exigindo at forma especial, que pode ser a escritura pblica ou o termo nos
autos do inventrio. Na primeira hiptese o renunciante junta aos autos a sua escritura pblica; na segunda, assina o termo lavrado no processo3.
A renncia, uma vez manifestada, irrevogvel (CC, art. 1.812), mas por bvio poder ser invalidada desde que se constate a presena de algum dos vcios de
consentimento, como o erro, o dolo ou a coao.
No caso de renncia por um dos herdeiros oferece-se a herana aos demais, no se admitindo, todavia, a representao, a qual pode ocorrer nos casos j
mencionados de indignidade ou de herdeiro pr-morto. Nesta hiptese, os descendentes do herdeiro que sucedero em seu lugar (CC, arts. 1.851 e s.),
recebendo a quota-parte do herdeiro pr-morto ou indigno.
Entretanto, embora na hiptese de renncia no se admita representao, no se exclui a possibilidade de os descendentes do renunciante virem a herdar, no
como representantes, mas em virtude de direito prprio. Assim, morrendo o av e renunciando sua sucesso o seu filho, os netos no podero receber a herana
que caberia ao renunciante invocando o direito de representao. Se no houver outros filhos e forem chamados os herdeiros do grau mais afastado, ou seja, os
netos, estes herdaro por sua conta, em nome prprio, includos entre os beneficirios da herana os netos, filhos do renunciante.
Vejam-se, ento, os efeitos da renncia.
Na sucesso legtima, havendo herdeiros da mesma classe do renunciante a sua parte acresce dos outros. Desse modo, se A falece, tendo trs filhos: B, C e
D, e se B renuncia herana, esta, em vez de ser dividida em trs partes iguais, correspondendo cada tero ao direito de um dos filhos, dividir-se- em duas
metades, cabendo, respectivamente, a C e a D.
Se o renunciante for o nico herdeiro de sua classe, sero chamados os herdeiros da classe seguinte. Havia um filho do de cujus e este renunciou. Sero
chamados, ento, os netos, no como representantes do filho renunciante, mas como descendentes dos mais prximos, herdando em nome prprio4. No havendo
netos nem outros descendentes, sero chamados os ascendentes, observada a possibilidade de concorrncia com o cnjuge ou companheiro (inclusive na primeira
classe a dos descendentes).
Em sntese, sendo os herdeiros do mesmo grau, acresce-se a parte do renunciante dos outros. Sendo o renunciante o nico herdeiro de sua classe, chama-se
a classe seguinte. Se o renunciante concorria com herdeiros da mesma classe indignos ou pr-mortos, representados pelos seus descendentes, a renncia importa
em chamamento dos herdeiros do grau seguinte que herdam por cabea, sendo todos do mesmo grau.
Se se trata de sucesso testamentria, possvel que o testador tenha previsto um substituto do herdeiro em caso de renncia, e, na hiptese, ser este
chamado. Tal situao ocorre quando o testador tenha estabelecido ser o seu herdeiro Fulano, com a ressalva de que, se este morrer antes, ou no aceitar a
herana, seja substitudo por Beltrano.
Pode ocorrer, todavia, que o testador no tenha nomeado substituto, e, ento, deve-se atender ao fato de ter havido ou no instituio conjunta de herdeiros.
Se o testador instituiu herdeiros conjuntos (v.g., deixo a metade da minha fortuna aos meus dois filhos A e B), a renncia de qualquer um deles vir beneficiar
o outro, em virtude do direito de acrescer. Sempre que h instituio conjunta, a renncia de um dos institudos beneficia o outro, que receber, alm da sua, a
parte renunciada. Se a instituio no for conjunta, mas isolada ou individual, no h direito de acrescer. Essa instituio ocorrer sempre que o testador estabelecer
a quota ou frao de cada herdeiro (deixo 10% de minha fortuna a A, 15% a B etc.).
Em matria testamentria, contudo, no se admite representao. Nesta hiptese, a parte do herdeiro testamentrio que renunciou ser atribuda ao herdeiro
legtimo mais prximo.
Podem-se, ento, fixar os seguintes princpios, em caso de renncia da herana testamentria:
1) havendo substituto indicado pelo testador, a este caber a herana ou legado, quando houver renncia;

2) se no houver substituto e a instituio for conjunta, acresce o direito do renunciante ao dos outros institudos;
3) se a instituio for isolada, a renncia beneficiar o herdeiro legtimo.
Todos os herdeiros podem renunciar, menos os incapazes, que, no caso, necessitam no s do consentimento dos seus representantes ou assistentes, mas,
ainda, de autorizao judicial, que s dever ser concedida quando houver justo fundamento para a renncia5.
A mulher casada no pode recusar herana sem autorizao marital, nem o pode o marido sem consentimento da mulher, pois ocorre, no caso, alienao de
direito que a lei considera como imvel (CC, arts. 80, II, e 1.647, I)6. Note-se, inclusive, que por fora da igualdade entre marido e esposa nos direitos e deveres,
o tratamento relativo renncia da herana por pessoa casada tambm observa o princpio da igualdade, motivo pelo qual no h distino entre a renncia
manifestada por pessoa casada, independentemente de seu sexo.
No caso de renncia, admite a nossa lei que os credores do herdeiro renunciante possam aceitar a herana em nome dele, pagando-se com os haveres includos
na quota da herana e devolvendo o que sobrar aos outros herdeiros. Sendo a renncia um ato que diminui o patrimnio do devedor, com prejuzo para a sua
prpria solvncia, normal que os credores possam garantir os seus direitos, evitando que a renncia seja praticada em fraude contra os seus interesses (CC, art.
1.813). Para tanto, o 1. do art. 1.813 do Cdigo Civil determina que a habilitao dos credores se faa no prazo de trinta dias a contar do conhecimento do
fato, prevalecendo a renncia quanto ao remanescente.
No direito romano no se admitia tal aceitao pelos credores, uma vez que entra em choque com o princpio de que ningum pode ser herdeiro contra a sua
vontade (nemo invitus heres). Alegou-se tambm no haver, no caso, uma verdadeira diminuio do patrimnio do herdeiro renunciante, mas apenas a ausncia de
aumento; no uma diminutio patrimonii, mas uma omissa acquisitio.
O princpio da aceitao pelos credores do herdeiro hoje, geralmente, admitido pelas legislaes, discutindo-se, todavia, se h necessidade ou no de se
provar o consilium fraudis, ou se apenas o prejuzo dos credores suficiente para legitimar o exerccio da ao, dominando a corrente doutrinria que sustenta
este ltimo ponto de vista.
Os credores, alis, esto autorizados pela lei no apenas a aceitar a herana do herdeiro renunciante, como, ainda, o legado feito ao legatrio que renunciou.

SNTESE
3 TRANSMISSO DA HERANA

1. Transmisso do domnio e da posse

2. Formas de aceitao

3. Renncia

3. Renncia

A abertura da sucesso transfere automaticamente, e ipso jure, todos os bens do falecido ao herdeiro, abrangendo no apenas as situaes jurdicas
propriamente ditas, mas, ainda, as situaes de fato protegidas pelo direito, como a posse exercida pelo de cujus.
Essa transferncia se completa com a aceitao do herdeiro, que tem, todavia, a faculdade de renunciar herana.
A aceitao presumida a partir do momento da abertura da sucesso, e a renncia, como faculdade do herdeiro, retroage tambm ao momento da morte do
de cujus, de tal modo que inexiste qualquer perodo de vacncia, ou seja, de ausncia do titular.
A renncia uma faculdade do herdeiro. Ele pode renunciar, e aquilo que chamamos de aceitao nada mais do que o no exerccio da faculdade de
renunciar. A aceitao a negativa da renncia; a no renncia. Seria o caso de dizermos: a conformao do herdeiro com o efeito translativo da abertura
da sucesso (San Tiago Dantas).
Qualquer interessado pode pedir ao juiz a intimao dos herdeiros, quando houver decorrido o prazo de 20 dias sem que estes se tenham manifestado. A partir
da intimao corre o prazo de 30 dias para que os herdeiros declarem se aceitam ou no a herana (CC, art. 1.807)
A aceitao pode ser expressa, presumida ou tcita:
Aceitao expressa: explcita, ou seja, quando o herdeiro a declara em documento prprio.
Aceitao presumida: ocorre quando o herdeiro, devidamente intimado, no se manifesta no prazo de 1 ms, que se lhe concedeu para declarar a sua vontade
com relao herana, entendendo-se que a herana foi aceita, desde que durante o referido prazo no tenha havido renncia do herdeiro (CC, art. 1.807).
Aceitao tcita: ocorre quando, sem declarar a sua aceitao, o herdeiro pratica atos que pela sua natureza implicam a aceitao da herana.
Obs.: no so consideradas como aceitao tcita as providncias meramente conservatrias dos bens do esplio.
No pode ser aceita a herana sob condio ou dependendo de termo ou de encargo.
Aceitao da herana com benefcio do inventrio: verifica-se pela existncia de dois patrimnios distintos, sendo um do esplio e o outro do herdeiro.
No direito brasileiro no se exige a declarao de aceitao com benefcio de inventrio, presumindo-se tal condio e entendendo-se que, salvo declarao em
contrrio, toda aceitao de herana feita com benefcio de inventrio, mesmo se tal condio no explicitamente declarada pelo aceitante (CC, arts.
1.792 e 1.821).
Irrevogabilidade da aceitao: o herdeiro que manifestou previamente sua aceitao da herana no poder retratar-se, ainda que tal retratao no possa
provocar qualquer prejuzo aos credores (CC, art. 1.812).
Forma: a renncia no pode ser tcita nem presumida, devendo ser sempre expressa e exigindo at forma especial, que pode ser a escritura pblica ou o termo
nos autos do inventrio. Na primeira hiptese o renunciante junta aos autos a sua escritura pblica; na segunda, assina o termo lavrado no processo.
Irrevogabilidade da renncia: uma vez manifestada, a renncia irrevogvel (CC, art. 1.812).
Efeitos da renncia:
a) a renncia no admite representao, mas no exclui a possibilidade de os descendentes do renunciante virem a herdar, no como representantes, mas em
virtude de direito prprio;
b) na sucesso legtima: b1) havendo herdeiros da mesma classe do renunciante a sua parte acresce dos outros; b2) se o renunciante for o nico herdeiro de
sua classe, sero chamados os herdeiros da classe seguinte;
c) na sucesso testamentria: c1) havendo substituto indicado pelo testador, a este caber a herana ou legado, quando houver renncia; c2) se no houver
substituto e a instituio for conjunta, acresce o direito do renunciante ao dos outros institudos; c3) se a instituio for isolada, a renncia beneficiar o
herdeiro legtimo.
Quem pode renunciar: todos os herdeiros podem renunciar, menos os incapazes, que, no caso, necessitam no s do consentimento dos seus representantes
ou assistentes, mas, ainda, de autorizao judicial, que s dever ser concedida quando houver justo fundamento para a renncia.
Os cnjuges no podem renunciar herana sem a vnia conjugal, pois ocorre, no caso, alienao de direito que a lei considera como imvel (CC, arts. 80, II,
e 1.647, I).
Os credores esto autorizados pela lei no apenas a aceitar a herana do herdeiro renunciante, como, ainda, o legado feito ao legatrio que renunciou.

1 O Supremo Tribunal Federal entendia que podia haver cesso dos direitos hereditrios sem dar preferncia aos outros herdeiros (CC de 1916, art. 1.139; CC de 2002, art. 504). Nesse sentido, v. os acrdos
proferidos nos RE 88.214 e 92.919, RTJ 88/1044 e RTJ, 100/789. Em sentido contrrio o entendimento do STJ (REsp 4.180-SP, 4. T., Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, RSTJ 28/341). A respeito do tema,
o Cdigo Civil de 2002 resolve a controvrsia jurisprudencial, ao estatuir, expressamente, o direito de preferncia entre coerdeiros, nos termos dos arts. 1.794 e 1.795. Assim, foi atribuda preferncia ao coerdeiro
quando oferecer condies iguais s oferecidas por terceiro para aquisio da quota hereditria do outro coerdeiro.
2 Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Direito civil: sucesses, So Paulo: Atlas, 2003, p. 82.
3 A renncia em favor de determinada pessoa equivale a doao ou cesso de direitos hereditrios. Por isso, exige instrumento pblico (STF, RE 86.765, RTJ, 93/243). Quanto distino entre renncia
translativa e renncia abdicativa, STF, RE 88.361, RTJ 93/293.
4 H decises que entendem que, no caso de renncia dos filhos, esta beneficia no os netos, mas os ascendentes do de cujus (TJMG, Embargos n. 70.837, acrdo de 19-4-1988, Jurisprudncia Mineira,
104/61).
5 A renncia da herana pode dar-se por termo nos autos do inventrio, independentemente de homologao (CPC, art. 158, pargrafo nico) (STF, RE 76.397, RTJ 66/609).
6 Entendeu-se, em alguns casos, que a renncia puramente abdicativa (que no alienao) no necessita do consentimento do cnjuge.

CAPTULO 5
SUCESSO DO AUSENTE
Sumrio: 1. Sucesso do ausente. 2. Partilha dos bens do ausente. 3. Efeitos da partilha em relao aos sucessores provisrios. 4. Efeitos da abertura da sucesso provisria em relao a terceiros no
herdeiros. 5. Da sucesso provisria definitiva. 6. Sucesso definitiva: efeitos. 7. Regresso do ausente. 8. Efeitos da ausncia em matria de direito de famlia. Sntese.

1. Sucesso do ausente
Ausente, na sistemtica do Cdigo Civil brasileiro, a pessoa que desapareceu de seu domiclio, ou seja, est em lugar incerto e no sabido, no tendo
procurador ou representante para administrar seus bens. A sua proteo, que tem carter patrimonial e visa salvaguardar os seus bens, e no a sua pessoa, ser
feita pela nomeao judicial de um curador de ausente sempre que ele tiver bens abandonados, inexistindo qualquer procurador para administr-los, seja por no
ter sido nomeado, por ter renunciado ao seu mandato, ou por ter expirado o prazo para o qual foi constitudo como representante (CPC, art. 1.159)1. Se, contudo,
houver mandatrio nomeado, no pleno exerccio de suas funes, no cabe a declarao de ausncia do desaparecido durante o prazo de trs anos a contar do
desaparecimento do ausente, findo o qual possvel a declarao de ausncia e a abertura da sucesso.
A nomeao do curador pode ser requerida por todo e qualquer interessado (cnjuge, herdeiros, credores do desaparecido), inclusive pelo Ministrio Pblico,
e seus poderes devem ser fixados pelo juiz em cada caso concreto, atendendo-se s circunstncias peculiares da situao e aplicando-se-lhe as normas referentes
tutela e curatela. Os poderes do curador abrangem normalmente os de administrar os bens, arrecadando-os, vendendo os mveis de fcil depreciao, cobrando
os dbitos existentes em favor do ausente, recolhendo os seus valores e o representando em juzo ou fora dele. Sua remunerao pode ser fixada numa
porcentagem sobre a renda lquida anual do ausente, no podendo ser superior a 10% (CPC, art. 1.144, pargrafo nico). Ele responder, entretanto, pelos
prejuzos causados ao ausente, por ao ou omisso, culposa ou dolosa. O juiz que deixar de nomear o curador, ou que o nomear ilegalmente, ser
responsabilizado pessoalmente por esses atos. Acrescente-se que a nomeao do curador dever ser feita, ainda que o ausente tenha deixado procurador com
poderes de administrao, se decorridos dois anos ou mais de seu desaparecimento.
A curadoria, no havendo cnjuge ou sendo este separado judicialmente ou de fato, e inexistindo companheiro, caber aos pais do ausente e, em sua falta, aos
descendentes. Naquela hiptese, no ficam eles sujeitos apresentao anual de balano, devendo, todavia, prestar contas de dois em dois anos.
No caso de pessoas casadas, e no separadas judicialmente, nem de fato, quando uma desaparece, cabe outra o exerccio da curadoria, mesmo havendo
curador de ausentes no local. Desaparecendo a mulher, o marido administrar os bens sozinho. Se desaparece o marido, mulher caber faz-lo. Sendo,
entretanto, nomeado curador o cnjuge do ausente, ser ele dispensado de fazer a prestao de contas, salvo determinao judicial (CC, art. 1.783).
Houve omisso injustificada e desarrazoada pessoa do companheiro como possvel curador dos bens deixados pelo ausente. Com base no art. 226,
caput, da Constituio Federal de 1988 que estabelece o comando dirigido ao Estado de prestar s famlias especial proteo, especialmente sob o aspecto
das relaes exteriores ao companheirismo (unio estvel) , deve o companheiro receber tratamento idntico ao do cnjuge. Nesse sentido, o art. 25, caput,
do Cdigo Civil deve ser interpretado ampliativamente para o fim de considerar o companheiro como possvel curador, diante da automtica e direta incidncia da
regra constitucional do art. 226. Em matria de ausncia, a unio fundada no companheirismo deve receber o mesmo tratamento do casamento. Logicamente que o
companheiro somente ser nomeado curador dos bens do ausente se conviveu com este at a poca do seu desaparecimento. Ao contrrio, se a sociedade
informalmente constituda entre os companheiros havia se dissolvido, inexistir a condio de companheiro, inabilitando-o a ser curador dos bens encontrados e
pertencentes ao ausente2.
A curadoria cessa com o aparecimento do ausente ou de seu procurador; com a certeza da morte do desaparecido, abrindo-se, ento, a sucesso definitiva; ou
pelo decurso do tempo, com a sucesso provisria, que ocorre um ano aps a publicao do primeiro edital que anunciou a arrecadao (CPC, art. 1.163).
A partir da cessao da curadoria surge para os interessados a possibilidade de requererem a abertura da sucesso provisria3 dos bens do ausente. Esses
interessados, contudo, no se confundem com as pessoas que tm poderes para pedir a nomeao de curador para defender os interesses do ausente. Ocorre,
assim, que, nesse caso, podem provocar a ao do magistrado todos aqueles que tenham relaes jurdicas com o ausente. Trata-se de uma medida de defesa dos
bens deste. No primeiro caso h apenas interesse dos herdeiros e, em tese, s a eles cabe a iniciativa para pedir a abertura da sucesso provisria.
Podem pedir a abertura da sucesso provisria, de acordo com o art. 27 do Cdigo Civil, em primeiro lugar, o cnjuge no separado judicialmente, nem de
fato, j que normalmente ser herdeiro ou meeiro ou receber os seus bens prprios, de acordo com o pacto antenupcial. Em segundo lugar, os herdeiros
presumidos legtimos, ou seja, os que herdariam em virtude da ordem sucessria legal, como o caso dos descendentes, dos ascendentes e dos colaterais at o 4.
grau, excluindo-se o cnjuge sobrevivente, uma vez que ele j est autorizado a requer-la em razo do disposto no inciso I do citado dispositivo legal. Os
herdeiros testamentrios tambm esto legitimados a pleite-la. Estes so os contemplados em testamento, desde que possam provar tal qualidade. O Estado no
poder ter essa iniciativa, podendo o Ministrio Pblico requerer a abertura da sucesso provisria aps um ano da arrecadao dos bens do ausente (ou 3 anos
quando houver representante ou mandatrio) desde que no haja interessados (CC, art. 28, 1.).
Podem, tambm, pedir a abertura da sucesso provisria os que tiverem sobre os bens do ausente direito condicionado morte do ausente, quais sejam: os
legatrios4; o doador que tiver clausulado sua doao com condio de retorno em caso de morte anterior do donatrio; e o donatrio ao qual o ausente teria feito
doao, reservando para si o usufruto do respectivo bem. Do mesmo modo, podem requerer a abertura dessa sucesso os credores do ausente por obrigaes
vencidas e no pagas, referindo-se o Cdigo de Processo Civil aos interessados em geral (art. 1.163).
No est legitimado para esse requerimento o Ministrio Pblico, salvo, ensina a doutrina, havendo entre os herdeiros presumidos pessoa menor ou
interditada5. Os credores dos herdeiros ou legatrios tambm no podem pedir a abertura da sucesso provisria, nem tampouco os cessionrios dos direitos dos
herdeiros ou legatrios, seguindo a melhor doutrina defendida por Carvalho Santos. Afinal, s aps a abertura da sucesso provisria que poder haver cesso de
direitos, importando em nulidade fulminada pelo art. 426 do Cdigo Civil qualquer alienao ou cesso de direito herana antes da sua abertura. questo
polmica na doutrina, contudo, se a cesso pode ocorrer aps a sucesso provisria ou somente quando aberta a sucesso definitiva, como ser visto mais adiante.
Acerca do companheiro como possvel interessado para fins de requerer a abertura da sucesso provisria, a princpio seriam vlidas as mesmas observaes
j feitas no que tange curadoria dos bens do ausente. A concluso, da mesma forma que se verificou relativamente ao art. 25, seria a de que o art. 27 do Cdigo
Civil tambm disse menos do que queria. A omisso pessoa do companheiro no art. 27 se revela desarrazoada e injustificvel, desigualando a famlia fundada na
unio estvel comparativamente quela constituda pelo casamento, o que no permitido em matria de especial proteo famlia no campo das relaes
externas ao companheirismo. Assim, deve-se interpretar o art. 27, I, do Cdigo Civil de modo ampliativo, para o fim de considerar o companheiro como

interessado, at mesmo em razo de o art. 1.725 do mesmo Cdigo ter previsto regime de bens semelhante comunho parcial de bens no companheirismo6.

2. Partilha dos bens do ausente


A sentena que declara aberta a sucesso provisria ter de ser publicada e somente sero entregues os bens aos herdeiros cento e oitenta dias aps a sua
publicao. Logo que for dada, mediante a prova da ausncia e do decurso do tempo por lei estabelecido, ser aberto o testamento, procedendo-se ao inventrio e
partilha (CPC, art. 1.165).
Antes dessa deciso, o juiz, quando julgar conveniente, ordenar a converso dos bens mveis sujeitos a deteriorao ou extravio em imveis ou em ttulos da
dvida pblica (CC, art. 29).
Trata-se de medida de precauo, para melhor garantir os bens do ausente, que, assim, sero constitudos, na sua maioria ou totalidade, de imveis ou de
ttulos garantidos pela Unio. Alm disso, com a evoluo do mercado de capitais, tornou-se conveniente autorizar a utilizao dos recursos dos ausentes para
aquisio de outros ttulos, com correo monetria e garantia adequada, por exemplo, depsitos com atualizao e depsitos em caderneta de poupana.

3. Efeitos da partilha em relao aos sucessores provisrios


Os sucessores provisrios devem conservar os bens do ausente, no os podendo alienar, ressalvados os frutos que podem ser vendidos. Os bens imveis,
contudo, salvo o caso de desapropriao, dependem, para sua alienao, de ordem do juiz, que s poder ser dada quando o imvel estiver ameaado de runa ou
quando convenha convert-lo em ttulos da dvida pblica.
Os sucessores devero dar garantia da restituio dos bens recebidos mediante penhor ou hipoteca, equivalente aos quinhes respectivos. Se no puder dar a
garantia necessria, ser excludo o herdeiro da sucesso provisria, cabendo a guarda e a administrao dos referidos bens que estariam includos em seu quinho
hereditrio a outro herdeiro ou a um curador, designado pelo juiz, e que preste a garantia (CC, art. 30, 1.), podendo, todavia, o excludo receber a metade dos
frutos do quinho que lhe caberia, desde que prove falta de meios. O 2. do art. 30 do Cdigo Civil inova, ao dispensar os ascendentes, os descendentes e o
cnjuge que forem herdeiros da obrigao de prestar cauo.
Os frutos pertencero ao sucessor provisrio quando for descendente, ascendente ou cnjuge do ausente, devendo os outros sucessores capitalizar a metade
desses frutos e prestar anualmente contas ao juiz competente.
No podem os herdeiros provisrios praticar quaisquer atos que venham diminuir o patrimnio do sucedido (alienar, hipotecar, renunciar, transigir),
necessitando sempre, para todos esses atos, da autorizao judicial. Sero responsveis para com o ausente pela administrao e conservao dos bens que lhe
pertenciam.
Com relao a esses bens, no corre prescrio entre o ausente e os sucessores provisrios.

4. Efeitos da abertura da sucesso provisria em relao a terceiros no herdeiros


So os seguintes:
1) Em relao ao Fisco, os impostos mortis causa devem ser pagos.
2) Os direitos sucesso provisria transmitem-se aos herdeiros dos sucessores.
3) Os legados podem ser exigidos dos herdeiros.
4) Extinguem-se os vnculos patrimoniais personalssimos existentes em favor do ausente (fideicomisso, usufruto).
5) No podem, todavia, os herdeiros provisrios entrar com as aes para a reduo de doaes inoficiosas (superiores metade disponvel), feitas em vida
pelo ausente.
A partilha ou diviso de bens deve ser feita de modo especial, ou seja, atendendo a um princpio peculiar sucesso provisria, de acordo com o qual o bem
imvel deve ficar integralmente na mo de um dos herdeiros, no se admitindo a diviso dos imveis. Em igualdade de condies ter preferncia para ficar com o
imvel o sucessor mais idneo. Se for totalmente impossvel a entrega do imvel sem diviso, entende a doutrina que ser o caso de se alienar em hasta pblica (e
de substitu-lo por ttulos ou letras do tesouro).
Discute-se a possibilidade de ceder o quinho hereditrio aps a abertura da sucesso provisria, manifestando-se favoravelmente Aubry e Rau e Demolombe,
que, contudo, no admitem tais pactos no prazo de presuno de ausncia anterior abertura da sucesso provisria.
este o sentido da melhor doutrina no Brasil (Carvalho Santos).
No havendo interessados na sucesso provisria e tendo decorrido o prazo legalmente estabelecido para a sua abertura sem iniciativa de qualquer herdeiro, o
Ministrio Pblico poder requer-la e, no aparecendo nenhum herdeiro, os bens arrecadados ficaro sob a guarda, conservao e administrao de um curador.
No comparecendo qualquer herdeiro ou interessado para requerer o inventrio at trinta dias depois do trnsito em julgado da sentena de abertura da sucesso
provisria, sero arrecadados os bens do ausente, aplicando-se as normas da herana jacente.

5. Da sucesso provisria definitiva


Uma vez empossados nos bens da herana, os sucessores provisrios passam a represent-la ativa e passivamente, contra eles correndo as aes relativas ao
ausente (CC, art. 32). Podero, pois, propor os sucessores provisrios aes em defesa dos bens por eles adquiridos, entendendo alguns autores que para tanto
necessitam de autorizao judicial.
Se um dos sucessores, na defesa dos seus interesses, litigar contra o ausente, dever ser nomeado curador especial para defender os interesses deste.
Se, durante o perodo de sucesso provisria, ficar provado o momento exato do falecimento do ausente, ser este considerado como o momento da
transmisso dos bens.
No se sabendo qual a data certa da morte, sero considerados herdeiros os existentes no momento da abertura da sucesso provisria (Pontes de Miranda e
Carvalho Santos).
Aparecendo o ausente ou ficando provada a sua existncia, cessam, imediatamente, as vantagens dos sucessores provisrios, que devero, todavia, tomar as

medidas necessrias para a conservao dos bens at a volta do ausente. Perdero, pois, a partir do momento em que se saiba da existncia do ausente, o direito
aos frutos, devendo restituir ao ausente os bens recebidos e os frutos capitalizados correspondentes metade dos rendimentos. Contudo, se o ausente aparecer,
sendo comprovado que seu desaparecimento foi voluntrio e injustificado, perder sua parte nos frutos e rendimentos (CC, art. 33, pargrafo nico), diante do
princpio da boa-f objetiva, aplicvel tambm na ausncia.
Extingue-se a sucesso provisria com:
1) a certeza da morte do ausente;
2) o reaparecimento do ausente;
3) o decurso de dez anos, transformando-se em sucesso definitiva (CPC, art. 1.167, II, e CC, art. 37).
Refere-se ainda Carvalho Santos ao decurso de certo prazo, quando a sucesso provisria for requerida pelo Ministrio Pblico e os bens tiverem sido
declarados jacentes. No parece haver, nesse caso, sucesso provisria, mas, sim, de vacncia da herana, declarada um ano depois da publicao do edital a que
se refere o art. 1.152 do Cdigo de Processo Civil, incorporando-se o patrimnio desta ao do Estado decorridos cinco anos, na forma do art. 1.882 do Cdigo
Civil.
Se o ausente reaparecer, as custas e despesas judiciais correro por sua conta, por ter sido o causador do processo de sucesso provisria.

6. Sucesso definitiva: efeitos


Dez anos depois de passada em julgado a sentena declaratria da sucesso provisria, os interessados podero requerer a sucesso definitiva, dispensando-se
as caues e a prestao de contas. Esse decurso de tempo d situao mais estvel ao sucessor provisrio.
O mesmo ocorrer se o ausente tiver 80 anos de idade e suas ltimas notcias datarem de h mais de cinco anos. Nessa hiptese, os sucessores tornam-se
proprietrios com poderes amplos, conservando, todavia, ainda por dez anos, um domnio resolvel que se extinguir se reaparecer o ausente.
A transformao da sucesso provisria em definitiva atende aos interesses sociais e aos interesses dos herdeiros, a fim de no se impedir, por tempo
excessivamente longo, a livre circulao das riquezas.
Podem pedir a sucesso definitiva as mesmas pessoas que podem pedir a provisria. Sendo dispensadas as caues, o sucessor que no puder receber a sua
quota em virtude de no poder dar cauo real, receber os bens que lhe couberem, por ocasio da sucesso definitiva.
Discute-se a possibilidade de se obter a definitiva sem que anteriormente tenha sido aberta a sucesso provisria, opinando favoravelmente Estvo de Almeida,
olvidado da publicidade feita por ocasio da sucesso provisria e de ser esta a poca a partir da qual corre o prazo para a abertura da definitiva. So os seguintes
os efeitos da sucesso definitiva:
1) Tornam-se os herdeiros proprietrios resolveis dos bens da herana.
2) Adquirem os frutos dos bens e os seus rendimentos.
3) Podem alienar os bens da herana, gratuita ou onerosamente, sejam mveis ou imveis, podendo grav-los de qualquer nus real.
4) Ficam dispensados da cauo.
5) Podem exercer as aes prprias contra os terceiros que receberam doaes inoficiosas do ausente em vida deste.
6) So divididos entre os herdeiros os bens adquiridos pelo ausente aps o seu desaparecimento (heranas a ele deferidas, rendimentos capitalizados).

7. Regresso do ausente
Reaparecendo o ausente no prazo de dez anos aps a abertura da sucesso definitiva, ter ele direito a receber, no estado em que se encontram, os bens
existentes ou os sub-rogados, ou, ainda, o preo recebido pelo sucessor, devendo provar que se trata de bens sub-rogados e que o dinheiro encontrado nas mos
do sucessor corresponde ao preo. No h presuno nesse sentido e plenamente lcito ao sucessor dispor desses bens por ato gratuito inter vivos, v.g., para o
dote.
Os princpios aplicveis matria so os seguintes:
1) os atos praticados pelo sucessor so vlidos;
2) o sucessor no deve enriquecer-se custa do ausente;
3) o ausente no pode diminuir o patrimnio do sucessor;
4) o ausente recebe os bens e o capital no estado em que se encontram, no tendo direito ao recebimento dos frutos.

8. Efeitos da ausncia em matria de direito de famlia


O Cdigo Civil de 2002 inova comparativamente ao sistema jurdico existente antes da sua vigncia, ou seja, no sistema codificado de 1916 , ao
estabelecer que o casamento se dissolve quando formalizada a declarao de ausncia (art. 1.571, 1.). Assim, enquanto no perodo anterior, a ausncia, mesmo
com a sucesso definitiva, no dissolvia o vnculo do casamento e, por conseguinte, no autorizava o novo casamento do cnjuge do ausente, hoje perfeitamente
possvel novo casamento do cnjuge diante da dissoluo do vnculo mesmo com a ausncia.
No foi estabelecida regra no texto codificado de 2002 a respeito da situao envolvendo o retorno do ausente quando seu cnjuge veio a se casar novamente.
No direito italiano, no caso do reaparecimento do ausente quando seu cnjuge j contraiu novo casamento, considera-se o segundo casamento nulo. No entanto,
importante mencionar que, nesse caso, o segundo casamento produziu todos os efeitos de um casamento vlido por ser considerado casamento putativo. No direito
alemo, o segundo casamento no ser considerado nulo salvo se os noivos soubessem da sobrevivncia do ausente e, assim, se casaram de m-f.
Na ausncia de regra especfica para a hiptese de ausncia, no direito brasileiro, com o atual Cdigo Civil, a melhor soluo ser considerar o segundo
casamento como casamento putativo, permitindo, com o reaparecimento do ausente, a prevalncia do primeiro diante da nulidade do segundo. Tal concluso, por
bvio, no impede que os cnjuges do primeiro casamento resolvam romper a sociedade conjugal e, se possvel, o vnculo matrimonial, permitindo o novo
casamento com terceiro.

SNTESE
5 SUCESSO DO AUSENTE

Ausente: a pessoa que desapareceu de seu domiclio, ou seja, est em lugar incerto e no sabido, no tendo procurador ou representante para administrar os
seus bens.
A sua proteo, que tem carter patrimonial e visa salvaguardar seus bens, e no a sua pessoa, ser feita pela nomeao judicial de um curador de ausente
sempre que ele tiver bens abandonados, inexistindo qualquer procurador para administr-los, seja por no ter sido nomeado, seja por ter renunciado ao seu
mandato, ou por ter expirado o prazo para o qual foi constitudo como representante (CPC, art. 1.159).
Se houver mandatrio nomeado, no pleno exerccio de suas funes, no cabe a declarao de ausncia do desaparecido durante o prazo de 3 anos a contar do
1. Sucesso do ausente
desaparecimento do ausente, findo o qual possvel a declarao de ausncia e a abertura da sucesso.
Curadoria do ausente: a nomeao do curador pode ser requerida por todo e qualquer interessado (cnjuge, herdeiros, credores do desaparecido), inclusive pelo
Ministrio Pblico, e seus poderes devem ser fixados pelo juiz em cada caso concreto, atendendo s circunstncias peculiares da situao e aplicando-se-lhe as
normas referentes tutela e curatela.
A curadoria, no havendo cnjuge ou sendo este separado judicialmente ou de fato, e inexistindo companheiro, caber aos pais do ausente e, em sua falta, aos
descendentes.
No caso de pessoas casadas, e no separadas judicialmente, nem de fato, quando uma desaparece, cabe outra o exerccio da curadoria, mesmo havendo
curador de ausentes no local.
Houve omisso pessoa do companheiro como possvel curador dos bens deixados pelo ausente. Com base no art. 226, caput, da Constituio Federal de
1988, deve o companheiro receber tratamento idntico ao do cnjuge.
Cessao da curadoria do ausente: a curadoria cessa com o aparecimento do ausente ou de seu procurador; com a certeza da morte do desaparecido, abrindose, ento, a sucesso definitiva; ou pelo decurso do tempo, com a sucesso provisria, que ocorre 1 ano aps a publicao do primeiro edital que anunciou a
arrecadao (CPC, art. 1.163).
1. Sucesso do ausente
A partir da cessao da curadoria surge para os interessados a possibilidade de requerer a abertura da sucesso provisria dos bens do ausente.
Sucesso provisria: podem pedir a abertura da sucesso provisria (CC, art. 27):
a) em primeiro lugar, o cnjuge no separado judicialmente nem de fato;
b) em segundo lugar, os herdeiros presumidos legtimos, ou seja, os que herdariam em virtude da ordem sucessria legal;
c) os herdeiros testamentrios tambm esto legitimados a pleite-la.
O Estado no poder pleitear a abertura da sucesso provisria, mas o Ministrio Pblico poder requer-la, aps 1 ano da arrecadao dos bens do ausente
(ou 3 anos quando houver representante ou mandatrio), desde que no haja interessados (CC, art. 28, 1.).
Tambm podem pedir a abertura da sucesso provisria os que tiverem sobre os bens do ausente direito condicionado morte deste, quais sejam:
a) os legatrios;
b) o doador que tiver clausulado sua doao com condio de retorno em caso de morte anterior do donatrio;
1. Sucesso do ausente
c) o donatrio ao qual o ausente teria feito doao, reservando para si o usufruto do respectivo bem.
Do mesmo modo, podem requerer a abertura dessa sucesso os credores do ausente por obrigaes vencidas e no pagas, referindo-se o Cdigo de Processo
Civil aos interessados em geral (art. 1.163).
A sentena que declara aberta a sucesso provisria ter de ser publicada e somente sero entregues os bens aos herdeiros 180 dias aps a sua publicao.
2. Partilha dos bens do ausente
Logo que for dada, mediante a prova da ausncia e do decurso do tempo por lei estabelecido, ser aberto o testamento, procedendo-se ao inventrio e partilha
(CPC, art. 1.165).
Os sucessores provisrios devem conservar os bens do ausente, no os podendo alienar, ressalvados os frutos que podem ser vendidos.
Os bens imveis, contudo, salvo o caso de desapropriao, dependem, para a sua alienao, de ordem do juiz, que s poder ser dada quando o imvel estiver
ameaado de runa ou quando convenha convert-lo em ttulos da dvida pblica.
sucessores devero dar garantia da restituio dos bens recebidos mediante penhor ou hipoteca, equivalente aos quinhes respectivos.
3. Efeitos da partilha em relao aos sucessoresOs
O 2. do art. 30 do Cdigo Civil dispensa os ascendentes, os descendentes e o cnjuge que forem herdeiros da obrigao de prestar cauo.
provisrios
Nos demais casos, se no puder dar a garantia necessria, ser excludo o herdeiro da sucesso provisria.
Os frutos pertencero ao sucessor provisrio quando for descendente, ascendente ou cnjuge do ausente, devendo os outros sucessores capitalizar a metade
desses frutos e prestar anualmente contas ao juiz competente.
Com relao a esses bens, no corre prescrio entre o ausente e os sucessores provisrios.
1) Em relao ao Fisco, os impostos mortis causa devem ser pagos.
2) Os direitos sucesso provisria transmitem-se aos herdeiros dos sucessores.
4. Efeitos da abertura da sucesso provisria em3) Os legados podem ser exigidos dos herdeiros.
relao a terceiros no herdeiros
4) Extinguem-se os vnculos patrimoniais personalssimos existentes em favor do ausente (fideicomisso, usufruto).
5) No podem os herdeiros provisrios entrar com as aes para a reduo de doaes inoficiosas (superiores metade disponvel), feitas em vida pelo
ausente.
Uma vez empossados nos bens da herana, os sucessores provisrios passam a represent-la ativa e passivamente, contra eles correndo as aes relativas ao
ausente (CC, art. 32).
Se um dos sucessores, na defesa dos seus interesses, litigar contra o ausente, dever ser nomeado curador especial para defender os interesses deste.
Se, durante o perodo de sucesso provisria, ficar provado o momento exato do falecimento do ausente, ser este considerado como momento da
5. Da sucesso provisria definitiva
transmisso dos bens.
Extingue-se a sucesso provisria com:
1) a certeza da morte do ausente;
2) o reaparecimento do ausente;
3) o decurso de 10 anos, transformando-se em sucesso definitiva (CPC, art. 1.167, II, e CC, art. 37).
Dez anos depois de passada em julgado a sentena declaratria da sucesso provisria, os interessados podero requerer a sucesso definitiva, dispensando-se as
caues e a prestao de contas.
O mesmo ocorrer se o ausente tiver 80 anos de idade e suas ltimas notcias datarem de h mais de 5 anos.
Efeitos da sucesso definitiva:
1) Tornam-se os herdeiros proprietrios resolveis dos bens da herana.
6. Sucesso definitiva: efeitos
2) Adquirem os frutos dos bens e os seus rendimentos.
3) Podem alienar os bens da herana, gratuita ou onerosamente, sejam mveis ou imveis, podendo grav-los de qualquer nus real.
4) Ficam dispensados da cauo.
5) Podem exercer as aes prprias contra os terceiros que receberam doaes inoficiosas do ausente em vida deste.
6) So divididos entre os herdeiros os bens adquiridos pelo ausente aps o seu desaparecimento (heranas a ele deferidas, rendimentos capitalizados).
Reaparecendo o ausente no prazo de 10 anos aps a abertura da sucesso definitiva, ter ele direito a receber, no estado em que se encontram, os bens
existentes ou os sub-rogados, ou, ainda, o preo recebido pelo sucessor.
Princpios:
7. Regresso do ausente
1) os atos praticados pelo sucessor so vlidos;
2) o sucessor no deve enriquecer-se custa do ausente;
3) o ausente no pode diminuir o patrimnio do sucessor;
4) o ausente recebe os bens e o capital no estado em que se encontram, no tendo direito ao recebimento dos frutos.
8. Efeitos da ausncia em matria de direito de O casamento se dissolve quando formalizada a declarao de ausncia (CC, art. 1.571, 1.)
famlia

1 preciso salientar, desde logo, que o Cdigo de Processo Civil regula essa matria, completando e modificando o sistema do Cdigo Civil de 1916. o que j ocorria com a legislao processual de 1939 e
tambm acontece com o Cdigo vigente, de 1973. Os prazos para a abertura da sucesso provisria, fixados no art. 469 do CC, foram alterados pelos arts. 583 do CPC de 1939 e 1.163 do atual diploma de direito
processual. Enquanto a lei substantiva de 1916 fixava prazos de dois e
quatro anos para a abertura da sucesso provisria, contados das ltimas notcias do ausente, conforme tivesse ou no deixado procurador constitudo (art. 469), o Cdigo de Processo vigente reduziu o prazo
para um ano (art. 1.163), contado da publicao do edital da arrecadao. O Cdigo Civil de 2002, no seu art. 26, modifica novamente o tratamento da questo para estabelecer o prazo de um ano da arrecadao
dos bens do ausente (quando no h representante nem procurador) ou trs anos da poca do falecimento, quando houver deixado representante ou procurador. Pela legislao processual, parece tambm descaber
a sucesso provisria de pessoa desaparecida que tenha deixado procurador com poderes amplos de administrao, desde que ele queira e possa continuar a exercer seu mandato. O Cdigo Civil de 2002 alterou,
tambm, tal regra.
2 Em evento promovido pelo Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal I Jornada de Direito Civil, foi editado o enunciado n. 97 a respeito da matria: No que tange tutela especial da

famlia, as regras do Cdigo Civil que se referem apenas ao cnjuge devem ser estendidas situao jurdica que envolve o companheirismo, como por exemplo na hiptese de nomeao de curador dos bens do
ausente (art. 25 do Cdigo Civil).
3 A doutrina no unnime ao fixar a natureza jurdica da sucesso provisria, entendendo alguns autores tratar-se de depsito, enquanto outros se referem, no caso, a um mandato, a uma posse precria e, at, a
uma gesto de negcios.
4 Estvo de Almeida entende que esto excludos os legatrios, por ter o seu direito natureza inferior ao do herdeiro. No se justifica tal ponto de vista, pois o
interesse econmico do legatrio pode ser superior ao do herdeiro e a lei refere-se especialmente ao seu caso quando contempla com o direito de iniciativa os que tiverem, sobre os bens do ausente, direito
condicional dependente da morte deste.
5 CPC, art. 988, VIII; Clvis do Couto e Silva, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1982, v. 11, t. 1, p. 287; Hamilton de Moraes e Barros, Comentrios ao Cdigo de
Processo Civil, Rio de Janeiro: Forense, 1975, v. 9, p. 209.
6 Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Direito civil: sucesses, So Paulo: Atlas, 2003, p. 192.

CAPTULO 6
SUCESSO LEGTIMA E TESTAMENTRIA
Sumrio: 1. Evoluo histrica. 2. Vocao hereditria. Representao: sucesso por cabea e sucesso por estirpe. 3. Herana jure proprio e jure representationis. 4. Sucesso com modo de
partilhar por linha. Sntese.

1. Evoluo histrica

A sucesso, conforme j mencionado, pode ser legtima ou testamentria. Esta ocorre havendo declarao solene de ltima vontade por parte do de cujus,
atribuindo os seus bens aos herdeiros e legatrios. Pode ocorrer que uma pessoa falea intestada, ou seja, sem ter feito testamento, cabendo, ento, lei, que, no
caso, tem carter supletivo, determinar o modo pelo qual sero partilhados os seus bens.
Diversas teorias explicam as razes pelas quais a ordem de vocao sucessria vem beneficiar os membros da famlia do de cujus, seja por ver no caso um
resqucio da propriedade primitiva, que teria sido familiar, seja interpretando a vontade presumida do falecido, que, normalmente, se testamento fizesse, iria deixar
os seus bens aos seus parentes, seja, enfim, porque seria natural que o falecido, tendo em vida contribudo para o sustento de sua famlia em sentido estrito (casal e
filhos), quisesse que os bens remanescentes fossem atribudos queles que com ele conviveram e que ele em vida sustentou. Para outros autores, ainda, admissvel
a existncia de uma comunidade, qui de uma sociedade de fato, entre os diversos membros da famlia, que explicaria a ordem de vocao sucessria. Na
realidade, esses problemas tm diminuta importncia, a no ser de lege ferenda, e as solues apresentadas variam de conformidade com as diversas pocas
histricas e os meios sociais.
H dvidas sobre as origens da sucesso legtima e da testamentria. Numerosos doutrinadores consideram que a sucesso testamentria s surgiu muito aps a
sucesso legtima. Outros, todavia, dedicando-se especialmente ao estudo da histria do direito romano, esclarecem que o testamento parece ter sido conhecido
desde as suas origens, encontrando-se referncia a ele nos documentos os mais antigos. Por outro lado, a primeira espcie de testamento que o direito romano
conheceu tinha carter de lei, necessitando de aprovao do povo, parecendo, por isso, constituir uma exceo ao princpio geral do direito ento vigente.
Na realidade, nas primeiras formas de testamento havia um cunho mais religioso do que econmico, importando numa delegao do poder exercido pelo pater
dentro da famlia e na obrigao de continuar o culto dos deuses domsticos.
A ideia da propriedade individual no estava, alis, bem definida, e a famlia constitua uma verdadeira unidade econmica, tendo o pater a administrao do
patrimnio comum. Com o seu falecimento, passava o patrimnio ao descendente como heres suus (seu herdeiro). A herana pertencia sempre a pessoa de sexo
masculino, que devia continuar o culto e a religio domstica, como, alis, ocorreu em todas as civilizaes antigas, desde os hebreus e persas at os hindus e os
romanos1.
De acordo com a Lei das XII Tbuas, admitiam-se como herdeiros osheredes sui et necessarii, ou seja, aqueles que por ocasio da morte do de cujus
estivessem sob a sua patria potestas, em sua falta, os agnados e os gentiles, ou seja, os membros da mesma famlia, descendentes de um pater comum, ou
pertencentes mesma gens, tendo o mesmo nome e origem comum.
O direito sucessrio independia, na poca, da cognao, ou seja, do parentesco pelo sangue, beneficiando apenas os agnados, ou seja, aqueles que estavam
sob a potestas de um mesmo pater ou estariam sob sua sujeio se ele estivesse vivo. J, ento, firmou-se o princpio de que os herdeiros mais prximos excluem
os mais remotos.
Coube ao direito pretoriano contemplar os cognados (parentes pelo sangue) no sob a forma de herana, mas da criao jurisprudencial, da bonorum
possessio, permitindo, assim, que herdassem os filhos emancipados ou adotados, as filhas casadas cum manu (que tinham ingressado na famlia do marido, e,
assim, pelo ius civile, extinguiram os seus vnculos com a famlia de origem), os colaterais consanguneos e o prprio cnjuge, pouco importando se o casamento
realizara-se cum ou sine manu.
Posteriormente, nos reinados de Adriano, Marco Aurlio e Cmodo, foram aprovados ossenatus-consultos Tertuliano e Orfitiano, que estabeleceram,
respectivamente, o direito, para a me, de herdar de seus filhos legtimos ou ilegtimos, e para o filho, o direito de herdar da me. Com Justiniano, aboliu-se
qualquer diferena entre agnados e cognados, estabelecendo, nas Novelas 118 e 127, as diversas classes de herdeiros, que eram as seguintes:
1) a primeira abrangendo todos os descendentes;
2) a segunda abrangendo os ascendentes, irmos e irms germanos e sobrinhos e sobrinhas germanos, excluindo os parentes mais prximos e os mais remotos;
3) a terceira compreendia os irmos e irms unilaterais e os seus filhos;
4) a quarta inclua os outros colaterais.
Conhecia, ainda, o direito romano outros herdeiros que considerava irregulares e que eram o cnjuge sobrevivente, os filhos naturais, a concubina, o pai natural,
a cria e o Fisco. Quando a mulher ficava sem meios para o seu sustento, podia pedir aos herdeiros regulares do marido uma quarta parte da herana, denominada
quota uxoria.
Na falta de herdeiros regulares e dos demais irregulares, o Estado tornava-se herdeiro.
No direito portugus encontramos nas Ordenaes Filipinas a seguinte ordem de vocao sucessria:
a) descendentes em linha reta;
b) ascendentes em linha reta;
c) colaterais at o 10. grau de consanguinidade;
d) cnjuge sobrevivente.
Na falta desses herdeiros, a fortuna do de cujus passaria s mos do Estado. Foi esse o sistema vigente no Brasil at a Lei Feliciano Pena (Lei n. 1.839, de 3112-1907), que modificou a ordem de vocao sucessria, mantendo as duas primeiras classes de herdeiros (descendentes e ascendentes, respectivamente), mas
preferindo o cnjuge suprstite aos colaterais, e limitando a herana destes ao 6. grau de consanguinidade.
O Cdigo Civil de 1916 manteve, em largos traos, o sistema da Lei Feliciano Pena, no tocante ordem de vocao sucessria, aumentando, outrossim, a
quota disponvel (que, de um tero, passou para a metade), autorizando ainda o testador a estabelecer clusulas de inalienabilidade, incomunicabilidade ou
converso (transformao dos bens em outros) em relao herana necessria (art. 1.723).
Posteriormente, a herana dos colaterais foi limitada por leis sucessivas ao 2., 3. e 4. graus, que o limite atual da herana legtima dos colaterais (Dec.-Lei n.

9.461, de 15-7-1946). O Cdigo Civil de 2002 manteve o parentesco na linha colateral em quatro graus, inclusive para fins sucessrios (art. 1.592).
Observa-se, assim, que a ordem de vocao sucessria tem variado de uma legislao para outra, atendendo importncia das relaes de famlia e escala
de valores vigente. Nas legislaes modernas, assiste-se a uma evoluo, no sentido de limitar o nmero de colaterais que podem suceder no caso de falecimento
ab intestato, pois a famlia moderna tipicamente a famlia jure proprio, concebida em sentido estrito, ou seja, os pais e os seus filhos, perdendo a sua
importncia a famlia patriarcal antiga, a famlia em sentido amplo, que abrange os colaterais afastados.
Analisar-se-, em primeiro lugar, as normas bsicas que regulam a sucesso, para depois estudar a sua aplicao s diversas classes de sucessores.

2. Vocao hereditria. Representao: sucesso por cabea e sucesso por estirpe


Quando todos os herdeiros so do mesmo grau, a sucesso se d por direito prprio com a partilha por cabea, ou seja, a cada herdeiro do mesmo
grau corresponde uma quota igual na herana. Esta igualmente dividida entre todos os herdeiros aos quais deferida.
Desse modo, se um pai morre sem deixar testamento e tem quatro filhos, todos ainda em vida, cada um deles receber um quarto do patrimnio paterno.
Quando, ao contrrio, concorrem, na sucesso, descendentes que tinham com o de cujus graus de parentesco diferentes, a sucesso se d por direito de
representao (ou direito de transmisso), com partilha por estirpe.
O modo de partilhar por estirpe quando a partilha, em vez de se fazer igualmente entre pessoas, faz-se entre certos grupos de descendentes, grupos
constitudos pelos descendentes do herdeiro do grau mais prximo. Assim, quando concorrem a uma mesma herana herdeiros de grau mais prximo com
herdeiros mais remotos, o princpio aplicvel, primeira vista, seria o da excluso dos mais remotos pelos mais prximos. Pode ocorrer que na classe dos herdeiros
mais prximos haja alguns pr-mortos ou indignos que tenham descendentes vivos. Para no excluir totalmente a estirpe do pr-morto ou do indigno, pois os filhos
no devem pagar pelos pecados dos pais nem serem mais penalizados pela sua morte, admite-se que os descendentes do herdeiro excludo possam substitu-lo na
herana. Tem-se ento tantas quotas quantas forem as estirpes, ou seja, quantos forem os descendentes do grau mais prximo ainda vivos e os j falecidos que
tenham representantes, ou seja, descendentes que os substituam na herana. Assim, se o pai teve cinco filhos, dos quais dois faleceram antes dele, mas deixaram
filhos, a herana ser dividida em cinco lotes iguais correspondendo trs deles aos filhos sobreviventes e dois aos netos descendentes dos filhos j falecidos.

3. Herana jure proprio e jure representationis


Pode ocorrer que o herdeiro seja chamado diretamente sucesso ou que nela venha representar outrem ascendente seu, indigno ou pr-falecido.
Quando o herdeiro chamado diretamente sucesso, herda jure proprio, isto , por direito prprio.
Quando, ao contrrio, representa um ascendente seu, herda jure representationis, em virtude de representao.
S h representao na linha reta descendente ad infinitum e na linha colateral para que os sobrinhos venham na herana representar os irmos. No se admite
a representao na herana testamentria em caso algum, e, na herana legtima, salvo nas duas hipteses que acabamos de salientar. Quer dizer que inexiste
representao na linha ascendente, e, na linha colateral, no admissvel seno para que os colaterais do 2. grau possam ser representados por seus filhos na
herana.
A razo da representao a mesma que presidiu ao estabelecimento da ordem de vocao sucessria. Presume-se que o falecido queira dividir igualmente
entre os seus descendentes os diversos bens que lhe pertencem. Se alguns dos seus filhos, v.g., faleceram antes dele, no h razo para excluir os descendentes dos
filhos pr-mortos da sucesso que a estes caberia, se estivessem vivos, tanto mais que, no gozando da assistncia paterna, esses descendentes (netos) podem,
ainda, necessitar mais intensamente de auxlio.
O princpio da representao obedece, pois, igualdade de tratamento entre as diversas estirpes dos descendentes do mesmo grau. Assim, examinouse a hiptese de todos os filhos vivos que herdam por cabea.

O pai de B, C, D, E e F falece, deixando a cada filho um quinto do seu patrimnio. Se B, todavia, for pr-falecido e tiver dois filhos, G e H, estes herdaro, por
representao, a parte de B, ou seja, conjuntamente 1/5, que dividiro entre si por cabea, por serem herdeiros do mesmo grau, e, por consequncia, cada um
ficar com 1/10 do patrimnio de A, ou seja, com a metade de 1/5 (1/5 2 = 1/10).

Se G tiver falecido e tiver um filho I, este herdar o 1/10 que pertencia a G. Se, ao contrrio, tiver falecido sem filhos, toda a quota de G vir a pertencer ao
nico filho de B, que, no caso, ser H, e este receber o 1/5 em igualdade de condies com os outros herdeiros.
1. hiptese
G, pr-morto, tem um filho I, que vai receber 1/10

2. hiptese
G, pr-morto, no tem descendentes: H herdar 2/10, ou seja, 1/5

4. Sucesso com modo de partilhar por linha


Na linha ascendente, aplica-se tambm o princpio da excluso dos mais remotos pelos mais prximos, no se admitindo, todavia, a representao. No entanto,
quando existem herdeiros do mesmo grau da linha materna e paterna, aplica-se o princpio da diviso por linha. Isso significa que, havendo herdeiro do mesmo grau
das duas linhas (materna e paterna), a herana dividir-se- em duas partes iguais, indo a metade para os herdeiros da linha materna e a outra para os da linha
paterna. Se A falece sem descendentes, mas com ambos os pais vivos, cada um receber a metade da herana. Se no tiver pais, herdaro os avs; se no tiver
avs, os bisavs. Pode ocorrer, porm, que tenha apenas avs da linha materna, e estes recebero a integralidade da fortuna, se no houver, para com eles dela
compartilhar, avs da linha paterna. Mas se concorrerem ascendentes no mesmo grau das duas linhas, em vez de se dividir a herana por cabea, ser dividida por
linha, subdividindo-se cada linha entre os diversos ascendentes da mesma. Dessa forma, se houver um av paterno e os dois maternos, a metade da fortuna
pertencer ao primeiro (linha paterna) e a outra aos segundos, ficando 1/4 para a av materna e 1/4 para o av materno.
1. hiptese
A morre sem deixar descendentes: herdam igualmente os pais (B e C)

2. hiptese
A morre sem deixar descendentes, nem pai: a me (B) herda a totalidade

3. hiptese
A morre sem deixar descendentes nem pais: concorrem herana avs paternos e maternos (D, E, F e G ou D, E e G) que herdam por linha, por serem do
mesmo grau

4. hiptese
O de cujus (A) s tem avs maternos (D e E) e bisavs paternos (H, I, J, K): herdam to somente os avs, excludos os bisavs

Na tcnica da sucesso, os princpios bsicos so, pois, o chamamento de cada classe, na ausncia da anterior, a excluso, pelo parente mais prximo, do mais
remoto, salvo o caso de representao. Sendo os parentes do mesmo grau e da mesma espcie, herdam a mesma quota, salvo na linha ascendente, em que a
diviso ser feita por linha, se houver ascendentes das duas linhas.
Atualmente, a ordem de vocao sucessria a seguinte (CC, art. 1.829):
1) descendentes, podendo concorrer com cnjuge (dependendo do regime de bens) e/ou companheiro (dependendo do momento e do ttulo de aquisio dos
bens do falecido);
2) ascendentes, devendo concorrer com cnjuge (independentemente da espcie de regime de bens) e/ou podendo concorrer com companheiro (dependendo
do momento e do ttulo de aquisio dos bens do falecido);
3) cnjuge sobrevivente e/ou companheiro sobrevivente;
4) colaterais at o 4. grau.
Estudar-se-, pois, sucessivamente, as diversas classes de sucessores, esclarecendo, desde j, que, em determinados casos, pode haver concorrncia do
cnjuge com descendentes ou ascendentes (ver Captulo 8).

SNTESE
6 SUCESSO LEGTIMA E TESTAMENTRIA

Diversas teorias explicam as razes pelas quais a ordem de vocao sucessria vem beneficiar membros da famlia do de cujus, seja por ver no caso um
resqucio da propriedade primitiva, que teria sido familiar, seja interpretando a vontade presumida do falecido, que, normal mente, se testamento fizesse, iria
deixar os seus bens aos seus parentes, seja, enfim, porque seria natural que o falecido, tendo em vida contribudo para o sustento de sua famlia em sentido
1. Evoluo histrica
estrito (casal e filhos), quisesse que os bens remanescentes fossem atribudos queles que com ele conviveram e que ele em vida sustentou.
Para outros autores, ainda, admissvel a existncia de uma comunidade, qui de uma sociedade de fato, entre os diversos membros da famlia, que explicaria
a ordem de vocao sucessria. Na realidade, esses problemas tm diminuta importncia, a no ser de lege ferenda, e as solues apresentadas variam de
conformidade com as diversas pocas histricas e os meios sociais.
Direito prprio (partilha por cabea): quando todos os herdeiros so do mesmo grau, a sucesso se d por direito prprio com a partilha por cabea, ou seja, a
cada herdeiro do mesmo grau corresponde uma quota igual na herana.
2. Vocao hereditria. Representao: sucesso por Representao (partilha por estirpe): quando concorrerem descendentes que tinham com o de cujus graus de parentesco diferentes, a sucesso se d por
cabea e sucesso por estirpe
direito de representao (ou direito de transmisso), com partilha por estirpe.
Ser por estirpe o modo de partilhar quando a partilha, em vez de se fazer igualmente entre pessoas, faz-se entre certos grupos de descendentes, grupos
constitudos pelos descendentes do herdeiro do grau mais prximo.
Quando o herdeiro chamado diretamente sucesso, herda jure proprio, isto , por direito prprio.
Quando, ao contrrio, representa um ascendente seu, herda jure representationis, em virtude de representao.
S h representao na sucesso legtima, na linha reta descendente ad infinitum e na linha colateral para que os sobrinhos venham na herana representar os
3. Herana jure proprio e jure representationis
irmos.
Na sucesso testamentria no se admite a representao na herana.
Princpio da representao: igualdade de tratamento entre as diversas estirpes dos descendentes do mesmo grau.
Na linha ascendente tambm se aplica o princpio da excluso dos mais remotos pelos mais prximos, no se admitindo, todavia, a representao.
No entanto, quando existem herdeiros do mesmo grau da linha materna e paterna, aplica-se o princpio da diviso por linha.
Diviso por linha: havendo herdeiro do mesmo grau das duas linhas (materna e paterna), a herana dividir-se- em duas partes iguais, indo a metade para os
herdeiros da linha materna e a outra para os da linha paterna.
Ordem de vocao sucessria atual (CC, art. 1.829):
4. Sucesso com modo de partilhar por linha
1) descendentes, podendo concorrer com cnjuge (dependendo do regime de bens) e/ou companheiro (dependendo do momento e do ttulo de aquisio dos
bens do falecido);
2) ascendentes, devendo concorrer com cnjuge (independentemente da espcie de regime de bens) e/ou podendo concorrer com companheiro (dependendo
do momento e do ttulo de aquisio dos bens do falecido);
3) cnjuge sobrevivente e/ou companheiro sobrevivente;
4) colaterais at o 4. grau.

1 Arnoldo Wald, Direito civil: direito de famlia, 17. ed., So Paulo: Saraiva, 2009.

CAPTULO 7
SUCESSO NA LINHA RETA
Sumrio: 1. Normas gerais. 2. Da sucesso dos descendentes. 3. Da sucesso dos ascendentes. Sntese.

1. Normas gerais
A sucesso na linha reta obedece s seguintes normas:
1) os herdeiros de grau igual, quando herdam em nome prprio e no como representantes, recebem uma quota igual da herana;
2) os herdeiros mais prximos excluem os mais remotos, salvo a hiptese de representao.
Como se v, herdeiros do mesmo grau herdam por direito prprio com a partilha por cabea, e de graus diferentes herdam por direito de representao com
partilha por estirpe.
Essa igualdade entre os herdeiros do mesmo grau e da mesma espcie nem sempre existiu. No direito medieval, por exemplo, havia uma desigualdade entre os
diversos herdeiros, dominando o instituto do morgadio, mediante o qual o direito das Ordenaes pretendia manter nas mos do primognito de certas famlias o
poder poltico, diretamente vinculado, naquela poca, ao poder econmico. Assim, os morgados eram os descendentes que sucediam na parte fundamental da
herana e mantinham, por conseguinte, o poder das oligarquias. Argumentava-se, em seu favor, que evitavam a disperso e a diviso excessiva das terras. Na
realidade, obedeciam ao princpio exclusivamente poltico da manuteno no poder da classe dominante, que receava, pela distribuio de suas riquezas igualmente
entre todos os herdeiros, perder a sua hegemonia na sociedade medieval, favorecendo, pois, sempre os filhos mais velhos.

2. Da sucesso dos descendentes


Atualmente, os descendentes do mesmo grau herdam em condies de igualdade. Trata-se de um princpio que passou a dominar o direito civil a partir da
Constituio de 1988, que, no seu art. 227, 6., determinou: Os filhos, havidos ou no da relao do casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e
qualificaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao. Tal regra vem produzida no art. 1.596 do Cdigo Civil.
Houve, inicialmente, dvidas quanto aplicao imediata da disposio constitucional, entendendo parte da doutrina e da jurisprudncia que a nova norma
necessitaria, para entrar em vigor, de regulamentao pela lei ordinria, de tal modo que nas edies anteriores foi mantida a regulamentao vigente antes da
Constituio.
A evoluo dos tribunais realizou-se, no entanto, no sentido de aplicar de imediato a norma constitucional, conforme se verifica de numerosos acrdos e
tambm de atos administrativos que determinaram providncias no sentido de atender ao disposto na matria pela Constituio Federal. O Conselho Superior da
Magistratura do Tribunal de Justia de So Paulo, por exemplo, resolveu regulamentar a incidncia do art. 227, 6., da Constituio Federal de 1988 por meio do
Provimento n. 335/89, dispondo, alm do mais:
a) sobre o registro de filhos havidos fora do casamento, inclusive os incestuosos, registro que poder ser promovido pelos genitores ou qualquer deles munidos
de anuncia ou procurao pblica do outro;
b) sobre o reconhecimento da filiao extramatrimonial independente do estado civil e de parentesco entre os genitores; e
c) sobre a igualdade de direitos dos filhos adotivos em relao aos nascidos de justas npcias.
O Cdigo Civil de 2002 reproduziu tal tratamento em consonncia com a normativa constitucional.
Esto, pois, hoje, em igualdade de situao todos os filhos, sejam eles concebidos na vigncia do matrimnio ou no, bem como os adotivos. Entre eles no
lcito fazer qualquer discriminao1.
A evoluo anterior importante nos seus aspectos histricos e representou um movimento progressivo em favor da igualdade de tratamento dos filhos para fins
sucessrios. Na redao originria do Cdigo Civil de 1916 no herdavam os filhos adulterinos e os incestuosos, pois no podiam ser reconhecidos nem investigar
paternidade. Por sua vez, o filho natural, reconhecido na constncia do casamento, concorrendo com filho legtimo ou legitimado, s recebia a metade do que a este
coubesse (redao originria, do 1. do art. 1.605 do CC de 1916). Por outro lado, o filho adotivo, concorrendo com filho legtimo superveniente herana, s
recebia a metade da do que fosse a este atribudo (redao originria do 2. do art. 1.605 do CC de 1916).
Posteriormente, vrios diplomas legislativos admitiram parcial e, em seguida, totalmente, a equiparao dos filhos adulterinos ao filho legtimo, numa evoluo
que terminou com a promulgao da Lei n. 6.515, de 26-12-1977, que no seu art. 51 afirmava: Qualquer que seja a natureza da filiao, o direito herana ser
reconhecido em igualdade de condies.
Nessa poca, entretanto, entendeu-se que ficaram excludos da equiparao os filhos incestuosos e os adotivos, os primeiros por impossibilidade de
reconhecimento e os segundos por existir regulamentao prpria. A finalidade da lei teria sido to somente de equiparar o filho adulterino ao legtimo e ao
legitimado, no afetando o regime legal do filho adotivo, embora a interpretao literal pudesse levar concluso oposta. No obstante inexistir qualquer reserva
explcita, a compreenso do texto deveria atender ao fato de se ter modificado, no referido artigo, a Lei n. 883/49, que s se refere ao adulterino, e de no ter sido
revogado o 2. do art. 1.605 do Cdigo Civil de 1916, que cuidou especificamente da posio sucessria do adotado.
A igualdade de situao sucessria entre filhos adulterinos e legtimos correspondia a uma tendncia do direito que j era defendida pelos comentadores da Lei
n. 883/492, partindo do princpio de acordo com o qual os filhos no devem pagar pelos pecados paternos, no se justificando que venha sofrer o herdeiro em
virtude do comportamento dos seus ascendentes.
Estabeleceu, pois, a Lei de 1977 a igualdade entre filhos legtimos, naturais e adulterinos, s mantendo as restries legais em relao ao filho adotivo, quando
concorria com legtimo superveniente (art. 1.605, 2., j referido), e ao filho incestuoso, que continuava no podendo ser reconhecido, e, consequentemente, no
tendo qualquer direito herana (CC de 1916, art. 358).
Com o texto constitucional de 1988 desapareceram as ltimas restries e passou o direito ptrio a adotar a igualdade de todos os descendentes do mesmo
grau, para fins hereditrios. No que concerne especificamente aos adotivos, a Lei n. 8.069, de 13-7-1990 (Estatuto da Criana e do Adolescente), reiterou o
princpio constitucional referente ao direito de famlia e hereditrio, ao estabelecer, no seu art. 41, que: A adoo atribui a condio de filho ao adotado, com os
mesmos direitos e deveres, inclusive sucessrios, desligando-o de qualquer vnculo com pais e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais. O Cdigo Civil de

2002 tambm estabelece regra idntica no art. 1.626, caput.


Firmado o princpio geral de acordo com o qual a existncia de herdeiros de uma classe exclui os direitos da classe seguinte e reconhecida a igualdade de todos
os filhos quanto ao direito sucessrio, preciso admitir que em relao primeira regra, no sistema anterior ao Cdigo Civil de 2002, existia exceo consagrada
no art. 1.611 e seus pargrafos do Cdigo Civil de 1916. Tratava-se da disposio que admitia a concorrncia do cnjuge com os descendentes e os ascendentes.
Na parte que mais interessa estabelecia a lei que, na hiptese, o cnjuge vivo, no sendo o da comunho universal o regime de bens, teria direito ao usufruto de
um quarto do que pertencia ao de cujus. Sendo o regime da comunho universal, o cnjuge remanescente, enquanto perdurasse a viuvez, teria direito real de
habitao em relao residncia do casal, desde que fosse o nico bem daquela natureza a inventariar. No Cdigo Civil de 2002 houve alterao significativa a
respeito de tal matria, pois foi extinto o usufruto vidual (CC de 1916, art. 1.611, 1.) e, no seu lugar, instituiu-se a possibilidade de concorrncia de descendentes
com o cnjuge sobrevivente, dependendo do regime de bens no casamento. A matria ser analisada no captulo prprio. Tambm possvel a concorrncia de
descendentes do falecido com o companheiro sobrevivente (CC, art. 1.790, I e II)3.
Antes da Constituio vigente, havia previso da concorrncia do cnjuge com filhos adulterinos (Lei n. 883/49, art. 3.), mas essa distino no mais pode
prevalecer diante do texto constitucional de 1988.
Conforme visto, os descendentes herdam por direito prprio com partilha por cabea, quando do mesmo grau de parentesco com o de cujus, e por direito de
representao com partilha por estirpe, concorrendo descendentes que no estejam nessa situao.
Discutia-se, no passado, se os descendentes do adotado herdavam do adotante e assumiu-se posio no sentido de reconhecer esse direito4, negado por parte
da doutrina e por alguns acrdos. O Estatuto da Criana e do Adolecente (Lei n. 8.069, de 13-7-1990) resolveu a matria em termos definitivos, pois considera
que a adoo rompe todos os vnculos entre o adotado e a sua famlia de origem e o integra plenamente na famlia do adotante. Em razo disso, determina o art.
41, 2., do referido diploma legal que: recproco o direito sucessrio entre o adotado, seus descendentes, o adotante, seus ascendentes, descendentes e
colaterais at o 4. grau, observada a ordem de vocao hereditria. No mesmo sentido verifica-se o tratamento da matria no Cdigo Civil de 2002.
Desaparecem, portanto, com o texto constitucional citado e com o Cdigo Civil de 2002, todas as distines feitas no passado entre filhos nascidos de justas
npcias (legtimos e legitimados), de relacionamentos extramatrimoniais (ilegtimos, isto , naturais e esprios adulterinos e incestuosos) e adotivos.

3. Da sucesso dos ascendentes


No havendo descendentes, a sucesso devolve-se aos ascendentes. Tambm em relao a estes o parente de grau mais prximo exclui o mais remoto, no
sendo, todavia, admitida a representao, conforme visto no n. 3 do Captulo 6. Se houver diversos herdeiros do mesmo grau, mas de linha diversa, a sucesso
bipartir-se- por linhas, cabendo a metade aos ascendentes do lado materno e a outra aos ascendentes pelo lado paterno. Essa norma, que s se aplica quando os
herdeiros so do mesmo grau e de linhas diversas (avs paternos e maternos), tem sua origem na sociedade medieval, em que a preocupao de manter a fortuna e
a situao econmica das famlias era tanta que, em caso de falecimento, devolviam-se aos parentes pela linha paterna as doaes, heranas e legados que deles o
falecido tinha recebido, o mesmo ocorrendo com os parentes pela linha materna. Um brocardo da poca resumia essa situao: materna maternis, paterna
paternis. Aos parentes maternos, os bens recebidos da me, e, aos parentes paternos, o que o de cujus recebera do pai.
No direito moderno inexiste tal distribuio. Apenas, se concorrerem ascendentes do mesmo grau, mas de linhas diversas, em vez de repartir a herana por
cabea, atender-se- s linhas, bipartindo-se a herana, para que os herdeiros de cada linha, conjuntamente, recebam a metade e a dividam entre si por cabea.
Se A o falecido e, mortos os pais do de cujus (B e D), esto vivos seu av paterno C e seus avs maternos E e F, C receber a metade da herana, cabendo
a outra metade a E e F conjuntamente, ou seja, um quarto a cada um deles. Tem-se, assim:

Se morrer o filho adotivo, a sua herana, no havendo descendentes, pertence aos seus pais adotivos, no caso de adoo de criana ou adolescente, na forma
do art. 41 do Estatuto da Criana e do Adolescente, bem como no caso de adoo de pessoa adulta, nos termos do art. 1.596 do Cdigo Civil de 2002. Antes de
1988, na adoo do Cdigo Civil de 1916, a herana beneficiava os ascendentes naturais (CC de 1916, art. 377). At nessa hiptese, porm, se tivessem falecido
os pais naturais, caberia a sucesso ao adotante, mesmo se o adotado tivesse outros ascendentes naturais de grau mais remoto. Era a exceo, que se confirmava
pelos laos afetivos existentes entre adotante e adotado (CC de 1916, art. 1.609). Repita-se que, por fora do princpio da igualdade entre os filhos
estabelecido na Constituio de 1988 no havia mais a possibilidade de tratamento sucessrio diferenciado na sucesso relacionada ao vnculo de parentesco
decorrente da adoo.
No que concerne ao novo Cdigo Civil, como s h no ordenamento jurdico brasileiro uma espcie de adoo, e regulamentada s por ele, o adotado
herdeiro de seus adotantes e estes daquele. Os pais biolgicos no tero mais direito sucessrio algum. Todos os laos com a famlia de origem do adotado sero
rompidos, exceto os que derem ensejo aos impedimentos matrimoniais. O mesmo se verifica no caso de parentesco civil resultante de reproduo assistida
heterloga (CC, arts. 1.593 e 1.597, V)5.
Sendo o direito de sucesso recproco, sempre que o descendente for herdeiro do ascendente, este o ser daquele.
Assim, o pai ou a me herdam dos filhos extramatrimoniais reconhecidos. Se um dos pais reconheceu o filho e o outro no, somente aquele que o reconheceu
ter direito sucesso.
Esclarea-se que, de acordo com o Cdigo Civil de 2002, os ascendentes de 1. grau sucedero concorrentemente com o cnjuge sobrevivente (art. 1.836,
caput). Nesse caso, ao cnjuge tocar um tero da herana; caber-lhe- a metade desta se houver um s ascendente, ou se maior for aquele grau (art. 1.837).

Da mesma forma, poder haver concorrncia entre os ascendentes e companheiro sobrevivente (art. 1.790, III)6.

SNTESE
7 SUCESSO NA LINHA RETA

1. Normas gerais

2. Da sucesso dos descendentes

3. Da sucesso dos ascendentes

DA sucesso na linha reta obedece s seguintes normas:


1) os herdeiros de grau igual, quando herdam em nome prprio e no como representantes, recebem uma quota igual da herana;
2) os herdeiros mais prximos excluem os mais remotos, salvo a hiptese de representao.
Os descendentes do mesmo grau herdam em condies de igualdade (CF, art. 226, 6., e CC, art. 1.596).
Os descendentes herdam por direito prprio com partilha por cabea, quando do mesmo grau de parentesco com o de cujus, e por direito de representao
com partilha por estirpe, concorrendo descendentes que no estejam nessa situao.
No lcito fazer qualquer discriminao entre os filhos, sejam eles concebidos na vigncia do matrimnio ou no, bem como os adotivos.
Nesse sentido, o Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n. 8.069, de 13-7-1990) estabelece que a adoo rompe todos os vnculos entre o adotado e a sua
famlia de origem e o integra plenamente na famlia do adotante.
Determina o ECA, em seu art. 41, 2., que: recproco o direito sucessrio entre o adotado, seus descendentes, o adotante, seus ascendentes, descendentes
e colaterais at o 4. grau, observada a ordem de vocao hereditria. No mesmo sentido verifica-se o tratamento da matria no Cdigo Civil de 2002.
No havendo descendentes, a sucesso devolve-se aos ascendentes. Tambm em relao a estes o parente de grau mais prximo exclui o mais remoto, no
sendo, todavia, admitida a representao.
Se houver diversos herdeiros do mesmo grau, mas de linha diversa, a sucesso bipartir-se- por linhas, cabendo a metade aos ascendentes do lado materno e a
outra aos ascendentes pelo lado paterno.
O adotado herdeiro de seus adotantes e estes daquele. Os pais biolgicos no tero mais direito sucessrio algum. O mesmo se verifica no caso de parentesco
civil resultante de reproduo assistida heterloga (CC, arts. 1.593 e 1.597, V).
Sendo o direito de sucesso recproco, sempre que o descendente for herdeiro do ascendente, este o ser daquele.
De acordo com o Cdigo Civil de 2002, os ascendentes de 1. grau sucedero concorrentemente com o cnjuge sobrevivente (art. 1.836, caput).
Nesse caso, ao cnjuge tocar um tero da herana; caber-lhe- a metade desta se houver um s ascendente, ou se maior for aquele grau (CC, art. 1.837). Da
mesma forma, poder haver concorrncia entre os ascendentes e companheiro sobrevivente (CC, art. 1.790, III).

1 Essa igualdade, para fins sucessrios, aplica-se a partir da entrada em vigor da Constituio de 1988, ou seja, em relao a todos os inventrios referentes a pessoas que faleceram aps a promulgao da nova
Carta Magna.
Mantm-se em vigor as disposies anteriores em relao a inventrios de pessoas que faleceram antes da entrada em vigor da Constituio de 1988, obedecidas, em cada caso, as normas vigentes na data da
morte, conforme verificado no Captulo 3.
2 Arnoldo Wald, A famlia e a tcnica no direito brasileiro, relatrio apresentado s Primeiras Jornadas de Direito Privado, realizadas em Buenos Aires, em 1960, e publicado na RF 194/51.
3 A 2 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Mato Grosso entendeu que os bens adquiridos no curso da unio estvel devem ser partilhados de forma igualitria entre as partes, AI 28.884, j. 23-2-2011,
decidindo que: Vige no direito brasileiro, a regra segundo a qual os bens adquiridos no curso da unio estvel presumem-se tenham sido amealhados com esforo comum dos companheiros, cabendo a cada um a
metade destes bens, ainda que registrados ou matriculados em nome de um apenas. Desta maneira, os filhos exclusivos do de cujus tm direito de concorrer com a companheira suprstite, nos termos do art.
1790, II do CC, na sucesso dos bens que esta amealhara juntamente com o convivente falecido na constncia da unio estvel, mesmo que ainda no reconhecida judicialmente tal condio.
4 Arnoldo Wald, A adoo e suas transformaes no direito civil contemporneo, Rio de Janeiro: [s. n.], 1957.
5 A respeito do tema oportuno conferir as espcies de parentesco civil que o Cdigo Civil de 2002 apresenta: Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Das
relaes de parentesco. In: Maria Berenice Dias e Rodrigo da Cunha Pereira (Coords.), Direito de famlia e o novo Cdigo Civil, 3. ed., Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 101-131.
6 O Plenrio Virtual do STF reconheceu a existncia de repercusso geral no RE 646.721, que discute a forma de partilha de bens entre a me e o companheiro de uma pessoa falecida em 2005, em deciso de 1111-2011. O mesmo Plenrio decidiu, em 6-12-2011, que (...) a controvrsia acerca do alcance do artigo 226 da Constituio Federal, nas hipteses de sucesso em unio estvel homoafetiva, ante a limitao
contida no artigo 1.790 do Cdigo Civil, DJe 7-12-2011.

CAPTULO 8
OUTROS CASOS DE SUCESSO LEGAL
Sumrio: 1. Da sucesso do cnjuge. 2. Da sucesso dos colaterais. 3. Da sucesso do companheiro. Sntese.

1. Da sucesso do cnjuge
Uma das principais alteraes introduzidas pelo Cdigo Civil de 2002 no direito das sucesses foi a sucesso legtima do cnjuge e do companheiro. A
sucesso ab intestato caber ao cnjuge (que no atual Cdigo Civil tornou-se herdeiro necessrio) ou ao companheiro sobrevivente1, se por ocasio da morte do
outro no estava dissolvida, respectivamente, a sociedade conjugal aqui tambm inserida a separao de fato h mais de dois anos com culpa do sobrevivente
(CC, art. 1.830) ou a unio estvel (CC, art. 1.790). Neste caso, alis, o companheiro s herdar a totalidade da herana se no houver descendentes ou
ascendentes bem como cnjuge sobrevivente vocacionado sucesso do de cujus. Acrescente-se, alis, que a Lei de Introduo s Normas do Direito
Brasileiro, querendo dar maior proteo aos interesses dos brasileiros, determinou, em seu art. 10, 1., que, sucedendo em bens de estrangeiros situados no Brasil
o cnjuge brasileiro, aplicar-se- a lei brasileira sempre que lhe for mais favorvel do que a lei do ltimo domiclio do de cujus2.
No que concerne ao cnjuge, cabe salientar que, nas Ordenaes do Reino, ele s herdava ab intestato aps os colaterais, tendo sido um dos importantes
benefcios que trouxe a Lei Feliciano Pena (Lei n. 1.839, de 1907) a modificao da ordem sucessria, para preferi-lo aos colaterais.
A tendncia do direito contemporneo tem sido no sentido de melhorar a posio do cnjuge, na ordem de vocao hereditria. a razo pela qual ele passa a
ter o status de herdeiro necessrio no Cdigo Civil (art. 1.845) e pode concorrer com descendentes ou ascendentes do falecido (CC, art. 1.829). Nesse sentido,
inclusive, que certas legislaes, no caso de no existirem descendentes, dividem a herana entre os ascendentes e o cnjuge. No Brasil, todavia, o problema no
tinha merecido muita ateno, visto o legislador de 1916 ter determinado que o regime supletivo de bens no casamento seria o da comunho. Assim, o cnjuge, em
qualquer hiptese, mesmo concorrendo com descendentes ou ascendentes, receberia metade do patrimnio familiar a ttulo de meao, como se sempre lhe tivesse
pertencido, constituindo a corporificao e a concretizao daquela frao ideal a que tinha direito na comunho existente durante a vigncia da sociedade conjugal.
Da dizer-se que o cnjuge suprstite era meeiro e no necessariamente herdeiro.
O cnjuge vivo, alm de ser meeiro, tinha direito ao usufruto de uma parte da herana enquanto no convolasse novas npcias, desde que no tivesse sido
casado pelo regime da comunho universal3. Tratava-se aqui da figura do chamado usufruto vidual, disciplinado no 1. do art. 1.611 do Cdigo Civil de 1916.
Buscava-se com essa norma, introduzida no texto legal pelo Estatuto da Mulher Casada, Lei n. 4.121, de 27-8-1962, dar maior amparo ao cnjuge suprstite,
principalmente, mas no s, no caso de ser a mulher a viva. Ela, de fato, em razo de o regime de bens no casamento no ser o da comunho, muitas vezes ficava
prejudicada com a morte do marido, o qual era o provedor da famlia. Justamente para minorar esse prejuzo que a norma foi trazida para o seio da lei civil de
1916. Esse usufruto, de fato resolvel, extinguia-se no somente pela morte do titular, como todo direito personalssimo, mas tambm desaparecia com o novo
casamento ou com o estabelecimento de uma unio estvel do vivo ou da viva. Essa regra, alis, valia no s para o cnjuge como para o companheiro vivo
(Lei n. 8.971/94, art. 2., I e II).
O usufruto recaa sobre um quarto dos bens do de cujus quando o cnjuge vivo concorresse com descendentes do falecido, e sobre a metade dos bens,
quando herdassem ascendentes do inventariado, por no ter este descendentes vivos. Se o regime fosse o de comunho parcial, os bens que integrassem a
propriedade comum seriam divididos igualmente entre o cnjuge vivo e os herdeiros do de cujus, cabendo a estes a metade dos bens comuns e os particulares.
No sendo a lei muito clara na matria, suscitou-se dvida quanto aos bens que na hiptese deveriam ser onerados com usufruto: seriam a metade dos bens comuns
e os bens particulares, ou to somente os bens particulares? A lei no distinguia no caso, mas, pelo seu esprito de aplicar o usufruto nas hipteses excludentes da
comunho, parecia que o usufruto s deveria recair sobre os bens particulares. De qualquer modo, caberia uma modificao do texto, para que a lei ficasse mais
clara na matria4.
Quando o de cujus deixasse em testamento o usufruto de certos bens sua mulher, a jurisprudncia discutia se, em tal hiptese, cumulavam-se os usufrutos
legal e testamentrio, tendo decidido pela cumulao o Tribunal de Justia do Estado da Guanabara (RJTJGB 29/153) e, em sentido contrrio, o Superior Tribunal
de Justia (REsp 28.152-4)5. A matria atinente ao usufruto vidual ficou superada com o incio de vigncia do Cdigo Civil de 2002, que, diante da mudana de
tratamento, no contempla mais tal espcie de usufruto legal no ordenamento jurdico brasileiro.
No sistema anterior ao Cdigo Civil de 2002, mesmo no regime da comunho, existindo um nico imvel destinado residncia da famlia, o cnjuge vivo
tinha sobre ele um direito real de habitao (CC de 1916, art. 1.611, 2.), se fosse o nico daquela natureza a ser inventariado. Observe-se que previso
semelhante tambm ocorria para os casos de unio estvel (Lei n. 9.278/96, art. 7., pargrafo nico). Aqui, todavia, no se cuidava de regime da comunho ou
no, visto no haver regime de bens na unio estvel. O legislador previa, na realidade, um condomnio, de acordo com o disposto no art. 5. da Lei n. 9.278/96.
Desse modo, o 2. do art. 1.611 do Cdigo Civil de 1916 devia ser interpretado de forma a abranger os casos de cnjuge vivo casado seja pelo regime da
comunho, seja por todo e qualquer outro regime de bens escolhido pelos cnjuges. Isso, sob pena de as pessoas que viviam numa unio estvel serem titulares de
mais privilgios legais do que as pessoas legalmente casadas6. Afinal, o legislador constituinte de 1988, apesar de ter elevado a unio estvel categoria de entidade
familiar merecedora da proteo do Estado, no a equiparou, em momento algum, ao casamento celebrado nos moldes dos arts. 180 e seguintes do Cdigo Civil
de 1916. Da a premncia da aplicao da nova exegese ao citado texto legal da lei civil. Tanto que o atual Cdigo Civil, no art. 1.831, assegura ao cnjuge vivo
o direito real de habitao, qualquer que seja o regime de bens7. Interessante, porm, observar que, apesar de continuar sendo previsto o direito real de habitao,
nada se menciona sobre o momento da cessao dessa situao na hiptese de o cnjuge vivo se casar novamente ou constituir vida em comum com outra
pessoa. De qualquer modo, nada leva a crer que o novo texto receber interpretao diversa daquela existente luz do art. 1.611, 2., do Cdigo Civil de 19168.
Ainda no que concerne ao direito de usufruto do cnjuge sobrevivente, vale a pena ressaltar que, de acordo com a lei, a mulher brasileira que contraa
casamento pelo regime da separao de bens com marido estrangeiro teria a seu favor o usufruto, que podia variar de um quarto metade dos bens deixados (Dec.
n. 5.187, de 12-1-1943). Essa norma atingia tanto o homem como a mulher, em razo da igualdade prevista na Constituio Federal de l988 (arts. 5., I, e 226,
5.).
O problema sucessrio do cnjuge sempre esteve vinculado aos regimes de bens, tendo sido, por esse motivo, discutido, luz do Cdigo Civil de 1916, por
ocasio da abertura da sucesso, se, no regime de separao obrigatria, por ter havido infringncia de alguma norma sobre impedimentos, por exemplo, a
separao devia ser considerada absoluta, ou seja, de todos os bens, ou aplicvel espcie o art. 259 do Cdigo Civil de 1916, seria possvel consider-lo de
separao parcial. A jurisprudncia firmou-se no sentido de ver na separao obrigatria legal um caso de separao parcial, abrangendo to somente os bens
anteriores celebrao do casamento (Smula 377).

Na hiptese de casamento putativo (CC de 2002, art. 1.561), se este tiver sido contrado de boa-f por ambos os cnjuges, entende-se que ambos tm os
direitos hereditrios, um em relao ao outro, como se vlido o casamento fosse. Evidentemente que, se ainda em vida de um dos cnjuges, for declarada a
nulidade ou anulao do casamento, no haver sucesso alguma, e a sentena em questo ter extinguido todas as relaes patrimoniais ou pessoais entre os
cnjuges. Se, sendo putativo o casamento, apenas um dos cnjuges estava de boa-f, e no tendo o casamento sido anulado ou reconhecido nulo em vida de
ambos os cnjuges, o de boa-f herdar do de m-f, como se vlido fosse o casamento, mas o de m-f no poder herdar do de boa-f, pois, em relao
quele, o casamento no produz nenhum dos seus efeitos que lhe possam trazer qualquer vantagem.
O Cdigo Civil de 2002 excluiu da herana o cnjuge quando separado de fato h mais de dois anos (art. 1.830), salvo se puder provar que essa convivncia
se tornou impossvel sem culpa do sobrevivo, alm do caso de separao judicial. Passou, assim, o legislador a exigir no s que se tenha mantido, de direito, a
sociedade conjugal, mas que esta permanea tambm de fato, o que se justifica plenamente. A Lei n. 6.515/77 no pretendeu modificar a situao sucessria do
cnjuge, embora tivesse alterado o regime de bens permitindo a reapreciao da matria, pois sabido que deve haver uma interpenetrao entre as normas do
direito das sucesses e as que, no direito de famlia, estabelecem as relaes patrimoniais entre marido e mulher. No sistema anterior ao atual Cdigo Civil, doutrina
minoritria defendia a orientao segundo a qual no havia qualidade sucessria relativamente ao cnjuge que estivesse separado de fato do outro, desde que
houvesse prolongamento de tal separao de fato9. Com o advento do Cdigo Civil de 2002, em seu art. 1.830, a matria definida no sentido da excluso do
cnjuge que estava separado de fato do falecido por perodo superior a dois anos, ressalvada apenas a hiptese de o sobrevivente demonstrar que a convivncia se
tornara impossvel sem culpa dele. A regra atual visa tutelar as autnticas relaes jurdicas fundadas no casamento (no apenas formal, mas especialmente de fato),
com o resgate da importncia do afeto, da cumplicidade, da convivncia para a continuidade da famlia fundada no casamento. Assim, somente merece tutela e
proteo aqueles que efetivamente mantiveram as relaes familiares at o fim da vida do autor da sucesso, em sintonia com o disposto no art. 226, 6., da
Constituio de 1988. Logo, reconhece-se que no caso de separao de fato prolongada, diante da possibilidade de qualquer dos cnjuges pedir o divrcio direto,
no se deve, em tese, admitir a posio jurdica do cnjuge sobrevivente como herdeiro legtimo (atualmente necessrio) j que tal famlia no mais cumpria sua
funo serviente e, por isso, no merece ser tutelada. Lamenta-se, apenas, que o Cdigo Civil de 2002 tenha ressalvado a regra ao se referir ausncia de culpa do
cnjuge sobrevivente. O critrio da culpa, que norteou todo o sistema jurdico anterior em matria de dissoluo da sociedade conjugal no perodo anterior Lei n.
6.515/77, reavivado para fins sucessrios no texto do Cdigo Civil de 2002, sem que haja qualquer razoabilidade ou valor que o justifique. Assim, o ideal seria
excluir a considerao da questo da culpa no mbito sucessrio10.
A tendncia do direito comparado nos orienta no sentido de vincular a introduo e o desenvolvimento do divrcio excluso da comunho universal. Por outro
lado, a igualdade entre os cnjuges e a importncia crescente do trabalho feminino justificam a adoo dos regimes separatistas ou de comunho de aquestos.
A dificuldade de isolar completamente as massas de bens pertencentes a cada um dos cnjuges e a existncia, entre ambos, de uma sociedade de fato, que a
jurisprudncia tem admitido at no caso de unio estvel, obrigam o legislador e o magistrado a reconhecerem que existe uma progressiva compenetrao dos
regimes com efeitos no s no direito familiar, mas tambm no direito sucessrio11.
Nesse sentido, deve-se salientar que, medida que se afasta o regime comunitrio pleno, torna-se necessrio fortalecer a posio sucessria do cnjuge, a fim
de evitar um verdadeiro enriquecimento sem causa por parte de terceiros. Como acontece em vrias legislaes do sistema anglo-saxo, nas quais domina a
separao de bens, ela compensada pelo direito sucessrio atribudo ao cnjuge12. Cuida-se de valorizar de maneira mais intensa a famlia no seu ncleo mais
importante.
Os Projetos de Cdigo Civil, tanto de Orlando Gomes como do grupo de juristas liderados por Miguel Reale, ao aceitar o regime da comunho parcial como
regime legal supletivo, asseguraram ao cnjuge direitos sucessrios mais amplos. O primeiro admitiu que o cnjuge se tornasse herdeiro necessrio quando no
fossem seus os filhos deixados pelo de cujus ou quando este s tivesse ascendentes vivos. Em ambos os casos, atribua o projeto um quarto da propriedade dos
bens do de cujus ao cnjuge, invocando a necessidade de encontrar um justo equilbrio entre os interesses em conflito13. O Projeto Miguel Reale
posteriormente convertido no Cdigo Civil hoje vigente tambm reconhece o cnjuge como herdeiro necessrio, atribuindo-lhe o direito de concorrer com os
descendentes e ascendentes do de cujus. No primeiro caso, haver a concorrncia, exceto se o cnjuge era casado pelo regime da comunho universal ou no da
separao obrigatria de bens (art. 1.640, pargrafo nico); ou se, no regime da comunho parcial, o autor da herana no houver deixado bens particulares (art.
1.829, I).
Instaurou-se, recentemente, controvrsia doutrinria acerca da base de clculo sobre a qual deve incidir o direito sucessrio do cnjuge sobrevivente no regime
da comunho parcial de bens quando forem deixados bens particulares do de cujus. Parte da doutrina tem considerado, nessa hiptese, que apenas a parte da
herana integrada pelos bens particulares do falecido deve ser objeto da sucesso em favor do cnjuge sobrevivente14, ao passo que outro segmento doutrinrio
considera que todo o acervo hereditrio inclusive os bens comuns, integrantes da meao relativa ao falecido deve ser objeto da sucesso em favor do
sobrevivente, no regime da comunho parcial de bens15. H, ainda, terceira posio no sentido de no admitir o chamamento do cnjuge sobrevivente, casado sob
o regime da comunho parcial de bens, e com descendentes do falecido, quando houver bens particulares deixados pelo de cujus16. A melhor interpretao a
respeito da previso contida no art. 1.829, I, do Cdigo Civil de 2002, relativamente concorrncia dos descendentes com o cnjuge sobrevivente casado sob o
regime da comunho parcial de bens, deve ser no sentido de reconhecer o direito sucesso, quando houver bens particulares deixados pelo falecido, sobre todo o
acervo hereditrio e no apenas sobre os bens particulares do falecido17. Tal concluso decorre do prprio sistema jurdico que se instaurou com o Cdigo Civil
de 2002, em que houve a supresso do usufruto vidual para, no seu lugar, reconhecer a posio de herdeiro legtimo necessrio concorrente com os descendentes.
O regime sucessrio institudo em favor do companheiro sobrevivente, de acordo com o art. 1.790 do Cdigo Civil de 2002, expressamente reconhece a posio
jurdica de herdeiro do companheiro sobre os bens particulares adquiridos durante a unio estvel, admitindo, assim, a concomitncia da meao e da sucesso
sobre a mesma poro patrimonial. A corrente doutrinria que afasta os bens comuns ainda que com sustentao bastante razovel esbarra na ausncia de
qualquer restrio imposta pelo legislador a esse respeito18. E a terceira corrente no pode tambm ser admitida, pois houve valorizao das relaes jurdicas
fundadas no afeto no campo sucessrio19.
Na hiptese de o descendente concorrer com o cnjuge sobrevivente, caber a este quinho igual ao dos que sucederem por cabea, no podendo a sua
quota ser inferior quarta parte da herana, se for ascendente dos herdeiros com que concorrer (art. 1.832). Giselda Hironaka apresenta questo polmica
relativa possibilidade de chamamento conjunto do cnjuge sobrevivente, descendentes comuns (ao cnjuge sobrevivente e ao falecido) e descendentes exclusivos
(somente do falecido) em nmero superior a trs e o critrio de diviso do acervo hereditrio (inclusive no que tange questo da reserva da quarta parte
dos bens da herana em favor do cnjuge). A autora considera que o texto codificado no apresenta soluo clara a respeito de tal questo, por ela denominada
hiptese hbrida (j que ocorrer o chamamento de descendentes comuns e descendentes exclusivos do falecido). Assim, considera trs solues interpretativas
possveis: a) considerao de todos os descendentes (comuns e exclusivos) como se fossem tambm descendentes do cnjuge sobrevivente, com a consequente
reserva da quarta parte em favor do cnjuge suprstite; b) considerao dos descendentes (comuns e exclusivos) como se fossem apenas descendentes exclusivos
do falecido, para o fim de no haver reserva da quarta parte em favor do cnjuge sobrevivente; c) composio pela soluo hbrida, com a subdiviso proporcional
da herana segundo a quantidade de descendentes de cada grupo (grupo dos descendentes comuns e grupo dos descendentes exclusivos do falecido) nesse
caso, a herana seria, inicialmente, repartida em duas sub-heranas, atendendo proporo do nmero de descendentes de cada grupo; em seguida, a sub-herana
relativa ao grupo dos descendentes exclusivos seria fracionada em tantas quotas quantos fossem os descendentes exclusivos, mais uma quota (correspondente ao

cnjuge sobrevivente); aps, a sub-herana referente ao grupo dos descendentes comuns seria dividida pelo nmero deles mais um (cnjuge sobrevivente), sendo
que, caso a soma das duas quotas do cnjuge sobrevivente no atingisse a quarta parte da herana, seria reorganizada a diviso, devendo-se abater o quanto fosse
necessrio da quota dos descendentes comuns at consolidar o percentual de 25% do total da herana em favor do cnjuge20. A melhor soluo interpretativa
aquela que considera o princpio da igualdade na partilha dos bens integrantes do acervo hereditrio, conforme o Enunciado 526 do Conselho da Justia Federal,
aprovado na V Jornada de Direito Civil, em novembro de 201121. Com efeito, o art. 1.832 do Cdigo Civil mantm o critrio da igualdade na partilha por cabea
na hiptese de concorrncia de descendentes com o cnjuge sobrevivente, ressalvando tal critrio na eventualidade de somente existirem quatro ou mais filhos
comuns. Do contrrio, havendo descendentes exclusivos do falecido independentemente da presena de descendentes comuns , a regra ser a da absoluta
igualdade na diviso do acervo hereditrio, no havendo reserva da quarta parte para o cnjuge sobrevivente22.
No segundo caso, ou seja, havendo concorrncia do cnjuge com ascendentes, ela ocorrer independentemente de regime de bens (art. 1.829, II). Assim, se o
cnjuge concorrer com ascendente de 1. grau, a ele tocar um tero da herana; caber-lhe- metade desta se houver um s ascendente, ou se maior for aquele
grau. O Cdigo Civil garante, pois, uma proteo maior ao cnjuge sobrevivente do que o Cdigo Civil revogado.
Caso o falecido no deixe descendentes ou ascendentes, o cnjuge sobrevivente poder ser o nico herdeiro legtimo, de acordo com o art. 1.829, III, do
Cdigo Civil, ressalvada a possibilidade excepcional de concorrncia com o companheiro sobrevivente (na eventualidade de separao de fato inferior a dois anos,
independentemente de culpa de qualquer dos cnjuges, ou no caso de separao de fato superior h dois anos sem que tenha havido culpa do cnjuge
sobrevivente, e nesse perodo de separao de fato tenha sido constituda unio estvel entre o falecido e outra pessoa).
De acordo com o exposto, verifica-se que h um movimento para fortalecer a posio sucessria do cnjuge suprstite, independentemente do fato de este ser
o homem ou a mulher.

2. Da sucesso dos colaterais


No sistema anterior Lei Feliciano Pena, de 1907, os colaterais ocupavam o 3. grau na ordem de vocao sucessria, precedendo, pois, ao cnjuge
sobrevivente, e se admitiam sucesso ab intestato os colaterais at o 10. grau, alargando muito o conceito de famlia para fins sucessrios, e concedendo a
herana, em certos casos, a parentes que mal conheciam o de cujus. Era levar muito longe a presuno de vontade do falecido e a solidariedade familiar que,
especialmente em nosso tempo, situa-se mais localizadamente dentro do grupo reduzido a pais e filhos, no abrangendo, como o fazia a famlia romana, parentes
longnquos que no mais esto vinculados entre si nem por motivos econmicos, muitas vezes sem o mesmo nome e no tendo mais a religio comum dos
antepassados, que vinculava os agnados ou os gentiles na Cidade Antiga.
Coube Lei de 1907 reduzir a ordem de vocao sucessria para o 6. grau na linha colateral, princpio esse mantido no Cdigo Civil de 1916 em sua verso
originria, como ocorria no direito estrangeiro. As ideias autoritrias impostas pelo Estado Novo e as ideias sociais sobre a limitao do direito de herana,
contudo, fizeram com que o Decreto-Lei n. 1.907, de 26-12-1939, tambm chamado Lei Deleuse, por ter surgido em virtude de um caso especial o caso
Deleuse limitasse a herana ab intestato na linha colateral ao 2. grau. Passou-se, pois, a considerar jacente a herana de quem no tivesse deixado testamento,
descendente ou ascendente, ou irmos herdeiros e sobreviventes notoriamente conhecidos , que eram obrigados a se habilitar no prazo de seis meses, sob pena
de perder o direito herana.
Posteriormente, em reao contra disposies que feriam a tradio do direito de famlia e especialmente a solidariedade moral e econmica existentes nas
famlias entre tios e sobrinhos, foi modificado o mencionado texto legal, dando o art. 2. do Decreto-Lei n. 8.207, de 22-11-1945, a seguinte redao ao art. 1.612
do Cdigo Civil de 1916: Se no houver cnjuge sobrevivente, ou se ele incorrer na incapacidade do art. 1.611, sero chamados a suceder os colaterais at o 3.
grau.
Foi somente com o Decreto-Lei n. 9.461, de 15-7-1946, que se autorizou a sucessoab intestato dos parentes colaterais at o 4. grau, redao essa que
permanece at os dias de hoje e mantida pelo texto do Cdigo Civil de 2002 (art. 1.839).
Outras modificaes ainda foram devidas ao Cdigo Civil de 1916 em relao ao direito anterior. Assim, por exemplo, admitiu-se a sucesso simultnea dos
irmos bilaterais e unilaterais, embora concedendo aos primeiros o dobro do concedido aos segundos, quando o Direito das Ordenaes exclua os unilaterais
havendo bilaterais. O mesmo princpio aplicou-se aos sobrinhos que representam os irmos na herana.
No direito anterior, era matria polmica saber se os sobrinhos, quando nicos herdeiros, partilhavam a sucesso por cabea ou por estirpe. O Cdigo Civil de
1916 aplicou ao caso a norma geral que s admite a representao havendo herdeiros de graus diversos, ou seja, concorrendo na herana irmos e sobrinhos do
de cujus.
J foi objeto de anlise, outrossim, o papel limitado desempenhado na linha colateral pela representao, que s autoriza os sobrinhos a concorrerem herana,
em nome de seus pais, com os seus tios. Assim, falecendo pessoa que no tem descendentes, ascendentes, cnjuge ou companheiro, a herana pertencer aos seus
irmos, sendo os pr-mortos ou indignos representados pelos seus filhos, sobrinhos do de cujus. No se admite representao fora desse caso especfico em
matria de sucesso na linha colateral.
Se os irmos, pois, concorrem pessoalmente, herdam por direito prprio com partilha por cabea. Se os irmos pr-falecidos esto representados por seus
filhos, havendo ainda irmos vivos, dividir-se- a herana por estirpe. Havendo irmos bilaterais e unilaterais, os primeiros recebero o dobro dos segundos. No
concorrendo irmos bilaterais, os unilaterais dividiro a herana entre si igualmente e por cabea.
Em matria de sucesso colateral, nenhuma importncia tem a linha, herdando os parentes do mesmo grau em igualdade de condies, pouco importando se o
parentesco pela linha materna ou paterna.
Entretanto, embora o Cdigo tenha firmado, no art. 1.840, o princpio geral de que os parentes do mesmo grau herdam igual e simultaneamente, o art. 1.843
estabeleceu que, na falta de irmos, sucederiam os sobrinhos, e estabeleceu normas prprias para essa sucesso. Esclareceu, desse modo, que, s concorrendo
sobrinhos, herdariam por direito prprio com partilha por cabea, e que, concorrendo filhos de irmos bilaterais com os filhos de irmos unilaterais, os primeiros
receberiam o dobro dos segundos, e que, s herdando filhos de irmos germanos ou de irmos unilaterais, herdariam todos igualmente.
A interpretao do artigo em questo que tinha a mesma redao no Cdigo Civil de 1916 (art. 1.617) provocou polmicas na doutrina e divergncias na
jurisprudncia. Tanto que alguns autores, como Carvalho Santos, viam na disposio do caput do art. 1.617 (Em falta de irmos, herdaro os filhos destes)
uma simples norma introdutria para que nos artigos seguintes fosse explicada como se processaria essa sucesso. Tal foi a interpretao defendida pelo Tribunal
de So Paulo, em julgado em que apresentou voto vencido o ento Desembargador e depois Ministro Laudo de Camargo.
Ao contrrio, Clvis Bevilqua, em seusComentrios, Itabaiana de Oliveira e Carlos Maximiliano, em suas obras sobredireito das sucesses, e
Hermenegildo de Barros, no Manual do Cdigo Civil, entendem que se trata de uma exceo ao princpio geral do art. 1.613. Geralmente se aplicava o art. 1.613
atual art. 1.840 do Cdigo Civil de 2002: Na classe dos colaterais, os mais prximos excluem os mais remotos, salvo o direito de representao concedido aos
filhos de irmos.
Excepcionalmente, tratando-se de concurso na mesma herana de tios e sobrinhos, herdam estes, excluindo-se aqueles em virtude do caput do art. 1.843, que

reconhece, na falta de irmos, o direito herana dos sobrinhos.


Uma exegese literal do texto do Cdigo Civil poderia deixar margem a dvidas. O argumento importante em favor dos sobrinhos ser um incentivo nova
gerao, que, em tese, poder gozar por mais tempo da fortuna que lhe transmitida. Por outro lado, na tradio do direito anterior, entendia certa corrente
doutrinria que os sobrinhos sempre herdavam por estirpe, ou seja, por representao, mesmo quando no houvesse mais irmos vivos e s herdassem sobrinhos,
mantendo-se, assim, uma exceo norma de que, quando herdam herdeiros da mesma classe, sucedem por direito prprio com partilha por cabea. Esta razo
tradicional tambm explicaria que se desse o privilgio aos sobrinhos em detrimento dos tios, atendendo a razes histricas e tradio do nosso direito.
Os sobrinhos herdam, pois, excluindo os tios, no entendimento da melhor doutrina.
O Cdigo Civil de 2002 manteve essa orientao, s consagrando a sucesso dos tios na falta de sobrinhos do de cujus (art. 1.840).
No havendo representao na linha colateral, salvo na hiptese especial examinada, os herdeiros mais prximos excluem os mais remotos. No havendo
sobrinho, herdaro os tios. Em sua falta, caber o direito sucessrio aos colaterais de 4. grau, que so os sobrinhos-netos, os tios-avs e os primos-irmos, que
herdaro todos na mesma qualidade, conjuntamente, dividindo-se a herana por cabea.
Esclarea-se que, embora s excepcionalmente haja direito de representao na linha colateral, conforme analisado, poder haver direito de transmisso, se o
herdeiro falecer antes de ter aceito a herana que lhe atribuda por lei. A diferena, pois, entre a transmisso e a representao que nesta o herdeiro
representado j falecera por ocasio da abertura da transmisso da sucesso do de cujus. Ao contrrio, o herdeiro transmitente ainda estava vivo por ocasio do
falecimento do de cujus, mas morreu, por sua vez, antes da aceitao da herana. Enfim, neste caso, ela passar aos sucessores daquele que morreu sem t-la
aceitado (apesar de vivo no momento da morte do falecido), cabendo a eles manifestar a aceitao ou no da herana. Ilustrando essa hiptese, seja A o de cujus
que deixou o seu patrimnio ao seu tio B. B falece antes de aceitar a herana de A, transmitindo-se esta ao seu filho C. Nessa hiptese, no haver representao,
mas, sim, transmisso. C primo de A, mas os outros primos de A, E e D no herdaro, por no se admitir representao e por ter sido B o nico tio vivo de A, ou
seja, o nico herdeiro colateral do 3. grau. Evidentemente, C, herdeiro de B, no poder aceitar a herana de seu primo A e renunciar de B, seu pai. Poderia,
todavia, aceitar a de B e renunciar de A. Assim, aceitando a herana de B, passar a ter, como sucessor de B, o direito de aceitar ou renunciar herana de A:

3. Da sucesso do companheiro 23
Com a entrada em vigor da atual Constituio da Repblica, a unio estvel entre o homem e a mulher recebeu a qualificao de entidade familiar, merecedora
de proteo do Estado. Competia, pois, ao legislador elaborar uma lei que regulamentasse a vida dessas pessoas, o que foi feito em 29 de dezembro de 1994, com
a promulgao da Lei n. 8.971, que disciplina sobre o direito dos companheiros a alimentos e sucesso. Em relao aos alimentos, consolidou-se a jurisprudncia
dos tribunais; em relao ao direito sucessrio da companheira, ou do companheiro, passou-se a uma nova etapa do direito brasileiro.
Alm dessa lei, o pargrafo nico do art. 7. da Lei n. 9.278, de 10-5-1996, que disciplina o 3. do art. 226 da Constituio Federal, dispe igualmente
sobre o direito sucessrio dos companheiros24, como ser examinado mais adiante25.
o seguinte o texto da Lei n. 8.971, publicado no Dirio Oficial de 30-12-1994.
Art. 1. A companheira comprovada de um homem solteiro, separado judicialmente, divorciado ou vivo, que com ele viva h mais de cinco anos, ou dele
tenha prole, poder valer-se do disposto na Lei n. 5.478, de 25 de julho de 1968, enquanto no constituir nova unio e desde que prove a necessidade.
Pargrafo nico. Igual direito e nas mesmas condies reconhecido ao companheiro de mulher solteira, separada judicialmente, divorciada ou viva.
Art. 2. As pessoas referidas no artigo anterior participaro da sucesso do(a) companheiro(a) nas seguintes condies:
I o(a) companheiro(a) sobrevivente ter direito, enquanto no constituir nova unio, ao usufruto de quarta parte dos bens do de cujus, se houver filhos deste
ou comuns;
II o(a) companheiro(a) sobrevivente ter direito, enquanto no constituir nova unio, ao usufruto da metade dos bens do de cujus, se no houver filhos,
embora sobrevivam ascendentes;
III na falta de descendentes e de ascendentes, o(a) companheiro(a) sobrevivente ter direito totalidade da herana.
Art. 3. Quando os bens deixados pelo(a) autor(a) da herana resultarem de atividade em que haja colaborao do(a) companheiro(a), ter o sobrevivente
direito metade dos bens.
Art. 4. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicao.
Art. 5. Revogam-se as disposies em contrrio.
Historiando um pouco a evoluo do ento denominado concubinato no Brasil atualmente companheirismo ou unio estvel, na prpria dico do art. 1.723
do Cdigo Civil de 2002, seguindo a terminologia constitucional (art. 226, 3.) , evidencia-se que, por longo tempo, o legislador s lhe imps restries. Foi a
partir da dcada de 60, quando ainda no era permitido o divrcio no Pas, que a doutrina e a jurisprudncia, aos poucos, afastaram as sanes que pesavam sobre
a relao existente entre duas pessoas de sexo diferente, desde que no houvesse adultrio26. A consequncia que se seguiu foi admitir que os efeitos patrimoniais
de uma sociedade de fato deveriam ser reconhecidos se tivessem sua origem numa coabitao entre um homem e uma mulher que, embora no casados, vivessem
como se o fossem. Na dcada seguinte, a Lei do Divrcio (Lei n. 6.515/77) chegou inclusive a possibilitar que a companheira pudesse, legalmente, usar o
patronmico do companheiro, conforme disposto no art. 57, 2. e seguintes, da Lei de Registros Pblicos Lei n. 6.015, de 31-12-1973.
No que diz respeito s relaes econmicas no companheirismo, observe-se que o Supremo Tribunal Federal editou a Smula 380, que dispunha:
Comprovada a existncia de sociedade de fato entre os concubinos, cabvel a sua dissoluo judicial, com a partilha do patrimnio adquirido pelo esforo
comum. Necessria, pois, a comprovao de que os bens do casal teriam sido amealhados com base no esforo comum. Se este no restasse provado, o

companheiro no teria direitos patrimoniais assegurados. Referida smula, alis, pode ser aplicada ainda hoje para dar guarida aos casos em que no haja unio
estvel (concubinato puro, isto , ausncia de impedimentos para o casamento), mas mera unio concubinria (concubinato impuro, ou seja, quando h
impedimentos para o casamento), porquanto a lei no regulamenta essa situao. Tal soluo tambm deve ser aplicada s unies entre pessoas do mesmo sexo27.
Os casos concernentes diviso do patrimnio no companheirismo eram interpretados como pertencentes ao campo do direito das obrigaes, o que fazia com
que esse tipo de demanda fosse apreciado pelo magistrado da Vara Cvel e no, como seria de esperar, pelo Juiz da Vara de Famlia. Esse entendimento, contudo,
deixou de ser seguido a partir de 1996, com a entrada em vigor da Lei n. 9.278, que disps, no seu art. 9., que a matria relativa unio estvel de
competncia do juzo da Vara da Famlia, assegurado o segredo de justia28. Essa lei, entretanto, s surge aps a Constituio Federal de 1988, que equiparou a
unio estvel a uma entidade familiar (art. 226, 3.). Somente a partir desse momento que se comea a perceber que a relao fundada na unio estvel deve
ser encarada de forma anloga quela de uma famlia constituda pelos laos do matrimnio29.
At a entrada em vigor da Lei n. 8.971/94, acima transcrita, nenhuma norma cuidava dos casos de dissoluo dessa unio estvel pela morte de um dos
companheiros, fato esse que acabou por gerar injustias. Afinal, como se sabe, no sendo o brasileiro afeito celebrao de testamento, muitas vezes o
companheiro sobrevivente acabava por no ter direito meao, principalmente se no tinha como comprovar haver colaborado com seu esforo para a aquisio
do patrimnio comum. Essa situao, todavia, s restou solucionada com a referida lei, que ser analisada a seguir.
Acentue-se que a Lei n. 8.971/94 no definia o que se deve entender por unio estvel. Isso, de fato, foi feito pelo art. 1. da Lei n. 9.278/96. Aquele estatuto
legal simplesmente levou em considerao o lapso temporal de cinco anos, a fim de caracterizar a relao de fato entre um homem e uma mulher como sendo
duradoura e capaz de ensejar a aplicao da lei, desde que as pessoas envolvidas fossem solteiras, vivas, divorciadas ou separadas judicialmente. Essa situao,
entretanto, foi alterada com a entrada em vigor da Lei n. 9.278/96, que no seu art. 1. dispensou o requisito relativo ao lapso temporal e deixou de considerar o
estado civil da pessoa envolvida na unio estvel. O parmetro passou a ser a notoriedade e a durabilidade dessa entidade familiar, a fim de que ela fosse
considerada como unio estvel.
Ainda que seja assim, o companheiro ou a companheira passou a figurar na ordem sucessria, nos termos do art. 2. da Lei n. 8.971/94, sob diversas formas,
conforme houvesse ou no descendentes e ascendentes do de cujus.
Inspirando-se na ordem sucessria estabelecida tradicionalmente pela lei civil, o companheiro (ou a companheira) poderia receber a totalidade da herana
quando o de cujus no tivesse descendentes nem ascendentes, figurando assim em terceiro lugar na vocao hereditria, ocupando a posio que o Cdigo Civil de
1916 reconhecia ao cnjuge (arts. 1.603, III, e 1.611). Como, na falta de parentes, em linha reta, vivos e na ausncia de testamento do falecido, a lei civil atribua a
herana ao cnjuge cuja sociedade conjugal no estivesse dissolvida no momento da morte do outro, o companheiro (ou a companheira) se substitua, no caso, ao
cnjuge, assumindo a sua posio.
Por outro lado, havendo descendentes ou ascendentes, o companheiro (ou a companheira) herdava como se fosse cnjuge vivo quando o regime do
casamento no fosse o da comunho universal, pois os dois primeiros incisos do art. 2. da Lei n. 8.971/94 correspondiam ao 1. do art. 1.611 do Cdigo Civil
de 1916, que tinha a seguinte redao: O cnjuge vivo, se o regime de bens do casamento no era o da comunho universal, ter direito, enquanto durar a viuvez,
ao usufruto da quarta parte dos bens do cnjuge falecido, se houver filhos deste ou do casal, e metade, se no houver filhos, embora sobrevivam ascendentes do
de cujus.
Assim, o companheiro (ou a companheira) recebia em usufruto a quarta parte dos bens do de cujus quando concorresse com descendentes deste ou comuns, e
a metade se, no havendo descendentes, concorresse com ascendentes do falecido. No caso, a lei se referia distribuio dos bens entre o companheiro (ou a
companheira) e to somente os filhos do de cujus, sendo que a interpretao sistemtica nos levou a concluir que o legislador se referiu, na realidade, aos
descendentes de qualquer grau (filhos, netos ou bisnetos).
No caso da sociedade de fato ou da colaborao na formao do patrimnio do falecido, o companheiro, ou a companheira, equiparava-se ao cnjuge casado
sob o regime da comunho universal, pois recebia a metade dos bens da herana, inclusive tendo direito real de habitao em relao ao imvel que servia para
residncia da famlia, desde que no constitusse nova unio ou casamento (Lei n. 9.278/96, art. 7., pargrafo nico). Na verdade, assim fazendo, o legislador deu,
na realidade, ao companheiro (ou companheira) mais direitos do que ao cnjuge casado sob o regime da separao ou da comunho parcial de bens, o que no
se justificava. Contudo, para evitar a declarao de inconstitucionalidade do dispositivo (art. 7., pargrafo nico, da Lei n. 9.278/96), deveria ser considerada a
clusula de maior favorecimento no sentido de alargar o direito real de habitao entre pessoas casadas para todo e qualquer regime. Assim, o art. 1.611, 2., do
Cdigo Civil de 1916 precisou ser reinterpretado para o fim de ser aplicado a todo cnjuge sobrevivente, independentemente do regime de bens, como alis
atualmente est expresso no art. 1.831 do Cdigo Civil de 200230.
Por fim, o art. 3. da Lei n. 8.971/94 determinava que, se os bens deixados pelo companheiro falecido resultassem de esforo comum, o sobrevivente teria
direito metade do patrimnio. Essa norma no est mais em vigor, em razo de a Lei n. 9.278/96 ter estabelecido que o patrimnio adquirido a ttulo oneroso na
constncia da unio estvel pertencer a ambos em condomnio e em partes iguais (art. 5.), desde que no haja estipulao em sentido contrrio em contrato
escrito, e, mais recentemente, diante do art. 1.725 do Cdigo Civil (na unio estvel, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se s relaes
patrimoniais, no que couber, o regime da comunho parcial de bens); assim no mais se cogita da regra do art. 3. da Lei n. 8.971/94. J no h necessidade,
portanto, de o companheiro suprstite comprovar o esforo comum na aquisio dos bens comuns, a fim de ter direito metade do patrimnio deixado pelo autor
da herana.
Posto no esteja dito na lei, entende-se que somente tem direito hereditrio o companheiro (ou a companheira) quando a unio estvel ainda existia no momento
do bito. Caso contrrio, poder-se-ia inclusive ter vrias companheiras pleiteando os direitos hereditrios do mesmo companheiro, por terem tido, cada uma, unio
estvel com o de cujus, em fases diversas da vida da pessoa que faleceu. Embora essa condio seja lgica, teria sido adequado que o legislador a inclusse de
modo explcito na lei.
Na vigncia da Lei n. 9.278/96, o companheiro sobrevivente, independentemente do prazo de durao da unio estvel, mas desde que comprovadas sua
durabilidade e sua estabilidade, era meeiro em relao aos bens adquiridos onerosamente na sua vigncia, exercendo o direito de habitao sobre o imvel
residencial, ex vi da Lei n. 9.278/96, e recebia, em usufruto, parte do patrimnio, se concorresse com descendentes ou ascendentes do de cujus, ou a totalidade
da herana, se no houvesse parentes em linha reta do falecido, conforme determinao da Lei n. 8.971/94. No ficou claro em relao s disposies desta ltima
lei se algumas delas ou todas eram de ordem pblica. Embora, pela sua redao, a interpretao literal do art. 2. da Lei n. 8.971/94 pudesse sugerir que todas as
suas disposies eram da mesma densidade, entende-se que, entre elas, h uma diferena de grau. Assim, as normas referentes ao usufruto pareciam ser de ordem
pblica ou imperativas, enquanto a atribuio companheira da totalidade da herana, na falta de parentes em linha reta do de cujus, afigurava-se como regra
supletiva, que somente deveria prevalecer na falta de testamento.
A matria foi objeto de reexame em projeto de Comisso, nomeada pelo Ministro da Justia, que elaborou um anteprojeto no qual o usufruto do companheiro
sobrevivente ficou limitado ao patrimnio lquido adquirido durante a vigncia da unio estvel, que pressupe o prazo de cinco anos de coabitao, sob o mesmo
teto, para produzir efeitos jurdicos. Acresce que a vocao sucessria legal alterada para que, no havendo parentes em linha reta vivos, nem testamento, a
herana seja atribuda ao companheiro. Por outro lado, mesmo havendo parentes em linha reta vivos ou testamento, o companheiro (ou a companheira) recebe a
meao relativa ao perodo de coabitao.
A nova legislao, no obstante a sua falta de tcnica, representa importante passo para complementar e pr em execuo a norma constitucional, cabendo,

agora, ao legislador ordinrio, jurisprudncia e doutrina aprimorar o texto, sedimentando interpretaes mais adequadas, como j vem sendo feito.
O Cdigo Civil de 2002 tambm regulamentou os direitos sucessrios dos companheiros, nos seguintes termos:
Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participar da sucesso do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigncia da unio estvel, nas
condies seguintes:
I se concorrer com filhos comuns, ter direito a uma quota equivalente que por lei for atribuda ao filho;
II se concorrer com descendentes s do autor da herana, tocar-lhe- a metade do que couber a cada um daqueles;
III se concorrer com outros parentes sucessveis, ter direito a um tero da herana;
IV no havendo parentes sucessveis, ter direito totalidade da herana.
Note-se, em primeiro lugar, que o Cdigo Civil no trata o companheiro sobrevivente como herdeiro necessrio, conforme ocorre com o cnjuge suprstite
(art. 1.845). A matria relacionada sucesso do companheiro recebeu tratamento legislativo inadequado no Cdigo Civil e com evidentes erros topogrficos
quanto parte do Livro do Direito das Sucesses em que o assunto foi colocado. O preceito contido no art. 1.790 do Cdigo Civil no existia no texto original do
projeto de lei que foi transformado na Lei n. 10.406, de 10-1-2002 o atual Cdigo Civil31. Tal dispositivo foi inserido por fora de emenda apresentada no
Senado Federal cuja redao foi alterada na Cmara dos Deputados para evitar o reconhecimento de possvel inconstitucionalidade material (redao dada pelo
Relator da Comisso Especial do Cdigo Civil, sob o argumento de cumprimento da Resoluo-CN 1/2000, que permitiu a adequao do texto do projeto
Constituio Federal de 1988 e legislao posterior a 1975).
Como j observou, criticamente, Zeno Veloso, o art. 1.790 merece censura e crtica severa porque deficiente e falho, em substncia. Significa um retrocesso
evidente, representa um verdadeiro equvoco32. Sob o prisma formal, no havia razo para que o preceito fosse tratado em dispositivo isolado, totalmente
dissociado do Captulo I do Ttulo II do Livro V, especialmente do art. 1.829 do Cdigo Civil, que trata da ordem de vocao hereditria. O certo seria a incluso
do companheiro no prprio art. 1.829, e no acrescer mais um dispositivo ao texto do Cdigo.
A despeito das crticas quanto colocao do preceito na estrutura do Cdigo Civil, h problemas de possvel inconstitucionalidade material. No perodo
anterior ao advento do Cdigo Civil de 2002, observava-se que, no sistema da Lei n. 8.971/94, o companheiro sobrevivente tinha direito herana,
independentemente do momento da aquisio dos bens integrantes do acervo, e do ttulo de aquisio (gratuito ou oneroso). Ora, nos termos do art. 1.790 do
Cdigo Civil em vigor, o companheiro somente ter direito herana restrita parte integrada pelos bens que foram adquiridos a ttulo oneroso durante a vigncia
da unio estvel. H ntida confuso entre herana e meao, institutos diversos o primeiro, de direito das sucesses, e o segundo, de direito de famlia e que
no mereciam ser confundidos pela lei. Deve-se considerar, sobre o tema, que o dispositivo (art. 1.790 do CC de 2002) inconstitucional materialmente,
porquanto no lugar de dar especial proteo famlia fundada no companheirismo (CF, art. 226, caput, e 3.), ele retira direitos e vantagens anteriormente
existentes em favor dos companheiros. O correto seria cuidar, em igualdade de condies s pessoas dos cnjuges, a sucesso em favor dos companheiros. Tal
concluso decorre da constatao de que desde o advento das Leis n. 8.971/94 e 9.278/96, os companheiros e os cnjuges passaram a receber igual tratamento
em matria de direito das sucesses: ora como sucessores na propriedade, ora como titulares de usufruto legal, ora como titulares de direito real de habitao.
Desse modo, considerando que, por fora de normas infraconstitucionais, desde 1996 existe tratamento igual na sucesso entre cnjuges e na sucesso entre
companheiros, deveria ter sido mantido tal tratamento para dar efetividade ao comando constitucional contido no art. 226, caput, da Constituio da Repblica.
Diante de tais ponderaes, caber doutrina e jurisprudncia corrigir os vcios detectados no curso do processo legislativo e, desse modo, proceder
combinao das disposies contidas no art. 2. da Lei n. 8.971/94, com aquelas relativas aos cnjuges no art. 1.829, I, II e III, do Cdigo Civil, sob pena de
flagrantes inconstitucionalidades serem cometidas contra as pessoas dos companheiros33. Outro ponto que merece destaque diz respeito omisso legislativa do
atual Cdigo acerca do direito real de habitao em virtude da morte do ex-companheiro. Tal direito previsto expressamente no art. 7., pargrafo nico, da Lei
n. 9.278/96, e simplesmente no referido no corpo do Cdigo Civil de 2002. Como j foi apontado, o Enunciado n. 117 da I Jornada de Direito Civil, do
Conselho da Justia Federal, no sentido da continuidade do direito real de habitao em favor do companheiro sobrevivente diante da vigncia do art. 7.,
pargrafo nico, da Lei n. 9.278/96, mormente diante da incidncia do art. 6. da Constituio Federal, que assegura o direito social moradia.
Pressupondo a no considerao da inconstitucionalidade total (ou parcial) do art. 1.790 do Cdigo Civil de 2002, algumas observaes precisam ser feitas.
Diante do que preceitua o referido art. 1.790, perfeitamente possvel a inexistncia de direito sucessrio de propriedade em caso de constituio de nova famlia
fundada no companheirismo com bens adquiridos anteriormente unio apenas pelo companheiro, sendo que, quando de sua morte, sua companheira nada
herdar. O inciso I do art. 1.790, do Cdigo Civil de 2002 dispe que, em concorrendo com descendentes comuns, o companheiro sobrevivente ter direito cota
parte equivalente quela que, por lei, for atribuda ao filho34. O inciso II estipula que, em concorrendo com descendentes s do autor da sucesso, o companheiro
ter direito metade da cota que couber a cada descendente do falecido. Em concorrendo com outros parentes sucessveis do falecido (ascendentes e colaterais),
o companheiro sobrevivente ter direito a um tero da herana, nos termos do inciso III do mesmo dispositivo. E, finalmente, caso no haja qualquer parente
sucessvel, o companheiro herdar a totalidade da herana (inciso IV). Todos os quatro incisos, por bvio, vinculam-se ao caput do dispositivo, que estabelece que
o direito sucessrio do companheiro se restringe aos bens adquiridos a ttulo oneroso durante a unio estvel. Ora, tal situao conduz, eventualmente, a herana a
ser integralmente destinada ao Municpio, ao Distrito Federal ou Unio, nos termos do Cdigo, considerando a inexistncia de bens adquiridos a ttulo oneroso
durante a unio, e a presena de bens adquiridos antes da unio ou a ttulo gratuito durante a unio. Houve claro equvoco na nova redao dada emenda
senatorial no mbito da Cmara dos Deputados, gerando situao de clara iniquidade (para no repisar a tese da inconstitucionalidade).
O art. 1.790 do Cdigo no contempla de modo expresso a hiptese em que o companheiro concorre com descendentes comuns e exclusivos do falecido no
que respeita aos bens adquiridos durante a unio fundada no companheirismo. Contudo, perfeitamente possvel interpretar o dispositivo e solucionar a questo
diante da insero do advrbio s no inciso II do art. 1.790. Ou seja: o companheiro tem direito quota equivalente que por lei for atribuda a cada filho do
falecido, ainda que alguns deles fossem apenas do ex-companheiro. A nica hiptese de diminuio metade da quota de filho do falecido seria no caso de este
somente ter deixado filhos prprios dele, e no ter gerado prole comum com o companheiro sobrevivente. Repise-se o mesmo raciocnio j desenvolvido quanto
sucesso do cnjuge, em que ficou claro que a regra a da igualdade e, assim, apenas a ttulo excepcional poder ser cogitado outro critrio de diviso que no a
partilha por cabea. A respeito do tema, Giselda Hironaka considera possveis quatro solues interpretativas diante da ausncia de regra clara a respeito da
situao por ela denominada situao hbrida, em que o companheiro sobrevivente poder concorrer com descendentes comuns (do falecido e do sobrevivente) e
descendentes exclusivos (do falecido): a) considerao dos descendentes como se todos fossem comuns ao falecido e ao sobrevivente, aplicando-se a regra da
igualdade na partilha (art. 1.790, I); b) considerao dos descendentes como se todos fossem exclusivos do falecido, com a diviso desigual prevista no inciso II do
art. 1.790 do Cdigo; c) composio dos incisos I e II do art. 1.790, com atribuio de uma quota e meia ao companheiro sobrevivente; d) harmonizao dos
incisos I e II do art. 1.790, com a subdiviso proporcional da herana segundo a quantidade de descendentes de cada grupo, formando-se duas sub-heranas para,
ao final, verificar a parte que caber ao companheiro sobrevivente35. A soluo, como visto, no sentido da igualdade das partes dos herdeiros concorrentes, no
importa se descendentes comuns ou exclusivos do falecido.
Como bem ressalta Zeno Veloso, nos dias atuais, em que se constata o distanciamento das relaes de afetividade entre os colaterais de 4. grau (como primos,
tios-avs, sobrinhos-netos), totalmente despropositado considerar a possibilidade de o companheiro sobrevivente concorrer com os parentes colaterais do de
cujus apenas na frao de um tero sobre os bens adquiridos a ttulo oneroso durante a unio, j que quanto aos outros bens os colaterais herdaro sozinhos, sem

a presena do companheiro sobrevivente36. O retrocesso patente se comparado o novo sistema introduzido pelo Cdigo Civil ao sistema jurdico criado e
existente durante a vigncia das Leis n. 8.971/94 e 9.278/96. Diante de tal constatao, deve-se concluir que o companheiro se localiza na frente dos parentes
colaterais na sucesso legtima, no que se refere aos bens adquiridos a ttulo oneroso durante a unio estvel, e, assim, os colaterais no sero chamados a suceder
tais bens.
A melhor soluo seria admitir, tal como analisado, a inconstitucionalidade do art. 1.790 do Cdigo Civil, sustentada pelo STJ37, e desse modo permitir a
continuidade do art. 2., III, da Lei n. 9.278/96, devidamente combinado com o art. 1.829 do Cdigo Civil, nos incisos I, II e III. Contudo, caso assim no se
entenda, mister reavivar a presena do usufruto previsto nos incisos I e II do art. 2. da Lei n. 9.278/96, ao menos nos casos em que o companheiro no for
herdeiro de acordo com o novo sistema. Considerando que o Cdigo de 2002 no revogou expressamente o teor da Lei n. 8.971/94, bem como que inexiste
incompatibilidade nessa matria exatamente porque o companheiro no ser herdeiro do falecido por no haver bens adquiridos a ttulo oneroso durante a unio
fundada no companheirismo , perfeitamente possvel invocar o usufruto legal sobre um quarto ou metade do patrimnio deixado pelo de cujus, atendendo aos
valores, princpios e normas constitucionais aplicveis diretamente ao tema em questo.
Observa-se, finalmente, que o Cdigo Civil de 2002 no prev a possibilidade de concorrncia entre cnjuge e companheiro sobreviventes na sucesso
legtima. Como j foi admitido pela doutrina, ainda que a ttulo excepcional, poder haver a concorrncia do cnjuge sobrevivente com o companheiro
sobrevivente, da a necessidade de proceder interpretao sistemtica dos dispositivos do Cdigo. Nos termos do art. 1.830 do Cdigo de 2002, o falecido
pode ter se separado de fato do cnjuge sem culpa deste e, no perodo de separao de fato, por no mnimo dois anos, haver constitudo nova famlia com
base na unio estvel (o que, inclusive, previsto expressamente no art. 1.723, 1., do prprio texto). Assim, diante do falecimento da pessoa casada e
separada de fato h mais de dois anos que vivia em unio estvel com outra pessoa que no seu cnjuge, ser possvel o chamamento conjunto do cnjuge e do
companheiro sobreviventes em igualdade de condies a respeito dos bens adquiridos a ttulo oneroso durante o companheirismo, e o chamamento exclusivo do
cnjuge sobrevivente quanto aos demais bens deixados pelo falecido. Cuida-se de proceder interpretao sistemtica dos arts. 1.723, 1., 1.790, 1.830 e
1.838, todos do Cdigo Civil de 2002, que alis foi feita pelo Enunciado 524 do Conselho da Justia Federal38.
Embora o Enunciado 526, aprovado na V Jornada de Direito Civil, esclarea que as demandas envolvendo unio estvel entre pessoas do mesmo sexo
constituem matria de Direito de Famlia, os litgios necessrios decorrentes da unio de pessoas do mesmo sexo constituem, em nosso entender, questes de
direito das sucesses.

SNTESE
8 OUTROS CASOS DE SUCESSO LEGAL

1. Da sucesso do cnjuge

1. Da sucesso do cnjuge

2. Da sucesso dos colaterais

3. Da sucesso do companheiro

3. Da sucesso do companheiro

A sucesso ab intestato caber ao cnjuge ou ao companheiro sobrevivente, se por ocasio da morte do outro no estava dissolvida, respectivamente, a
sociedade conjugal aqui tambm inserida a separao de fato h mais de 2 anos com culpa do sobrevivente (CC, art. 1.830) ou a unio estvel (CC, art.
1.790).
Cnjuge: herdeiro necessrio no Cdigo Civil (art. 1.845) e pode concorrer com descendentes ou ascendentes do falecido (art. 1.829).
Concorrncia com os descendentes: o cnjuge sobrevivente concorre com os descendentes do falecido, salvo se casado pelo regime da comunho universal ou
no da separao obrigatria de bens (art. 1.640, pargrafo nico); ou se, no regime da comunho parcial, o autor da herana no houver deixado bens
particulares (art. 1.829, I).
A melhor interpretao, a respeito da previso contida no art. 1.829, I, do Cdigo Civil, relativamente concorrncia dos descendentes com o cnjuge
sobrevivente casado sob o regime da comunho parcial de bens, deve ser no sentido de reconhecer o direito sucesso, quando houver bens particulares
deixados pelo falecido, sobre todo o acervo hereditrio, e no apenas sobre o bens particulares do falecido.
Na hiptese de o descendente concorrer com o cnjuge sobrevivente, caber a este quinho igual ao dos que sucederem por cabea, no podendo a sua quota
ser inferior quarta parte da herana, se for ascendente dos herdeiros com que concorrer (art. 1.832).
Concorrncia com os ascendentes: havendo concorrncia do cnjuge com ascendentes, ela ocorrer independentemente de regime de bens (art. 1.829, II).
Assim, se o cnjuge concorrer com ascendente de 1. grau, a ele tocar um tero da herana; caber-lhe- metade desta se houver um s ascendente, ou se
maior for aquele grau.
Ausncia de descendentes e ascendentes: caso o falecido no deixe descendentes ou ascendentes, o cnjuge sobrevivente poder ser o nico herdeiro legtimo,
de acordo com o art. 1.829, III, do Cdigo Civil, ressalvada a possibilidade excepcional de concorrncia com o companheiro sobrevivente.
Outras consideraes: o Cdigo Civil de 2002 excluiu da herana o cnjuge quando separado de fato h mais de 2 anos (art. 1.830), salvo se puder provar que
essa convivncia se tornou impossvel sem culpa do sobrevivo, alm do caso de separao judicial.
O atual Cdigo Civil, no art. 1.831, assegura ao cnjuge vivo o direito real de habitao, qualquer que seja o regime de bens.
Irmos (colaterais de 2): se os irmos concorrem pessoalmente, herdam por direito prprio com partilha por cabea.
Se os irmos pr-falecidos esto representados por seus filhos, havendo ainda irmos vivos, dividir-se- a herana por estirpe.
Havendo irmos bilaterais e unilaterais, os primeiros recebero o dobro dos segundos.
No concorrendo irmos bilaterais, os unilaterais dividiro a herana entre si igualmente e por cabea.
Sobrinhos (colaterais de 3): na falta de irmos herdam os sobrinhos (CC, art. 1.843).
Concorrendo sobrinhos, herdariam por direito prprio com partilha por cabea.
Concorrendo filhos de irmos bilaterais com os filhos de irmos unilaterais, os primeiros receberiam o dobro dos segundos.
Concorrendo filhos de irmos germanos ou de irmos unilaterais, herdariam todos igualmente.
Obs.: a representao na linha colateral s autoriza os sobrinhos a concorrerem herana, em nome de seus pais, com os seus tios.
Tios e sobrinhos (colaterais de 3): excepcionalmente, tratando-se de concurso na mesma herana de tios e sobrinhos, herdam estes, excluindo-se aqueles em
virtude do caput do art. 1.843, que reconhece, na falta de irmos, o direito herana dos sobrinhos.
Os sobrinhos herdam excluindo os tios.
Tios (colaterais de 3): o Cdigo Civil s consagra a sucesso dos tios na falta de sobrinhos do de cujus (art. 1.840).
Sobrinhos-netos, tios-avs e primos-irmos (colaterais de 4): na falta de irmos, sobrinhos e tios do falecido, os colaterais de 4 herdaro todos na mesma
qualidade, conjuntamente, dividindo-se a herana por cabea.
O Cdigo Civil de 2002 no trata o companheiro sobrevivente como herdeiro necessrio, conforme ocorre com o cnjuge suprstite (art. 1.845).
A sucesso do companheiro no Cdigo Civil apresenta ntida confuso entre herana e meao, institutos diversos o primeiro, de direito das sucesses,
e o segundo, de direito de famlia e que no mereciam ser confundidos pela lei, devendo ser considerado que o dispositivo do art. 1.790 do CC
inconstitucional materialmente, porquanto, no lugar de dar especial proteo famlia fundada no companheirismo (CF, art. 226, caput, e 3.), ele retira
direitos e vantagens anteriormente existentes em favor dos companheiros.
Pressupondo a no considerao da inconstitucionalidade total (ou parcial) do art. 1.790 do Cdigo Civil, a sucesso do companheiro efetua-se da seguinte
forma:
Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participar da sucesso do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigncia da unio estvel,
nas condies seguintes:
I se concorrer com filhos comuns, ter direito a uma quota equivalente que por lei for atribuda ao filho;
II se concorrer com descendentes s do autor da herana, tocar-lhe- a metade do que couber a cada um daqueles;
III se concorrer com outros parentes sucessveis, ter direito a um tero da herana;
IV no havendo parentes sucessveis, ter direito totalidade da herana.
Obs.: o art. 1.790 do Cdigo no contempla expressamente a hiptese em que o companheiro concorre com descendentes comuns e exclusivos do falecido
relativamente aos bens adquiridos durante a unio fundada no companheirismo, mas possvel interpretar o dispositivo e solucionar a questo, diante da
insero do advrbio s no inciso II do art. 1.790.
totalmente despropositado considerar a possibilidade de o companheiro sobrevivente concorrer com os parentes colaterais do de cujus apenas na frao
de um tero sobre os bens adquiridos a ttulo oneroso durante a unio, j que quanto aos outros bens os colaterais herdaro sozinhos, sem a presena do
companheiro sobrevivente.
Existe a possibilidade de concorrncia entre cnjuge e companheiro, pois o falecido pode ter-se separado de fato do cnjuge sem culpa deste e, no
perodo de separao de fato, por no mnimo 2 anos, haver constitudo nova famlia com base na unio estvel (o que, inclusive, previsto expressamente
no art. 1.723, 1., do prprio texto).

1 A matria relativa ao direito sucessrio na unio estvel ser tratada mais adiante, no item 3 deste Captulo.
2 O Supremo Tribunal Federal entendeu ser constitucional o art. 10 da Lei
de Introduo e no estar ele revogado pela Lei n. 4.121/62 (RE 84.966-1, julgado pela 1. Turma em 21-11-1978, RTJ 97/254).
3 O Superior Tribunal de Justia e o Tribunal de Justia do Estado de So Paulo tm entendido que descabe o usufruto vidual ao cnjuge sobrevivente quando o regime o da comunho de aquestos ou o da
separao parcial, s o atribuindo no caso de separao absoluta. J era essa, alis, a posio do Supremo Tribunal Federal. A jurisprudncia se afastou do texto legal mediante uma interpretao construtiva. Tal
entendimento era considerado luz do sistema jurdico anterior vigncia do Cdigo Civil de 2002, j que, com o atual sistema, no existe mais usufruto vidual.
4 Consulte-se tambm, a esse respeito, Gustavo Tepedino, Usufruto legal do cnjuge vivo, Rio de Janeiro: Forense, 1990, especialmente Captulo III, p. 82 e s.
5 TJRJ, Embargos de Nulidade na Ap. Cv. 70.335-RJ, 1. Grupo de Cmaras Cveis, Rel. Des. Ivan Castro de Arajo e Souza, j. 16-12-1971, m.v.; STJ, REsp 28.152-4-SP, 4. T., Rel. Min. Ruy Rosado de
Aguiar, j. 30-5-1994, v. u., RSTJ 63/301; TJSP, Ap. Cv. 239.011-2-Santos, 16. Cm. Cv., Rel. Pereira Caldas, j. 25-10-1994, v.u.
6 Essa posio foi manifestada por Guilherme Calmon Nogueira da Gama, no livro O companheirismo: uma espcie de famlia, 2. ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 452-453.
7 STJ, REsp 821.660, 3 Turma, Ementa: Direito civil. Sucesses. Direito real de habitao do cnjuge suprstite. Evoluo legislativa. Situao jurdica mais vantajosa para o companheiro que para o cnjuge.
Equiparao da unio estvel, Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil, Porto Alegre, n. 43, p. 109-114, jul./ago. 2011.
8 A respeito do tema, foi editado o enunciado n. 117, da I Jornada de Direito Civil, promovida pelo Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal, do seguinte teor: Art. 1.831: o direito real de
habitao deve ser estendido ao companheiro, seja por no ter sido revogada a previso da Lei n. 9.278/96, seja em razo da interpretao analgica do art. 1.831, informado pelo art. 6., caput, da CF/88
(disponvel no stio da internet <http://www.cjf.gov.br/Revista/Enunciados/Enunciados_Main.asp>, consultado em 26-5-2003).
9 Era a posio manifestada por Francisco Jos Cahali e Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, Curso avanado de direito civil, coordenao de Everaldo Cambler, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000,
v. 6, p. 228.
10 Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Direito Civil: sucesses, So Paulo: Atlas, 2003, p. 126.
11 Tal a tese defendida pelos Professores Julliot de la Morandire e Andr Rouast, na obra do Instituto de Direito Comparado de Paris, Le rgime matrimonial lgal dans les lgislations contemporaines, Paris:
Lpargne, 1957, p. IX-28.
12 Op. cit. na nota anterior, p. 28.
13 Art. 772 do Anteprojeto Orlando Gomes. V., a respeito, do mencionado autor, A reforma do Cdigo Civil, Salvador: Universidade da Bahia, 1965, p. 222-224.
14 Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka se posiciona no sentido de considerar apenas os bens particulares do falecido exatamente seus bens exclusivos sobre os quais o cnjuge sobrevivente no tem
direito meao objeto da sucesso em favor do cnjuge casado sob o regime da comunho parcial de bens (Ordem de vocao hereditria. In: Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka e Rodrigo da Cunha
Pereira (Coords.), Direito das sucesses e o novo Cdigo Civil, Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 95).
15 Francisco Jos Cahali sustenta posio no sentido da abrangncia total do direito sucessrio do cnjuge sobrevivente, casado sob o regime da comunho parcial de bens inclusive quanto aos bens que
integravam o patrimnio comum do casal , justificando-a sob o fundamento de que interpretao diversa geraria expressiva desvantagem ao cnjuge em cotejo com o companheiro sobrevivente, pois este ...
recebe quinho sobre os bens adquiridos a ttulo oneroso durante a unio, sem prejuzo de sua meao; e, na maioria das situaes, a realidade tem nos mostrado que o maior acervo hereditrio conquistado na
constncia da convivncia (Curso avanado de direito civil, coordenao de Everaldo Cambler, 2. ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, v. 6, p. 214).
16 Maria Berenice Dias, Filhos, bens e amor no combinam. In: Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka e Rodrigo da Cunha Pereira (Coords.), Direito das sucesses e o novo Cdigo Civil, Belo Horizonte:
Del Rey, 2004, p. 449.
17 A Ementa da deciso esclarece que: 1. No regime da comunho parcial de bens, o cnjuge sobrevivente no concorre com os descendentes em relao aos bens integrantes da meao do falecido. Interpretao
do art. 1829, inc. I, do Cdigo Civil. 2. Tendo em vista as circunstncias da causa, restaura-se a deciso que determinou a partilha, entre o cnjuge sobrevivente e a descendente, apenas dos bens particulares do
falecido (REsp 974.241, j. 7-6-2011, DJe 5-10-2011).
18 Na III Jornada de Direito Civil, promovida pelo Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal, foi aprovado enunciado interpretativo no sentido de somente admitir a concorrncia do cnjuge
sobrevivente com descendentes do falecido relativamente aos bens particulares, e no aos comuns. Segue o teor do referido enunciado: O art. 1.829, inciso I, s assegura ao cnjuge sobrevivente o direito de
concorrncia com os descendentes do autor da herana quando casados sob o regime da separao convencional de bens ou, se casados nos regimes da comunho parcial ou participao final nos aquestos, o
falecido possusse bens particulares, hipteses em que a concorrncia restringe-se a tais bens, devendo os bens comuns (meao) ser partilhados exclusivamente entre os descendentes.
19 O STJ, no REsp 992.749, RSTJ 217/820, j. em 1.-12-2009, Relatora Ministra Nancy Andrighi, adotou o seguinte quadro:

Regimes

MeaoCnjuge herda bens particulares?Cnjuge herda bens comuns?


No
No
No
Sim, em concurso com os descendentes
No
No

Comunho universal
Sim
Comunho parcial
Sim
Separao de bens, que pode ser legal ou convencional No

20 O desenvolvimento do raciocnio de Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka vem exposto no v. 20 dos Comentrios ao Cdigo Civil, coordenao de Antnio Junqueira de Azevedo, So Paulo: Saraiva,
2003, p. 226-229.
21 O Enunciado 526 esclarece que: Art. 1.832. Na concorrncia entre o cnjuge e os herdeiros do de cujus, no ser reservada a quarta parte da herana para o sobrevivente no caso de filiao hbrida.
22 Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Direito civil: sucesses, So Paulo: Atlas, 2003, p. 130-131.
23 O ttulo anterior fazia referncia companheira, mas, diante do princpio constitucional da igualdade entre os cnjuges (art. 226, 5.) e da igualdade entre os sexos (art. 5., I), tambm deve ser considerada a
igualdade entre os companheiros na ordem jurdica contempornea.
24 Jlio Cesar Bacovis, Sucesso do convivente interpretao dogmtica, Revista Jurdica, Porto Alegre, n. 326, p. 33, dez. 2004.
25 Est em discusso no Congresso Nacional projeto de lei, oriundo do Poder Executivo, dando nova regulamentao unio estvel, que se inspirou em trabalho realizado por Comisso nomeada pelo Ministrio
da Justia, na qual funcionei como relator.
26 O antigamente chamado concubinato adulterino, pelo qual se entendia que pelo menos um dos concubinos mantinha, ao lado dessa unio, um casamento, no produzia qualquer espcie de efeito perante o
ordenamento jurdico brasileiro, a no ser no de separao de fato do casal.
27 Guilherme Calmon Nogueira da Gama, O companheirismo: uma espcie de famlia, 2. ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 544-550.
28 Os direitos patrimoniais dos companheiros encontram regulamentao na Lei n. 9.278, de 10-5-1996, que disciplinou o art. 226, 3., da Constituio Federal de 1988. Atualmente, a matria vem prevista no
Cdigo Civil, especialmente nos arts. 1.725 (regime de bens na unio estvel) e 1.790 (sucesso em favor do companheiro).
29 Na realidade, existiam dvidas quanto ao efeito imediato das disposies do art. 226, 3., entendendo alguns que a sua vigncia deveria depender de regulamentao pela lei ordinria, enquanto outros
preferiam consider-las de carter auto-aplicvel. Tambm a exata interpretao do mencionado artigo, que se referia unio estvel e proteo que o Estado devia dar-lhe, no conseguiu ser uniforme.
Efetivamente, o reconhecimento da unio estvel como entidade familiar pode significar uma proteo menor do que a dada s justas npcias, com o incentivo
converso do concubinato em matrimnio, ao qual alude o legislador constituinte quando afirma que a lei deve facilitar a sua converso em casamento. A respeito do tema, remeto o leitor para o trabalho escrito
pelo atualizador, Professor Guilherme Calmon Nogueira da Gama, no livro O companheirismo: uma espcie de famlia (2. ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 67-88).
30 Guilherme Calmon Nogueira da Gama, O companheirismo: uma espcie de famlia, 2. ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 452-453.
31 No houve previso no Cdigo Civil de 1916 a respeito de direito sucessrio em favor de companheiro, mas desde o advento da Lei n. 8.971, de 29-12-1994, passou a ser previsto no ordenamento jurdico
brasileiro o direito herana e ao usufruto vidual em favor do companheiro sobrevivente. V. item 3.
32 Zeno Veloso, Do direito sucessrio dos companheiros. In: Maria Berenice Dias e Rodrigo da Cunha Pereira (Coords.), Direito de famlia e o novo Cdigo Civil, Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 231.
33 oportuno destacar que no Projeto de Lei n. 6.960/2002, de autoria do Deputado Ricardo Fiuza, assim como no Projeto de Lei n. 276/2007, apresentada proposta de nova redao do art. 1.790 do Cdigo
Civil, buscando corrigir os equvocos apontados no texto. Assim, caso o texto venha a ser aprovado, vrias das crticas acima feitas sero solucionadas. Eis o texto proposto: Art. 1.790. O companheiro
participar da sucesso do outro na forma seguinte: I em concorrncia com descendentes, ter direito a uma quota equivalente metade do que couber a cada um destes, salvo se tiver havido comunho de bens
durante a unio estvel e o autor da herana no houver deixado bens particulares, ou se o casamento dos companheiros se tivesse ocorrido, observada a situao existente no comeo da convivncia, fosse pelo
regime da separao obrigatria (art. 1.641); II em concorrncia com ascendentes, ter direito a uma quota equivalente metade do que couber a cada um destes; III em falta de descendentes e ascendentes,
ter direito totalidade da herana. Pargrafo nico. Ao companheiro sobrevivente, enquanto no constituir nova unio ou casamento, ser assegurado, sem prejuzo da participao que lhe caiba na herana, o
direito real de habitao relativamente ao imvel destinado residncia da famlia, desde que seja o nico daquela natureza a inventariar.
34 Por bvio que o emprego do termo filho no inciso I do art. 1.790 do Cdigo foi imprprio, devendo ser interpretada a regra no sentido de se considerar descendente. Da a razo da edio do enunciado a
seguir transcrito por parte do Conselho da Justia Federal, na III Jornada de Direito Civil: Aplica-se o inciso I do art. 1.790 tambm na hiptese de concorrncia do companheiro sobrevivente com outros
descendentes comuns e no apenas na concorrncia com filhos comuns.
35 Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, Comentrios ao Cdigo Civil, coordenao de Antnio Junqueira de Azevedo, So Paulo: Saraiva, 2003, v. 20, p. 58-64.
36 Zeno Veloso, Comentrios ao Cdigo Civil, coordenao de Antnio Junqueira de Azevedo, So Paulo: Saraiva, 2003, v. 21, p. 236-237.
37 Ementa: Incidente de Arguio de Inconstitucionalidade. Art. 1.790, incisos III e IV do Cdigo Civil de 2002. Unio estvel. Sucesso do companheiro. Concorrncia com parentes sucessveis. O acrdo da
lavra do Ministro Luis Felipe Salomo salienta que: (...) c) tendo em vista que a Lei n. 8.971/94 previu a concorrncia do companheiro somente com descendentes e ascendentes do de cujus (na falta de
descendentes e de ascendentes, o(a) companheiro(a) sobrevivente ter direito totalidade da herana, art. 2., inciso III, da Lei), silenciando quanto ao tema a Lei n. 9.278/96, as disposies do art. 1.790
violariam o princpio da proibio de retrocesso em matria de direitos fundamentais, princpio amplamente sufragado pela doutrina constitucionalista, domstica e estrangeira.

Frise-se, desde j, que o STF, em duas oportunidades, anulou acrdos proferidos por tribunais estaduais que, por fundamento constitucional, deram interpretao demasiadamente restritiva ao mencionado
artigo, sem submeter a questo da constitucionalidade ao rgo competente, prtica vedada pela Smula Vinculante n. 10.
Nesse sentido confiram-se: Rcl. 10.813 MC/SP, Relator Ministro Gilmar Mendes, e RE 597.952/RS, Relator Ministro Carlos Ayres Brito.
5. Com efeito, diante desses elementos, tanto por inconvenincia quanto por inconstitucionalidade, afigura-se-me que est mesmo a merecer exame mais aprofundado, pelo rgo competente desta Corte, a
questo da adequao constitucional do art. 1.790 do CC/02 (AI no REsp n. 1.135.354, j. 27-5-2011, DJe 2-6-2011).
38 O Enunciado 524, aprovado na V Jornada de Direito Civil realizada em novembro de 2011, esclarece que: Os arts. 1.723, 1., 1.790, 1.829 e 1.830 do Cdigo Civil admitem a concorrncia sucessria entre
cnjuge e companheiro sobreviventes na sucesso legtima, quanto aos bens adquiridos onerosamente na unio estvel.

CAPTULO 9
SUCESSO TESTAMENTRIA
Sumrio: 1. O problema filosfico da liberdade de testar. 2. O testamento. 3. Codicilo. 4. Caractersticas do testamento. 5. Efeitos do testamento. 6. Carter gratuito e disposies modais. 7.
Formalismo do ato. 8. Capacidade de testar e de adquirir por testamento: capacidade testamentria ativa. 9. Causas de incapacidade de testar existentes em outros direitos e no contempladas pela
legislao brasileira. 10. Capacidade testamentria passiva. Sntese.

1. O problema filosfico da liberdade de testar

Desde Plato, tem sido objeto de controvrsias o direito de testar, como projeo da propriedade aps a morte do titular, havendo quem visse na faculdade de
dispor dos bens mortis causa um reconhecimento, no plano material, da imortalidade da alma.
Combatida essa disponibilidade pelos arautos da Revoluo Francesa (Robespierre, Mirabeau) e pelos defensores das ideias socialistas, o instituto da sucesso
testamentria mantm-se e perdura no direito contemporneo, embora com certas restries, seja em favor de herana legtima ou necessria, seja atravs de uma
interveno oblqua e indireta do Estado, que, por meio do Imposto de Transmisso, arrecada parte da fortuna deixada pelo de cujus.
Na realidade, a sucesso consiste na continuao de uma relao jurdica de carter patrimonial, com a mudana do seu titular, em virtude de falecimento.
No admitiu o direito brasileiro que por ato inter vivos, de carter convencional, fosse lcito s partes pactuar a respeito da herana de pessoa viva, ficando
proibidos, assim, em termos gerais, tanto os pactos sucessrios quanto as doaes mortis causa, pois podiam provocar na pessoa dos interessados o desejo da
morte de outrem, com todas as consequncias materiais que tal desideratum ensejaria.
A proibio de pactos sucessrios data das Ordenaes Filipinas (Livro 4, Ttulo 90), estando consagrada na tradio do direito ptrio. J em Roma, alis,
admitia-se esse princpio com algumas excees. Ao contrrio, o direito germnico jamais duvidou da licitude dos pactos sucessrios.
Tais pactos podem instituir determinado herdeiro, como ocorre quando h testamento recproco entre duas pessoas que, respectivamente, constituem-se uma a
herdeira da outra, podendo, ainda, importar em renncia herana de algum, prometendo determinado indivduo renunciar a uma herana em favor de outrem,
quando ela vier a ser aberta. Enfim, tais pactos podem assegurar uma herana, quota de herana ou legado a um terceiro que no contratante, no caso.
O direito feudal, na manifestao de certos costumes da Frana, admitiu os pactos sucessrios.
Algumas legislaes modernas condenam de maneira absoluta tais pactos, como ocorre no direito italiano e no espanhol, enquanto outras os admitem
exclusivamente quando convencionados por ocasio do casamento, entendendo que a autonomia da vontade, que se assegura aos nubentes para estabelecerem o
seu regime de bens, implica reconhecer a eficcia da vontade deles para a disposio post mortem. Tal o pensamento da legislao francesa, seguida pelo
Cdigo Civil brasileiro de 1916 (art. 314). O Cdigo Civil de 2002 no repetiu tal regra. Por fim, um ltimo grupo de legislaes pertencente a pases de formao
diversa da brasileira, quanto aos elementos culturais, religiosos e morais, admite amplamente os pactos sucessrios, considerando-os sempre vlidos. o que
acontece na Alemanha e na Sua.
As reservas feitas aos pactos sucessrios explicam-se por serem estes aparentemente contrrios aos bons costumes e ordem pblica, criando uma expectativa
de direito que depende da morte alheia. Por outro lado, h, realmente, uma incompatibilidade profunda entre o testamento essencialmente revogvel e devendo
conservar essa caracterstica at o ltimo momento de vida do testador e os contratos, por natureza irrevogveis e devendo ser cumpridos, qualquer que seja a
vontade posterior de um dos contratantes.
interessante assinalar que, nas legislaes que reconhecem a validade desses pactos, existem disposies limitando a obrigatoriedade das clusulas contratuais
referentes herana.
O Cdigo Civil brasileiro, em seu art. 426, proibiu os pactos sucessrios, considerando-os nulos de pleno direito, admitindo apenas uma exceo, a saber, a
diviso dos bens da herana pelo pai de famlia, ainda em vida, entre os seus filhos (divisio parentum inter liberos). O Cdigo Civil de 1916 previa, ainda, outra
hiptese excepcional: os casos de doaes mortis causa estabelecidas por ocasio do pacto antenupcial.
Efetivamente, o art. 2.018 do Cdigo Civil em vigor reconhece ser vlida a partilha feita por ascendente, por ato entre vivos ou de ltima vontade, contanto
que no prejudique a legtima dos herdeiros necessrios. Tal regra reproduo do art. 1.776 do Cdigo Civil de 1916, apenas com a redao aperfeioada.
No constava o artigo em questo do Projeto Clvis Bevilqua, mas tal diviso estava nas nossas tradies, reconhecendo os juristas anteriores ao Cdigo que era
admitida (Lobo, Lafayette). Assim que, nas Ordenaes Filipinas, o Livro 4, Ttulo 70, considerou nulos os pactos sucessrios, mas autorizou que se fizesse
doao em vida do doador, desde que no abrangesse a totalidade dos seus bens.
Discute-se ser ou no tal diviso um pacto sucessrio, manifestando-se a doutrina no sentido de reconhecer no caso uma doao de tipo especial, que importa
numa partilha, sendo os bens recebidos pelos herdeiros como adiantamento de legtima. Pode predominar, no caso, o elemento doao sobre a partilha, tanto mais
que, normalmente, no abrange todos os bens do doador, e, caso os abranja, este ter de reservar para si o usufruto de alguns deles ou fazer depender a aquisio
da propriedade, pelos herdeiros, de sua morte (CC, art. 548).
A esse respeito esclarece Orozimbo Nonato que nem por se tratar, entretanto, de doao coletiva, deixa o ato de ser doao, sendo duvidosa a
assemelhao da divisio parentum inter liberos a um pacto sucessrio1.
A segunda exceo norma proibitiva dos pactos sucessrios referia-se aos pactos antenupciais, admitindo-se que neles os cnjuges estabelecessem a
regulamentao das suas sucesses respectivas.
O direito anterior admitira a exceo, no obstante as ponderaes de Lafayette Rodrigues Pereira.
Uma lei de 1761, sancionando o uso anterior, permitia que, nos contratos antenupciais, as partes se fizessem doaes para aps a morte de um dos nubentes,
ou regulassem as suas sucesses recprocas, manifestando-se favorvel a tal prtica a doutrina dos praxistas, representada por Lobo, em suas Notas a Melo,
Gouveia Pinto, em sua Prtica, e Correa Telles, em seu Digesto.
Na Consolidao das Leis Civis, Teixeira de Freitas, aps proibir os pactos sucessrios em geral, ressalvou a hiptese especial dos pactos antenupciais em
que se admitiam normas sucessrias, opinio acatada pela doutrina posterior, representada por Carlos de Carvalho e Lacerda de Almeida.
O direito francs discutiu se a doao assim feita pacto sucessrio ou no, reconhecendo-se, no caso, uma figura de natureza singular e hbrida, que, pela sua
origem, lembrava as doaes, tendo, todavia, o efeito de declarao de ltima vontade. Verdade que naquela legislao existe dispositivo expresso considerando
lcitas as normas sobre sucesso includas em pacto antenupcial.
No direito ptrio, o art. 314 do Cdigo Civil de 1916 consagrava a doaomortis causa includa no pacto antenupcial, estabelecendo, ainda, que a doao

aproveitava aos filhos do donatrio, mesmo quando este falecesse antes do doador, caducando, todavia, se todos os filhos do donatrio falecessem antes do
doador.
A doutrina, entre ns, reconhecendo no caso uma discrepncia norma geral proibitiva de pacto sucessrio, diverge na classificao do ato jurdico,
reconhecendo alguns francamente uma doao mortis causa, enquanto outros preferem considerar a hiptese como sendo uma instituio contratual permitida em
favor do matrimnio. evidente que essas doaes, ao contrrio das liberalidades testamentrias, eram irrevogveis. Ressalta-se que o Cdigo Civil de 2002 no
reproduziu tal regra e, desse modo, deixou de admitir a doao mortis causa.

2. O testamento
O testamento era definido pelo Cdigo Civil brasileiro de 1916 no art. 1.626 como o ato revogvel pelo qual algum, de conformidade com a lei, dispe, no
todo ou em parte, do seu patrimnio, para depois da sua morte. A inspirao do legislador de 1916 foi o art. 895 do Cdigo Civil francs, a despeito de
considerar inconveniente que a lei apresente a definio de determinado instituto jurdico, sendo tal tarefa atribuda doutrina. O Cdigo Civil de 2002,
diversamente do que aconteceu em 1916, no apresenta uma definio de testamento, deixando expresso, apenas, que toda pessoa capaz pode dispor em
testamento, ressalvadas as limitaes existentes (art. 1.857, caput). O texto tambm autoriza que disposies de carter no patrimonial possam ser includas no
testamento, independentemente das disposies de carter patrimonial.
Nem sempre o testamento teve esse sentido especfico. Na Antiguidade, significava qualquer pacto, ou seja, declarao de vontade unilateral ou bilateral, sendo
sinnimo de decreto, diploma, estatuto.
A origem etimolgica da palavra discutida. Enquanto alguns acreditam que tenha sua origem no verbo testari (testar, ser testemunha), pois a declarao de
vontade fazia-se perante testemunhas, outros querem ver a sua formao na expresso testatio mentis, esclarecendo as Institutas que testamentum era quod
testatio mentis (2.10).
Discute-se a origem do testamento no direito primitivo, embora a ele j haja referncias nos poemas homricos e na Bblia. Mas, na realidade, parece que os
primitivos, que mal conheciam a propriedade individual, no admitiram a sucesso testamentria. Naquela poca, o patrimnio como a religio domstica
transferiam-se para os descendentes e, em falta destes, recorria-se adoo. Pode-se dizer, pois, que a primeira forma de estabelecer uma transferncia da
propriedade para aps a morte, diferente daquela reconhecida pela lei vigente, foi a adoo, e no o testamento.
Lacerda de Almeida comenta, a esse respeito, que a inexistncia do testamento na poca primitiva decorre de passar o patrimnio geralmente ao filho mais
velho e, em no o havendo, cabia adoptio, e no ao testamento, suprir a ausncia de herdeiro.
O testamento foi, como o contrato, uma manifestao de libertao do indivduo, importando na consagrao do princpio da autonomia da vontade. A
liberdade que o contrato assegurava em vida, o testamento permitia-a para aps a morte.
As origens do testamento no direito romano no tm sido objeto de lio unssona por parte dos romanistas. Enquanto uma corrente doutrinria, encontrando
na Lei das XII Tbuas uma forma de testamento, considera ter sido conhecida desde os incios da histria romana a declarao de ltima vontade, outra, firmada na
lio de Lambert, prefere fixar o momento em que surge o testamento no direito romano numa fase bem posterior, lembrando o carter excepcional do instrumento
de ltima vontade e as formalidades especiais a que estava sujeito, necessitando de uma lei das crias para a sua aprovao.
A primeira forma de transmisso hereditria voluntria foi o testamento calatis comitiis, que devia ser aprovado pelos pontfices e pelos comcios por cria.
O direito romano conheceu outras formas de testamento, como a mancipatio, ou seja, a transmisso hereditria concretizada por uma venda ao familiae
emptor (comprador do patrimnio), existindo, ainda, o testamentum in procinctum, que tambm dos mais antigos, sendo o antecessor do testamento militar.
Foi depois da Lei das XII Tbuas que o testamento prescindiu da aprovao dos comcios, admitindo-se, ainda, o testamentoper aes et libram, em que o
comprador fictcio ficava como depositrio do testador e com a incumbncia de entregar os bens aos herdeiros.
Posteriormente, ainda, conheceu-se um testamento pretoriano que dispensava maiores formalidades, s exigindo sete testemunhas.
No direito do Corpus Juris que surgiu a figura do testamento como declarao de ltima vontade, pelo qual se institua um herdeiro, que sucedia in
universum ius defuncti, ou seja, na integralidade do patrimnio do de cujus.
J foi salientado que a sucesso romana foi mais pessoal, religiosa e poltica sucesso no cargo de pater familias do que econmica, assinalando
Orozimbo Nonato que era o herdeiro, antes que tudo, sucessor na personalidade; os bens herdavam-se apenas por via de consequncia, e, pois, em certo
aspecto, sua transmisso apresentava-se como coisa desprincipal e secundria2.
Havia como que um dever de direito pblico, uma obrigao para com a famlia e a comunidade, de instituir um herdeiro no testamento para assegurar a
continuidade religiosa e econmica do morto.
Esse carter pessoal em oposio ao patrimonial do testamento no se manteria na Idade Mdia, quando, sob a influncia cannica, torna-se instrumento
para transferir bens a organismos religiosos, conventos, mosteiros, igrejas etc.
Na realidade, o testamento passou a no mais instituir herdeiros, pois a copropriedade da famlia na poca feudal importou em s conhecer herana em virtude
de laos de sangue. Os legados faziam-se preponderantemente para fins de caridade, e a herana transmitia-se independentemente de qualquer declarao de
vontade do testador aos seus parentes. Dizia-se, ento, que solus Deus heredes facere potest, non homo, significando que o vnculo de sangue, e no a vontade
do falecido, que justificava a sucesso mortis causa.
Ao contrrio do direito romano, no qual no se cogitava da possibilidade de morrer algum em parte testado e em parte intestado, ou seja, com um testamento
em que apenas uma parte dos seus bens tivesse sido distribuda, o direito medieval v no testamento um meio de fazer legados de carter piedoso.
Observou-se que a ideia de no haver herdeiro em virtude de testamento ainda iria vingar no Cdigo Napoleo, que s reconheceria o que recebe a totalidade
ou uma frao do patrimnio do de cujus em virtude de testamento como legatrio universal (lgataire titre universel), e no como herdeiro, pois tal qualidade
advm, para o legislador francs, do vnculo de sangue e jamais da vontade das partes.
No direito lusitano antigo, afirma Lacerda de Almeida ser desconhecido o testamento, prevalecendo na Pennsula Ibrica o princpio gtico da transmisso da
propriedade imediatamente, em virtude do falecimento do de cujus.
Posteriormente, com a descoberta das Pandectas, as Ordenaes teriam recebido o direito romano, que nelas passaria a dominar a parte do direito das
sucesses.
Coube Lei da Boa Razo, de 1769, modificar o sistema adotado, passando, desde ento, o direito portugus a admitir testamento sem instituio de herdeiro,
reconhecendo, outrossim, a possibilidade de falecer algum regulando, no testamento, o destino de parte dos seus bens, e ficando os remanescentes sujeitos ao
regime legal da sucesso.
As caractersticas do testamento moderno so a unilateralidade, a solenidade, a unipersonalidade e a revogabilidade.

Trata-se de instrumento que visa produzir efeitos aps a morte do testador, contendo geralmente disposies de ordem patrimonial, ainda que atualmente haja
possibilidade de o testador se limitar a instituir disposies testamentrias de carter no patrimonial. Nada impede que o testamento abranja disposies de carter
pessoal ou ideolgico. Assim, ocorre muitas vezes que, em testamento, o pai venha a reconhecer filho extramatrimonial (CC, art. 1.609, II; Lei n. 8.560/92, art. 1.,
III), ou ambos os pais nomeiem um tutor para seus filhos (CC, arts. 1.634, IV, e 1.729, pargrafo nico), venham a deserdar algum herdeiro necessrio (CC, art.
1.964), instituam bem de famlia (CC, art. 1.711), substituam o beneficirio do seguro de pessoa (CC, art. 791), entre outros.
O testamento, assim conceituado como ato de ltima vontade, essencialmente revogvel. Quanto s disposies no patrimoniais que contenha, suscitam-se
dvidas acerca da sua revogabilidade. Por exemplo, no que tange ao reconhecimento de filho feito em testamento pblico, poder haver sua revogao,
inutilizando, assim, tal ato? A melhor doutrina entende que, considerando a lei vlido o reconhecimento feito por escritura pblica, se por essa forma foi elaborado o
testamento, valer para todos os fins, mesmo se revogado o testamento. O art. 1.610 do Cdigo Civil no admite a revogao do reconhecimento de filiao feita
em testamento.
Se o testamento for considerado nulo por algum vcio de forma, torna-se necessrio verificar se a nulidade alcana todas as suas disposies. Se houver, por
exemplo, vcio de forma num testamento pblico, poder valer assim mesmo como escritura de reconhecimento de filiao. Tratando-se, todavia, de um testamento
cerrado inquinado de vcio, s valer o reconhecimento como incio de prova por escrito, ou seja, como fundamento para intentar uma ao de investigao de
paternidade. Importante, assim, apresentar um conceito de testamento: o negcio jurdico causa mortis segundo o qual uma pessoa denominada testador
dispe sobre seu patrimnio, no todo ou em parte, para aps a sua morte, e/ou realiza outras disposies de natureza no patrimonial com eficcia pendente de seu
falecimento.

3. Codicilo
No direito romano, codicilo era um documento em que, sem instituir herdeiro, o testador dispunha de alguma coisa para depois de sua morte.
Funcionava como espcie de testamento menos solene, utilizado para regulamentar, confirmar ou completar as clusulas testamentrias.
O codicilo desenvolveu-se no antigo direito francs, tendo, atualmente, papel secundrio. disciplinado pelos arts. 1.881 e seguintes do Cdigo Civil, e visa
fixar normas para regular, por instrumento particular, o enterro do testador, como tambm a atribuio de certas esmolas ou legados de pouco valor, feitos aos
pobres. Admite-se, ainda, que seja feita por codicilo a nomeao ou substituio do testamenteiro. O codicilo no revoga o testamento anterior, limitando-se a
complet-lo, mas revogado por qualquer testamento posterior, quer faa, quer no faa referncia explcita ao codicilo para revog-lo. Evidentemente, se o novo
testamento confirma a disposio do codicilo, continuar este em vigor. Zeno Veloso admite o reconhecimento de filiao em codicilo, ao interpretar
sistematicamente as normas codificadas, com a facilitao e incentivo necessrios3.
Discute-se, no direito ptrio, o que ocorre com o codicilo quando, em vez de limitar a atribuir bens de pequeno valor, engloba e abrange coisas de maior valor.
Algumas legislaes estabelecem o quantum at o valor do qual as disposies de ltima vontade podem ser manifestadas em codicilo e alm do qual s o
testamento pode ser fonte de atribuio dos bens. O direito brasileiro no estabeleceu esse limite, ficando a questo de fato entregue ao prudente arbtrio do juiz.
Se este julgar que foram ultrapassados os limites permitidos por lei, no dever, todavia, anular as disposies do codicilo, reduzindo-as de preferncia s suas
justas propores, para que se possa atender vontade do falecido.
Algumas legislaes contemporneas desconhecem o codicilo, o que se explica por ter ele perdido a sua funo precpua reconhecida pelo direito romano, de
acordo com o qual importava em atribuio de certos bens sem instituio de herdeiro. Outras legislaes preferem manter o codicilo, equiparando-o, quanto
forma e aos requisitos legais, ao testamento, o que importa numa confuso entre ambos, sem que se justifique a permanncia do codicilo. Pelo direito ptrio
permitido o codicilo, que pode ser lavrado por instrumento particular, reconhecendo-se-lhe uma funo prpria, distinta da do testamento, e se exigindo uma forma
mais simples. Nesta hiptese, o codicilo explica-se e se justifica, embora desempenhe um papel relativamente limitado.

4. Caractersticas do testamento
J foi visto que o testamento um ato pessoal, solene, unilateral, de ltima vontade e a ttulo gratuito.
Fizemos a distino entre o testamento, como ato unilateral, e os pactos sucessrios, ressaltando as figuras especiais do divisio parentum inter liberos, que a
atribuio efetiva dos bens dos pais ainda em vida aos filhos, revestindo a forma de doao, e dos pactos antenupciais contendo disposies regulando a sucesso
dos cnjuges, caso nico tratado no Cdigo Civil de 1916, em que se permitia que as partes em contrato viessem a estabelecer normas sucessrias.
O testamento negcio jurdico unilateral em que o beneficirio no intervm. Alm do testador, certas pessoas podem, e, algumas vezes, devem estar
presentes, por exemplo, as testemunhas, e, tratando-se de testamento cerrado e pblico, o tabelio, mas estas no devem ter interferncia nenhuma na declarao
de vontade do testador. A unilateralidade necessria do ato fez com que se indagasse se a aceitao do beneficirio anularia o ato. A melhor soluo parece ser a
que considera simplesmente nula e sem efeito a aceitao, significando, assim, que nada impede que o testador venha, amanh, a fazer novo testamento,
modificando a sua anterior declarao de vontade. Assim, a aceitao nenhuma consequncia ter, mas, por si s, no dever anular o testamento, salvo se se
provar que houve qualquer vcio de vontade por parte do testador e que, por exemplo, a presena e a aceitao do beneficirio importaram em coao. So
questes que devem ser examinadas em cada caso concreto, atendendo-se s suas circunstncias peculiares.
A personalidade do ato tal que no se admite que o testador venha a deixar ao arbtrio de terceiro a execuo das normas sobre a atribuio dos seus bens
aps a sua morte. Ser nula a disposio em que o testador nomeie algum para que essa pessoa decida o que far com os bens do de cujus. Dentro do sistema
legal do Cdigo Civil exige-se que todas as disposies sejam tomadas pelo prprio testador. No possvel fazer um testamento por procurao, nem fazer
testamento para outrem. Outrora, existiram as chamadas substituio pupilar e quase pupilar, em virtude das quais o ascendente podia testar para o seu
descendente incapaz. Atualmente, todas essas formas desapareceram. O testamento ato personalssimo, que cabe nica, exclusiva, total e cabalmente ao testador.
Para tanto, no poder essar sujeito a nenhuma assistncia ou representao, embora certos Cdigos do sculo passado s permitissem ao menor fazer seu
testamento quando devidamente assistido (legislaes cantoniais suas e Cdigo de Zurique). No Brasil o menor acima de 16 anos, por exemplo, pode fazer seu
testamento.
Houve quem atribusse ao testamento uma natureza de proposta para contrato, que se celebraria e completaria pela aceitao do herdeiro. Tal ordem de ideias
est completamente afastada pelo direito contemporneo, em virtude do qual a herana se transmite, independentemente de qualquer aceitao, pela morte do
testador.
Discutiu-se, outrossim, a validade dos testamentos recprocos, ou seja, daqueles feitos conjuntamente por duas pessoas, cada uma herdando da outra. No
direito reincola, tais testamentos recprocos eram considerados vlidos, de acordo com a lio de Velasco, Melo Freire, Lobo, Corra Telles e outros praxistas.
Distinguiram-se trs formas de testamento recproco: o conjuntivo, o simultneo e o correspectivo. No primeiro caso, os dois testamentos eram feitos num ato

s. No segundo, eram feitos ao mesmo tempo, mas em atos separados. Na terceira hiptese, no havia testamento recproco, mas simplesmente duas pessoas
testando ao mesmo tempo em favor de um terceiro, no mesmo ato ou em atos diversos.
As legislaes estrangeiras no so muito favorveis aos testamentos conjuntivos que, realmente, ensejam a coao, ou, ao menos, a influncia ou presso que
tira a necessria espontaneidade e personalidade ao ato praticado. Assim, enquanto alguns direitos probem terminantemente tais testamentos, como ocorre na
Frana e na Itlia, outros s os admitem tratando-se de cnjuges que lavrem ao mesmo tempo os seus testamentos, podendo, ento, faz-lo num instrumento s
(direito alemo).
O Cdigo Civil brasileiro de 2002 no hesitou em vedar tais testamentos no art. 1.863, que aboliu o testamento conjuntivo, a fim de garantir a unipersonalidade
da disposio de ltima vontade. No esto, todavia, proibidos os testamentos simultneos, nada impedindo que, na mesma ocasio, os dois cnjuges venham,
perante o mesmo tabelio, mas em instrumentos distintos, declarar as suas ltimas vontades. Nesta hiptese, todavia, ser assegurado, evidentemente, a cada um
dos cnjuges o direito de revogar em qualquer tempo tais disposies.
A revogabilidade to essencial ao testamento que so consideradas nulas todas as clusulas impedientes de revogao ou de alterao de um testamento (CC,
art. 1.858).
O antigo direito francs conhecia tais clusulas, e o uso abusivo dessas clusulas que teria provocado a reao legislativa que importou na sua proibio por
uma Ordenao de 1735 e, posteriormente, pelo Cdigo Napoleo.

5. Efeitos do testamento
Sendo ato de ltima vontade, o testamento s tem efeitos aps a morte do testador.
O problema que se apresenta saber se sempre as suas disposies devero ser executadas no momento da abertura da sucesso, ou se admissvel que o
testador faa depender a instituio de herdeiro ou a concesso de liberalidade de algum termo ou condio.
Quanto aos legados, o direito romano admitia o termo, j no o aceitando em relao ao herdeiro, pelo papel que este desempenhava na sociedade romana e
atendendo ao princpio de que, quem uma vez fora herdeiro, sempre deveria continuar a s-lo (semel heres, semper heres).
O direito comparado revela solues divergentes: silncio do Cdigo Napoleo e proibio de herana dependendo de termo inicial no direito italiano.
Na legislao ptria, o art. 1.898 do Cdigo Civil de 2002 estabelece o seguinte princpio: A designao do tempo em que deva comear ou cessar o direito
do herdeiro, salvo nas disposies fideicomissrias, ter-se- por no escrita.
O Cdigo proibiu, pois, a instituio dependente de termo, mas no impediu a subordinada a condio resolutiva. A norma em questo evidentemente no se
aplica aos legados que tm regulamentao prpria, no se podendo interpretar extensivamente uma disposio legal restritiva.

6. Carter gratuito e disposies modais


Tendo o testamento carter de ato gratuito, no pode depender de prestao do beneficirio que o transforme em ato oneroso.
As modalidades ou encargos vinculados a legados ou a prpria herana no afastam esse carter gratuito, do mesmo modo que gratuita considerada a doao
mesmo quando gravada por encargo, atendendo-se, no caso, sua finalidade.
O direito ptrio, adiantando-se em relao a outras legislaes, interpretou a aceitao como sempre sendo com benefcio de inventrio, evitando, assim, que o
herdeiro responda ultra vires hereditatis, alm dos haveres da herana (CC, art. 1.792), ao contrrio do que ocorria no direito anterior.

7. Formalismo do ato
O testamento ato formal e solene, exigindo uma das formas especiais minuciosamente regulamentada pelo Cdigo Civil (testamento pblico, cerrado ou
mstico e particular), a exemplo do que ocorre na nova lei civil. Se no for seguida a forma contemplada em lei, o testamento nulo de pleno direito e,
consequentemente, de nenhum efeito. Evidentemente, contudo, o formalismo no vai a ponto de prejudicar o ato pelo excesso de precaues tomadas. Desse
modo, se em vez de duas testemunhas exigidas para um testamento pblico houver trs, tal fato no prejudicar a validade do ato realizado. A falta de uma
testemunha seja uma em vez de duas tornar, por sua vez, o ato nulo. Enfim, o formalismo que cerca esse negcio jurdico no mero resqucio do direito
primitivo. Ele visa garantir a autenticidade e a espontaneidade das declaraes de ltima vontade, podendo ser aproximado do formalismo com o qual o direito
moderno, para maior segurana das partes, cercou certos ttulos ao portador, por exemplo, o cheque, a duplicata, a promissria e a cambial.
No caso de forma diversa daquela prevista em lei ou de inexistncia de formalidade essencial legalmente determinada, a nulidade do ato de pleno direito,
podendo ser alegada por qualquer pessoa e devendo s-lo pela autoridade judiciria ex officio, no podendo ser ratificado pelas partes. S valer a ratificao se
constituir por si s um novo ato, em que sejam atendidas todas as exigncias legais.
Troplong, a esse respeito, esclareceu que o testamento nulo na sua forma um natimorto.
O art. 1.859 do Cdigo Civil de 2002 estabelece regra segundo a qual o direito potestativo de impugnar a validade do testamento se extingue em cinco anos a
contar da data do registro. Tal regra se aplica tanto nos casos de nulidade como nos de anulabilidade.

8. Capacidade de testar e de adquirir por testamento: capacidade testamentria ativa


Distinguiam os romanos a testamenti factio ativa e a testamenti factio passiva.
A testamenti factio ativa a possibilidade de algum transmitir seus bens a outrem em virtude de testamento, por preencher os requisitos legais para poder
testar.
A testamenti factio passiva a legitimidade para adquirir em virtude de testamento.
A doutrina tem distinguido, ainda, a capacidade testamentria absoluta e a relativa. Considera-se, assim, como tendo testamenti factio ativa geral ou absoluta
a pessoa que pode testar por qualquer forma e a respeito de todos os seus bens. Seria, ao contrrio, relativa a testamenti factio de quem s pudesse testar por
uma forma determinada ou a respeito de alguns de seus bens.
A mesma distino feita em relao testamenti factio passiva, ou seja, possibilidade de adquirir em virtude de testamento, diferenando-se os casos de

pessoas que sempre podem adquirir em razo de testamento daquelas que, em certos casos especiais, ou seja, em relao a certos testadores, esto impedidas de
herdar em razo de testamento. Assim, por exemplo, pode-se considerar como relativa a testamentificao ativa do cego, que s pode usar certa forma de
testamento, e como testamentificao passiva relativa a do tabelio ou da testemunha que no pode herdar do de cujus por ter lavrado o seu testamento ou ter
servido de testemunha nele.
A capacidade para testar depende, em primeiro lugar, de ser o testador agente capaz, sendo, evidentemente, a capacidade a regra e a incapacidade a exceo;
aplica-se ao caso a norma: omnes testamentum facere possunt qui non prohibentur. Dessa maneira, podem fazer testamento todos aqueles que, por de
disposio legal expressa, no estejam proibidos de faz-lo. lei, pois, cabe fixar as incapacidades, e todos podem testar, desde que nelas no incorram. O menor
acima de 16 anos, v.g., desde que esteja em seu perfeito juzo, pode testar, independentemente da assistncia de seu pai ou tutor, uma vez que o testamento um
ato personalssimo e a lei lhe concede capacidade para praticar o ato. Essa capacidade, por assim dizer, extraordinria, alis, no ocorre s nessa hiptese. O
menor relativamente capaz est legalmente autorizado a ser testemunha e mandatrio. Como j exposto, o menor de 16 anos emancipado poder testar diante da
capacidade plena alcanada4. Em relao aos demais atos da vida civil, contudo, ele necessitar ser assistido pelo seu assistente legal.
preciso, tambm, atender, independentemente da capacidade geral do agente, s condies peculiares do momento em que o testamento foi feito, podendo
ser impugnado o que for feito por pessoa de sade abalada, desde que esse fato tenha reflexos no estado mental do testador, como acontece nos casos de delrio,
hipnose, ou quando ele est sob o efeito de certos entorpecentes.
O momento da apreciao da capacidade para testar nem sempre foi fixado pelo direito do mesmo modo. O direito romano inicialmente exigia a capacidade do
agente no momento da feitura do testamento, e, desde ento, ininterruptamente, at o momento da morte. Posteriormente, o direito pretoriano satisfez-se com o
requisito de capacidade nos dois momentos extremos, ou seja, no da lavratura do testamento e no da abertura da sucesso. Mais liberal, o direito contemporneo
satisfaz-se com a capacidade por ocasio da assinatura do testamento, desde que obedecida a forma vigente na poca lei do lugar em que foi feito, respeitados os
princpios de ordem pblica. A capacidade superveniente, portanto, no convalida o testamento feito por incapaz, e a incapacidade posterior no invalida o
testamento feito por quem na poca era capaz.
As incapacidades, no direito brasileiro, resultam da situao de fato do testador, inexistindo incapacidade em razo de penalidade correspondente capitis
diminutio do direito romano e morte civil do direito anterior.
Note-se que o direito reincola fixava a capacidade aos 14 anos para o homem e aos 12 anos para a mulher. Nas outras legislaes, a idade para adquirir
capacidade testamentria mais baixa do que a exigida para a capacidade civil completa, embora certos direitos venham a estabelecer um compromisso curioso
entre a possibilidade e a impossibilidade de testar. Assim, o direito francs s permite que o menor teste, a partir de 16 anos, sobre a metade dos seus bens.
Discutiu-se se essa idade j implica o desenvolvimento intelectual necessrio e a maturidade do testador para que possa exercer tal faculdade, tendo,
efetivamente, coincidido, na maioria das legislaes, a idade da testamenti factio ativa com a da possibilidade de casar. A pessoa em idade avanada tambm no
est impedida de testar, bem como no o esto aquelas portadoras de doenas, de molstias e de defeitos fsicos, desde que esses fatos no prejudiquem sua
integridade mental.
A surdez, a mudez e a cegueira, por sua vez, no impedem o exerccio de certas formas de testamento e no importam incapacidade para testar. Quem pode
manifestar a sua vontade verbalmente ou por escrito livre para testar. Evidentemente, esse no ser o caso se o eventual testador no tem possibilidade de se
expressar, nem por palavras, nem por escrito, visto que os gestos so considerados meio de expresso insuficiente para a declarao de ltima vontade.
Incapazes para testar so as pessoas sem discernimento, ou seja, os portadores de demncia, idiotismo, cretinismo e todos os desequilbrios que privem o
agente do pleno exerccio das suas faculdades mentais. Afinal, s pode testar quem est em seu perfeito juzo. Essa incapacidade, entretanto, no se apresentar
sempre como absoluta. Poder ser relativa. A verificao do limite da incapacidade dessa pessoa dever ser feita em procedimento de interdio. Se for
comprovado em juzo que o testador portador de incapacidade absoluta, o testamento nulo. Isso independentemente de t-lo feito durante um intervalo de
lucidez, porquanto o Cdigo Civil brasileiro no contemplou essa hiptese a que se referiam as Ordenaes portuguesas, mas que ainda encontrada em
legislaes estrangeiras como o caso da espanhola. Ocorre que a loucura pode manifestar-se at nos momentos de intervalos lcidos, cuja existncia os prprios
mdicos tm dvida em reconhecer. Da ter andado bem o legislador ptrio, como o alemo e o francs, que tambm ignoraram referidos perodos de lucidez.
Note-se, ainda, que a alienao poder ser provada por todos os meios de prova em direito admitidos (percia, testemunhas, documentos). As prprias disposies
testamentrias, pelo seu contedo, podero ser um elemento importante para provar a sanidade ou insanidade mental do testador.
Outra ser a concluso se a pessoa for interditada por incapacidade relativa. Nesse caso, ela poder testar validamente, sem a assistncia do curador, como o
menor acima de 16 anos.
No tendo havido procedimento de interdio5, ou se o testamento tiver sido feito antes da sua decretao judicial, caber ao impugnante da validade do
testamento fazer a prova da invalidade existente6.
Isso tudo de extrema importncia, pois o atual Cdigo Civil exige, em seu art. 1.860, que o testador, por ocasio da feitura do testamento, esteja em seu juzo
perfeito, esclarecendo a doutrina que excluem tal situao o delrio febril, a embriaguez, a clera, desde que tirem ao testador a liberdade de agir, obnubilando a sua
razo7. O juiz dever, portanto, examinar, em cada caso, as circunstncias peculiares da feitura do testamento e as condies em que na ocasio se encontrava o
testador, para decidir se estava ou no em seu perfeito juzo.
Todo o exposto pode ser aplicado embriaguez, que, por si s, no causa de nulidade de testamento, mas pode tornar-se motivo para que o testador, em
virtude dos efeitos da embriaguez, no esteja em seu perfeito juzo e, por esse motivo, admitir-se- a declarao de nulidade do testamento.
Suscitou-se o caso do suicdio para saber se ele importa em prova de no estar o testador no seu juzo perfeito, tendo a doutrina se manifestado em sentido
contrrio. Embora o suicdio possa ser uma prova complementar da alienao mental ou ausncia de juzo perfeito, prova insuficiente para se obter a declarao
da nulidade do testamento.

9. Causas de incapacidade de testar existentes em outros direitos e no contempladas pela legislao brasileira
O direito brasileiro, ao contrrio de outras legislaes, no inclui entre os incapazes para transmitir seus bens por testamento o prdigo, o ausente, o silvcola, a
mulher casada, o falido, o escravo, o eunuco e o condenado.
Quanto ao prdigo e ao silvcola, o Cdigo Civil de 1916 inclua-os entre os relativamente incapazes, mas tal fato nenhuma incidncia ou repercusso tem na
faculdade de testar.
O prdigo aquele que gasta desordenadamente, no mantendo certo equilbrio entre os seus rendimentos e as suas despesas. No direito anterior s
Ordenaes estabeleciam-se restries quanto sua capacidade para testar (Livro 4, Ttulo 81), tendo sido criticadas pela doutrina liderada por Teixeira de
Freitas. O Projeto Clvis Bevilqua no inclua a prodigalidade entre os casos de incapacidade relativa, mas, finalmente, foi assim considerada, atendendo-se aos
interesses da famlia, os quais merecem proteo especial. O prdigo pode, de acordo com o atual Cdigo Civil, tambm realizar uma srie de atos sem a

interveno do curador, especialmente quando no importar desfalque de seu patrimnio. No h restrio alguma, portanto, sua capacidade de testar, uma vez
que o direito conhece outros meios de garantir a famlia do prdigo em virtude de seu falecimento (parte legtima da herana, meao da mulher se o regime for o
da comunho de bens e usufruto em seu favor, nos demais casos).
No direito romano, o prdigo era equiparado ao furiosus, sofrendo a interdio. Ainda hoje, o Cdigo de Zurique s considera vlido o testamento do prdigo
quando aprovado pelo tutor.
Ao contrrio, o direito francs, o italiano, o alemo e outros reconhecem amplamente a liberdade de testar do prdigo.
Quanto ao ndio, o direito atual no o considera um incapaz relativo, diversamente do sistema contido no Cdigo Civil de 1916. Mas, como reconhece Pontes
de Miranda, o prprio fato de fazer o testamento ser prova suficiente para elidir a presuno de desadaptao, pois demonstra o seu perfeito enquadramento na
sociedade em que vive.
A incapacidade relativa da mulher casada no se justificava no nosso direito, sendo uma singularidade e um anacronismo e se reconhecendo, outrossim, que o
problema brasileiro tanto o da incapacidade da mulher casada quanto o da incapacidade do marido. Em boa hora, a Lei n. 4.121/62 extinguiu a incapacidade
relativa da mulher casada, que no se coadunava nem com os fatos nem com o esprito do Cdigo Civil.
O Decreto n. 181, de 24 de janeiro de 1890, art. 100, impedia de testar a mulher que convolasse novas npcias antes de decorrido o prazo de dez meses de
sua viuvez ou da anulao de casamento. A vedao de novo casamento no mencionado prazo, visando impedir a turbatio sanguinis, ainda existe como preceito
no Cdigo Civil, sendo considerada causa suspensiva do casamento, mas a sua sano foi modificada, importando, hoje, na obrigatoriedade do regime de
separao de bens para o casal.
O ausente era equiparado, por nossa legislao, ao absolutamente incapaz. Mas era uma simples equiparao. Enquanto estivesse ausente, seria equiparado ao
incapaz, pois deveria ter um curador que cuidasse dos seus bens. O Cdigo Civil de 2002, contudo, j no o arrola entre os incapazes, podendo testar sem
qualquer restrio ou limitao. Assim, se fizer testamento, este pode, por si s, ser considerado, na lio de Pontes de Miranda, como notcia provando a sua
existncia, e o ausente que d notcias deixa de ser ausente. Portanto, realmente no h motivo para impedir que faa o seu testamento.
Tambm o falido pode testar, desde que no venha a prejudicar os bens da massa falida.
Orozimbo Nonato acrescenta a esses casos a hiptese dos filhos-famlias que no podiam testar sem autorizao paterna, seno em relao aos bens castrenses
e quase castrenses, de acordo com o texto das Ordenaes, no podendo, ainda, testar os religiosos, hereges e apstatas, o que constitui, na palavra do eminente
jurista, um anacronismo conspcuo.
No direito romano, ainda se proibia que testassem os eunucos, que tambm no podiam adotar nem contrair npcias, medida hoje obsoleta e sem justificao.
Enfim, certas legislaes estrangeiras consideram a incapacidade de testar uma pena acessria, como ocorre nas legislaes portuguesa e italiana.

10. Capacidade testamentria passiva


A capacidade testamentria passiva ou testamenti factio passiva8 a faculdade de receber bens em virtude de testamento, com a possibilidade de ser
institudo herdeiro ou legatrio em virtude de disposio de ltima vontade do testador.
A incapacidade para receber bens em testamento pode ser geral ou relativa. Ser geral ou absoluta quando se referir a bens transmitidos por qualquer pessoa, e
especial ou relativa quando consistir num impedimento de receber bens ou coisas de alguma pessoa determinada.
H, ainda, outro ponto a ser considerado no tema da capacidade testamentria ativa e, logicamente, no segmento da incapacidade testamentria , que a
distino entre incapacidade e falta de legitimao. No passado, Itabaiana de Oliveira colocava a questo sob o prisma da diviso da incapacidade testamentria
ativa em absoluta aquela em que a lei impedia que o testador dispusesse de seus bens por testamento em favor de quem quer que seja e relativa
aquela em que a lei proibia a disposio testamentria em favor de determinada pessoa9. Nos dias contemporneos, sob a influncia do direito processual civil, o
melhor tratamento jurdico sobre o tema de apenas considerar a noo de incapacidade como representativa da antiga incapacidade testamentria absoluta,
reservando a ilegitimidade para os casos em que proibida a disposio testamentria em favor de pessoa indicada na prpria lei diante de alguma circunstncia de
fato considerada relevante para fins de proteo de certos valores e bens jurdicos.
No direito moderno no h incapacidade testamentria passiva absoluta. Toda pessoa viva pode herdar ou receber legado em virtude de testamento. As nicas
incapacidades existentes so relativas.
No podem herdar ou receber legado as pessoas inexistentes, ou seja, em geral, as pessoas que no esto vivas por ocasio da abertura da sucesso.
Excepcionalmente, admite-se que possam herdar, em virtude da permisso expressa no art. 1.799, I, os filhos eventuais de pessoas designadas pelo testador e
existentes ao tempo da abertura da sucesso10.
Trata-se de uma aplicao da proteo do nascituro, que j data do direito romano: Infans conceptus pro jam nato habetur si de eius commodis agitur, ou,
como dizia Juliano: quis in utero sunt intelliguntur in rerum natura esse. Mas no se limitou o texto legal a favorecer os nascituros j concebidos, permitindo,
ainda, que possam herdar os filhos eventuais, que vierem a nascer de pessoas certas e determinadas j existentes por ocasio de abertura da sucesso. A origem
dessa disposio encontra-se nos trabalhos preparatrios do Cdigo sardo, e, depois, do Cdigo italiano, tendo merecido a defesa de Pisanelli, e considerando
Jos Tavares11 que em seu favor militam importantes consideraes, inclusive no sentido de conceder tratamento igual aos filhos j vivos de certas pessoas e aos
que estas mesmas pessoas vierem a ter.
Perguntava-se, at a promulgao da Constituio de 1988, se no conceito de prole eventual entravam os filhos legtimos, ou tambm os adotados e os filhos
naturais reconhecidos.
O nascituro, apesar de ser ente desprovido de personalidade civil no sentido de no ter aptido para titularizar situaes jurdicas para o ordenamento
jurdico brasileiro12, tem seus interesses resguardados na esfera do direito das sucesses desde a concepo, tendo idoneidade e aptido para suceder caso venha
a nascer com vida. Observa-se, pois, que sua capacidade sucessria passiva no atual, e sim condicional. Cuida-se de uma situao provisria, de pendncia da
delao, aguardando-se o posterior nascimento com vida para permitir a aquisio do direito herana ou ao legado13. O que se exige, portanto, a constatao
da personalidade civil daquele que reclama a vocao hereditria, diante da existncia da pessoa fsica no momento da abertura da sucesso14. Assim, o nascituro
se coloca como dotado de capacidade sucessria passiva condicional, j que ainda no tem personalidade civil na dico do art. 2. do novo Cdigo Civil.
Desse modo, nos termos do art. 1.798 do Cdigo Civil, so capazes, legitimados e, consequentemente, aptos a suceder (como herdeiros ou legatrios): a) as
pessoas fsicas (ou naturais), ou seja, aquelas dotadas de personalidade civil por terem nascido e existirem na poca da abertura da sucesso; b) os nascituros, ou
seja, aqueles j concebidos no momento da morte do autor da sucesso15. Hoje, perfeitamente admissvel buscar a fundamentao jurdica para a capacidade
sucessria condicional do nascituro com base no valor e princpio fundamental da dignidade da pessoa humana. Como j foi comentado a dignidade da pessoa
humana, tal como prevista no dispositivo constitucional relativo ao planejamento familiar, tambm aquela da futura pessoa, ou seja, o fruto da deciso do casal no

sentido de procriar...16.
Diante das novas tcnicas de reproduo assistida, especialmente com a possibilidade de congelamento de embries na perspectiva da futura transferncia para
o corpo de uma mulher, bem como no caso da criopreservao de smen ou de vulo para futura utilizao, deve ser equacionada a questo acerca da
possibilidade da vocao dos embries congelados e daqueles resultantes da utilizao do material fecundante congelado na sucesso mortis causa, diante
da redao do art. 1.798 do Cdigo Civil. No se pode olvidar, a esse respeito, que o projeto do atual Cdigo Civil foi apresentado com texto cuja formulao
teve incio no final da dcada de 60, poca em que ainda eram incipientes as notcias a respeito das tcnicas de fertilizao in vitro com posterior congelamento de
embries especialmente os embries excedentrios.
O legislador, ao formular a regra contida no art. 1.798 do atual Cdigo Civil, no atentou para os avanos cientficos na rea da reproduo humana e, desse
modo, adotou o parmetro do art. 1.718 do revogado Cdigo de 1916, ao se referir apenas s pessoas j concebidas. Deve-se distinguir embrio de nascituro,
porquanto este j se vem desenvolvendo durante a gravidez e, assim, apenas necessria a espera do momento do nascimento para verificar se houve (ou no) a
aquisio da herana ou do legado. No que tange ao embrio ainda no implantado no corpo humano, ausente a gravidez, a questo se coloca em outro contexto.
Deve-se considerar, de acordo com o sistema adotado pelo Cdigo Civil de 2002, que o embrio no implantado no pode ser considerado no bojo do art. 1.798,
porquanto no sistema jurdico brasileiro vedada a possibilidade da reproduo assistida post mortem, diante dos princpios da dignidade da (futura) pessoa
humana, da igualdade dos filhos em direitos e deveres e, principalmente, do melhor interesse da criana (CF, arts. 226, 7., e 227, caput e 5.)17.
O tema relacionado capacidade para suceder e a reproduo assistida post mortem dos mais polmicos e, indubitavelmente, o Cdigo Civil de 2002 no
apresenta soluo transparente, a despeito da gravidade da questo. A doutrina contempornea, especialmente luz do Cdigo, apresenta posturas diversas a
respeito do assunto. Francisco Jos Cahali observa que, no sistema jurdico anterior, era inadmissvel a constituio de vnculo de parentesco entre a criana gerada
e o falecido (cujo material gentico fora utilizado) sob o fundamento de que a morte extinguiu a personalidade; contudo, diante da regra do art. 1.597 do Cdigo
Civil, o autor concluiu, a contragosto, que o filho do falecido, fruto de tcnica de reproduo assistida post mortem, ter direito sucesso como qualquer outro
filho, havendo srio problema a ser resolvido quando ocorresse o nascimento da criana depois de j encerrado o inventrio e a partilha (ou a adjudicao) dos
bens do autor da sucesso18. Dbora Gozzo, por sua vez, prope o emprego da analogia para solucionar a questo, no sentido de considerar possvel reconhecer
o direito sucessrio criana resultante de tcnica de reproduo assistida post mortem da mesma maneira que se admite a nomeao de filho eventual de pessoa
certa e determinada como possvel herdeiro testamentrio ou legatrio, sugerindo o ajuizamento da ao de petio de herana para tanto19. Eduardo de Oliveira
Leite, por sua vez, distingue duas situaes: a) a do embrio concebido in vitro, com sua implantao posterior ao falecimento do pai, e b) a do embrio formado a
partir do smen preservado (e pode-se, atualmente, tambm acrescentar o vulo congelado) depois do falecimento daquele que forneceu o material fecundante.
Para o autor, a primeira hiptese autoriza o direito sucesso hereditria, pois j houve concepo, ao passo que na segunda, no, uma vez que no havia
concepo no momento da abertura da sucesso20.
H, assim, variados posicionamentos a respeito do tema, e no h problema antecedente ao prprio direito das sucesses, a saber, a admissibilidade jurdica
das tcnicas de reproduo assistida post mortem no direito brasileiro. Com fulcro nos valores e princpios constitucionais especialmente relacionados dignidade
da pessoa humana e efetivao dos direitos humanos e fundamentais tambm no mbito das relaes privadas, inegvel a vedao do emprego de qualquer das
tcnicas de reproduo assistida no perodo ps-falecimento daquele que anteriormente forneceu seu material fecundante e consentiu que o embrio formado ou
seu material fosse utilizado para formao de nova pessoa humana. A violao aos princpios da dignidade da pessoa humana e do melhor interesse da futura
criana, alm da prpria circunstncia de ocorrer afronta ao princpio da igualdade material entre os filhos sob o prisma (principalmente) das situaes jurdicas
existenciais, no autoriza a admissibilidade do recurso a tais tcnicas cientficas. Assim, a questo se coloca no campo da inadmissibilidade, pelo ordenamento
jurdico brasileiro, das tcnicas de reproduo assistida post mortem. Da no ser possvel sequer a cogitao da capacidade sucessria condicional (ou especial)
do embrio congelado ou do futuro embrio (caso fosse utilizado o material fecundante deixado pelo autor da sucesso) por problema de inconstitucionalidade.
No entanto, sendo reconhecida a admissibilidade jurdica do recurso s tcnicas de reproduo assistida post mortem (e, assim, sua constitucionalidade), a
melhor soluo a respeito do tema considerar que o art. 1.798 do Cdigo Civil disse menos do que queria, devendo o intrprete proceder ao trabalho de
estender o preceito para os casos de embries j formados e aqueles a formar (abrangendo, pois, as duas hipteses antes indicadas). O problema que surge caso a
criana venha a nascer aps o trmino do inventrio e da partilha pode ser tranquilamente solucionado de acordo com o prprio sistema jurdico atual em matria
de herdeiros legtimos preteridos por exemplo, na hiptese de filho extramatrimonial no reconhecido pelo falecido. Deve-se admitir a petio de herana, com a
pretenso deduzida dentro do prazo prescricional de dez anos a contar do falecimento do autor da sucesso, buscando, assim, equilibrar os interesses da pessoa
que se desenvolveu a partir do embrio ou do material fecundante do falecido e, simultaneamente, os interesses dos demais herdeiros. Assim, haver mais uma
hiptese de cabimento para os casos de petio de herana, a saber, aquela envolvendo o emprego de tcnica de reproduo assistida post mortem21.
A capacidade sucessria passiva em geral se aproxima bastante da noo de capacidade de direito (ou de gozo), diferentemente da capacidade testamentria
ativa que, como visto, tem maior proximidade com a capacidade de fato. No h correspondncia absoluta, conforme j foi considerado, e a prpria incluso do
nascituro no rol daqueles que tm capacidade para suceder confirma a no coincidncia entre capacidade de direito e capacidade para suceder.
A interpretao do art. 1.718 do Cdigo Civil de 1916 que corresponde ao atual art. 1.799, I, do Cdigo Civil de 2002 , que se referia prole eventual,
era feita no sentido de incluir os filhos legtimos e legitimados, excluindo os adotivos, a menos que houvesse referncia expressa a estes por parte do testador, e
deixando de incluir os netos, pois no descendem direta e imediatamente de pessoas j existentes por ocasio da abertura de sucesso. O Cdigo Civil de 2002,
alm de no distinguir a origem do filho, deixa expresso que somente os filhos da pessoa indicada podem ser beneficiados, e no outros descendentes.
A partilha dava-se provisoriamente entre os herdeiros j existentes, filhos das pessoas mencionadas, s se tornando definitiva quando ficasse certo que no
podiam os pais ter outros filhos. Havendo uma partilha provisria, que, depois, se transformava em definitiva, quiseram alguns autores ver no caso uma hiptese de
fideicomisso, embora faltasse, a, a instituio dupla do fiducirio e do fideicomissrio. Se no houvesse herdeiro nenhum no momento da abertura da sucesso, era
nomeado um administrador, que, de preferncia, podia ser o pai do beneficirio eventual (do filho ainda no nascido nem concebido).
Exatamente com o objetivo de sanar eventuais dvidas e questionamentos, o art. 1.800 do Cdigo Civil de 2002 estabeleceu que, na hiptese de filho eventual,
os bens da herana devem ser confiados ao curador, aps a realizao da partilha. A curadoria desses bens caber pessoa cujo filho o testador esperava ter por
herdeiro e, sucessivamente, s pessoas apontadas na ordem legal prevista para a curatela em geral (CC, art. 1.775).
O 6. do art. 227 da atual Constituio, no entanto, proibiu quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao, eliminando, assim, todas as distines
outrora existentes.
Tambm incapaz de herdar ou receber legado a pessoa incerta ou indeterminvel. No se trata bem de incapacidade, mas de indeterminabilidade. As doaes
a Deus, a Jesus Cristo e aos santos consideram-se feitas s diversas Igrejas existentes no lugar do domiclio do falecido.
As pessoas jurdicas j constitudas ou que tenham de ser fundadas, em virtude de determinao testamentria, podem herdar, havendo to somente reserva
quanto s pessoas jurdicas de direito pblico externo (Estado estrangeiro), que no podem adquirir no Pas bens imveis nem bens de outra espcie que sejam
desapropriveis (Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro, art. 11).
Quanto s fundaes cuja prpria criao o testamento pode determinar, a sua constituio e a transferncia dos bens do testador para a pessoa jurdica ainda

inexistente no momento da abertura da sucesso so expressamente autorizadas pelo art. 62 do Cdigo Civil.
Ferrara, a esse respeito, esclarece que no h, na realidade, instituio de herdeiro em benefcio de pessoa inexistente, mas, sim, constituio de uma fundao
por ato mortis causa, na forma do j citado art. 62 do Cdigo Civil, criando-se situao anloga que existia no direito romano, quando o testador
simultaneamente, em seu testamento, manumitia um escravo e o institua seu herdeiro.
As pessoas jurdicas ainda no registradas tambm podem adquirir legados ou herana, pois existem, embora irregularmente.
Esses os casos de incapacidade absoluta, que so os dos inexistentes (pessoas ainda no nascidas, salvo o caso da prole eventual, santos ou divindades etc.).
Agora, sero examinados os casos de incapacidade relativa ou, na melhor expresso, casos de ilegitimidade de certas pessoas para adquirir bens de outras.
No podem ser herdeiros ou legatrios a pessoa que, a rogo, escreveu o testamento, o seu cnjuge, companheiro, ascendente, descendente ou irmo,
abrangendo no caso quem escreveu o testamento cerrado ou o testamento martimo.
No direito italiano admite-se que valha a disposio testamentria quando escrita do prprio punho do testador, parecendo vivel a tese no direito brasileiro,
embora a respeito silencie o Cdigo. Evidentemente, se em outro testamento no escrito pela mesma pessoa encontra-se a mesma instituio de herdeiro ou legado,
sero perfeitamente vlidas. No admitindo o texto legal interpretao extensiva, podem receber legado ou ser institudos herdeiros, na lio de Carvalho Santos, os
sogros, enteados e cunhados de quem escreveu o testamento.
Tambm no podem ser herdeiros ou legatrios as testemunhas do testamento (CC, art. 1.801, II). O direito anterior limitava tal proibio aos herdeiros,
abrangendo atualmente todos os beneficiados pela sucesso.
Esclarece Orozimbo Nonato que tal incapacidade relativa s alcana as testemunhas do testamento, no podendo abranger a que simplesmente no reconhece
a pessoa do testador ou de uma das testemunhas, no intervindo, assim, diretamente no testamento.
Outrossim, no pode ser beneficiado em testamento o intrprete que traduz as disposies de ltima vontade enunciadas pelo testador.
Enfim, o art. 1.801, IV, probe que se beneficiem com o testamento as outras pessoas que, em virtude de profisso ou dever de ofcio, participem na feitura do
testamento, como o oficial civil ou militar, o comandante ou escrivo perante o qual se faa o ato ou ao qual se entregue o testamento cerrado, incluindo-se na
proibio os militares que recebem do irmo de armas as suas ltimas vontades no momento de combate.
relativa a incapacidade do concubino de pessoa casada. A proibio de doar concubina ou ao concubino e de testar em seu favor data do antigo direito
costumeiro francs, tendo sido consagrada no Code Michaux (Ordenao de 1629), no tendo tratado explicitamente da matria o Cdigo Napoleo nem o
Cdigo italiano. O Direito dasOrdenaes proibia, em seu Livro 1, Ttulo 66, as doaes concubina, mas no se referia herana ou legado, entendendo uma
parte da doutrina, na poca, que o preceito restritivo por natureza por retirar um direito no podia ser ampliado (Lafayette). Contrariamente, defendiam a
nulidade de tais disposies testamentrias Lobo, Coelho da Rocha e Clvis Bevilqua.
No sistema do Cdigo de 1916 art. 1.719, III , a proibio de testar em favor da concubina no alcanava o divorciado (ou a divorciada), que at podia
fazer doao sua companheira, conforme ensinavam S Pereira e Carlos Maximiliano, interpretando o prazo prescricional para anular tais doaes, que se
contava a partir da dissoluo da sociedade conjugal, faltando mulher separada judicialmente legitimidade e interesse para poder anular tais doaes, legados ou
herana, o mesmo ocorrendo no caso de divrcio22.
Assinalavam os comentadores do Cdigo Civil de 1916 uma importante diferena entre o art. 1.177, que proibia a doao do cnjuge adltero ao seu
cmplice, e o art. 1.719, III, que apenas vedava o recebimento do legado concubina do testador casado, no se referindo hiptese inversa, ou seja, ao caso de
legado de mulher casada ao seu companheiro.
A doutrina explicava tal diferena de tratamento pela preocupao de evitar indagaes escabrosas em relao mulher casada e aos seus filhos. Na realidade,
em toda anulao de legado ou de doao em virtude de concubinato tem-se de entrar na apreciao de situaes delicadas, e no se constata motivo para
tratamento desigual.
O concubinato, para os fins do art. 1.719, III, devia ser interpretado como a existncia de relaes sexuais seguidas, sem que houvesse necessidade de que a
vida em comum importe numa coabitao more uxorio (Smula 382)23, ao contrrio do que acontece na unio estvel24.
Na defesa dos legtimos interesses da famlia, consideravam-se nulas as disposies favorveis concubina, ainda que revestissem a forma de contrato oneroso
ou lhe fossem destinadas por intermdio de outra pessoa.
E a lei considera pessoas interpostas os ascendentes, os descendentes, os irmos, e o cnjuge e o companheiro do incapaz de suceder.
Trata-se, segundo a doutrina, de uma presuno juris et de jure, conforme o reconhecem Pontes de Miranda, Eduardo Espnola, Clvis Bevilqua e Orozimbo
Nonato.
Prefervel seria ver no caso uma simples presuno juris tantum, que admitiria prova em contrrio. H, alis, uma importante exceo aplicao da
presuno estabelecida pela lei no art. 1.802: a referente ao caso em que o descendente do concubino filho do testador, situao em que, evidentemente, no se
aplica a presuno (CC, art. 1.803; Smula 447). Por outro lado, as pessoas presumidas interpostas podem adquirir em seu prprio favor se a beneficiria j
faleceu, por exemplo. Como assinala Laurent: Si linterposition est impossible, la prsomption tombe.
O art. 1.801, III, do Cdigo Civil em vigor corrige o equvoco histrico do Cdigo de 1916, ao se referir, genericamente, ao concubino de testador casado,
empregando o gnero masculino, que, em matria redacional, abrange as duas situaes: a do concubino de testadora casada e a da concubina de testador
casado25. Desse modo, implementado, sob o prisma formal, o princpio da igualdade entre os gneros (CF, art. 5., I), alm de prosseguir distinguindo
companheiro de concubino. H, no entanto, uma impropriedade na redao do inciso III, que, no trabalho de interpretao da norma, precisa ser corrigida. Com
efeito, se o inciso somente se refere ao concubinato, logicamente que o companheirismo no est abrangido pelo art. 1.801, sendo irrelevante o perodo de
separao de fato da pessoa casada e que vive em companheirismo para que possa instituir sua companheira como herdeira testamentria ou legatria26.
Assim, a previso constante do inciso III acerca da separao de fato do testador, evidncia, somente aplicvel aos casos de concubinato fundado em outra
razo que no a manuteno formal do casamento. Desse modo, por exemplo, um pai e uma filha que constituam unio fundada na sexualidade so concubinos,
considerando a existncia de impedimento matrimonial que tambm se aplica ao companheirismo e, se um deles for casado, poder testar instituindo o concubino
como herdeiro ou legatrio caso esteja separado de fato do cnjuge (sem culpa do testador) por mais de cinco anos27. Caso no seja adotada tal interpretao,
haveria claro retrocesso na matria envolvendo o companheirismo, que, desde a construo jurisprudencial na distino entre concubina e companheira, j no se
insere no rol das hipteses de falta de legitimidade para suceder do revogado art. 1.719, III, do Cdigo Civil de 191628.

SNTESE
9 SUCESSO TESTAMENTRIA

Desde Plato, tem sido objeto de controvrsias o direito de testar, como projeo da propriedade aps a morte do titular, havendo quem visse na faculdade de
dispor dos bens mortis causa um reconhecimento, no plano material, da imortalidade da alma.
Na realidade, a sucesso consiste na continuao de uma relao jurdica de carter patrimonial, com a mudana do seu titular, em virtude de falecimento.
No admitiu o direito brasileiro que por ato inter vivos, de carter convencional, fosse lcito s partes pactuar a respeito da herana de pessoa viva, ficando
1. O problema filosfico da liberdade de testar
proibidos, assim, em termos gerais, tanto os pactos sucessrios como as doaes mortis causa, pois podiam provocar na pessoa dos interessados o desejo da
morte de outrem, com todas as consequncias materiais que tal desideratum ensejaria.
O Cdigo Civil brasileiro, em seu art. 426, proibiu os pactos sucessrios, considerando-os nulos de pleno direito, admitindo apenas uma exceo, a saber, a de
diviso dos bens da herana pelo pai de famlia, ainda em vida, entre os seus filhos (divisio parentum inter liberos) (CC, art. 2.018).
Conceito: o negcio jurdico causa mortis segundo o qual uma pessoa denominada testador dispe sobre seu patrimnio, no todo ou em parte, para
aps a sua morte, e/ou realiza outras disposies de natureza no patrimonial com eficcia pendente de seu falecimento.
O Cdigo Civil no apresenta uma definio de testamento, deixando expresso, apenas, que toda pessoa capaz pode dispor em testamento, ressalvadas as
limitaes existentes (art. 1.857, caput).
O texto tambm autoriza que disposies de carter no patrimonial possam ser includas no testamento, independentemente das disposies de carter
patrimonial.
As caractersticas do testamento moderno so:
2. O testamento
a) unilateralidade;
b) solenidade;
c) unipersonalidade;
d) revogabilidade.
O testamento, assim conceituado como ato de ltima vontade, essencialmente revogvel. No entanto, mesmo na hiptese de revogao do testamento,
ser vlido o reconhecimento feito por escritura pblica, se por essa forma foi feito o testamento (CC, art. 1.619).
Tratando-se, todavia, de um testamento cerrado inquinado de vcio, s valer o reconhecimento como incio de prova por escrito, ou seja, como fundamento
para intentar uma ao de investigao de paternidade.
O codicilo regulado pelos arts. 1.881 e s. do Cdigo Civil, e visa fixar normas para regular, por instrumento particular, o enterro do testador, como tambm
a atribuio de certas esmolas ou legados de pouco valor, feitos aos pobres.
Admite-se, ainda, que seja feita por codicilo a nomeao ou substituio do testamenteiro.
O codicilo no revoga o testamento anterior, limitando-se a complet-lo, mas revogado por qualquer testamento posterior, quer faa quer no referncia
3. Codicilo
explcita ao codicilo para revog-lo.
O direito brasileiro no estabeleceu limite para o codicilo, ficando a questo de fato entregue ao prudente arbtrio do juiz.
Se o juiz julgar que foram ultrapassados os limites permitidos por lei, no dever anular as disposies do codicilo, reduzindo-as de preferncia s suas justas
propores, para que se possa atender vontade do falecido.
O testamento negcio jurdico unilateral em que o beneficirio no intervm.
A personalidade do ato tal que no se admite que o testador venha a deixar ao arbtrio de terceiro a execuo das normas sobre a atribuio dos seus bens
aps a sua morte.
4. Caractersticas do testamento
Ser nula a disposio em que o testador nomeie algum para que esta pessoa decida o que far com os bens do de cujus.
vedado o testamento conjuntivo, a fim de garantir a unipersonalidade da disposio de ltima vontade (CC, art. 1.863).
A revogabilidade to essencial ao testamento que so consideradas nulas todas as clusulas impedientes de revogao ou de alterao de um testamento (CC,
art. 1.858).
O testamento s tem efeitos aps a morte do testador, por ser ato de ltima vontade.
5. Efeitos do testamento
O Cdigo proibiu, pois, a instituio testamentria dependente de termo, mas no impediu a subordinada condio resolutiva. A norma em questo
evidentemente no se aplica aos legados que tm regulamentao prpria, no se podendo interpretar extensivamente uma disposio legal restritiva.
O testamento ato de carter gratuito e no pode depender de prestao do beneficirio que o transforme em ato oneroso.
6. Carter gratuito e disposies modais
As modalidades ou encargos vinculados a legados ou prpria herana no afastam esse carter gratuito.
O testamento ato formal e solene, exigindo uma das formas especiais minuciosamente regulamentada pelo Cdigo Civil (testamento pblico, cerrado ou
mstico e particular).
7. Formalismo do ato
Se no for seguida a forma contemplada em lei, o testamento nulo de pleno direito e, consequentemente, de nenhum efeito.
O art. 1.859 do Cdigo Civil estabelece regra segundo a qual o direito potestativo de impugnar a validade do testamento se extingue em 5 anos a contar da
data do registro. Tal regra se aplica tanto nos casos de nulidade como nos de anulabilidade.
Testamenti factio ativa: a possibilidade de algum transmitir seus bens a outrem em virtude de testamento, por preencher os requisitos legais para poder
testar.
Testamenti factio passiva: a legitimidade para adquirir em virtude de testamento.
8. Capacidade de testar e de adquirir por testamento: A capacidade testamentria absoluta e a relativa: considera-se como tendo testamenti factio ativa geral ou absoluta a pessoa que pode testar por qualquer
capacidade testamentria ativa
forma e a respeito de todos os seus bens, e relativa aquela de quem s pode testar por certa forma determinada ou a respeito de alguns de seus bens.
A mesma distino feita em relao testamenti factio passiva, ou seja, possibilidade de adquirir em virtude de testamento, diferenando-se os casos de
pessoas que sempre podem adquirir em virtude de testamento (geral ou absoluta) daquelas que, em certos casos especiais, ou seja, em relao a certos
testadores, esto impedidas de herdar em virtude de testamento (relativa).

1 Estudos sobre sucesso testamentria, Rio de Janeiro: Forense, 1957, v. 1, p. 40.


2 Estudos sobre sucesso testamentria, Rio de Janeiro: Forense, 1957, v. 1, p. 73.
3 Zeno Veloso, Testamentos noes gerais, formas ordinrias, codicilo, formas especiais. In: Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka e Rodrigo da Cunha Pereira (Coords.), Direito das sucesses e o novo
Cdigo Civil, Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 165.
4 Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Direito civil: sucesses, So Paulo: Atlas, 2003, p. 196.
5 O direito anterior referia-se especificamente nulidade do testamento ab irato, ou seja, lavrado em momento de fria. Prefervel , todavia, a redao atual, que s permite a anulao caso o estado de nimo
revele-se tal que o testador no tenha estado, por ocasio da feitura do testamento, em seu perfeito juzo.
6 A esse respeito, alis, explica Orozimbo Nonato: A interdio dispensa e a loucura exige a ao de nulidade; a primeira tem efeito imediato, e a segunda, mediato; uma e outra, porm, inutilizam o testamento
(Estudos sobre sucesso testamentria, Rio de Janeiro: Forense, 1957, v. 1, p. 396).
7 Reconhece San Tiago Dantas que a par da demncia causa de incapacidade testamentria outros estados de nimo, em que o esprito apresenta-se conturbado, so capazes de tolher a testamenti factio
ativa. Quais as perturbaes
capazes de tornar o juzo imperfeito, no sentido do Cdigo Civil, eis o que ser necessrio investigar, se se quiser firmar critrio para conceder ou retirar a capacidade testamentria aos portadores de perturbaes
mentais a que a moderna psiquiatria no d foros de psicose...
Pois se certo que a ira, o impulso vingativo, a paixo, as intoxicaes podem, no entender dos escritores, conduzir quele juzo imperfeito que invalida os testamentos, com maioria de razo se atribuiria
esse efeito a certos estados mentais, fronteirios, em que faltem os requisitos psicolgicos da testamenti factio (Problemas de direito positivo, Rio de Janeiro: Forense, 1953, p. 373).
8 Diziam os romanos que tal capacidade era de direito pblico; hoje prefere-se dizer que de ordem pblica.
9 Arthur Vasco Itabaiana de Oliveira, Tratado de direito das sucesses, 5. ed., Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1987, p. 160.
10 Na III Jornada de Direito Civil, promovida pelo Conselho da Justia Federal, foi editado o seguinte enunciado: nos termos do inciso I do art. 1.799, pode
o testador beneficiar filhos de determinada origem, no devendo ser interpretada extensivamente a clusula testamentria respectiva.
11 Successes e direito successorio, Coimbra: Frana Amado, 1903, v. 1, p. 230.
12 Sem a pretenso de aprofundar o tema a respeito da condio jurdica do nascituro e suas vrias teorias, o direito brasileiro se filiou doutrina natalista quanto aquisio de personalidade civil sob o
significado tradicional, nos termos do art. 2. do Cdigo Civil brasileiro, mas tal no o coloca equiparado s coisas, especialmente levando em conta o valor objetivo da potencialidade da pessoa humana (no
segundo sentido da palavra personalidade), da a prpria ressalva contida no dispositivo referido. Para maior aprofundamento do debate: Guilherme Calmon Nogueira da Gama, A nova filiao: o biodireito e as
relaes parentais, Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 563-568. No direito brasileiro, Rubens Limongi Frana e Silmara Juny A. Chinelato e Almeida so adeptos da teoria concepcionista, reconhecendo
personalidade civil na acepo tradicional ao nascituro (Rubens Limongi Frana, Manual de direito civil, 4. ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 1980, v. 1, p. 142-144; Silmara Juny A. Chinelato e
Almeida, O nascituro no Cdigo Civil e no direito constituendo, Revista de Informao Legislativa, n. 97, p. 181-190, jan./mar. 1988).
13 Em sentido contrrio ao texto: Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, Comentrios ao Cdigo Civil, coordenao de Antnio Junqueira de Azevedo, So Paulo: Saraiva, 2003, v. 20, p. 88-89.
14 Francisco Jos Cahali e Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, Curso avanado de direito civil, coordenao de Everaldo Cambler, 2. ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, v. 6, p. 128.
15 Dbora Gozzo, Comentrios ao Cdigo Civil brasileiro, coordenao de Arruda Alvim e Thereza Alvim, Rio de Janeiro: Forense, 2003, v. 16, p. 78.
16 Guilherme Calmon Nogueira da Gama, A nova filiao: biodireito e as relaes parentais, Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 464.

17 Em outro trabalho, desenvolvido pelo atualizador desta edio, cujo tema central era a filiao resultante da reproduo assistida heterloga, no concernente aos aspectos e efeitos civis, a concluso referida no
texto foi alcanada, com a apresentao de interpretao razovel (e em conformidade com a CF de 1988) do art. 1.597 do Cdigo Civil. Assim, no estgio atual do direito brasileiro, no h como se admitir a
legitimidade do acesso da viva ou da ex-companheira (por morte do ex-companheiro) tcnica de reproduo assistida homloga post mortem, diante do princpio da igualdade de direitos entre os filhos
(Guilherme Calmon Nogueira da Gama, A nova filiao: biodireito e as relaes parentais, Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 1000).
18 Francisco Jos Cahali e Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, Curso avanado de direito civil, coordenao de Everaldo Cambler, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, v. 6, p. 132.
19 Dbora Gozzo, Comentrios ao Cdigo Civil brasileiro, coordenao de Arruda Alvim e Thereza Alvim, Rio de Janeiro: Forense, 2003, v. 16, p. 42.
20 Eduardo de Oliveira Leite, Comentrios ao novo Cdigo Civil, coordenao de Slvio de Figueiredo Teixeira, Rio de Janeiro: Forense, 2003, v. 21, p. 109-110.
21 Essa orientao foi adotada no mbito da III Jornada de Direito Civil, realizada pelo Conselho da Justia Federal, conforme se verifica da leitura do seguinte enunciado: A regra do art. 1.798 do Cdigo Civil
deve ser estendida aos embries formados mediante o uso de tcnicas de reproduo assistida, abrangendo, assim, a vocao hereditria da pessoa humana a nascer, cujos efeitos patrimoniais se submetem s
regras previstas para a petio da herana.
22 A jurisprudncia tem entendido que a doao feita companheira pelo homem casado, mas separado de fato, vlida, aplicando o mesmo princpio no caso de legado e fazendo a adequada distino entre a
situao existente no caso de unio estvel e na hiptese de simples concubinato. V. nesse sentido o acrdo do REsp 196-RS do qual foi relator o eminente Ministro Slvio de Figueiredo (DJU de 18-9-1989,
RSTJ 3/1075).
23 Smula 382 do STF: A vida em comum sob o mesmo teto, more uxorio, no indispensvel caracterizao do concubinato. Roberto Rosas, Direito sumular, 13. ed., So Paulo: Malheiros, 2006, p. 167; RTJ
82/930.
24 V. sobre o assunto o item 3 Da sucesso do companheiro, no Captulo 8 desta obra
25 No mesmo sentido do texto: Dbora Gozzo, Comentrios ao Cdigo Civil brasileiro, coordenao de Arruda Alvim e Thereza Alvim, Rio de Janeiro: Forense, v. 16, p. 96.
26 Posio diversa adotada por Dbora Gozzo, no sentido de que a disposio contida no inciso III do art. 1.801 do Cdigo Civil confirma a previso contida no 1. do art. 1.723 do mesmo texto, sendo que
este se refere aos companheiros, e no aos concubinos (art. 1.727). Caso venha a ser exigido o prazo de cinco anos de separao de fato entre os cnjuges para permitir que aquele que viva em unio estvel
fundada no companheirismo possa testar em favor do companheiro, haver ntido retrocesso comparativamente ao sistema jurdico anterior.
27 No mesmo sentido do texto: Eduardo de Oliveira Leite, Comentrios ao novo Cdigo Civil, coordenao de Slvio de Figueiredo Teixeira, Rio de Janeiro: Forense, 2003, v. 21, p. 114.
28 A respeito de tal ponto, o Projeto de Lei n. 6.960/2002, de autoria do Deputado Ricardo Fiuza, assim como o Projeto de Lei n. 276/2007, procura corrigir
o equvoco da redao do inciso III do art. 1.801 do Cdigo Civil, que, desse modo, caso venha a ser aprovado o texto projetado, ter a seguinte redao: Art. 1.801. (...) inciso III o concubino do testador
casado, salvo se este, sem culpa sua, estiver separado de fato do cnjuge. H, no entanto, outra proposta no sentido de apenas reduzir de cinco para trs anos o prazo de separao de fato constante do inciso III
do art. 1.801 do Cdigo Civil (conforme consta do relatrio do Desembargador Federal Mairan Maia, entregue ao Conselho da Justia Federal, por fora da Comisso formada sobre o novo Cdigo Civil junto
quela repartio pblica). A respeito do tema, foi editado enunciado na III Jornada de Direito Civil, promovida pelo Conselho da Justia Federal: A vedao do art. 1.801, inciso III, do Cdigo Civil, no se
aplica unio estvel, independentemente do perodo de separao de fato (art. 1.723, 1.).

CAPTULO 10
FORMAS DE TESTAMENTO
Sumrio: 1. Formas ordinrias de testamento. 2. Testamento pblico. 3. Testamento cerrado. 4. Testamento particular. 5. Testamento martimo e testamento aeronutico. 6. Testamento militar. 7.
Concluses em matria de forma de testamento. Sntese.

1. Formas ordinrias de testamento


O testamento, definido como ato personalssimo, formal e solene, caracteriza-se pela sua tipicidade.
Ao contrrio do direito das obrigaes, no qual se concede plena liberdade s partes para que criem as formas de contrato mais convenientes aos seus
interesses, o direito das sucesses s conhece as formas de testamento especialmente definidas pela lei. Encontra-se, pois, aqui, como no direito das coisas, no
domnio da tipicidade. Do mesmo modo que s existem os direitos reais que a lei considera como tais (numerus clausus), s so testamentos os documentos que
revestem a forma especialmente determinada pelo direito positivo.
O fundamento dessa tipicidade a proteo especial que o direito quer dar declarao de ltima vontade do testador, porquanto os documentos s sero
apreciados em processo de inventrio quando quem fez a declarao no puder mais esclarecer o seu real intento e sanar os eventuais vcios que cercearam a
autonomia de sua vontade. No possvel que o interessado em testar combine ou mescle as formas testamentrias, formando uma espcie testamentria diferente
das tpicas.
Deve-se, alis, acrescentar que o testamento no foi sempre um ato de carter meramente econmico, tendo tido, em outras pocas, e principalmente no direito
primitivo, sentido religioso e, algumas vezes, poltico. Essa razo fez com que se exigisse, pela repercusso social do ato na coletividade, o respeito a certas formas
e ritos, sendo essencial, em determinadas hipteses, a aprovao do testamento por certas autoridades polticas ou religiosas.
No obstante a evoluo do direito no sentido de se libertar do formalismo, o direito moderno conserva exigncias formais em matria de direito sucessrio,
precipuamente em relao ao testamento, que, pela sua prpria funo e natureza, visa modificar ou inverter uma ordem de atribuio de bens estabelecida pela
prpria lei.
O direito brasileiro conhece os testamentos ordinrios forma utilizvel por qualquer pessoa e em todas as ocasies e os testamentos especiais
reservados a certo tipo de pessoas e aos quais s lcito recorrer em hipteses especficas.
O Cdigo Civil enumera trs formas de testamentos ordinrios: o testamento pblico, o testamento cerrado e o testamento particular, referindo-se, ainda,
aos testamentos especiais, que so o testamento martimo, o testamento aeronutico e o testamento militar.
Esclarece a lei que no se admitem outros testamentos especiais alm dos contemplados no Cdigo (CC, art. 1.887), como tambm no se admitem outras
formas de testamentos ordinrios alm das j mencionadas, de conformidade com o princpio bsico da tipicidade.
As preocupaes essenciais que inspiraram o legislador nessa matria so a necessidade de segurana, evitando-se adulteraes ou falsificaes, o respeito
vontade livre do testador, que no deve ter sofrido qualquer presso ou influncia de interessados e, enfim, o sigilo em que tais disposies devem ficar em certos
casos, por assim o desejar o testador.
Atendeu ainda a lei a contingncias especiais da vida, em que a segurana teve de ceder o passo possibilidade de o testador declarar as suas ltimas vontades
mesmo no caos de um campo de batalha ou no naufrgio de um navio em alto-mar.
O Cdigo Civil de 2002 procurou simplificar as exigncias formais do testamento, buscando preservar a certeza e a segurana.
Sero estudadas, sucessivamente, as diversas formas de testamentos ordinrios, passando, em seguida, s formas especiais.

2. Testamento pblico
O testamento pblico lavrado em livro de nota por tabelio ou seu substituto legal, de acordo com a legislao estadual, e tem as suas origens no direito
antigo, podendo ser escrito manualmente ou mecanicamente, ou pela insero da declarao de vontade em partes impressas do livro de notas (CC, art. 1.864,
pargrafo nico). Na poca em que o testamento era ato poltico e religioso, e necessitava da aprovao dos comcios, designando-se nele no apenas o sucessor
do patrimnio, mas tambm o continuador da religio familiar, constitua, evidentemente, um ato pblico que devia ser de conhecimento geral da coletividade. O
direito reincola inclusive adotou essa forma de testamento, que podia ser encontrada nas Ordenaes portuguesas.
Essa forma de testar a que d maior segurana ao testador, reduzindo-se ao mnimo o risco de ser perdido o testamento, sendo, alis, a geralmente aceita
pelas legislaes de outros pases e a mais utilizada pela prtica ptria, por evitar uma srie de dvidas, suscitveis nos casos de testamento particular e cerrado.
Tem, todavia, o defeito de tornar conhecido de todos o contedo do testamento, o que nem sempre de interesse do testador. Zeno Veloso defende orientao no
sentido de no permitir o acesso de qualquer pessoa ao contedo do testamento pblico1. Ele ditado pelo testador ao tabelio ou seu substituto legal, devendo
ser lido em voz alta pelo tabelio ao testador e duas testemunhas, a um s tempo, ou ser lido pelo testador, se quiser, na presena das duas testemunhas, devendo
ser assinado pelo testador, pelas testemunhas e pelo oficial2.
Se, todavia, o testador no puder ou no souber assinar, uma das testemunhas assinar por ele, devendo o oficial especificar a circunstncia, esclarecendo a
razo por que no assinou o testador.
Ressalte-se que o testamento pblico s pode ser feito em lngua nacional, por se tratar de documento lavrado por oficial, que s o pode fazer em idioma ptrio
(CC, art. 215, 3.).
Na hiptese de o tabelio no ser competente para lavrar testamento ratione materiae, o ato nulo3. Se o for ratione loci, parte da doutrina admite ser caso
de nulidade absoluta. Prefere-se considerar esse caso como de simples anulabilidade, pois o vcio existente no daqueles que ferem to frontalmente a ordem
pblica que no se possa reconhecer a validade do ato praticado.
Deve constar no documento terem sido obedecidas todas as formalidades legais, inclusive o lugar e a data em que o testamento foi lavrado, para que se saiba se
o oficial era competente e se evite o choque de testamentos diferentes sem que se possa saber qual o mais recente.
A ausncia de meno da data e do lugar em que foi lavrado no importa, todavia, em nulidade do testamento, pois s so casos de nulidade os taxativamente
referidos na lei.

No caso de emendas, rasuras ou borres, devero ser ressalvados, e cada caso ser apreciado pelo juiz, atendendo s suas circunstncias peculiares, de
acordo com o determinado no art. 386 do Cdigo de Processo Civil.
O testador deve estar em condies de lucidez mental, fazendo espontaneamente as suas declaraes ao tabelio, embora possa trazer uma minuta, notas ou
apontamentos feitos por terceiro. No lcito, porm, ao tabelio ou a qualquer terceiro influir no contedo do testamento, devendo as declaraes ser expressas,
no se admitindo o chamado testamento dialogado, em que o oficial faz perguntas ao testador e este responde por sinais. autoridade cabe apenas fazer
perguntas, a fim de melhor esclarecer o sentido da declarao de ltima vontade.
Se o testador incluir no testamento disposies evidentemente contrrias ordem pblica, o oficial dever recusar-se a registr-las. Se se tratar de disposies
de legalidade discutvel, o oficial limitar-se- a informar o testador da possibilidade de impugnao das clusulas testamentrias.
imprescindvel a presena de duas testemunhas, que devem assistir leitura do escrito (CC, art. 1.864, II), desde o incio at o fim, devendo assinar o livro
em que o testamento foi lavrado. Essas testemunhas devem ser insuspeitas e no podem ser interessadas no testamento4. Note-se que o Cdigo Civil de 2002 no
exige a presena das testemunhas no momento das declaraes verbais do testador ou da redao do testamento (art. 1.864, I e II). Assim, aunitas actus, com a
presena das testemunhas, s se exige quando do incio da leitura da cdula testamentria.
Lido o testamento pelo testador ou pelo tabelio, ser por ele assinado, bem como pelas testemunhas. Admite-se a assinatura a rogo, quando o testador no
pode assinar, exigindo-se, todavia, que quem assine tenha assistido ao ato desde o momento em que o testador declarou quais as suas ltimas vontades5.
No sistema anterior, determinava o art. 1.634 do Cdigo Civil de 1916 que o oficial deveria fazer constar do testamento que todas as formalidades legais foram
observadas, e a doutrina entendia que no bastava a frase genrica, devendo haver referncia especfica do oficial a cada uma dessas formalidades, sob pena de
nulidade do testamento e responsabilidade civil e criminal do oficial pblico. Esse entendimento no devia ser apreciado com exagerado rigor, embora se quisesse
respeitar o mais possvel a ltima vontade do testador. No Cdigo Civil de 2002 no h mais tal exigncia, o que, no entanto, no impede que o tabelio continue
observando tal regra.
Quanto responsabilidade do oficial pblico, preciso ponderar que independe de culpa grave, bastando qualquer negligncia para importar no dever de
ressarcir os danos causados. Assim, respondem os tabelies por culpa leve. Por outro lado, a responsabilidade pessoal do tabelio no exclui a responsabilidade do
Estado, que tem fundamento no risco.
Pelo Cdigo de 1916 o testamento pblico podia ser feito por surdo e por cego, mas no pelo mudo, por impossibilidade fsica de fazer de viva voz as suas
declaraes (art. 1.635), mantendo-se a mesma regra no Cdigo Civil de 2002. Tratando-se de cego, o testamento dever ser lido duas vezes, a fim de dar
maiores garantias e evitar qualquer equvoco. O surdo poder ler o seu testamento, e, se no souber ler, designar quem o leia em seu lugar. Discute-se, na
hiptese, se a pessoa indicada para ler o testamento pode ser uma das duas testemunhas instrumentrias ou se deve ser outra pessoa. Clvis Bevilqua entendia que
podia ser uma das testemunhas, manifestando-se em contrrio Joo Lus Alves e Itabaiana de Oliveira.
O testamento pblico s se prova pela apresentao de instrumento, no se admitindo prova testemunhal em caso de desaparecimento ou destruio do livro
em que foi lavrado o ato.
Embora ato autntico, pode o testamento pblico sofrer impugnao, provando-se a falsidade do documento ou a existncia de qualquer vcio da vontade do
testador.
Aps o falecimento do testador, o testamento apresentado ao juiz do domiclio do defunto para ser cumprido. O magistrado, ouvido o Ministrio Pblico,
mandar registrar, inscrever e cumprir o testamento, se revestido das formalidades extrnsecas (CPC, arts. 1.125 e s.), devendo o testamenteiro assinar o termo
competente, iniciando-se, em seguida, o processamento do inventrio.

3. Testamento cerrado
Testamento cerrado o escrito particular feito e assinado pelo prprio testador ou por algum a seu rogo, completado por um instrumento lavrado por oficial
pblico (CC, art. 1.868), comprovando-se, assim, perante duas testemunhas a entrega do testamento pelo testador autoridade competente (CC, art. 1.868, II).
Ele tambm denominado testamento secreto ou mstico, pois se caracteriza pelo fato de serem mantidas em sigilo as clusulas testamentrias, que no so
do conhecimento nem do tabelio nem das testemunhas. Suas origens remontam s Ordenaes portuguesas, sendo definido nas Filipinas, Livro 4, Ttulo 80,
1., em forma no muito diferente da que tem atualmente no direito ptrio.
H nesse testamento dois elementos bsicos: o testamento propriamente dito e o instrumento de aprovao.
A declarao de ltima vontade deve ter sido lida pelo testador, que a poder assinar ou pedir a outrem que a assine por ele. O testamento cerrado no
utilizvel por quem no possa ou no saiba ler. Assim, no se permite que testem por essa forma o cego ou o analfabeto. O surdo-mudo no sofre qualquer
restrio nesse campo, mas, como no capaz de ditar o testamento, necessrio que ele o escreva e assine do prprio punho.
Evidentemente, o testamento no pode ser escrito por pessoa nele interessada ou por quem no tenha capacidade para servir como testemunha. Uma vez
escrito, ele ser entregue pelo testador ao tabelio ou seu substituto legal, na presena de duas testemunhas, declarando ser o ato que contm as suas ltimas
vontades e pedindo a aprovao do mesmo6. O tabelio iniciar, logo aps a ltima palavra do testamento, o auto de aprovao, assinando-o juntamente com o
testador e as testemunhas7. H uma alterao do Cdigo Civil de 2002 em relao ao sistema anterior, pois o novo texto legislativo exige que o testador assine o
testamento, no mais admitindo a assinatura a rogo. Ao final, o tabelio cerrar o testamento, cosendo-o, lacrando-o e entregando-o, assim, ao testador.
Antes da aprovao pelo oficial pblico, a cdula testamentria no tem valor. necessrio que as testemunhas assistam ao ato da entrega do testamento ao
oficial pblico, em que o testador deve pedir a autenticao das suas declaraes de ltima vontade. Durante longo tempo, a doutrina desenvolveu polmica, hoje
superada, para saber se o testador devia textualmente requerer ao oficial que recebesse o seu testamento como firme, bom e valioso, ou se era admissvel que,
mantida a mesma ideia, fossem pronunciadas palavras diferentes, com sentido anlogo. Hoje, nosso direito desprendeu-se desse excesso de formalismo, e a
exigncia apenas de ser pedido ao tabelio que lavre o auto necessrio para validar o testamento cerrado. Tal auto deve ser lido perante as testemunhas, que
desconhecem o teor do testamento, mas ouviram a leitura do instrumento de confirmao feito pelo oficial pblico. A assinatura das testemunhas significa, pois,
apenas que assistiram entrega do testamento e viram e ouviram o pedido do testador para que seja lavrado o auto, e assistiram elaborao do instrumento
pblico.
possvel que o testador j entregue o seu testamento cerrado ao oficial, que, nessa hiptese, lavrado o instrumento, far nova costura, para melhor garantia,
pois a ele, com o sinal pblico, cabe lacrar o documento, que s em Juzo ser aberto.
O testamento cerrado pode ser redigido em lngua nacional ou estrangeira, no havendo a as razes impeditivas existentes em relao ao testamento pblico.
Nem mesmo necessrio que as testemunhas entendam a lngua em que foi redigido, pois elas no depem em relao ao seu contedo, mas to somente quanto
ao ato de aprovao, que sempre feito em portugus pelo tabelio.

O tabelio, depois de aprovado, cerrado e entregue o testamento ao testador, anotar em seus livros o lugar, dia, ms e ano em que o testamento foi aprovado
(CC, art. 1.874).
Se o tabelio no devolver o documento cosido parte ou no o lanar em seus livros, no importar tal fato, por si s, em nulidade do testamento, embora
deva ser uma circunstncia que o juiz apreciar, atendendo s peculiaridades do caso concreto. De qualquer modo, tal omisso pode acarretar penalidades de
carter administrativo para o oficial pblico, e, no caso de nulidade assim provocada, haver responsabilidade civil do tabelio culpado.
O testamento cerrado s poder ser aberto pelo juiz, que o far registrar e arquivar no Cartrio competente, desde que no tenha havido vcio externo, nem se
tenha alegado nulidade ou falsidade.
O juiz competente o do domiclio do testador. Se o testamento for aberto pelo juiz do lugar em que o de cujus faleceu, dever, depois de executadas as
formalidades legais, ser remetido ao juiz do domiclio perante o qual deve correr o inventrio.
A existncia de violao do testamento cerrado ainda em vida do testador faz presumir a sua revogao, admitindo-se, todavia, que se justifique a sua abertura
por particular ou autoridade incompetente, devendo, ento, ser feita a prova de no ter sido aberto pelo testador com inteno de o revogar.
A confirmao pelo juiz do testamento disposio tradicional no direito ptrio, que obedece s disposies do direito adjetivo (CPC, arts. 1.125 a 1.129).
Ouvido o Ministrio Pblico, o juiz determina o cumprimento do testamento, assinando o testamenteiro o termo de compromisso. Havendo vcio externo ou outra
irregularidade evidente, o juiz dever denegar o cumpra-se ao testamento. A determinao de executar o testamento, ou seja, a sua confirmao judicial, no
impede as partes ou outros interessados de pleitearem pelas vias ordinrias a sua anulao, quando houver fundamento para tanto. A confirmao judicial uma
espcie de ato de jurisdio voluntria em que o juiz se limita a examinar as irregularidades formais ou a existncia de flagrante violao de normas de ordem
pblica, sem entrar, todavia, em problemas de alta indagao, que s por ao prpria podero ser dirimidos.
Na doutrina controverte-se acerca da possibilidade de aproveitamento do testamento cerrado nulo por lapso invencvel no auto de aprovao como testamento
particular8. Trata-se do tema relacionado converso do negcio jurdico que, no mbito do Cdigo Civil de 2002, vem tratado no art. 170. De acordo com a
regra codificada, na eventualidade de o negcio nulo conter os requisitos de outro, bem como diante da verificao de que o fim a que as partes objetivavam
permite supor que elas o teriam querido caso tivessem previsto a nulidade , poder-se- converter o negcio nulo em negcio distinto, atendida a inteno
daqueles que o celebraram. um expediente jurdico consoante o qual um negcio invlido convertido em um negcio distinto, em se verificando o atendimento
da inteno daqueles que o realizaram. A converso do negcio jurdico representa uma espcie de correo da qualificao jurdica do negcio jurdico a partir da
interpretao e classificao dos negcios, e se baseia nos princpios da equidade e da boa-f objetiva, podendo, assim, ser aplicado aos testamentos. Zeno Veloso
adverte, no entanto, no que pertine ao testamento cerrado nulo e sua possvel converso em testamento particular, acerca da necessidade da observncia das
formalidades do testamento particular, como a assinatura das testemunhas na cdula testamentria, atendendo ao disposto no art. 1.876 do Cdigo Civil9.

4. Testamento particular
O testamento particular, tambm denominado aberto, privado ou holgrafo, o escrito e assinado pelo testador e lido perante trs testemunhas (CC, art.
1.876, 1.), que tambm o assinam10, sendo que se for elaborado por processo mecnico no pode conter rasuras ou espaos em branco, devendo ser lido na
presena de trs testemunhas, que tambm o subscrevero (CC, art. 1.876, 2.).
Os inconvenientes dessa forma de testamento so as possibilidades de presso, substituio ou alterao de disposies de ltima vontade. O legislador ptrio,
na sua vontade de dar maior segurana ao testamento, introduziu uma srie de cautelas e precaues que prejudicaram a utilizao do testamento privado ou
particular, tornando-o raro na prtica.
As suas origens datam do direito romano da poca de Justiniano, embora naquela ocasio ele constitusse forma especial e no comum e ordinria de dispor
dos bens mortis causa. S posteriormente, no direito francs, que o testamento particular se tornou meio normal de testar.
Caracteriza-se essa forma de testamento pela autografia, ou seja, por ter de ser escrito e assinado pelo testador, podendo ser redigido em lngua estrangeira,
desde que as testemunhas a compreendam suficientemente para saber o teor da declarao de ltima vontade.
O testamento deve ser lido pelo testador ou por outrem perante as testemunhas, que, assistindo ao ato, assinam o instrumento aps o testador.
imprescindvel, para a sua validade, que, falecido o testador, no mnimo uma das trs testemunhas que assistiram leitura e assinatura do ato venha depor,
confirmando que presenciou o ato e que as disposies ento lidas so idnticas s constantes do testamento (CPC, art. 1.133)11.
No direito anterior, observe-se, havia polmica na doutrina, entendendo alguns autores ser necessria a presena da totalidade das testemunhas, enquanto
outros consideravam suficiente a maioria. O Cdigo Civil de 2002 como tambm j o fazia o texto de 1916 adotou este ltimo critrio, que, embora
parecendo liberal, mereceu a crtica de Pontes de Miranda e Carlos Maximiliano, pois, no caso de falecimento anterior das testemunhas, fica invlido o testamento,
como disposio de ltima vontade, embora possa ter validade para outros fins, por exemplo, quando contm o reconhecimento de filiao extramatrimonial (CC,
art. 1.610; Lei n. 8.560/92, art. 1., III).
Normalmente, o testamento particular deve conter a data e o lugar em que foi lavrado, mas a ausncia desses dados no importa em nulidade, embora possa
criar dificuldades quando h mais de um testamento e no se sabe qual o vlido e qual o revogado.
O testamento particular deve ser publicado, ou seja, depende de confirmao judiciria. J assim era no direito das Ordenaes Filipinas, em que se
determinava que, neste caso, quando for feito pelo testador, ou por outra pessoa privada sem instrumento pblico nas costas, deve tal testamento ser publicado
depois da morte do testador, por autoridade de justia, citando as partes, a que pertencer segundo forma de direito (Ordenaes, Livro 4, Ttulo 80, 3.).
A publicao deve ser feita com citao dos herdeiros legtimos (CC, art. 1.877), entendendo, todavia, a doutrina e a jurisprudncia que necessria a citao
de todos os interessados, inclusive, por exemplo, o cnjuge suprstite quando meeiro, embora no sendo herdeiro. O Cdigo de Processo Civil determina, ainda,
que sejam notificadas as pessoas s quais caberia a sucesso ab intestato para assistir ao depoimento das testemunhas presentes quando da leitura do testamento
(CPC, arts. 1.131 e s.). Feita a intimao, comparecendo ou no os interessados no dia da inquirio, sero ouvidas as testemunhas sobre o fato da disposio,
ou, ao menos, sobre a sua leitura perante elas, desde que reconheam as prprias assinaturas, assim como a do testador (CC, art. 1.878, caput).
Quer dizer que, para o Cdigo Civil, no necessria a recordao exata de todas as clusulas testamentrias, nem mesmo a lembrana do exato teor do
testamento, que, evidentemente, decorridos longos anos, pode suscitar certas dvidas para os depoentes. A lei limita-se a exigir que as testemunhas confirmem
terem ouvido a leitura do testamento, reconhecendo as prprias assinaturas e a do testador, no sendo imprescindvel que confirmem tambm a exatido das
clusulas testamentrias.
A impugnao do testamento poder ser apresentada no prazo de cinco dias a partir da intimao. No tendo havido contestao e ouvidas no mnimo uma das
trs testemunhas, sem discrepncia nas afirmaes que fizeram sobre a autenticidade do testamento, ser ouvido o Ministrio Pblico, e o juiz determinar,
finalmente, o registro e cumprimento do testamento. No havendo possibilidade de ser ouvida ao menos uma testemunha, por j terem falecido todas, ser
considerado inexistente o testamento para fins sucessrios. Havendo impugnao, o processo seguir o curso ordinrio.

As dificuldades criadas pela lei e o temor de no sobreviverem as testemunhas tm tornado escassa essa forma de testamento, tambm desaconselhada por ser
a que d mais margem a impugnaes e discusso de clusulas testamentrias.
O Cdigo Civil de 2002, em seu art. 1.879, prev a possibilidade de o testamento particular ser feito sem testemunhas, em circunstncias excepcionais
declaradas na cdula testamentria. Cuida-se de nova forma de testamento especial, como ocorre, por exemplo, no caso do testador que est sequestrado, ou em
uma enchente.

5. Testamento martimo e testamento aeronutico


O testamento martimo um testamento especial, feito a bordo de navio nacional, de guerra ou mercante, no sendo mais exigvel que seja apenas viagem de
alto-mar (CC, art. 1.888). A redao do art. 1.656 do Cdigo Civil de 1916 expressamente se referia viagem em alto-mar, o que deixou de existir no novo texto
codificado.
O testamento aeronutico vem expressamente previsto no art. 1.889 do Cdigo Civil, para aquele que estiver em viagem, a bordo de aeronave militar ou
comercial.
Revestem duas formas: uma correspondente ao testamento pblico, sendo, ento, lavrado pelo comandante ou escrivo de bordo, e a outra simtrica ao
testamento cerrado, quando escrito pelo testador e apenas autenticado pela autoridade existente no navio ou na aeronave.
No sistema anterior ao Cdigo Civil de 2002, por analogia, a melhor doutrina entendia serem aplicveis as normas referentes ao testamento martimo no s s
viagens em alto-mar como tambm quelas realizadas em rios ou lagos, e, mesmo, s viagens areas, embora houvesse quem defendesse opinio contrria, por se
tratar de forma excepcional de testar, que no deveria admitir interpretao extensiva. O Cdigo Civil de 2002 acaba com tal polmica, no restringindo a forma
especial apenas s viagens de alto-mar, bem como expressamente cuida do testamento aeronutico.
As origens dessa forma especial de testamento so encontradas no direito romano, e sua regulamentao hodierna inspira-se em princpios consagrados na
Ordenao Francesa da Marinha, do sculo XVII.
A forma pblica do testamento martimo exige uma declarao do testador, feita perante duas testemunhas, ao comandante ou escrivo de bordo, e assinada
pela autoridade naval, pelas testemunhas e pelo testador, ou, se no souber ou no puder assinar, por algum em seu nome, declarando-se a razo pela qual o
testador no assinou pessoalmente.
A segunda forma, que evoca o testamento cerrado, importa numa declarao de ltima vontade escrita pelo testador ou por algum a seu rogo e assinada pelo
testador, se puder, ou pela pessoa qual ditou o testamento, se o testador estiver impedido de assinar. Esse documento deve ser entregue ao comandante ou
escrivo de bordo pelo testador, que declarar ser seu o testamento, certificando a autoridade de bordo o ocorrido e assinando o instrumento de aprovao
conjuntamente a autoridade naval, as testemunhas e o testador, ou algum por ele. As mesmas observaes relativas ao testamento martimo se aplicam ao
testamento aeronutico.
Ser invlido o testamento martimo ou aeronutico feito quando o navio ou a aeronave estiverem parados em porto ou em aeroporto no qual o testador poder
testar pela forma ordinria. O testamento ser vlido se, embora parado o navio ou a aeronave em porto ou aeroporto, houver impossibilidade jurdica ou fsica de
testar pela forma ordinria para o testador, como quando se probe o desembarque dos passageiros, no h tempo suficiente para lavrar o documento, ou existe
qualquer outro impedimento para que seja feita a declarao de ltima vontade.
Sendo o testamento martimo e o aeronutico testamentos de forma especial, que somente se justificam pela urgncia e justo receio de no alcanar em vida a
terra firme, caducam esses testamentos noventa dias aps o desembarque do testador em terra, na qual possa testar na forma ordinria. Como lembra Zeno
Veloso, no suficiente para a caducidade o decurso do prazo legal, exigindo-se tambm que ele tenha podido testar sob uma das formas ordinrias12.
O art. 1.890 do Cdigo Civil de 2002 prev que a cdula testamentria ficar sob a guarda do comandante, que o entregar s autoridades administrativas do
primeiro porto ou aeroporto brasileiro.

6. Testamento militar
O testamento militar outra forma antiga de testamento especial. Enquanto alguns autores procuram encontrar a sua fonte primitiva no testamentum in
procinctum do direito romano, outros, contestando a natureza especial do referido testamento na legislao antiga, localizam as origens do testamento militar na
Grcia, e, posteriormente, na legislao de Jlio Csar.
Esse testamento visa atender s circunstncias especiais de guerra que impedem os militares de testar na forma comum. Em certas legislaes, como no direito
romano, no importava apenas em dispensa de certas formalidades extrnsecas, mas tinha uma regulamentao prpria, excluindo-se a aplicao de uma srie de
normas de direito das sucesses ao testamento militar, e se concedendo, assim, classe dos soldados maior liberdade e autonomia para a disposio dos seus bens
mortis causa.
As Ordenaes Filipinas mantiveram uma regulamentao especial do testamento militar, explicando-se, no Ttulo 83 do Livro 4, que: Pelos trabalhos e
perigos da vida, a que os soldados se oferecem para a defenso e conservao da Repblica, com razo se lhes concedem por Direito muitos privilgios,
principalmente na disposio de suas ltimas vontades.
O direito brasileiro define o testamento militar como aquele feito por militares e pessoas a servio das Foras Armadas13 em campanha dentro ou fora do Pas,
praa sitiada ou com as comunicaes cortadas.
O conceito , pois, relativamente restrito, e as legislaes estrangeiras admitem frmulas mais amplas, a fim de facilitar a redao do testamento em casos de
emergncia.
A interpretao que a jurisprudncia e a doutrina deram s normas sobre testamento militar no sentido de o admitir independentemente do estado de guerra,
sempre que militares estejam trabalhando para a salvao pblica, como pode ocorrer em caso de inundao, incndio de grandes propores etc. Amplia a
prpria lei a faculdade de fazer testamento militar aos civis a servio do exrcito. Alguns comentadores do Cdigo Civil brasileiro de 1916, atendendo ao esprito
da lei, ratio legis, e vendo, no caso, menos uma norma feita para favorecer determinada classe do que uma regra que atende peculiaridade das circunstncias
perigosas em que a parte se encontra, tm entendido que podem recorrer ao testamento militar os civis que visitam parente no campo de batalha, embora a letra da
lei a eles no se refira. Haveria a aplicao analgica da lei por ser idntica a situao.
O nosso direito conhece trs formas de testamento militar, que so: o pblico escrito pela autoridade militar e ditado pelo testador (CC, art. 1.893); o
cerrado escrito pelo testador e autenticado pelo auditor (CC, art. 1.894), e o nuncupativo feito a viva voz (CC, art. 1.896).
A forma pblica do testamento militar escrita pela autoridade militar ou de sade enumerada no art. 1.893 e pargrafos comandante da unidade, corpo ou

seo, oficial de sade ou diretor do hospital onde se encontra o ferido e, sendo o testador oficial mais graduado de sua unidade, substituto legal do mesmo e
assinada pelo testador e por duas testemunhas. Se o testador no puder assinar, outra testemunha assinar por ele, sendo, ento, necessrias trs testemunhas em
vez de duas. Tal forma de testamento s admissvel se no houver tabelio na localidade. Estabelecendo o art. 1.893 do Cdigo Civil qual a autoridade que deve
lavrar o testamento militar pblico, h divergncias na doutrina sobre a sua interpretao. Efetivamente, o artigo mencionado reconhece a competncia do
comandante da unidade militar se se tratar de corpo destacado; do oficial de sade ou diretor do hospital, se se tratar de ferido internado em tratamento, e do
substituto legal do oficial superior, quando este for o mais graduado.
Como o art. 1.894 reconhece a competncia do auditor para receber testamento cerrado, segundo Clvis Bevilqua, numa interpretao sistemtica do art.
1.661 do Cdigo revogado, a competncia normal ou geral e ordinria cabe ao auditor de guerra para fazer testamento militar pblico, mas, nos casos especiais,
referidos, hoje, nos pargrafos do art. 1.893, so competentes as autoridades neles referidas. Trata-se de uma interpretao sistemtica e lgica, que se poderia
justificar de lege ferenda, mas no encontra justificativa na letra da lei.
O testamento militar pode, ainda, ser escrito, datado e assinado pelo testador e apresentado, aberto ou cerrado, na presena de duas testemunhas, ao auditor
ou oficial que o substitua. Este autenticar o documento, assinalando mesmo o lugar e dia em que o recebeu, e o nome das testemunhas presentes. O auto de
confirmao assim lavrado pelo auditor ser tambm assinado pelo testador e pelas testemunhas. Essa forma de testamento militar a nica que permanece vlida,
independentemente do decurso do tempo, aps passados noventa dias a partir da chegada do testador em local no qual possa testar pela forma ordinria. Na
realidade, essa forma de testamento assinado pela parte e entregue ao auditor perante testemunhas parece ser a que mais garantias oferece contra qualquer presso
ou adulterao. Assim mesmo, a doutrina tem criticado o Cdigo por admitir uma espcie de testamento especial que, ao contrrio dos outros, possa manter a sua
validade mesmo quando o testador tenha voltado vida normal, no subsistindo as condies de emergncia que justificaram a utilizao da forma especial de
testamento. Haveria, no caso, segundo alguns autores, uma quebra da simetria do Cdigo, no se justificando tratamento diferente para uma das espcies de
testamento militar e a correspondente forma de testamento martimo, que caduca decorrido certo prazo aps o desembarque do testador em lugar onde possa
testar por forma ordinria.
Finalmente, o nosso direito conhece o testamento militar nuncupativo, que s admitido quando o testador est empenhado em combate ou ferido no campo de
batalha. Nessas hipteses, o testador poder confiar verbalmente as suas ltimas vontades a duas testemunhas, as quais, logo que seja possvel, faro um
documento escrito, resumindo-as e assinando-as conjuntamente com o auditor. Falecendo o testador, ser apresentado o documento em questo ao juiz
competente, depondo as testemunhas e citados os interessados. Caducar tal testamento se o testador no falecer na guerra e convalescer do ferimento (CC, art.
1.896, pargrafo nico).
O testamento nuncupativo oferece srios perigos de deturpao da vontade do falecido, que, muitas vezes, no momento da batalha, no podia estar em
perfeitas condies de lucidez, sofrendo o impacto emocional das circunstncias. Assim, Clvis Bevilqua viu na persistncia do testamento nuncupativo em relao
aos militares um romanismo perigoso. Atente-se para a precisa advertncia de Zeno Veloso no sentido de que o Cdigo deveria haver estatudo formalidades
complementares para a forma nuncupativa do testamento militar, como a obrigatoriedade de as testemunhas reduzirem a escrito, assim que tenham condies para
tanto, as palavras ouvidas do testador. De qualquer modo, o Cdigo de Processo Civil, no seu art. 1.134, III, determina a aplicao das disposies de
confirmao do testamento particular em relao ao testamento nuncupativo.
Deve-se assinalar que o testamento militar pblico, feito na forma do art. 1.893 do Cdigo Civil, caduca aps o decurso de noventa dias, contados do dia em
que o testador podia testar na forma ordinria. Tambm caduca o testamento militar nuncupativo desde que convalesa o testador do seu ferimento e no morra na
guerra. O nico que resiste ao tempo o testamento militar cerrado, que, como visto, assinado pelo testador e entregue ao auditor ou seu substituto legal na
presena de testemunhas.
O testamento militar muito pouco usado, tendo importncia prtica reduzidssima.

7. Concluses em matria de forma de testamento

Salvo a exceo de testamento militar, o direito brasileiro desconhece o testamento nuncupativo, que era regulado pelas Ordenaes Filipinas, mas que no se
coaduna com a vida moderna e se caracteriza pela completa ausncia de garantias de cumprimento das ltimas vontades do testador, pois muito comum as
testemunhas esquecerem ou deturparem os termos exatos do testamento, que, pela sua tipicidade e solenidade, exige necessariamente forma escrita.
Ademais, no conhece o nosso direito o testamento consular, admitido por certas legislaes estrangeiras, que do competncia a certos membros do corpo
consular para lavrar testamento dos seus sditos quando se encontram no exterior.
O direito vigente no manteve, por outro lado, o testamento rural, conhecido pelas Afonsinas e Manuelinas, mas a que no mais fizeram referncia as
Ordenaes Filipinas. Tratava-se de um testamento de elaborao mais fcil e com menos formalidades, que se destinava ao pessoal do campo, o que se explica
numa poca de comunicaes difceis, mas j no teria justificativa em nossos dias.
A laicidade do Cdigo Civil fez com que exclusse do seu quadro o testamento ad pias causas, criado pelo direito cannico, e no qual a declarao de vontade
era feita perante a autoridade eclesistica, com a presena de testemunhas.
Finalmente, no se encontra na legislao vigente o testamento feito em tempo de peste, que data do direito romano e se mantm at hoje em certas legislaes
estrangeiras, nem o testamento especial dos ndios, existente em outros pases latino-americanos.
No Brasil, a doutrina anterior ao Cdigo Civil de 2002 lamentava a falta de uma frmula geral que permitisse, em casos de emergncia, o recurso a um
testamento simplificado, a fim de evitar que a ausncia de certo nmero de testemunhas pudesse impedir o cumprimento das ltimas vontades do testador.
O Cdigo Civil de 2002, com a regra do art. 1.879, permitiu a faco de testamento particular sem a necessidade de qualquer testemunha. Para tanto, faz-se
necessria a presena dos seguintes requisitos: a) de circunstncias excepcionais declaradas na cdula; b) de testamento feito de prprio punho e assinado pelo
testador; c) de confirmao judicial.
O problema, todavia, era assegurar sempre o maior respeito vontade do morto, tomando ao mesmo tempo todas as precaues, para evitar qualquer
adulterao ou falsificao. E talvez seja mesmo esse o problema central de todo o direito: garantir uma justia mais precisa, fazer respeitar melhor o direito de cada
um, sem sacrificar a segurana, a ordem e a paz social. Ao legislador de amanh caber a funo de facilitar o testamento, libertando-o de certo formalismo sem
permitir que a fraude se generalize nesse domnio.

SNTESE
10 FORMAS DE TESTAMENTO

O testamento, definido como ato personalssimo, formal e solene, caracteriza-se pela sua tipicidade, pois o direito das sucesses s conhece as formas de
testamento especialmente definidas pela lei.
O direito brasileiro conhece os testamentos:
a) ordinrios: forma utilizvel por qualquer pessoa e em todas as ocasies. So eles:
a1) testamento pblico;
a2) testamento cerrado;
a3) testamento particular;
b) especiais: reservados a certo tipo de pessoas e aos quais s lcito recorrer em hipteses especficas:
1. Formas ordinrias de testamento
b1) testamento martimo;
b2) testamento aeronutico;
b3) testamento militar.
No se admitem outros testamentos ordinrios ou especiais alm daqueles contemplados pelo Cdigo Civil (art. 1.887), com o princpio bsico da tipicidade.
As preocupaes essenciais que inspiraram o legislador nessa matria so:
a) necessidade de segurana: evitando-se adulteraes ou falsificaes;
b) respeito vontade livre do testador: que no deve ter sofrido qualquer presso ou influncia de interessados;
c) sigilo das disposies: deve existir em certos casos, por assim o desejar o testador.
Testamento pblico: lavrado em livro de nota por tabelio ou seu substituto legal, de acordo com a legislao estadual, podendo ser escrito manualmente ou
mecanicamente, ou pela insero da declarao de vontade em partes impressas do livro de notas (CC, art. 1.864, pargrafo nico).
Caractersticas:
ditado pelo testador ao tabelio ou seu substituto legal;
deve ser lido em voz alta pelo tabelio ao testador e duas testemunhas, a um s tempo, ou ser lido pelo testador, se quiser, na presena das duas testemunhas;
deve ser assinado pelo testador, pelas testemunhas e pelo oficial;
se o testador no puder ou no souber assinar, uma das testemunhas assinar por ele, devendo o oficial especificar a circunstncia, esclarecendo a razo pela
2. Testamento pblico
qual no assinou o testador;
s pode ser feito em lngua nacional, por se tratar de documento lavrado por oficial, que s o pode fazer em idioma ptrio (CC, art. 215, 3.);
o testador deve estar em condies de lucidez mental, fazendo espontaneamente as suas declaraes ao tabelio;
pode ser feito pelo surdo, que consegue ler o seu testamento, e, se no souber ler, designar quem o leia em seu lugar;
pode ser feito pelo cego, hiptese em que o testamento dever ser lido duas vezes, a fim de dar maiores garantias e evitar qualquer equvoco. .
Aps o falecimento do testador, o testamento apresentado ao juiz do domiclio do defunto para ser cumprido. O magistrado, ouvido o Ministrio Pblico,
mandar registrar, inscrever e cumprir o testamento, se revestido das formalidades extrnsecas (CPC, arts. 1.125 e s.), devendo o testamenteiro assinar o
termo competente, iniciando-se, em seguida, o processamento do inventrio.
Testamento cerrado: o escrito particular feito e assinado pelo prprio testador ou por algum a seu rogo, completado por um instrumento lavrado por
oficial pblico (CC, art. 1.868), comprovando-se, assim, perante duas testemunhas a entrega do testamento pelo testador autoridade competente (CC, art.
1.868, II).
Caractersticas:
tambm denominado testamento secreto ou mstico, pois se caracteriza pelo fato de serem mantidas em sigilo as clusulas testamentrias, que no so do
conhecimento nem do tabelio nem das testemunha;
possui dois elementos bsicos: o testamento propriamente dito e o instrumento de aprovao;
3. Testamento cerrado
a declarao de ltima vontade deve ter sido lida pelo testador, que a poder assinar ou pedir a outrem que a assine por ele;
no pode ser utilizado por quem no possa ou no saiba ler;
no pode ser feito pelo cego ou pelo analfabeto;
pode ser feito pelo surdo-mudo, mas, como no capaz de ditar o testamento, necessrio que ele o escreva e assine do prprio punho;
uma vez escrito, ser entregue pelo testador ao tabelio ou seu substituto legal, na presena de duas testemunhas, declarando ser o ato que contm as suas
ltimas vontades e pedindo a aprovao do mesmo;
o tabelio iniciar, logo aps a ltima palavra do testamento, o auto de aprovao, assinando-o juntamente com o testador e as testemunhas;
no pode ser assinado a rogo, exigindo-se a assinatura do testador;
ao final, o tabelio cerrar o testamento, cosendo-o, lacrando-o e entregando-o, assim, ao testador;
pode ser redigido em lngua nacional ou estrangeira, no havendo a as razes impeditivas existentes em relao ao testamento pblico;
no necessrio que as testemunhas entendam a lngua em que foi redigido, pois elas no depem em relao ao seu contedo, mas to somente quanto ao
ato de aprovao, que sempre feito em portugus pelo tabelio;
3. Testamento cerrado
depois de aprovado, cerrado e entregue ao testador, ser anotado pelo tabelio, em seus livros, o lugar, dia, ms e ano em que o testamento foi aprovado
(CC, art. 1.874).
Aps o falecimento, o testamento cerrado s poder ser aberto pelo juiz, que o far registrar e arquivar no Cartrio competente, desde que no tenha havido
vcio externo, nem se tenha alegado nulidade ou falsidade.
O juiz competente o do domiclio do testador.
A existncia de violao do testamento cerrado ainda em vida do testador faz presumir a sua revogao.
Testamento particular: tambm denominado aberto, privado ou holgrafo, o escrito e assinado pelo testador e lido perante trs testemunhas (CC, art.
1.876, 1.), que tambm o assinam.
So inconvenientes dessa forma de testamento as possibilidades de presso, substituio ou alterao de disposies de ltima vontade.
Caractersticas:
autografia: significa que escrito e assinado pelo testador, podendo ser redigido em lngua estrangeira, desde que as testemunhas a compreendam
4. Testamento particular
suficientemente para saber o teor da declarao de ltima vontade;
se for elaborado por processo mecnico no pode conter rasuras ou espaos em branco, devendo ser lido na presena de 3 testemunhas, que tambm o
subscrevero (CC, art. 1.876, 2.);
deve ser lido pelo testador ou por outrem perante as testemunhas, que, assistindo ao ato, assinam o instrumento aps o testador;
deve conter a data e o lugar em que foi lavrado, mas a ausncia desses dados no importa em nulidade, podendo criar dificuldades quando existir mais de um
testamento e no se souber qual o vlido e qual o revogado.
Falecido o testador, imprescindvel, para a sua validade, que no mnimo uma das trs testemunhas que assistiram leitura e assinatura do ato venha depor,
confirmando que presenciou o ato e que as disposies ento lidas so idnticas s constantes do testamento (CPC, art. 1.133).
Depende de confirmao judiciria, o que significa que deve ser publicado, com a citao dos herdeiros legtimos (CC, art. 1.877).
Entendem, doutrina e jurisprudncia, ser necessria a citao de todos os interessados.
O Cdigo de Processo Civil determina, ainda, que sejam notificadas as pessoas a quem caberia a sucesso ab intestato para assistir ao depoimento das
4. Testamento particular
testemunhas que presenciaram a leitura do testamento (CPC, arts. 1.131 e s.).
O Cdigo Civil limita-se a exigir que as testemunhas confirmem terem ouvido a leitura do testamento, reconhecendo as prprias assinaturas e a do testador,
no sendo imprescindvel que confirmem tambm a exatido das clusulas testamentrias.
O Cdigo Civil, em seu art. 1.879, prev a possibilidade de o testamento particular ser feito sem testemunhas, em circunstncias excepcionais declaradas na
cdula testamentria.
Testamento martimo: um testamento especial, feito a bordo de navio nacional, de guerra ou mercante, no sendo mais exigvel que seja apenas viagem de
alto-mar (CC, art. 1.888).
Testamento aeronutico: testamento especial previsto para aquele que estiver em viagem, a bordo de aeronave militar ou comercial (CC, art. 1.889).
Revestem duas formas:
a) Uma correspondente ao testamento pblico, sendo, ento, lavrado pelo comandante ou escrivo de bordo.
5. Testamento martimo e testamento aeronutico A forma pblica exige uma declarao do testador, feita perante duas testemunhas, ao comandante ou escrivo de bordo, e assinada pela autoridade naval ou
aeronutica, pelas testemunhas e pelo testador.
Se o testador no souber ou no puder assinar, ser assinado por algum em seu nome, declarando-se a razo pela qual no foi assinado pessoalmente.
b) Outra simtrica ao testamento cerrado, quando escrito pelo testador e apenas autenticado pela autoridade existente no navio ou na aeronave.
A forma, que evoca o testamento cerrado, importa numa declarao de ltima vontade escrita pelo testador ou por algum a seu rogo e assinada pelo
testador. Se o testador estiver impedido de assinar, ser assinado pela pessoa qual ditou o testamento.
O documento deve ser entregue ao comandante ou escrivo de bordo pelo testador, que declarar ser este o seu testamento, certificando a autoridade de bordo
o ocorrido e assinando o instrumento de aprovao conjuntamente a autoridade, as testemunhas e o testador, ou algum por ele.
Caractersticas:
5. Testamento martimo e testamento aeronutico ser invlido o testamento martimo ou aeronutico feito quando o navio ou a aeronave estiverem parados em porto ou em aeroporto no qual o testador
poder testar pela forma ordinria;
ser vlido se, embora parado o navio ou a aeronave em porto ou aeroporto, houver impossibilidade jurdica ou fsica de testar pela forma ordinria;
sendo testamentos de forma especial, que somente se justificam pela urgncia e justo receio de no alcanar em vida a terra firme, caducam 90 dias aps o
desembarque do testador em terra, na qual possa testar na forma ordinria.

Testamento militar: aquele feito por militares e pessoas a servio das Foras Armadas em campanha dentro ou fora do Pas, praa sitiada ou com as
comunicaes cortadas.
Doutrina e jurisprudncia interpretam de forma mais ampla a extenso do testamento militar, no sentido de o admitir independentemente do estado de guerra,
sempre que militares estejam trabalhando para a salvao pblica.
Formas:
6. Testamento militar
a) Pblico: escrito pela autoridade militar e ditado pelo testador (CC, art. 1.893).
Escrito pela autoridade militar ou de sade enumerada no art. 1.893 e pargrafos e assinado pelo testador e por duas testemunhas.
Se o testador no puder assinar, outra testemunha assinar por ele, sendo, ento, necessrias trs testemunhas em vez de duas.
Tal forma de testamento s admissvel se no houver tabelio na localidade.
Caduca aps o decurso de 90 dias, contados do dia em que o testador podia testar na forma ordinria.
b) Cerrado: escrito pelo testador e autenticado pelo auditor (CC, art. 1.894).
Escrito, datado e assinado pelo testador e apresentado, aberto ou cerrado, na presena de duas testemunhas, ao auditor ou oficial que o substitua, que o
autenticar, assinalando o lugar e dia em que o recebeu, e o nome das testemunhas presentes.
O auto de confirmao assim lavrado pelo auditor ser tambm assinado pelo testador e pelas testemunhas.
Essa forma de testamento militar a nica que permanece vlida, independentemente do decurso do tempo, aps passados 90 dias a partir da chegada do
testador em local no qual possa testar pela forma ordinria.
6. Testamento militar
c) Nuncupativo: feito a viva voz (CC, art. 1.896).
S admitido quando o testador est empenhado em combate ou ferido no campo de batalha, hipteses em que o testador poder confiar verbalmente as suas
ltimas vontades a duas testemunhas, as quais, logo que seja possvel, faro um documento escrito, resumindo-as e assinando-as conjuntamente com o auditor.
Falecendo o testador, ser apresentado o documento em questo ao juiz competente, depondo as testemunhas e citados os interessados.
Caducar tal testamento se o testador no falecer na guerra e convalescer do ferimento (CC, art. 1.896, pargrafo nico).
Salvo a exceo de testamento militar, o direito brasileiro desconhece o testamento nuncupativo. Tambm no conhece o nosso direito o testamento
consular.
O direito vigente no manteve, por outro lado, o testamento rural nem o testamento ad pias causas, e no se encontra na legislao vigente o testamento
7. Concluses em matria de forma de testamento feito em tempo de peste.
Testamento particular sem a necessidade de qualquer testemunha (CC, art. 1.879): faz-se necessria a presena dos seguintes requisitos:
a) de circunstncias excepcionais declaradas na cdula;
b) de testamento feito de prprio punho e assinado pelo testador;
c) de confirmao judicial.

1 Zeno Veloso, Testamentos noes gerais, formas ordinrias, codicilo, formas especiais. In: Giselda F. N. Hironaka e Rodrigo da Cunha Pereira (Coords.), Direito das sucesses e o novo Cdigo Civil, Belo
Horizonte: Del Rey, 2004, p. 145-146.
2 vlida a minuta entregue ao tabelio pelo testador, sem que dite a sua vontade (STF, RE 56.359, RTJ 44/154).
3 A competncia para lavrar testamento, estabelecida pelas leis estaduais de organizao judiciria, indelegvel. Assim, se pertencer tal atribuio ao tabelio, no poder ser exercida por outro funcionrio do
Cartrio, mesmo sendo escrevente juramentado, a menos que a lei local lhe reconhea competncia para substituir o tabelio, inclusive para lavrar testamento.
4 No nulo o testamento testemunhado por genro de herdeiro. Os impedimentos so restritos lei (STF, RE 69.543, RTJ, 57/867).
5 Admitiu-se a validade quando a assinatura foi a rogo, no estando presente a todo o ato (RE 70.540-GB, RTJ, 58/542).
6 vlido o testamento cerrado datilografado (STF, RE 73.177, RTJ 67/167; RE 113.401, DJ de 29-4-1988) no importando em nulidade o fato de no consignar a cdula testamentria o nome da pessoa que, a
rogo do testador, a datilografou (REsp 228, julgado pela 4. T. do STJ em 14-8-1989, RSTJ 7/284).
7 As testemunhas do auto de aprovao no podem ser contempladas no testamento? (v. STF, RE 79.504, RTJ, 77/883).
8 Sobre o tema, importante o tratamento doutrinrio apresentado por Zeno Veloso (Testamentos noes gerais; formas ordinrias; codicilo, formas especiais. In: Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka e
Rodrigo da Cunha Pereira(Coords.), Direito das sucesses e o novo Cdigo Civil, Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 154-156).
9 Zeno Veloso, Testamentos noes gerais; formas ordinrias; codicilo..., cit., p. 156.
10 vlido o instrumento particular datilografado (STF, RE 87.203, RTJ, 92/1234, 64/399, 69/559).
11 Dispe o pargrafo nico do art. 1.878 do Cdigo Civil: Se faltarem testemunhas, por morte ou ausncia, e se pelo menos uma delas o reconhecer, o testamento poder ser confirmado, se, a critrio do juiz,
houver prova suficiente de sua veracidade.
Note-se, ademais, a inovao do art. 1.879: Em circunstncias excepcionais declaradas na cdula, o testamento particular de prprio punho e assinado pelo testador, sem testemunhas, poder ser
confirmado, a critrio do juiz.
12 Zeno Veloso, Testamentos noes gerais; formas ordinrias; codicilo, formas especiais. In: Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka e Rodrigo da Cunha Pereira (Coords.), Direito das sucesses e o novo
Cdigo Civil, Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 171.
13 Zeno Veloso defende a aplicao das regras do testamento militar para os integrantes das Polcias Militares e de outras foras auxiliares (Testamentos noes gerais; formas ordinrias; codicilo..., cit., p.
173).

CAPTULO 11
INTERPRETAO DOS TESTAMENTOS
Sumrio: 1. Normas gerais de interpretao. 2. Nulidades. Sntese.

1. Normas gerais de interpretao


As disposies de ltima vontade so sujeitas a interpretao, do mesmo modo que as leis e as clusulas contratuais.
A interpretao visa fixar o verdadeiro sentido do testamento, esclarecendo qual a vontade do testador. Os processos tcnicos utilizados so aqueles
empregados pela hermenutica, ou seja, o estudo das palavras (processo gramatical), a pesquisa lgica (processo lgico), a comparao das diversas clusulas
(processo sistemtico), o estudo de testamentos anteriores ou de outros documentos que permitam melhor ilustrao da vontade do falecido (processo histrico).
Existem, todavia, algumas diferenas importantes entre a interpretao legal ou contratual e a interpretao dos testamentos. H princpios peculiares que regulam
esta ltima, salientando-se a importncia de respeitar o contedo do testamento, atendendo-se menos letra do que vontade do testador.
So duas preocupaes de ordem distinta, que podem at parecer contraditrias. H uma exigncia de segurana que impede recorra-se a elementos alheios ao
testamento, para evitar a aplicao de uma das suas disposies ou para incluir no ato da ltima vontade uma clusula que nele inexiste. O documento ou o fato que
no consta no testamento pode apresentar grande utilidade para esclarecimento de uma disposio obscura. Funciona, assim, supletivamente, para melhor
entendimento do testamento. O que, todavia, no admissvel a modificao de um texto claro em virtude de existir aparente contradio entre a disposio de
ltima vontade e qualquer outro documento fora do testamento, que lhe tenha sido anterior ou posterior. O elemento formal que encontramos no testamento no
autoriza a sua revogao seno por outro testamento.
Assim, por exemplo, se o testador deixa determinados bens sobrinha que por ele foi criada, far-se- a prova por documentos ou testemunhas, a fim de
identificar a legatria entre os diversos parentes. , pois, lcito o recurso a elementos estranhos ao testamento para esclarecer as suas disposies. Mas se o
falecido instituiu determinado amigo como seu herdeiro, e, aps ter feito o testamento, escreveu a certo parente que no pretendia deixar o seu patrimnio ao
herdeiro referido, evidentemente, a carta no pode revogar o testamento.
Por outro lado, a interpretao do testamento distingue-se da do contrato, por ser mais subjetiva. As ideias de segurana e de equivalncia das prestaes que
dominam os contratos comutativos no se aplicam integralmente ao testamento, ato gratuito em que o interessado no mais pode defender ou explicar o seu ponto
de vista real.
Na esfera contratual, as partes estabelecem os seus direitos e deveres, as prestaes devidas e o modo de serem realizadas. A estabilidade necessria aos
negcios no admite que um contrato de locao possa ser interpretado por uma das partes como contrato de compra e venda. J o mesmo no acontece em
matria sucessria. As palavras devem ser interpretadas no atendendo simplesmente ao sentido que geralmente tm na vida corrente, mas na acepo em que o
testador costumava us-las. No havendo, na hiptese, o choque de interesses, ou seja, o perigo de uma compreenso diferente, por parte de cada um dos
contratantes, da expresso utilizada, a ideia bsica realizar a vontade do falecido da maneira mais fiel possvel.
A dvida surgida pode ser referente pessoa beneficiada (herdeiro ou legatrio), quantia ou natureza dos bens que lhe so atribudos, ou, ainda, natureza do
direito que exercer em relao aos bens herdados ou legados. Assim, pode ser incompleta ou parcialmente errada a identificao do herdeiro ou legatrio,
cumprindo-se a vontade do testador desde que haja meio hbil de suprir a lacuna ou corrigir o erro. Pode ocorrer, tambm, que no testamento no fique claro o
quantum ou a natureza dos bens legados. O testador pode, por exemplo, determinar a entrega dos mveis que se encontram em determinada casa a certo
legatrio, e o juiz ter de decidir qual o sentido da expresso mveis; julgando se a palavra mveis foi utilizada no sentido comum (moblia) ou tcnico (bens
suscetveis de circular, abrangendo o dinheiro, ttulos de crdito etc.). O prprio conceito de dinheiro pode abranger ou no, conforme o caso, as quantias
depositadas em contas correntes bancrias, os ttulos a receber nesses mesmos estabelecimentos etc.
possvel que se legue o que contm determinada caixa-forte, ou o que se encontre em determinada casa. Nessa hiptese, o legado abrange os bens que
habitualmente estavam no referido local. Se, por exemplo, o testador deixa em legado os mveis de sua casa de campo, e so eles removidos, para fins de
consertos, na vspera do seu falecimento, evidente que o legado dever ser cumprido, embora os mveis, por ocasio da abertura da sucesso, no estivessem
no lugar indicado pelo testamento. A dvida tambm pode surgir quanto quota que cabe a cada herdeiro. Muitas vezes, a forma de expressar a ltima vontade
no oferece uma nica soluo, mas, sim, diversas modalidades de partilha. Quando, por exemplo, o testador determina que a sua herana caber a Fulano e aos
filhos de Beltrano, tal clusula testamentria poderia levar tanto a conceder a metade ao primeiro e a metade aos segundos, globalmente, como a dividir o
patrimnio do testador em tantas partes quantos forem os herdeiros. Se Beltrano tiver cinco filhos, seria concebvel que a herana fosse dividida em seis partes,
sendo um sexto para Fulano e um sexto para cada um dos filhos de Beltrano. Nesta hiptese, a interpretao obedece a uma norma de hermenutica segundo a
qual, havendo herdeiros indicados individualmente e outros globalmente, cada um dos mencionados como herdeiros (pessoas ou grupos) recebe a mesma quota
(CC, art. 1.905). Assim, numa clusula testamentria, o falecido atribui os seus bens a Joo, meu amigo, aos meus irmos, e ao meu primo Alfredo. Entende-se
que Joo receber um tero, os irmos do testador conjuntamente um outro tero, e Alfredo, o restante, ou seja, o ltimo tero.
Pode ocorrer que o testador atribua os seus bens, ou parte deles, aos descendentes de determinada pessoa. Surgir, ento, o problema de saber se devem ser
beneficiados apenas os descendentes j existentes por ocasio da lavratura do testamento, os que estiverem em vida no momento da abertura da sucesso ou
tambm os que vierem a nascer aps o falecimento do testador. Muitas vezes existe, no prprio testamento, um elemento esclarecedor. Desse modo, poder o
testador atribuir os seus bens aos filhos de Pedro que me auxiliaram por ocasio da minha doena. Evidentemente, haver, ento, uma restrio fundamentada na
causa do benefcio. Se, ao contrrio, o legado justifica-se por necessitarem de auxlio em virtude dos prejuzos sofridos pela sua famlia com a guerra, no
encontramos elementos para excluir os filhos posteriores lavratura do testamento, que sofrem das mesmas dificuldades que os outros.
O prprio Cdigo Civil estabelece, em seus arts. 1.897 e seguintes, as normas bsicas de interpretao, determinando que prevalea sempre a vontade do
testador (art. 1.899). Quando este no estabelece as quotas que pertencem aos diversos herdeiros, presume-se que devam ser iguais os quinhes. Quando os
quinhes somados no alcanarem a totalidade do patrimnio, o resto ser atribudo aos herdeiros legtimos. Algumas vezes, o testador atribui certa frao do seu
patrimnio a um herdeiro legtimo. Tem, por exemplo, o testador trs irmos, e se limita a declarar no seu testamento que o seu irmo Fulano receber a metade do
seu patrimnio. A dvida, no caso, consiste em saber se o resto, a outra metade, dever ser dividido entre os dois outros irmos ou entre os trs. Ser, pois,
preciso analisar a vontade do testador, para saber se desejava que Fulano recebesse trs sextos ou quatro sextos dos seus bens.
Acontece tambm que o testador tenha usado linguagem imprpria, confundindo legatrios com herdeiros, ou identificando fideicomisso e propriedade. Nessas
hipteses, sempre necessrio atender inteno e vontade do testador, corrigindo-se as lacunas e os erros nas expresses usadas. Se o testador nomeia um

herdeiro, esclarecendo que receber tal bem e no responder pelas dvidas, evidente que se trata de legatrio, e no de herdeiro. Confundem-se, tambm em
numerosas ocasies, o usufruto com a inalienabilidade. Assim, pode o testador dar certo bem ao seu legatrio em usufruto, passando com a morte do beneficirio
aos seus filhos em plena propriedade. O que h, no caso, um legado, em que o beneficirio tem a plena propriedade e no apenas o usufruto mas sobre o
qual pesa um fideicomisso. O problema de saber se um bem foi entregue em usufruto ou em fideicomisso tem sido a origem de muitos pleitos judiciais, dando
margem a importantes contribuies bibliogrficas.
A clusula de inalienabilidade pode gravar a legtima desde que haja justa causa declarada no testamento (CC, art. 1.848, caput) como a parte disponvel e no
pode ser dispensada, ressalvados os casos de desapropriao por utilidade pblica, execuo para pagamento de impostos referentes aos bens gravados, ou na
hiptese de sub-rogao, autorizada pelo juiz, em casos taxativos estabelecidos por leis, sendo os bens iniciais substitudos por outros de valor no inferior1. A
jurisprudncia, acrescente-se, tem entendido que a clusula de inalienabilidade inclui a incomunicabilidade dos bens em relao ao outro cnjuge (Smula 49 do
STF).
Outro princpio bsico em matria de interpretao de atos de ltima vontade o do favor testamenti, ou seja, da defesa do testamento, de acordo com o
qual, em caso de dvida, tenta-se construir o pensamento do testador, a fim de fazer prevalecer as suas disposies de ltima vontade (in dubio, pro testamento).
Se houver disposies contraditrias ou pouco claras, o intrprete dever tentar salvar as ideias bsicas do testamento, pois o seu autor j no o pode defender. Se
no for possvel, por lacuna ou falta de clareza do testamento, atender minuciosamente a todas as suas disposies, o magistrado tem a funo de se aproximar o
mais possvel da vontade inelegvel do testador. O princpio da defesa do testamento que explica o extremo rigor da lei e a severidade da jurisprudncia em
matria de nulidade testamentria. A ideia dominante evitar a declarao de nulidades, e, havendo nulidade de uma clusula, no dever esta prejudicar o resto do
instrumento (utile per inutile non vitiatur).
No caso de dvida quanto ao modo de beneficiar certas pessoas, como j mencionado, mais justo, no esprito do nosso direito, aquinho-las de maneira igual
do que, alegando lacunas ou contradies, deixar de contempl-las na herana. Se, por qualquer motivo, no pode o testador deixar clara a parte que desejava
coubesse a cada um, e, por esse motivo, o intrprete no teve possibilidade de obedecer vontade do falecido, ao menos o desejo de que tais pessoas fossem
beneficiadas deve ser atendido. Pode-se afirmar que, ao contrrio do que acontece em matria de contratos, o magistrado deve evitar, na medida do possvel, que
as ambiguidades do testamento o levem a declarar a sua nulidade, aceitando, sempre que possvel, a interpretao que atribui efeitos ao ato.
O princpio da unipersonalidade do testamento, que no admite a colaborao alheia ou a delegao de poderes a outrem para atribuir os bens do testador, sob
pena de nulidade, sofre algumas restries, em virtude da prpria lei, justamente com a finalidade de permitir a realizao da vontade do testador. Admite-se, pois,
que valha a disposio em favor de pessoa incerta que deva ser determinada por terceiro, dentre duas ou mais pessoas mencionadas pelo testador, ou
pertencentes a uma famlia, ou a um corpo coletivo, ou a um estabelecimento por ele designado, e tambm aquela que visar a remunerao de servios prestados
ao testador, por ocasio da molstia de que faleceu, ainda que fique a arbtrio do herdeiro, ou de outrem, determinar o valor do legado (CC, art. 1.901).
Considera-se, ainda, vlida a disposio em favor dos pobres em geral (CC, art. 1.902).
Deve-se, alis, salientar que, embora haja longos estudos sobre a interpretao da vontade nos testamentos, a jurisprudncia oferece-nos relativamente poucos
problemas nessa matria, tendo o testador, regra geral, o cuidado necessrio de indicar de modo claro e inequvoco a sua vontade. Verdade , todavia, que as
condies fsicas e mentais em que o testamento lavrado, algumas vezes horas antes do falecimento, prejudicam a sua clareza, dificultando sobremaneira a
interpretao.

2. Nulidades
As nulidades em geral originam-se de falta de capacidade ativa ou passiva do agente (incapacidade para testar ou para receber em virtude de testamento de
determinada pessoa), ausncia de forma prescrita, objeto ilcito ou vcios da vontade em geral (erro, dolo, coao, simulao).
A nulidade pode ser do instrumento (testamento) ou de qualquer uma de suas clusulas2. Nesta ltima hiptese, as clusulas restantes no viciadas so
mantidas. Atendendo-se ao princpio de defesa ou manuteno do testamento, anula-se o menos possvel, restringindo-se a aplicao da cominao de nulidade s
clusulas ostensivamente insustentveis. Se existem outras lcitas, entrosadas ou decorrentes das nulas, aquelas so mantidas, no sendo contaminadas pelo vcio
destas. Tal concluso decorre do sistema jurdico em matria sucessria, devido noo do favor testamentii.
Para pleitear a anulao ou a declarao de nulidade do testamento, o interessado dever citar o testamenteiro, se ainda no tiver herdeiros e legatrios, por
haver evidente interesse por parte destes. Ainda que antes da partilha, , alis, conveniente a citao de todos os interessados. O art. 1.909, pargrafo nico, do
Cdigo Civil prev o prazo decadencial de quatro anos para o interessado promover a demanda visando anular a disposio testamentria, prazo que deve ser
contado de quando o interessado tiver conhecimento do vcio.

SNTESE
11 INTERPRETAO DOS TESTAMENTOS

1. Normas gerais de interpretao

A interpretao visa fixar o verdadeiro sentido do testamento, esclarecendo qual a vontade do testador.
Os processos tcnicos utilizados so aqueles empregados pela hermenutica:
processo gramatical: interpretao a partir do estudo das palavras;
processo lgico: interpretao a partir da pesquisa lgica;
processo sistemtico: interpretao a partir da comparao das diversas clusulas;
processo histrico: interpretao a partir do estudo de testamentos anteriores ou de outros documentos que permitam melhor ilustrao da vontade do
falecido.
Diferenas entre a interpretao legal ou contratual e a interpretao dos testamentos:
h princpios peculiares que regulam a interpretao dos testamentos, salientando-se a importncia de respeitar o contedo do testamento, atendendo-se
menos letra do que vontade do testador.
So duas preocupaes de ordem distinta:
a) Exigncia de segurana: que impede se recorra a elementos alheios ao testamento, para evitar a aplicao de uma das suas disposies ou para incluir no
ato da ltima vontade uma clusula que nele inexiste.
O documento ou o fato que no consta no testamento pode apresentar grande utilidade para esclarecimento de uma disposio obscura. Funciona, assim,
supletivamente, para melhor entendimento do testamento.

1. Normas gerais de interpretao

1. Normas gerais de interpretao

2. Nulidades

b) Subjetivismo da interpretao: a interpretao do testamento mais subjetiva que a dos contratos, pois as ideias de segurana e de equivalncia das
prestaes, que dominam os contratos comutativos, no se aplicam integralmente ao testamento, ato gratuito em que o interessado no mais pode defender
ou explicar o seu ponto de vista real.
Em matria sucessria as palavras devem ser interpretadas na acepo que o testador costumava us-las, no atendendo, simplesmente, ao sentido que em
geral tm na vida corrente.
Na interpretao do testamento, deve prevalecer sempre a vontade do testador (CC, art. 1.899).
Clusula de inalienabilidade: pode gravar a parte disponvel e a legtima, mas, no caso dessa ltima, somente se houver justa causa declarada no testamento
(CC, art. 1.848, caput).
No pode ser dispensada, ressalvados os casos de desapropriao por utilidade pblica, execuo para pagamento de impostos referentes aos bens gravados, ou
na hiptese de sub-rogao, autorizada pelo juiz, em casos taxativos estabelecidos por leis, sendo os bens iniciais substitudos por outros de valor no inferior.
A clusula de inalienabilidade implica a impenhorabilidade e a incomunicabilidade dos bens em relao ao outro cnjuge (CC, art. 1911).
Favor testamenti: trata-se de princpio em favor da defesa do testamento, por meio do qual, em caso de dvida, tenta-se construir o pensamento do testador,
a fim de fazer prevalecer as disposies de ltima vontade (in dubio, pro testamento).
Se no for possvel atender minuciosamente a todas as suas disposies por lacuna ou falta de clareza do testamento , o magistrado tem a funo de se
aproximar o mais possvel da vontade inelegvel do testador.
O princpio da defesa do testamento que explica o extremo rigor da lei e a severidade da jurisprudncia em matria de nulidade testamentria.
A ideia dominante evitar a declarao de nulidades, e, havendo nulidade de uma clusula, no dever esta prejudicar o resto do instrumento (utile per inutile
non vitiatur).
Unipersonalidade do testamento: princpio pelo qual no se admite a colaborao alheia ou a delegao de poderes a outrem para atribuir os bens do testador,
sob pena de nulidade.
Sofre algumas restries, em virtude da prpria lei, justamente com a finalidade de permitir a realizao da vontade do testador.
Assim, admite-se que sejam vlidas:
a disposio em favor de pessoa incerta que deva ser determinada por terceiro, dentre duas ou mais pessoas mencionadas pelo testador, ou pertencentes a
uma famlia, ou a um corpo coletivo, ou a um estabelecimento por ele designado (CC, art. 1.901, I);
a disposio que visar a remunerao de servios prestados ao testador, por ocasio da molstia de que faleceu, ainda que fique a arbtrio do herdeiro, ou de
outrem, determinar o valor do legado (CC, art. 1.901);
a disposio em favor dos pobres em geral (CC, art. 1.902).
Originam-se, em geral, de:
a) falta de capacidade ativa ou passiva do agente: incapacidade para testar ou para receber em virtude de testamento de determinada pessoa;
b) ausncia de forma prescrita;
c) objeto ilcito;
d) vcios da vontade.
A nulidade pode ser do instrumento (testamento) ou de qualquer uma de suas clusulas, hiptese em que as clusulas no viciadas sero mantidas.
Deve-se restringir a aplicao da cominao de nulidade s clusulas ostensivamente insustentveis.
Se existem outras lcitas, entrosadas ou decorrentes das nulas, aquelas so mantidas (favor testamentii).
Para pleitear a anulao ou a declarao de nulidade do testamento, o interessado dever citar o testamenteiro, se ainda no tiver herdeiros e legatrios, por
haver evidente interesse por parte destes.
, tambm, conveniente a citao de todos os interessados.
Prazo decadencial: de 4 anos para o interessado promover a demanda visando anular a disposio testamentria, contados do conhecimento do vcio (CC,
art. 1.909, pargrafo nico).

1 No pode haver rigidez na substituio de bens (RE 61.792, RTJ 45/266). A sentena pode invalidar a clusula e no qualquer ato judicial (RE 68.497, RTJ 53/200).
2 A invalidade s pode ser argida com prova capaz e perfeita (RE 66.610, RTJ 52/50). No se exige o rigor das frmulas, porm requer-se o mnimo indispensvel validade do ato (RE 81.458, RTJ 75/954).

CAPTULO 12
LEGADOS: DISTINO E ESPCIES
Sumrio: 1. Legados: caractersticas. 2. Distino entre legatrio e herdeiro. 3. Espcies de legados. Sntese.

1. Legados: caractersticas
O legado definido pela doutrina como bem certo e determinado, integrante da herana deixada pelo testador a algum (legatrio) a ttulo singular. Como
observa Rolf Madaleno, o legado institudo justamente atravs da separao pelo testador de bens ou direitos sobre a universalidade de seu patrimnio1.
Os elementos caractersticos do legado so a transmisso de um bem especfico e o fato de o legatrio no responder pelo passivo da herana, enquanto o
herdeiro propriamente dito tem direito a uma quota, frao ou parcela do patrimnio do falecido, abrangendo tanto os haveres como os dbitos da massa de bens
que constitui o esplio.

2. Distino entre legatrio e herdeiro


As palavras legado e legatrio no tm o mesmo sentido em todas as legislaes. No direito francs, por exemplo, significam a parcela de bens (legado) ou
o beneficirio (legatrio) que recebe tais bens em virtude de testamento. Assim, na mencionada legislao, quem obtm bens por transmisso em virtude de
testamento legatrio, admitindo-se tanto o legatrio a ttulo universal (beneficirio de uma frao do patrimnio) como o legatrio a ttulo singular (que apenas
recebe um bem especfico).
No direito brasileiro, o legatrio sempre sucessor a ttulo singular e em virtude de testamento (ou eventualmente de codicilo). No existe legatrio que
suceda inexistindo testamento. Ao contrrio, o herdeiro pode ter direitos oriundos da lei ou do testamento.
A distino entre legatrio e herdeiro tem as suas origens no direito romano. Naquela poca, todavia, no se admitia a possibilidade de se fazer testamento sem
instituir herdeiros, pois a ideia de herana ultrapassava os limites do campo econmico, para ter importncia religiosa, e, muitas vezes, poltica.
Atualmente, relegado o herdeiro a uma funo exclusivamente de carter patrimonial, nada impede que o testador distribua todos os seus bens entre legatrios
sem nomear qualquer herdeiro.
possvel que o herdeiro seja tambm legatrio quando, alm de uma frao dos bens do falecido, recebe um bem especfico (v.g., deixo a Fulano a metade
dos meus bens e a minha biblioteca), sendo, na hiptese, chamado de prelegatrio.
A instituio do legatrio pode ser pura e simples (quando independe de qualquer acontecimento futuro), ou condicional (dependendo do evento futuro e
incerto), ou, ainda, a termo (dependendo de evento futuro e certo).
A condio pode ser positiva (se fizer tal coisa) ou negativa (se deixar de fazer); possvel ou impossvel materialmente (a doutrina antiga falava no exemplo de ir
lua); lcita ou ilcita (matar algum); potestativa (dependendo exclusivamente do arbtrio do beneficirio); casual (baseada no acaso) ou mista (conjuno das duas
primeiras); suspensiva (a condio suspende o direito) ou resolutiva (o direito existe at o advento da condio).
Sendo a condio positiva, desde que cumprida, inexiste qualquer dificuldade. Sendo negativa, pode estar ou no limitada no tempo (se deixar de jogar durante
cinco anos, ou se deixar de jogar durante o resto de sua vida). Na primeira hiptese, o legatrio recebe o legado decorrido o prazo estabelecido. Na segunda,
admite-se que o legatrio receba o legado, devendo depositar uma cauo, como garantia no caso de descumprir a condio estabelecida. Essa cauo
denominada cauo muciana, sendo o seu nome ligado a Quinto Mcio Cvola.
A condio fisicamente impossvel considerada no escrita, sendo vlido o legado. Ao contrrio, as condies ilcitas ou imorais invalidam o prprio legado.
Existem algumas dvidas a respeito da moralidade ou no de certas clusulas referentes a novo casamento. Se a jurisprudncia e a doutrina consideram invlido, em
tese, o legado feito com a condio de o legatrio jamais se casar, tal legado ser vlido se feito a um sacerdote, que, por dever de ofcio, no pode se casar. Lcita
seria a condio e vlido o legado se se limitasse a impedir o casamento com determinada pessoa. O Cdigo Civil portugus referia-se por exemplo validade da
clusula pela qual o testador impede o novo casamento da viva havendo filhos do primeiro matrimnio. De acordo com a legislao citada, o legado seria vlido e
considerada no escrita a condio se esta impedisse o legatrio de se casar, salvo a exceo citada, ou o obrigasse a entrar em ordem religiosa ou a exercer
determinada profisso (art. 1.808 do antigo Cdigo Civil portugus, de 1867). Na realidade deve-se examinar cada disposio em concreto, analisando-se as
circunstncias peculiares do caso. No se percebe, por exemplo, por que invalidar uma clusula que condicionasse o legado de uma biblioteca de livros jurdicos ao
fato de se formar o legatrio em Direito, clusula que uma interpretao literal do art. 1.808 do antigo Cdigo Civil portugus faria considerar no escrita. Tambm
atentam contra a moral, invalidando o legado, as condies que obrigam o legatrio a se divorciar. Mais discutvel a condio pela qual o legatrio s receber os
bens que lhe so atribudos se mudar de religio. A imoralidade da clusula apontada, por visar obter com bens materiais uma modificao de crena. No se
deve ainda olvidar que em nossa Constituio Federal, art. 5., VI, encontra-se previsto o direito fundamental da liberdade de conscincia e de crena, sendo
assegurado o livre exerccio dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteo aos locais de culto e a suas liturgias. Tal clusula, portanto, se inserida em
testamento, h de ser considerada nula, por ser ilcito o seu objeto.
A condio meramente potestativa (v.g., se o legatrio quiser) gera a invalidade do legado, em razo do disposto no art. 122 do Cdigo Civil, na opinio de
alguns autores, como o caso de Itabaiana de Oliveira, na vigncia do Cdigo de 19162. Prefere-se optar, no caso, pela invalidade simplesmente da condio,
mantendo o legado, a fim de melhor atender real vontade do testador. So vlidas as condies casuais (se for declarada a guerra) ou mistas (se, sendo declarada
a guerra, o legatrio apresentar-se como voluntrio no exrcito).
A condio suspensiva a que impede o legatrio de receber o legado at a realizao do ato futuro e incerto. At o momento em que se verifica a condio, o
legatrio no tem direito algum, e, se vier a falecer antes de realizada a condio, caducar o legado. Admite-se, porm, que, mesmo antes de se incorporar o
direito ao seu patrimnio, possa o legatrio condicional exercer, em relao ao legado, atos para salvaguardar o seu direito eventual. Salvo determinao em
contrrio do testador, cabe ao legatrio condicional pedir uma cauo muciana, para garantia dos seus direitos, ao legatrio sob condio resolutiva, ou ao herdeiro
que tenha a propriedade do legado. Na realidade, podem ocorrer as duas hipteses, como se observa dos exemplos que sero apresentados a seguir:
1. hiptese: Deixo a minha biblioteca ao meu sobrinho at a poca em que o meu neto formar-se em direito, poca em que este a receber. Trata-se de
legado sob condio resolutiva para o sobrinho, e sob condio suspensiva para o neto.

2. hiptese: A minha biblioteca pertencer ao meu neto logo que venha a se formar em direito. Enquanto no concluir o curso, ficar com os meus herdeiros,
na forma que for por eles estabelecida.
Realizada a condio suspensiva, entende-se, por uma fico jurdica, que o direito do legatrio existe desde o momento da abertura da sucesso.
Sendo resolutiva a condio, o legatrio tem direito ao legado, enquanto no se realizar. Verificando-se a condio, extingue-se o direito do legatrio e dos
terceiros que tenham direitos oriundos daquele pertencente ao legatrio, pois a ningum lcito transferir mais direito do que tem.
O legado pode ser, outrossim, institudo a termo, isto , subordinam-se os efeitos do ato a um evento futuro e certo. O termo, por sua vez, pode ser
inicial/suspensivo3 (ex die, o direito do legatrio surge a partir do dia do evento), ou final/resolutivo (ad diem at o dia o direito do legatrio mantm-se at o
momento estabelecido).
Quando h legado ou herana dependendo de termo, costuma-se fazer referncia ao fideicomisso. Neste, existem dois legatrios sucessivos: o fiducirio, cuja
propriedade resolvel, ou seja, cujo legado depende de condio resolvel, e o fideicomissrio, cujo legado depende de condio suspensiva. O mesmo evento
, assim, condio resolvel para o primeiro, e suspensiva para o segundo, extinguindo a propriedade do fiducirio e criando a do fideicomissrio.
O Enunciado 528 do Conselho da Justia Federal, aprovado na V Jornada de Direito Civil, em novembro de 2011, esclarece que o fideicomisso, previsto no
art. 1.951 do Cdigo Civil, somente pode ser institudo por testamento.
O fiducirio obrigado a fazer o inventrio dos bens recebidos e a prestar cauo, se assim o exigir o fideicomissrio. Sua situao corresponde do legatrio
sujeito condio resolutiva. Se o fideicomissrio renuncia aos seus direitos, a propriedade plena consolida-se nas mos do fiducirio.
Se o fideicomissrio falece antes do fiducirio, ou antes de decorrido o prazo estabelecido, a propriedade tambm se consolida plenamente para o fiducirio,
salvo clusula em contrrio (CC, arts. 1.955 e 1.958).
O termo estabelecido pode ser um prazo qualquer, ou o que costuma ocorrer o falecimento do prprio fiducirio.
Para evitar que fideicomissos sucessivos venham a entravar a livre circulao das riquezas, o direito brasileiro probe o fideicomisso alm do 2. grau. Quer dizer
que se admite um primeiro fideicomisso (deixo tal bem a Fulano, para que, por sua morte, seja transferido para Beltrano), mas no se considera lcito o testador
fixar o destino do bem alm do sucessor de 2. grau. Assim, no ser vlida a segunda parte da disposio seguinte: 1.) deixo tal bem a A, para que, por sua
morte, seja transferido para B (primeiro fideicomisso, sendo B o sucessor em segundo lugar); 2.) B, por sua morte, transferir este bem a C (segundo
fideicomisso, em que o legatrio de 2. grau transfere o bem a C, legatrio em 3. grau). Nesta hiptese ser vlida a transferncia de A para B, mas C no ter
direito algum a receber o bem em questo.
Por fim, a lei tambm veda o usufruto sucessivo, mas cabe indagar da possibilidade de cumular o usufruto em favor de determinada pessoa com o fideicomisso
em favor de outra4.

3. Espcies de legados
O objeto do legado outra matria que tem dado margem a estudos doutrinrios e divergncias jurisprudenciais. Em tese, qualquer coisa alienvel pode ser
objeto de legado, abrangendo, assim, no s objetos corpreos, como, ainda, direitos, frutos, aes e obrigaes etc. Surgiram, todavia, certos problemas em
relao ao legado de coisa alheia, ao critrio para escolha do legado e outras questes conexas.
Pode ocorrer que o legado venha abranger coisa que no pertena ao testador. Nesse caso, o direito anterior distinguia duas hipteses, atendendo ao animus
do falecido. Se a coisa era alheia, o legado era nulo. Se, ao contrrio, o testador pensasse que era de sua propriedade o bem legado, embora no o sendo, os
herdeiros tinham a obrigao de comprar a coisa para entreg-la ao legatrio. No direito vigente, o legado de coisa alheia ineficaz (CC, art. 1.912)
diversamente da referncia nulidade feita no art. 1.678 do Cdigo Civil de 1916 , seguindo uma orientao que j fora a do direito cannico, pois ningum
pode fazer liberalidade custa de terceiros. Existem, todavia, duas excees em que tal legado de coisa alheia considerado eficaz. A primeira delas era tratada no
art. 1.678 do Cdigo Civil de 1916: ocorre tal situao quando a coisa legada, que no pertencia ao testador por ocasio do testamento, veio a ser sua
posteriormente (art. 1.678). Entende-se, ento, que adquiriu o bem em questo justamente para poder deix-lo ao legatrio. Outro caso de idntica soluo,
reconhecendo-se a eficcia do legado, d-se quando, ciente de se tratar de coisa alheia, o falecido determina, no seu ato de ltima vontade, que os seus herdeiros a
adquiram para ser entregue ao legatrio. Trata-se, ento, de uma espcie de encargo que pesa sobre os herdeiros em favor do legatrio.
Pode, ainda, o testador legar coisa que pertena ao herdeiro ou a outro legatrio, entendendo-se nessa hiptese que a instituio condicional e o no
cumprimento da condio importa em renncia herana ou ao legado (CC, art. 1.913). Tal o caso em que o testador institui o seu herdeiro Fulano, desde que
entregue tal bem a Sicrano.
O Cdigo Civil de 1916 estabelecia que era, evidentemente, nulo o legado de coisa j pertencente ao legatrio (art. 1.684), admitindo-se, todavia, que, se o
bem em questo tivesse sido adquirido onerosamente, poderia o beneficirio receber o reembolso do preo pago. O Cdigo Civil de 2002 no repetiu tal preceito,
mas pode ser extrada a mesma regra do art. 622 do novo texto codificado.
Pode haver legado de coisa comum, ou seja, de objeto que pertena somente em parte ao testador, ao herdeiro ou a um legatrio. Nesse caso, s em relao a
esta parte valer o legado (art. 1.914), diante da proibio de legar coisa alheia, ressalvadas as excees j aludidas.
Sendo o legado de coisas fungveis (que se pesam, medem ou contam), dever ser cumprido, mesmo no existindo tais bens entre os que foram deixados pelo
falecido. Dessa forma, se o testador determinou a entrega de tantos metros de fazenda, ou de tantos quilos de arroz, ou de tantos reais ao legatrio, devero, ento,
os herdeiros providenciar a compra de tais bens e entreg-los ao legatrio. admissvel, outrossim, que o legado seja determinado apenas pelo gnero (CC, art.
1.915), como quando se deixa ao legatrio um automvel de certa marca. preciso distinguir o caso em que o testador deixa uma coisa fungvel daquele em que
especifica qual o bem prometido (CC, art. 1.916). Assim, constituem hipteses diferentes o caso em que o falecido decidiu, em seu testamento, que Fulano
recebesse um cachorro de certa raa daquele em que determinou que o seu co de estimao da mencionada raa fosse entregue ao legatrio. No primeiro caso,
haver obrigao para os herdeiros de entregar o cachorro, exista ou no entre os haveres do falecido, no momento da abertura da sucesso. No segundo, se o
co no mais estiver vivo, nenhuma obrigao haver para os herdeiros em relao ao legatrio, caducando o legado.
Havendo legado de coisa especfica, ou seja, de bens singularizados, s ser vlido quando encontrados no patrimnio do testador e at os limites em que
existirem na massa de bens do falecido (CC, art. 1.917).
Algumas vezes, o testador, em vez de enumerar os bens constitutivos do legado, indica-os pelo lugar em que se encontram, como no j mencionado exemplo5
da pessoa que lega os mveis de determinada casa, mas que na vspera do falecimento o testador de l os havia retirado, a fim de fazer algumas obras no prdio.
Ou, ainda, na hiptese de ele legar as joias que se encontram na caixa-forte de certo Banco. Nesses dois casos, deve-se atentar para o fato de que os bens legados
costumam encontrar-se no lugar indicado. Por consequncia, a retirada deles do local em que originalmente se encontravam no pode prejudicar o legatrio.
Existe, ainda, o legado de crdito, ou seja, de dvida ativa do testador (CC, art. 1.918). O legatrio torna-se, assim, credor do devedor do falecido. O crdito
fica limitado ao seu valor no momento da abertura da sucesso, no abrangendo, salvo declarao em contrrio do testador, as dvidas posteriores data do

testamento existentes para com o esplio (CC, art. 1.918, 2.). O herdeiro deve entregar o comprovante da dvida ao legatrio, no tendo responsabilidade
alguma pela boa ou m liquidao da dvida (CC, art. 1.918, 1.). Se a dvida legada foi recebida ainda em vida pelo testador, tal fato importa em revogao do
legado.
Admite-se, ainda, o legado de quitao de dvida, pelo qual o testador, em seu testamento, perdoa a dvida do legatrio para com ele. Se, contudo, a dvida for
em favor de terceiro e no do testador, os herdeiros devero pag-la a quem de direito.
O testador pode fazer legados aos seus credores. Tais legados podem assumir as formas de pagamento de dvida real ou de dvida ficta.
O legado feito ao credor real visa facilitar a prova do seu direito em relao aos seus herdeiros. Assim, um profissional liberal que prestou servios ao falecido
s poderia receber o seu crdito aps intentar ao ordinria contra o esplio. Reconhecendo a dvida, em seu testamento, o falecido permite o pagamento
imediato dos servios realizados.
Pode haver, tambm, legado de dvida legalmente inexistente, ficta ou fictcia.
O testador tem dvidas que no so mais judicialmente cobrveis, por se originarem do jogo ou estarem prescritas (obrigaes juridicamente inexigveis). A fim
de no prejudicar o credor, o testador reconhece a existncia da dvida no seu testamento, permitindo que seja cobrada do esplio.
Estabelece a lei que, se o testador fizer legado a um credor, sem declarar que visa o pagamento da dvida, no haver compensao entre o legado e o dbito,
mantidos ambos. Se, ao contrrio, o testador esclareceu que o legado visava o pagamento da dvida, mas a mesma foi paga, anteriormente, ainda em vida do
falecido, caduca o legado, por falta de causa (CC, art. 1.919).
Outro legado possvel no direito brasileiro e que contm estrutura prpria o de alimentos. Com ele objetiva-se a satisfao de todas as necessidades do
alimentando, ou seja, o seu sustento, a sua alimentao propriamente dita, habitao, vesturio e sendo menor a sua educao (CC, art. 1.920).
Os alimentos regulados pelo direito sucessrio, por se originarem de testamento, distinguem-se dos alimentos iure sanguinis, sujeitos s normas de direito de
famlia, e dos alimentos convencionais, dependentes do direito das obrigaes.
A quota dos alimentos pode ser fixada pelo prprio testador em seu ato de ltima vontade. Se no o tiver feito, ser estabelecida por acordo entre os herdeiros
e o legatrio, ou, no sendo possvel, por sentena judicial.
O magistrado, na fixao dos alimentos, dever atender s necessidades do alimentando e s possibilidades do alimentante (CC, art. 1.694, 1.), examinando
o valor dos bens recebidos e a relao existente entre o testador e o beneficirio do legado de alimentos. Poder, ainda, atender ao critrio do prprio testador,
quando, em vida, forneceu alimentos ao legatrio.
Se a penso foi fixada pelo testador, evidentemente imutvel. Se, ao contrrio, seu quantum foi determinado pelo juiz, poder ou no ser ajustada de acordo
com as normas referentes aos alimentos devidos pelos parentes? A lei no fornece soluo. Existe inequvoca diferena entre os alimentos devidos entre parentes e
o legado de alimentos, mas, em determinados casos, admissvel a aplicao analgica de normas referentes ao direito de famlia, a fim de evitar que um legado
perca a sua finalidade em virtude de modificao imprevista do poder aquisitivo da moeda, decorrente da inflao.
Saliente-se, ademais, que o legado de alimentos, pela sua prpria finalidade, inalienvel e impenhorvel.
Legado de funo anloga ao de alimentos o de usufruto, que nada mais do que o direito de usar e gozar de uma coisa, sem modificar a sua substncia.
Nesse caso, o legado pode ser temporrio ou vitalcio. No havendo prazo estabelecido, entende-se ser o usufruto concedido durante toda a vida do legatrio
(CC, art. 1.921).
O direito do usufruturio no pode ser cedido, mas admite-se a cesso do exerccio desse direito, que pode ser onerosa ou gratuita, e s prevalece enquanto
perdurar o direito do usufruturio, caducando, assim, quando se trata de usufruto vitalcio e falece o usufruturio.
O testador pode constituir usufruto, indicando o usufruturio sem esclarecer quem fica com a nua-propriedade, que ento pertencer aos legtimos herdeiros.
Pode, ainda, legar a nua-propriedade sem se referir ao titular do usufruto, que ficar com os herdeiros legtimos. Enfim e o que geralmente acontece nomeia
tanto o usufruturio como o nu-proprietrio.
Se a nua-propriedade ou o usufruto, em vez de terem apenas um titular, tm diversos, regem a matria os princpios j estudados por ocasio da renncia.
Assim, sendo a instituio conjunta, a renncia ou o falecimento de um dos legatrios favorece aos outros. Sendo a instituio separada dos usufruturios, a
renncia ou o falecimento aproveitar aos nus-proprietrios, que consolidaro a sua propriedade plena. Se a instituio separada for dos nus-proprietrios, a
renncia ou falecimento de um deles aproveitar herana, ou seja, aos herdeiros legtimos.
No legado de imvel, entende-se ter sido feito com as dimenses que tinha por ocasio da lavratura do testamento. Se, todavia, tiver sido feita posteriormente
alguma construo, esta se incorpora ao legado sem que haja, por parte do legatrio, qualquer dever de indenizao (CC, art. 1.922).
Muito frequente nesses casos o legado de casa e do que nela for encontrado, abrangendo imvel e mveis; incluindo-se nesta expresso no o dinheiro, aes
ou ttulos, mas a moblia, obras de arte, baixelas, livros etc.

SNTESE
12 LEGADOS: DISTINO E ESPCIES

1. Legados: caractersticas

2. Distino entre legatrio e herdeiro

Legado: definido pela doutrina como bem certo e determinado, integrante da herana deixada pelo testador a algum (legatrio) a ttulo singular.
Elementos caractersticos:
a) a transmisso de um bem especfico;
b) o fato de o legatrio no responder pelo passivo da herana.
Legatrio: sempre sucessor a ttulo singular e em virtude de testamento (ou eventualmente de codicilo). No existe legatrio que suceda inexistindo
testamento.
Herdeiro: pode ter direitos oriundos da lei ou do testamento.
possvel que o herdeiro seja tambm legatrio quando, alm de uma frao dos bens do falecido, recebe um bem especfico, sendo, na hiptese, chamado de
prelegatrio.
Instituio do legatrio:
a) Pura e simples: quando independe de qualquer acontecimento futuro.
b) Condicional: dependendo de evento futuro e incerto.

2. Distino entre legatrio e herdeiro

2. Distino entre legatrio e herdeiro

3. Espcies de legados

3. Espcies de legados

3. Espcies de legados

A condio pode ser:


b1) Positiva (se fizer tal coisa) ou negativa (se deixar de fazer).
Sendo negativa, pode estar ou no limitada no tempo. Na primeira hiptese, o legatrio recebe o legado decorrido o prazo estabelecido. Na segunda, admite-se
que o legatrio receba o legado, devendo depositar uma cauo como garantia no caso de descumprir a condio estabelecida. Tal cauo denominada
cauo muciana.
b2) Possvel ou impossvel materialmente (a doutrina antiga falava no exemplo de ir lua).
A condio fisicamente impossvel considerada no escrita, sendo vlido o legado.
b3) Lcita ou ilcita (matar algum).
As condies ilcitas ou imorais invalidam o prprio legado.
b4) Potestativa (depende exclusivamente do arbtrio do beneficirio).
A condio meramente potestativa (v.g., se o legatrio quiser) gera a invalidade do legado (CC, art. 122).
b5) Casual (baseada no acaso) ou mista (conjuno das duas primeiras).
So vlidas as condies casuais (se for declarada a guerra) ou mistas (se, sendo declarada a guerra, o legatrio apresentar-se como voluntrio no exrcito).
b6) Suspensiva (a condio suspende o direito) ou resolutiva (o direito existe at o advento da condio).
A condio suspensiva a que impede o legatrio de receber o legado at a realizao do ato futuro e incerto. At o momento em que se verifica a condio,
o legatrio no tem direito algum, e, se vier a falecer antes de realizada a condio, caducar o legado.
Sendo condio resolutiva, o legatrio tem direito ao legado, enquanto no se realizar. Verificando-se a condio, extingue-se o direito do legatrio e dos
terceiros que tenham direitos oriundos daquele pertencente ao legatrio, pois a ningum lcito transferir mais direito do que tem.
c) A termo: dependendo de evento futuro e certo.
O termo, pode ser:
c1) inicial/suspensivo: ex die, o direito do legatrio surge a partir do dia do evento;
c2) final/resolutivo: ad diem at o dia o direito do legatrio mantm-se at o momento estabelecido.
Fideicomisso ou substituio fideicomissria:
Neste, existem dois legatrios sucessivos:
1) Fiducirio: cuja propriedade resolvel, ou seja, cujo legado depende de condio resolvel.
obrigado a fazer o inventrio dos bens recebidos e a prestar cauo, se assim o exigir o fideicomissrio. Sua situao corresponde a do legatrio sujeito a
condio resolutiva.
2) Fideicomissrio: cujo legado depende de condio suspensiva.
Se o fideicomissrio renuncia aos seus direitos, a propriedade plena consolida-se nas mos do fiducirio.
Se o fideicomissrio falece antes do fiducirio, ou antes de decorrido o prazo estabelecido, a propriedade tambm se consolida plenamente para o fiducirio,
salvo clusula em contrrio (CC, arts. 1.955 e 1.958).
O termo estabelecido pode ser um prazo qualquer, ou o que costuma ocorrer o falecimento do prprio fiducirio.
proibido o fideicomisso alm do 2. grau.
Legado de coisa alheia: ineficaz (CC, art. 1.912), com duas excees:
a) quando a coisa legada, que no pertencia ao testador por ocasio do testamento, veio a ser sua posteriormente;
b) quando, ciente de se tratar de coisa alheia, o falecido determina, no seu ato de ltima vontade, que os seus herdeiros a adquiram para ser entregue ao
legatrio. Trata-se, ento, de uma espcie de encargo que pesa sobre os herdeiros em favor do legatrio.
Pode, ainda, o testador legar coisa que pertena ao herdeiro ou a outro legatrio, entendendo-se nessa hiptese que a instituio condicional e o no
cumprimento da condio importa em renncia herana ou ao legado.
Legado de coisa comum: de objeto que pertena somente em parte ao testador, ao herdeiro ou a um legatrio. Nesse caso, s em relao a esta parte valer o
legado (art. 1.914), diante da proibio de legar coisa alheia, ressalvadas as excees j aludidas.
Legado de coisas fungveis (que se pesam, medem ou contam): dever ser cumprido, mesmo no existindo tais bens entre os que foram deixados pelo falecido.
Legado de coisa especfica: de bens singularizados; s ser vlido quando encontrados no patrimnio do testador e at os limites em que existirem na massa de
bens do falecido (CC, art. 1.917).v
Legado de crdito: de dvida ativa do testador (CC, art. 1.918). O legatrio torna-se, assim, credor do devedor do falecido.
O crdito fica limitado ao seu valor no momento da abertura da sucesso, no abrangendo, salvo declarao em contrrio do testador, as dvidas posteriores
data do testamento existentes para com o esplio (CC, art. 1.918, 2.).
O herdeiro deve entregar o comprovante da dvida ao legatrio, no tendo responsabilidade alguma pela boa ou m liquidao da dvida (CC, art. 1.918, 1.).
Se a dvida legada foi recebida ainda em vida pelo testador, tal fato importa em revogao do legado.
Legado de quitao de dvida: pelo qual o testador, em seu testamento, perdoa a dvida do legatrio para com ele. Se, contudo, a dvida for em favor de
terceiro e no do testador, os herdeiros devero pag-la a quem de direito.
Legado aos credores: tais legados podem assumir as formas de pagamento de dvida real ou de dvida ficta.
O legado feito ao credor real visa facilitar a prova do seu direito em relao aos seus herdeiros.
Legado de dvida legalmente inexistente, ficta ou fictcia: o testador tem dvidas que no so mais judicialmente cobrveis, por se originarem do jogo ou
estarem prescritas (obrigaes juridicamente inexigveis). A fim de no prejudicar o credor, o testador reconhece a existncia da dvida no seu testamento,
permitindo que seja cobrada do esplio.
Legado de alimentos: com ele visa-se a satisfao de todas as necessidades do alimentando, ou seja, o seu sustento, a sua alimentao propriamente dita,
habitao, vesturio e sendo menor a sua educao (CC, art. 1.920).
A quota dos alimentos pode ser fixada pelo prprio testador em seu ato de ltima vontade. Se no o tiver feito, ser estabelecida por acordo entre os
herdeiros e o legatrio, ou, no sendo possvel, por sentena judicial.
Se a penso foi fixada pelo testador imutvel.
O legado de alimentos inalienvel e impenhorvel.
Legado de usufruto: nada mais do que o direito de usar e gozar de uma coisa, sem modificar a sua substncia.
Pode ser temporrio ou vitalcio. No havendo prazo estabelecido, entende-se ser o usufruto concedido durante toda a vida do legatrio (CC, art. 1.921).
O testador pode constituir usufruto, indicando o usufruturio sem esclarecer quem fica com a nua-propriedade, que ento pertencer aos legtimos herdeiros.
Pode, ainda, legar a nua-propriedade sem se referir ao titular do usufruto, que ficar com os herdeiros legtimos.
Legado de imvel: entende-se ter sido feito com as dimenses que tinha por ocasio da lavratura do testamento. Se, todavia, tiver sido feita posteriormente
alguma construo, esta se incorpora ao legado sem que haja, por parte do legatrio, qualquer dever de indenizao (CC, art. 1.922).

1 Rolf Madaleno, Legados e direito de acrescer entre herdeiros e legatrios. In: Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka e Rodrigo da Cunha Pereira (Coords.), Direito das sucesses e o novo Cdigo Civil,
Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 308.
2 Tratado de direito das sucesses, 4. ed., So Paulo: Max Limonad,1952, v. 2, p. 485.
3 O Cdigo Civil brasileiro de 2002 refere-se no art. 1.924 de modo especfico ao legado dependente de prazo suspensivo. Ressalve-se que esse dispositivo faz meno tanto condio suspensiva como ao
termo inicial.
4 V., a respeito, o acrdo do Supremo Tribunal Federal, no RE 73.212-GB, RTJ 70/394, e nosso parecer na matria (RF 215/45).
5 V. Captulo 11, item 1.

CAPTULO 13
EFEITOS E CADUCIDADE DOS LEGADOS
Sumrio: 1. Efeitos dos legados. 2. Direitos e obrigaes do legatrio. 3. Caducidade do legado (CC, arts. 1.939 e 1.940). Sntese.

1. Efeitos dos legados


No s pela sua estrutura, mas tambm pelos seus efeitos, que o direito do legatrio se distingue daquele que pertence ao herdeiro. De fato, este ltimo
adquire os bens constitutivos do patrimnio do falecido imediatamente, sem interferncia de qualquer pessoa, sendo meramente declaratria ou homologatria a
funo do magistrado no processamento do inventrio e na partilha. O simples fato a morte transfere os bens para o herdeiro, que, assim, os adquire. A
situao jurdica do legatrio diferente. Como o herdeiro, obtm ele a transmisso imediata da propriedade dos bens objeto do legado, mas no pode, salvo
clusula testamentria expressa, investir-se na posse deles sem a interferncia do herdeiro. Tem, portanto, a propriedade do legado, mas a sua posse depende da
entrega que lhe dever ser feita pelo herdeiro, tendo, alis, o legatrio ao prpria para exigir que aquele cumpra as clusulas testamentrias. Da a regra do art.
1.923, caput, e 1., do Cdigo Civil estabelecendo que pertence ao legatrio a coisa certa desde a abertura da sucesso, sendo que a posse no se transfere de
imediato, no podendo o legatrio imitir-se na posse por autoridade prpria.

2. Direitos e obrigaes do legatrio


A origem dessa distino entre as situaes do herdeiro e do legatrio remonta ao direito romano. Existiam, ento, quatro espcies de legados, a saber, per
vindicationem, per praeceptionem, per damnationem e sinendi modo. No primeiro, o legatrio tinha a possibilidade de reivindicar a coisa de quem a possusse,
fosse herdeiro ou no. Ao contrrio, no legado per damnationem, criava-se uma obrigao pessoal para o herdeiro entregar certo bem ao legatrio. Havia, desse
modo, duas estruturas de legado: o per vindicationem, constituindo, para o legatrio, um direito real (erga omnes) e o per damnationem, dando ao seu titular um
direito de crdito para exigir do herdeiro o cumprimento do determinado no ato de ltima vontade ou as perdas e danos pelo inadimplemento da obrigao. Na
medida em que o direito romano foi evoluindo, essas duas formas de legados foram se aproximando uma da outra. Surgiu, assim, a figura do legado do direito
moderno, pelo qual se transmite, com a morte do testador, a propriedade ao legatrio, devendo este exigir, todavia, do herdeiro, a transferncia da posse, salvo
determinao em contrrio do testador.
Como a incumbncia de transferir a posse recai sobre o herdeiro, no se admite a possibilidade de haver legatrios sem que haja herdeiros testamentrios ou
legtimos. Seria teoricamente possvel embora na prtica o caso apresentasse certa raridade que algum deixasse todos os seus bens a legatrios sem nomear
herdeiro no testamento, e sem que ficasse qualquer bem aos herdeiros legtimos. Ainda nessa hiptese, o herdeiro legtimo, embora nada recebendo, continuaria
sendo herdeiro, com a finalidade exclusiva de entregar aos legatrios os bens que lhes coubessem.
O legatrio pede a entrega dos bens ao inventariante, que deve, pela sua funo, estar na posse deles. Essa a regra geral, mas possvel que o testador tenha
encarregado especialmente um ou alguns dos herdeiros dessa funo. No havendo indicao, o dever de entregar os legados caber ao inventariante e a todos os
herdeiros. De acordo com o 2. do art. 1.923 do Cdigo Civil de 2002, o legado de coisa certa permite a transferncia ao legatrio dos frutos que a coisa
produzir desde a morte do testador, salvo se houver condio suspensiva ou espera do termo inicial. Pode, alm disso, ocorrer que o bem legado no seja da
propriedade do testador, mas de um herdeiro ou de outro legatrio, tendo a instituio destes sido feita condicionalmente, dependendo da entrega de certo bem a
outro legatrio. Nesse caso, o legatrio dever pedir a entrega do bem legado ao seu proprietrio.
evidente que, pendendo condio suspensiva ou termo inicial, o legatrio no poder exigir a entrega do legado. Se a condio no for cumprida durante a
vida do legatrio, caducar o seu direito, no passando aos seus herdeiros. Ao contrrio, tratando-se de prazo suspensivo e no de condio , o falecimento
do legatrio antes de decorrido o tempo necessrio para a incorporao do legado ao seu patrimnio no prejudicar os seus herdeiros, que oportunamente
recebero o legado. Na primeira hiptese, h uma simples possibilidade ou expectativa de direito, e, na segunda, um direito existente, em que a transferncia da
posse foi marcada para um dia certo.
Havendo litgio sobre o testamento, a entrega dos legados poder ficar sobrestada at a final deciso do caso (CC, art. 1.924). Como a prpria morte do
testador transfere a propriedade, mas no a posse, uma vez mantido o testamento em seus termos, o legado considerado como tendo pertencido ao legatrio a
partir da abertura da sucesso, ou seja, do falecimento do testador.
Em certos casos, pode existir uma dvida inicial sobre a relao exata entre o ativo e o passivo, ou entre o valor dos legados e o atribudo aos herdeiros
legtimos. Como no seria admissvel que se fizesse um legado para fraudar credores ou herdeiros necessrios, cabe aos interessados pedir a suspenso da entrega
dos legados at a avaliao dos bens ou a partilha. Com isso evita-se que posteriormente se recorra aos meios legais para anular um legado cuja posse j foi
transferida ao legatrio.
Sendo o legado simples, independendo de condio ou termo, os seus frutos pertencem ao legatrio desde o momento da abertura da sucesso. Tratando-se
de um imvel, por exemplo, os aluguis pagos entre o momento da morte do testador e o da entrega do legado ao legatrio pertencem a este ltimo. O mesmo
ocorre em relao aos juros pagos por banco em relao a uma quantia depositada em conta corrente.
Se o legado for condicional ou sujeito a termo suspensivo, o herdeiro, como possuidor, recebe os frutos at o momento da realizao da condio ou do
decurso do prazo.
O legado pode, outrossim, constituir-se em renda ou prestao peridica, que dever ser paga ao legatrio pelos herdeiros, podendo ser cobrada por execuo
(CPC, art. 585, IV), da mesma forma que se o legado for em dinheiro. Aqui ele pode ser exigido por meio de execuo por ttulo extrajudicial, conforme
interpretao que tem sido dada ao art. 585 da lei processual. Desse modo, o testador pode impor, a um ou a alguns dos herdeiros, o dever de prestar alimentos ou
pagar uma renda a determinada pessoa. Pode, ainda, fazer um legado a algum, para que, com os seus juros, frutos ou rendimentos, atenda s necessidades de
outrem, fornecendo-lhe determinada renda, cuja modalidade de pagamento o prprio testador pode ter fixado, ou que poder depender de acordo entre as partes
ou de deciso judicial.
Um dos meios de garantir o pagamento dessas prestaes ao beneficirio era a constituio de renda real gravando imvel, seguindo-se essa orientao em
todas as alienaes e aquisies, de acordo com o princpio da ambulatoriedade, de modo que o adquirente de imvel gravado com a renda real era obrigado a
pagar as prestaes estabelecidas. O Cdigo Civil de 2002 no incluiu a renda constituda sobre imvel entre os direitos reais (ex vi do disposto no art. 1.225),

motivo por que no existe mais tal espcie de gravame no mbito dos direitos reais. Estas deviam ser entregues ao legatrio a partir da abertura da sucesso, e, na
falta de clusula testamentria esclarecendo a matria, podiam ser pagas vencidas, salvo se tivessem carter alimentar, hiptese em que seu pagamento seria feito no
incio de cada perodo.
As prestaes de rendas peridicas, temporrias ou vitalcias prescrevem em trs anos (CC, art. 206, 3., II), sem que tal fato importe em prescrio do
prprio direito de exigir as prestaes. Extingue-se apenas, pelo decurso desse prazo, o direito s prestaes vencidas h trs anos, no o direito de exigir as
prestaes no presente e para o futuro.
Quando o testador deixa um bem apenas caracterizado pelo seu gnero e pela sua espcie, sem individualiz-lo, surge o problema da competncia para, entre
vrios objetos anlogos, escolher o legado. possvel que o prprio testador d tal incumbncia ao herdeiro, ao legatrio ou a terceiro. No silncio do ato da
ltima vontade, presume-se que a opo caiba ao herdeiro, por ser ele o devedor, mas, em sua escolha, dever eleger o objeto de qualidade mdia, nem o melhor,
nem o pior (CC, art. 1.929). O seu arbtrio tem, assim, certos limites, e do abuso cabe recurso para a autoridade competente. A mesma norma aplica-se quando
indicado um terceiro para fazer a escolha. Se o herdeiro ou terceiro indicados no quiserem escolher o bem objeto do legado, poder faz-lo o juiz (art. 1.930). Se,
ao contrrio, a opo for assegurada ao legatrio, poder este escolher, entre os diversos objetos, o melhor, por ter sido a inteno do testador favorec-lo ao
mximo (art. 1.931). Se, no momento da abertura da sucesso, s existir um bem da espcie legada, ser este que caber ao legatrio. Afinal, a escolha do legado
faculdade que se transmite aos herdeiros quando no exercida pela pessoa indicada, mas, uma vez feita, irrevogvel (art. 1.933). Assim, A, em seu testamento,
determina que B escolha um livro na sua biblioteca, para receb-lo como legado. Aberta a sucesso de A, B falece poucos dias depois, sem ter manifestado qual o
livro que deseja; a faculdade de escolher que pertencia a B passa aos seus herdeiros, que podero vir, no inventrio de A, dizer qual o livro que preferem. Se, ao
contrrio, B j tivesse escolhido o livro em questo, mas no o tivesse recebido e falecesse, os seus herdeiros teriam de oportunamente receber o livro escolhido
por B, pois a faculdade de eleio j se extinguira com a manifestao de vontade de B.
As despesas e os riscos de entrega do legado correm por conta do legatrio, salvo determinao em contrrio do testador (art. 1.936), ou culpa ou dolo dos
herdeiros.
O legado, todavia, deve ser entregue nas condies em que se encontrava por ocasio da abertura da sucesso, com seus acessrios e com todos os encargos
que pesem sobre ele (art. 1.937).
Se o testador deixa um imvel a A, e o mesmo est gravado por hipoteca, o legatrio receber o prdio hipotecado, a menos que no testamento se estabelea
que dever ser transferido a A livre e desembaraado, sem qualquer nus. Nesta ltima hiptese, caber aos herdeiros a obrigao de pagar logo o dbito, a fim de
desonerar o imvel. No primeiro caso, ao contrrio, o imvel hipotecado passa a pertencer a A, mas este, no sendo herdeiro, no ter obrigao de pagar as
dvidas do esplio. Assim, se os herdeiros no pagarem oportunamente o credor hipotecrio e este vier a agir contra A, o legatrio pagar a dvida, a fim de evitar a
execuo do imvel, tendo, todavia, direito regressivo contra os herdeiros a menos que exista disposio em contrrio no testamento.
O Cdigo Civil de 2002, no seu art. 1.934, estabelece que, na falta de previso no testamento, o cumprimento dos legados incumbe aos herdeiros e, no os
havendo, aos legatrios, na proporo do que receberem a ttulo de legado.

3. Caducidade do legado (CC, arts. 1.939 e 1.940)

Ocorre a caducidade do legado quando ele se torna ineficaz por fato superveniente sua instituio.
Quando o testador, aps ter lavrado o seu ato de ltima vontade, transforma substancialmente o objeto legado, h caducidade (CC, art. 1.939, I). Quem lega
certa quantidade de madeira encontrada em determinado imvel e utiliza posteriormente tal madeira em construo revela, por esse simples ato, sua vontade de
modificar o testamento. O mesmo acontece quando algum lega certa quantidade de quilos de bronze, e, em seguida, transforma o bronze em esttua. A doutrina
esclarece que tal princpio no se aplica quando a transformao, em vez de ser voluntria, devida a caso fortuito ou fora maior, pois, ento, no revela a
modificao de vontade do testador. Se tem uma casa de campo que lega ao sobrinho e ela destruda por um incndio, o legado deve ser cumprido.
Caduca, ainda, o legado quando o testador aliena totalmente o seu objeto, sendo tambm, no caso, uma manifestao tcita de vontade revogando a
determinao anterior constante do testamento1. Se a alienao for parcial, o legado deve ser cumprido em relao parte remanescente no patrimnio do testador
(CC, art. 1.939, II).
Pouco importa a forma que a alienao revestiu, a sua gratuidade ou a sua onerosidade. Todos os atos em que revelou a sua inteno de revogar tacitamente o
legado feito implicam a caducidade deste. Seria o caso da compra e venda, da doao, e, mesmo, segundo a jurisprudncia dominante no direito ptrio, da
promessa irrevogvel de compra e venda (RT 191/407 e RF 118/468).
Como a caducidade deriva de uma vontade presumida do testador, surgiram dvidas quanto hiptese do bem desapropriado. Enquanto alguns autores e
julgados excluem no caso a caducidade por no existir vontade de revogar o legado2, outros indagam qual o meio de cumprir o legado se o bem atribudo ao
legatrio foi desapropriado. O melhor entendimento seria o de que preciso atender finalidade do legado. Se se trata de coisa fungvel, que o testador quis legar
para facilitar a vida do legatrio v.g., dou o meu terreno de Petrpolis a Caio para que o venda e com o seu preo possa concluir os seus estudos sobre o
cncer , h de se entender que o legatrio deve receber o preo da indenizao que substituiu o bem legado. Ao contrrio, se se trata de bem de valor afetivo
legado de medalhas imperiais, por exemplo , ento a desapropriao equipara-se ao desaparecimento do objeto do patrimnio do testador.
O art. 1.939, III, do Cdigo Civil, alis, refere-se ao perecimento da coisa legada como um dos casos de caducidade, desde que ocorra em vida do testador
ou aps a abertura da sucesso, sem culpa dos herdeiros ou legatrios incumbidos do seu cumprimento. Havendo culpa ou dolo destes, sero, evidentemente,
responsveis pelos danos causados. Se a coisa for destruda ou inutilizada, ainda em vida do testador ou posteriormente, sem culpa nem dolo, aplica-se o princpio
geral do res perit domino. No cabe ao legatrio pedir perdas e danos, pois se trata de uma liberalidade cujo objeto desapareceu, e que, por esse motivo, caduca
e se extingue.
O Cdigo salientou, em seu art. 1.940, que, sendo alternativo o legado e perecendo um dos objetos, valeria em relao ao remanescente. Trata-se, no caso,
como na alienao parcial, de uma disposio visando manter, na medida do possvel, o respeito vontade do falecido; uma disposio em favor do testamento.
J que o desejo do testador no pode ser inteiramente realizado, seja ele ao menos cumprido dentro das possibilidades atuais.
Equipara-se a evico ao perecimento, ocorra ela em vida ou aps a morte do testador. Como a lei probe que se faa legado de coisa alheia, a evico,
patenteando tal condio, implica a caducidade do legado, sem direito a qualquer indenizao para o legatrio. Como recebe objetos certos, no caso de ficar
provado pertencerem estes a terceiros, no lhe cabe qualquer direito contra os outros legatrios. Os herdeiros tm, todavia, em caso de evico, direito de ser
ressarcidos pelos coerdeiros, nas respectivas propores de suas quotas hereditrias, na forma dos arts. 2.024 a 2.026 do Cdigo Civil, pois no seria justo que
ficasse prejudicado aquele que, na partilha, recebeu, sem o saber e sem assumir tal risco, bens de terceiro que, na realidade, no pertenciam ao esplio.
A caducidade ocorre, ainda, nos casos de indignidade do legatrio, de pr-morte ou de renncia.
H indignidade, na forma do art. 1.814 do Cdigo Civil, quando o legatrio atenta contra a vida do testador, do cnjuge, do companheiro, do descendente ou

ascendente do testador, acusa-o caluniosamente em Juzo ou comete crime contra a sua honra, bem como do cnjuge ou companheiro do testador, ou, ainda,
quando o inibe de livremente dispor de seus bens por testamento. Nesses casos, a lei presume a vontade do testador, que, se pudesse, deserdaria o legatrio. A
presuno, todavia, juris tantum, admitindo-se prova de que o legatrio tenha sido perdoado desde que conste de ato autntico ou testamento (CC, art. 1.818).
Caduca o legado quando o legatrio falece antes do testador, salvo se este determinou no testamento que o legado beneficiasse, em caso de morte anterior do
legatrio, os descendentes ou herdeiros dele. necessrio lembrar a inexistncia, na sucesso testamentria, seja dos herdeiros, seja dos legatrios, de qualquer
direito de representao. A vontade do testador interpretada como medida excepcional, visando beneficiar pessoa certa e no alcanando seus descendentes ou
sucessores seno quando expressamente a eles o testador se referiu, como substitutos do legatrio indicado.
Implica, outrossim, a caducidade a no realizao de condio suspensiva no prazo estabelecido ou durante a vida do legatrio, de acordo com as disposies
testamentrias.
Nos casos de indignidade, de premorincia ou de instituio condicional com condio no cumprida oportunamente, o legado no caduca quando o testador
indicou substituto para o legatrio, ou quando tiver havido instituio conjunta, beneficiando o substituto, no primeiro caso, e o outro legatrio constitudo
conjuntamente, na segunda hiptese.
Quando o legatrio renuncia, desde que o legado no tenha sido institudo em conjunto, nem haja substituto indicado pelo testador, caduca o legado.
Como regra geral, em todos os casos de caducidade de legado, salvo os oriundos de alienao ou desaparecimento do objeto, os bens que o constituam so
incorporados ao monte-mor, sendo partilhados entre os herdeiros.
H autores que incluem outras hipteses nos casos de caducidade, a saber: a revogao expressa do legado feita pelo testador; a incapacidade do legatrio
para receb-lo, em decorrncia de ter sido testemunha na lavratura do testamento (CC, art. 1.801, II); bem como os casos de nulidade dos legados e dos
testamentos em geral3.
Ao que tudo indica, quando o testador revogou um legado ainda em vida, no h por que falar em caducidade, mas em inexistncia do legado. No momento da
abertura da sucesso, inexistia qualquer determinao do testador que concedesse o legado. Nos casos de nulidade do legado ou do testamento, parece ser
prudente no falar em caducidade, que pressupe um fato posterior nomeao do legatrio. O vcio, no caso, pode ser do prprio ato que instituiu o legatrio. O
ato seria, ento, invlido desde que surgiu, e no por fato superveniente. Haveria nulidade, e no caducidade.
A caducidade representa a ineficcia da disposio testamentria em razo de causas supervenientes faco do testamento, independentes da vontade do
testador. Situa-se, pois, no plano da eficcia (em sentido estrito) e no no plano da validade.
No existe na lei brasileira artigo especfico que determine a partilha entre os herdeiros dos bens legados em caso de caducidade ou nulidade. Aplica-se, por
analogia, o art. 1.788 do Cdigo Civil, que se refere no nulidade ou caducidade dos legados, mas, sim, do testamento.

SNTESE
13 EFEITOS E CADUCIDADE DOS LEGADOS

1. Efeitos dos legados

2. Direitos e obrigaes do legatrio

2. Direitos e obrigaes do legatrio

3. Caducidade do legado

3. Caducidade do legado

Transmisso ao legatrio da propriedade e da posse dos bens objeto do legado:


a) propriedade: transmite-se ao legatrio, assim como ao herdeiro, com a morte do autor da herana.
b) posse: o legatrio, salvo clusula testamentria expressa, no tem a posse do bem, que depende da entrega que lhe dever ser feita pelo herdeiro.
Entrega dos legados: no se admite a possibilidade de haver legatrios sem que haja herdeiros testamentrios ou legtimos, pois a incumbncia de transferir a
posse recai sobre o herdeiro.
No havendo indicao, o dever de entregar os legados caber ao inventariante e a todos os herdeiros.
Pendendo condio suspensiva ou termo inicial, o legatrio no poder exigir a entrega do legado.
Havendo litgio sobre o testamento, a entrega dos legados poder ficar sobrestada at a final deciso do caso (CC, art. 1.924).
Frutos: o legado de coisa certa permite a transferncia ao legatrio dos frutos que a coisa produzir desde a morte do testador, salvo se houver condio
suspensiva ou espera do termo inicial (CC, art. 1.923).
Sendo o legado simples, independendo de condio ou termo, os seus frutos pertencem ao legatrio desde o momento da abertura da sucesso.
Se o legado for condicional ou sujeito a termo suspensivo, o herdeiro, como possuidor, recebe os frutos at o momento da realizao da condio ou do
decurso do prazo.
O legado pode, outrossim, constituir-se em renda ou prestao peridica, que dever ser paga ao legatrio pelos herdeiros, podendo ser cobrada por execuo
(CPC, art. 585, IV), da mesma forma que se o legado for em dinheiro.
As prestaes de rendas peridicas, temporrias ou vitalcias prescrevem em 3 anos (CC, art. 206, 3., II), sem que tal fato importe em prescrio do
prprio direito de exigir as prestaes.
Competncia para escolher o legado de bem caracterizado pelo gnero e pela espcie, mas no individualizado: no silncio do ato da ltima vontade,
presume-se que a opo caiba ao herdeiro, por ser ele o devedor, mas, em sua escolha, dever eleger o objeto de qualidade mdia, nem o melhor, nem o pior
(CC, art. 1.929).
Se o herdeiro ou terceiro indicados no quiserem escolher o bem objeto do legado, poder faz-lo o juiz (art. 1.930).
Se a opo for assegurada ao legatrio, poder este escolher, entre os diversos objetos, o melhor, por ter sido a inteno do testador favorec-lo ao mximo
(art. 1.931).
Se, no momento da abertura da sucesso, s existir um bem da espcie legada, ser este que caber ao legatrio.
Despesas e riscos: as despesas e os riscos de entrega do legado correm por conta do legatrio, salvo determinao em contrrio do testador (art. 1.936), ou
culpa ou dolo dos herdeiros.
O legado deve ser entregue nas condies em que se encontrava por ocasio da abertura da sucesso, com seus acessrios e com todos os encargos que pesem
sobre ele (art. 1.937).
Cumprimento do legado: na falta de previso no testamento, o cumprimento dos legados incumbe aos herdeiros e, no os havendo, aos legatrios, na
proporo do que receberem a ttulo de legado (CC, art. 1.934).
Conceito: ocorre a caducidade do legado quando ele se torna ineficaz por fato superveniente sua instituio.
A caducidade representa a ineficcia da disposio testamentria em razo de causas supervenientes faco do testamento, independentes da vontade do
testador. Situa-se, pois, no plano da eficcia (em sentido estrito) e no no plano da validade.
Hipteses de caducidade:
a) Quando o testador, aps ter lavrado o seu ato de ltima vontade, transforma substancialmente o objeto legado (CC, art. 1.939, I).
b) Quando o testador aliena totalmente o seu objeto, sendo tambm, no caso, uma manifestao tcita de vontade revogando a determinao anterior
constante do testamento.
Se a alienao for parcial, o legado deve ser cumprido em relao parte remanescente no patrimnio do testador (CC, art. 1.939, II).
c) Quando ocorrer o perecimento da coisa legada, desde que ocorra em vida do testador ou aps a abertura da sucesso, sem culpa dos herdeiros ou legatrios
incumbidos do seu cumprimento (CC, art. 1.939, III).
Havendo culpa ou dolo destes, sero, evidentemente, responsveis pelos danos causados.
Se a coisa for destruda ou inutilizada, ainda em vida do testador ou posteriormente, sem culpa nem dolo, aplica-se o princpio geral do res perit domino.
No cabe ao legatrio pedir perdas e danos, pois se trata de uma liberalidade cujo objeto desapareceu, e que, por esse motivo, caduca e se extingue.
d) Quando se verificar a evico, hiptese em que os herdeiros possuem direito de ser ressarcidos pelos coerdeiros, nas respectivas propores de suas quotas
hereditrias, na forma dos arts. 2.024 a 2.026 do Cdigo Civil.
e) Nos casos de indignidade do legatrio, de pr-morte ou de renncia.
f) No realizao de condio suspensiva no prazo estabelecido ou durante a vida do legatrio, de acordo com as disposies testamentrias.
Obs.: nos casos de indignidade, de premorincia ou de instituio condicional com condio no cumprida oportunamente, o legado no caduca quando o
testador indicou substituto para o legatrio, ou quando tiver havido instituio conjunta, beneficiando o substituto, no primeiro caso, e o outro legatrio
constitudo conjuntamente, na segunda hiptese.
Como regra geral, em todos os casos de caducidade de legado, salvo os oriundos de alienao ou desaparecimento do objeto, os bens que o constituam so
incorporados ao monte-mor, sendo partilhados entre os herdeiros.

1 RE 61.503, RTJ 47/747.


2 Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil: sucesses, 38. ed., So Paulo: Saraiva, 2011, v. 6, p. 228; RT 153/160.
3 Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil: sucesses, 38. ed., So Paulo: Saraiva, 2011, v. 6, p. 187.

CAPTULO 14
DIREITO DE ACRESCER
Sumrio: 1. Conceito. 2. O direito de acrescer entre herdeiros e legatrios. Sntese.

1. Conceito
A preocupao dominante do legislador, no direito das sucesses, como j mencionado, consiste no fiel cumprimento da vontade do falecido. Na interpretao,
o magistrado atende inteno do testador, e a prpria lei estabelece algumas normas de carter supletivo, para facilitar a fixao do sentido do testamento. Do
mesmo modo que a lei presume a vontade do falecido, na ausncia de testamento, ao atribuir os seus bens a parentes mais prximos, estabelece ela certas
presunes, para facilitar a interpretao do ato de ltima vontade.
Um dos problemas, consequentemente, que a hermenutica teve de resolver o da instituio conjunta de herdeiros ou legatrios, beneficiados por uma mesma
clusula testamentria, em que um mesmo bem ou uma frao do conjunto dos bens lhes atribudo. Quando o testador indica como beneficirios de sua
herana certos grupos, a cada grupo concede-se uma mesma frao dos bens. Por exemplo: deixo os meus bens aos meus sobrinhos, aos meus colegas de
faculdade e ao meu amigo Paulo. Entende-se que os sobrinhos conjuntamente recebero um tero dos bens, os colegas de faculdade outro tero, e Paulo, o
restante. Esta interpretao cria certa solidariedade entre os herdeiros ou legatrios institudos conjuntamente. Assim, se um dos colegas de faculdade, vivo no
momento em que fora feito o testamento, falece antes da abertura da sucesso, sua parte vai beneficiar os outros colegas, pois a totalidade deles continuar a
receber a mesma frao de um tero, mas, sendo menor o nmero de beneficiados, cada um deles receber mais. A lei estabeleceu, pois, o chamado direito de
acrescer (CC, arts.1.941 e 1.942), em virtude do qual o herdeiro ou legatrio, institudo conjuntamente com outro para receber o mesmo bem ou a mesma quota
do patrimnio, fica beneficiado tambm com a quota do seu coinstitudo no caso de renncia, falecimento ou excluso deste, por indignidade ou em virtude de
incapacidade (v.g., por ter sido testemunha do testamento CC, art. 1.801).
O direito de acrescer s pode ser exercido no havendo substituto do herdeiro ou legatrio que deixa de ser beneficiado, e no tendo sido dividido o benefcio
entre os coinstitudos.
Se o testador atribui os seus bens da maneira seguinte: deixo a minha fortuna aos meus herdeiros Pedro e Paulo, h uma instituio conjunta, e, se Pedro
renunciar, falecer ou for excludo da herana, o patrimnio do testador passar integralmente a Paulo (CC, art. 1.943). Se, ao contrrio, a instituio for no sentido
de deixar 50% a Pedro e 50% a Paulo, o falecimento do primeiro no beneficiar o segundo e os bens do testador atribudos a Pedro sero entregues aos
herdeiros legtimos do de cujus (CC, art. 1.944). Pode ocorrer, ainda, que o testador faa uma instituio conjunta de Pedro e de Paulo, mas esclarea
posteriormente que, falecendo qualquer um deles antes da abertura da sucesso, ser substitudo por Alosio. Ento, no caso de falecimento de Pedro, os seus
direitos passam a Alosio, que receber os 50%.
O direito de acrescer tem como fundamento a ideia de desejar o testador beneficiar grupos distintos de pessoas que o cercaram durante a vida. Para isso ele
destaca, por exemplo, certo montante em favor de parentes, outro para os colaboradores de trabalho, outro para alguns amigos. Dentro de cada um desses grupos
h certa solidariedade, criada pelo testador. O que atribui aos amigos ou aos colaboradores de trabalho uma instituio conjunta, coletiva, que deseja venha
reverter em favor deles. Tal a ideia da instituio conjunta, que estabelece uma vinculao entre os beneficiados que implica substituio recproca, a que
denominamos direito de acrescer.
Para que haja direito de acrescer so necessrias e imprescindveis as condies seguintes:
1) instituio conjunta no mesmo bem ou na mesma frao, sem que se determine a parte que cabe a cada um;
2) ausncia de indicao do substituto do institudo conjuntamente.

2. O direito de acrescer entre herdeiros e legatrios


O direito de acrescer beneficia um herdeiro ou legatrio com a parte que deveria pertencer ao coerdeiro ou colegatrio, institudo conjuntamente, que no quer
ou no pode herdar. evidente que a instituio deve ser simultnea e se referir ao mesmo bem, conforme visto. Os romanos distinguiam trs tipos de instituio
conjunta, que denominavam re et verbis (identidade da coisa e incluso na mesma clusula), res tantum (identidade da coisa, mas incluso em clusulas distintas,
embora no mesmo testamento), e verbis tantum (incluso na mesma clusula de beneficirios de bens diferentes). Esta ltima forma no importa, na realidade, em
instituio conjunta. Se o testador, na mesma frase, lega o imvel A a Pedro e o imvel B a Paulo, a unidade da frase no implica instituio conjunta, pois
constituem bens diversos, aos quais se deu tratamento diferente.
O direito de acrescer s pode surgir quando, na mesma frase ou em frase distinta do mesmo testamento, o falecido atribui o mesmo bem ou a mesma frao de
bens ou do patrimnio a diversas pessoas (v.g., lego a minha biblioteca a Pedro, e, posteriormente, em outra clusula testamentria, fica estabelecido que Paulo
tambm receber a minha biblioteca).
Se se tratar de herdeiros e ficar determinado que Paulo e Pedro recebam conjuntamente 10% da herana, haver uma instituio conjunta e direito de acrescer,
de acordo com o examinado acima. Se, ao contrrio, o testador, na mesma clusula, atribui 10% da sua fortuna a Paulo e 10% a Pedro, no h instituio conjunta.
A frao do patrimnio atribuda a ambos equivalente, mas no a mesma. Cada um deles recebe 10%, e a excluso de um no beneficia o outro, mas, sim, os
herdeiros legtimos (CC, art. 1.914).
A distino entre instituio conjunta e separada pode oferecer, algumas vezes, pequenas dificuldades, que a prpria lei se encarrega de dissipar. Assim, se, na
instituio, declara-se que os bens passaro a Pedro e Paulo em partes iguais, evidentemente h a uma atribuio de parte determinada a cada um dos herdeiros, o
que exclui a conjuno, pois a referncia metade equivale a uma atribuio de 50% a cada um dos herdeiros. No se admite direito de acrescer quando
designado o objeto ou a quota pertencente a cada um dos herdeiros ou legatrios institudos1.
O beneficiado pelo direito de acrescer recebe a quota alheia com todos os seus encargos, salvo se forem de carter personalssimo (CC, art. 1.943, pargrafo
nico). Deixo os meus bens a Pedro e Paulo, ficando este obrigado a escrever a minha biografia. evidente que Paulo, sendo um historiador ou um bigrafo e
tendo falecido antes da abertura da sucesso, a Pedro no cabe o encargo, que tinha carter personalssimo. O mesmo lhe incumbiria, todavia, se se tratasse de
fornecer alimentos a um amigo ou parente do testador, pois no seria um dever vinculado a qualidades pessoais do herdeiro.
No caso de um coerdeiro ou colegatrio institudo conjuntamente ceder os seus direitos a terceiro, h dvida quanto ao direito transferido, pois a doutrina

diverge a respeito da incluso ou no do direito de acrescer. O terceiro que adquiriu uma quota determinada dever ou no ser beneficiado pela renncia ou
excluso do coerdeiro? A corrente subjetiva atende ao fundamento do direito de acrescer, que foi beneficiar o coerdeiro, e no um terceiro desconhecido do
testador. Esta parece ser a melhor orientao2, salvo se o coerdeiro cedente inclui na cesso a expectativa de receber em virtude do direito de acrescer a quota de
outro coerdeiro.
O coerdeiro ou colegatrio que no renunciou sua quota ou sua parte no bem, respectivamente, no pode renunciar ao acrescimento, salvo na hiptese de o
acrscimo gerar encargos especiais impostos pelo testador. Nessa hiptese, repudiado o acrscimo, ser ele destinado pessoa favorecida pelos encargos
institudos (CC, art. 1.945).
Em matria de legados admite-se o direito de acrescer no s quando a instituio conjunta relativa a uma nica e mesma coisa, mas tambm quando diversos
legatrios recebem diversos objetos conjuntamente, ou recebem uma universalidade (v.g., deixo a Pedro, Paulo e Alberto a minha casa de campo e os meus
cavalos de corrida: embora fossem dois objetos, pertencero globalmente aos trs legatrios, sendo, assim, considerada a instituio como conjunta)3.
O art. 1.946 do Cdigo Civil faz referncia ao legado de usufruto, aplicando-se lhe as regras j mencionadas aqui. Desse modo, se a instituio for conjunta,
sem determinao de quotas dos institudos, haver direito de acrescer entre os legatrios. Caso contrrio, as quotas dos legatrios que faltarem consolidar-se-o
nas mos do seu proprietrio. uma aplicao do princpio da elasticidade da propriedade.
A extino do direito real sobre coisa alheia implica a ampliao do direito do nu-proprietrio. Desaparecendo o usufruto, o titular do direito de propriedade,
que era nu-proprietrio, passa a ser proprietrio pleno. Tem-se, pois, no caso, a conciliao dos dois princpios direito de acrescer e elasticidade da
propriedade. Se tiver sido conjunta e sem especificao de quotas a instituio, a ausncia de um legatrio beneficia os outros. Se tiver havido instituio isolada ou
especificao de quotas, a ausncia do legatrio de usufruto favorece o nu-proprietrio.
O testador deu em legado o usufruto de um imvel cuja nua-propriedade ficou pertencendo a A. Se o testador legou o usufruto do terreno a B, C e D, a
ausncia de um deles favorece os outros. Se legou a B, C e D, ficando o direito de utilizar e receber os rendimentos de um tero do terreno para cada um, a morte,
ou excluso, ou renncia de um favorece A. Se os instituiu em clusulas separadas deixo a B o usufruto de um tero do meu terreno; deixo a C o usufruto de
outro tero e a D o usufruto do tero remanescente , a ausncia de um deles tambm consolida, em relao ao respectivo tero, a propriedade plena de A (CC,
art. 1.944, pargrafo nico).

SNTESE
14 DIREITO DE ACRESCER

Conceito: trata-se de direito por meio do qual o herdeiro ou legatrio, institudo conjuntamente com outro para receber o mesmo bem ou a mesma quota do
patrimnio, fica beneficiado tambm com a quota do seu coinstitudo no caso de renncia, falecimento ou excluso deste, por indignidade ou em virtude de
incapacidade (CC, arts.1.941 e 1.942).
1. Conceito
S pode ser exercido no havendo substituto do herdeiro ou legatrio que deixa de ser beneficiado, e no tendo sido dividido o benefcio entre os coinstitudos.
Requisitos: para que haja direito de acrescer so necessrias e imprescindveis as condies seguintes:
1) instituio conjunta no mesmo bem ou na mesma frao, sem que se determine a parte que cabe a cada um;
2) ausncia de indicao do substituto do institudo conjuntamente.
Direito de acrescer: beneficia um herdeiro ou legatrio com a parte que deveria pertencer ao coerdeiro ou colegatrio, institudo conjuntamente, que no quer
ou no pode herdar.
2. O direito de acrescer entre herdeiros e legatrios S pode surgir quando, na mesma frase ou em frase distinta do mesmo testamento, o falecido atribui o mesmo bem ou a mesma frao de bens ou do
patrimnio a diversas pessoas.
admitido no s quando a instituio conjunta relativa a uma nica e mesma coisa, mas tambm quando diversos legatrios recebem diversos objetos
conjuntamente, ou recebem uma universalidade.
No admitido quando designado o objeto ou a quota pertencente a cada um dos herdeiros ou legatrios institudos.
O beneficiado pelo direito de acrescer recebe a quota alheia com todos os seus encargos, salvo se forem de carter personalssimo (CC, art. 1.943, pargrafo
2. O direito de acrescer entre herdeiros e legatrios nico).
O coerdeiro ou colegatrio que no renunciou sua quota ou sua parte no bem, respectivamente, no pode renunciar ao acrescimento, salvo na hiptese de
o acrscimo gerar encargos especiais impostos pelo testador.

1 O art. 1.711 do Cdigo Civil de 1916 previa tal regra de maneira expressa. O Cdigo Civil de 2002, apesar de no ter repetido a regra, manteve o mesmo tratamento luz da interpretao sistemtica do texto.
2 No mesmo sentido, Orozimbo Nonato, Estudos sobre sucesso testamentria, Rio de Janeiro: Forense, 1957, v. 3, p. 234. Em sentido contrrio, Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil:
sucesses, 38. ed., So Paulo: Saraiva, 2011, v. 6, p. 241.
3 Opinio contrria: Simo Isaac Benj, Da inexistncia do direito de acrescer entre herdeiros e legatrios, Tese, Rio de Janeiro, 1979.

CAPTULO 15
SUCESSO NECESSRIA
Sumrio: 1. Consideraes gerais. 2. Origens histricas. 3. Fundamentao filosfica e sociolgica. 4. Restries admissveis legtima. Sntese.

1. Consideraes gerais

A sucesso necessria, imposta pela lei, independentemente das disposies testamentrias, cria uma proteo especial para certa classe de herdeiros
vinculados por laos de parentesco mais estreitos, ou vnculo de casamento, com o falecido.
So herdeiros necessrios, em nosso direito positivo, os descendentes, os ascendentes e o cnjuge, que, assim, tm direito a metade da herana, denominada
legtima, pois lhes atribuda pela prpria lei (CC, art. 1.845). Os ascendentes s so herdeiros necessrios na falta de descendentes. O cnjuge pode concorrer
na herana com descendentes, dependendo do regime de bens e, no havendo descendentes, deve concorrer com ascendentes independentemente do regime de
bens. Os outros herdeiros legtimos (companheiro, colaterais), no sendo herdeiros necessrios, podem ser livremente excludos pelo testador, sendo a excluso
implcita quando indicados no testamento outros beneficirios da herana (CC, art. 1.850).
A expresso herana necessria tem sofrido algumas crticas, por se referir o direito romano, com os mesmos termos, ao herdeiro que no podia recusar a
herana, devendo aceit-la ainda que contra a sua vontade. No esse o conceito moderno de herdeiro necessrio, pois a imperatividade s se faz sentir em
relao ao testador, e no ao herdeiro, ou seja, impede-se que o testamento atribua mais da metade do patrimnio do falecido a quem no for herdeiro necessrio
quando houver descendentes (por vezes concorrendo com cnjuge do falecido) ou, na sua falta, ascendentes (sempre concorrendo com cnjuge do falecido). Da
mesma forma haver tal limitao quando, na falta de descendentes e de ascendentes, subsista apenas o cnjuge suprstite, que ser chamado como nico herdeiro
necessrio (CC, art. 1.829, III, c/c o art. 1.845). Fica, todavia, assegurada plena liberdade aos herdeiros necessrios para aceitar ou recusar a herana.
Pode-se dizer que a herana necessria um compromisso ou uma soluo conciliatria entre a plena liberdade de testar e a proteo dos direitos dos parentes
mais prximos e do cnjuge sobrevivente.
Atualmente, o tratamento legal a respeito dos herdeiros necessrios encontra-se no Livro V da Parte Especial do Cdigo Civil, que trata da sucesso legtima,
alterando a colocao da matria, como existia no Cdigo Civil de 19161.
O direito brasileiro fixou na metade da herana a parte disponvel desde que haja herdeiros necessrios (CC, arts. 1.789 e 1.846). Outras legislaes fazem
variar a parte disponvel de acordo com o nmero ou a qualidade dos herdeiros necessrios (CC francs, art. 913).
Em virtude da existncia de herdeiros necessrios, a liberdade de testar sofre uma restrio, s podendo ser exercida em relao metade dos bens
pertencentes ao testador. Caso ele disponha de mais dessa metade, voluntria e conscientemente, ou no, haver reduo das disposies testamentrias aos seus
justos limites. Se o testador, em vida, fez doaes superiores metade dos bens que ento lhe pertenciam, essas doaes so, por sua vez, inoficiosas, podendo
sofrer anulao na parte excedente metade disponvel (CC, art. 549).
preciso salientar que o critrio para reduo das disposies testamentrias em favor de herdeiros no necessrios no o mesmo aplicvel em relao s
doaes inoficiosas. So reduzveis as quotas de herdeiros que ultrapassem a parte disponvel, ou seja, a metade dos bens do falecido, no momento da abertura da
sucesso, aps a deduo das despesas de funeral e dos dbitos. So inoficiosas e reduzveis, por esse motivo, as doaes em que o doador diminuiu o seu
patrimnio de mais da metade do que lhe pertencia no momento em que fez a doao. Nota-se, pois, que so diferentes os momentos em que se aprecia o
patrimnio do falecido para reduzir as disposies testamentrias e as doaes feitas ainda em vida.
Se essas duas medidas (reduo das disposies testamentrias e reduo das doaes que ultrapassam a metade disponvel) visam a defesa da parte
legtima que cabe aos herdeiros necessrios contra os outros herdeiros ou donatrios, outras medidas existem, destinadas a igualar as legtimas. Assim, tem-se, de
um lado, a tcnica apropriada para assegurar a integridade da legtima globalmente, ou seja, em relao a todos os herdeiros necessrios, e, por outro, uma tcnica
distinta, pela qual se mantm a igualdade entre os diversos herdeiros necessrios, defendendo os interesses de cada um contra os outros. Este ltimo aspecto
abrange o dever de denunciar as doaes recebidas, em vida, pelos herdeiros necessrios no inventrio, a fim de nivelar as posies dos diversos beneficiados, de
tal modo que a soma das doaes recebidas em vida do testador e da herana obtida pelo seu falecimento represente um total igual para cada herdeiro necessrio.
A apresentao dessas doaes chamada colao. O herdeiro necessrio traz colao as doaes feitas pelo testador ainda em vida (CC, arts. 2.002 e s.). Se
as doaes recebidas por determinado herdeiro forem superiores sua quota na herana, dever fazer a reposio da diferena. Admite-se, todavia, que o doador
possa excluir da colao as doaes feitas aos descendentes, determinando que sejam deduzidas da sua parte disponvel. , alis, interessante ressaltar que o dever
de trazer os bens doados colao s imposto aos descendentes, e no aos ascendentes e ao cnjuge (CC, art. 2.002).
Observe-se que o Cdigo Civil em vigor (arts. 2.002 e s.) prev o instituto da colao de forma anloga do revogado Cdigo Civil de 1916, bem como seu
entendimento doutrinrio e jurisprudencial, sendo obrigados a trazer os bens colao nica e exclusivamente os descendentes, muito embora o Cdigo de 2002
inclua o cnjuge na qualidade de herdeiro necessrio, como visto anteriormente. Dessa maneira, tanto o ascendente como o cnjuge suprstite estaro isentos de
trazer bens colao.
Em resumo, a existncia de herdeiros necessrios importa em limitao ao direito de dispor dos bens do testador, que s abranger a metade destes. Caso
exceda tal metade, haver reduo das disposies testamentrias, admitindo-se tambm a reduo das doaes inoficiosas (superiores metade do patrimnio do
doador no momento em que foram feitas). Para igualar as legtimas entre si, a lei obriga os herdeiros necessrios a trazerem as doaes feitas pelo testador
colao.
As aes para reduo de doaes ou de disposies testamentrias no so aes anulatrias, permanecendo a doao ou a herana dentro dos limites
admitidos por lei, ou seja, visando a reduo das liberalidades dentro do teto fixado2.

2. Origens histricas
O direito romano, tendo estabelecido a onipotncia do pater familias, admitiu inicialmente a sua mais ampla liberdade de testar. Embora tendo o testamento
romano as suas razes histricas na ad-rogao (adoo de pessoa sui juris), possvel que, numa poca remota, s pudesse testar quem no tivesse filhos, do
mesmo modo que s podia ad-rogar quem no os tivesse.

As restries liberdade de testar fizeram-se de maneira sucessiva, num plano meramente formal e num plano material. Estabeleceu-se, a princpio, a
obrigao, para o testador, de fazer referncia aos seus herdeiros legtimos (ab intestato) mais prximos, seja com a finalidade de os instituir, seja com a de os
deserdar. Havendo, segundo os jurisconsultos da poca, uma espcie de condomnio entre os parentes, por ser a famlia uma unidade econmica, com patrimnio
prprio, impunha-se a necessidade de deserdar os parentes de forma solene, referindo-se a cada um deles nominalmente. O fato de o testador no mencionar um
dos seus herdeiros ab intestato passou a implicar inexecuo do testamento, chamando-se para a herana os herdeiros legtimos.
Ocorria, tambm, que a supervenincia de um descendente, ainda inexistente no momento da lavratura do testamento, importava em ruptura ou revogao tcita
do instrumento contendo as ltimas vontades. No havia, no caso, nulidade do testamento, mas o herdeiro institudo no recebia os bens, cuja posse era atribuda
pelo pretor aos herdeiros legtimos. Essa atribuio de posse foi denominada bonorum possessio contra tabulas, ou seja, posse dos bens concedida contra as
disposies testamentrias, implicando caducidade do testamento.
Foi o bonorum possessio a primeira restrio estabelecida liberdade de testar.
Depois, na poca imperial, surgiram limitaes de carter material. Nos casos de deserdao que revelavam injustia flagrante, recorreu-se a uma fico, j
conhecida em outros direitos da antiguidade, de acordo com a qual se admitia que o testador no estivesse em seu perfeito juzo. A insanidade mental era provada
pela iniquidade da deserdao, e a ao prpria para anular o testamento, por esse motivo, era a querela inofficiosi testamento. Posteriormente, um senatus
consultus da poca de Marco Antnio proibiu a utilizao da querela desde que os parentes prximos tivessem recebido no mnimo um quarto da herana. Tal
norma prova suficientemente a insinceridade do expediente encontrado pelos juristas romanos quando recorriam fico da insanidade mental do testador.
Finalmente, no mais se admitiu a anulao do testamento, mas to somente a reduo de suas disposies, a fim de assegurar a quota dos legitimrios ou herdeiros
necessrios. A Novela 115 de Justiniano estabeleceu os casos de deserdao, entendendo a melhor doutrina que a desobedincia aos princpios por ela fixados
importaria em nulidade do testamento.
Ao lado da legtima do direito romano, encontra-se a reserva do direito germnico. sabido que nesta existia uma copropriedade entre os diversos membros
da famlia, cuja unidade era protegida pela transmisso do patrimnio ao primognito. A reserva do direito germnico teria seguido uma evoluo inversa do
direito romano. Inicialmente, em vez de liberdade de testar, encontrar-se-ia, no direito germnico, a herana necessria, destacando-se, com o tempo, certa quota
em relao qual o testador poderia dispor livremente. A diferena de natureza e de origem entre os dois institutos mereceu interessante anlise de Bonfante3, em
que este assinala o carter equitativo, alimentar, da legtima romana, baseada na pietas, e com medidas limitadas, opondo-se reserva germnica como resduo de
uma ordem social ultrapassada, em que a liberdade de dispor importou num relevante progresso a favor da liberdade individual. Em verdade, o direito romano
aceitou a legtima como exceo ao princpio bsico da liberdade de testar e o direito germnico viu, na livre disposio de pequena parcela de bens pelo testador,
uma exceo ao princpio do condomnio familiar. Foram evolues inversas que o direito moderno mesclou e confundiu. Efetivamente, nos costumes da Idade
Mdia e no Cdigo Napoleo, como naqueles que o sucederam, as ideias de reserva e de legtima confundem-se para resguardar os direitos sucessrios da
famlia4.

3. Fundamentao filosfica e sociolgica


Muito se discutiu o problema da fundamentao da herana necessria, salientando os escritores o dever de gratido dos descendentes para com os
ascendentes e o dever alimentar dos ascendentes para com os descendentes. No deixa, evidentemente, de haver uma relao entre o fundamento do direito
alimentar e o da herana necessria, pois ambos visam, mediante normas de ordem pblica, assegurar certa solidariedade econmica entre os membros da mesma
famlia.
Certos autores catlicos, como Le Play, seguido no direito ptrio por Lacerda de Almeida, manifestaram-se contra a sucesso necessria, vendo nela uma
causa de debilitao da autoridade paterna.
Na realidade, parece que o instituto concilia a liberdade do testador, que pode beneficiar pela parte disponvel os seres que lhe so mais caros, com um
imperativo de ordem pblica que impe a colaborao e a solidariedade entre os membros da mesma famlia.

4. Restries admissveis legtima


Ao contrrio do que ocorre em legislaes estrangeiras, nas quais a legtima intangvel, o direito ptrio admite, desde a chamada Lei Feliciano Pena (Dec. n.
1.839, de 31-12-1907), uma srie de restries livre disponibilidade pelo herdeiro da quota que lhe cabe como herana necessria. Essas restries visam, em
geral, evitar que o herdeiro necessrio possa dissipar o patrimnio que recebe, ou que a sua quota seja administrada por pessoa que no merea a confiana do
testador.
Admitiu-se, assim, que o testador estabelecesse os bens que deviam constituir a parte disponvel e a legtima de cada herdeiro, permitindo-se, ainda, que
determinasse a transformao dos bens abrangidos pela herana que deviam tocar a cada herdeiro legtimo. Tal converso era, muitas vezes, imposta
conjuntamente com a clusula de inalienabilidade. Assim, por exemplo, o testador podia determinar que a legtima de certo herdeiro fosse convertida em imveis ou
em aplices da dvida pblica que seriam inalienveis (CC de 1916, art. 1.723). O Cdigo Civil de 2002 alterou tal sistemtica e, assim, o 1. do art. 1.848 prev
a proibio de o testador estabelecer a converso dos bens da legtima em outros de espcie diversa. O art. 1.848, caput, do Cdigo de 2002 prev que a
instituio de clusula de inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade sobre os bens da legtima somente pode ser feita em testamento desde que haja
justa causa.
A clusula de inalienabilidade temporria ou vitalcia pode ser instituda desde que haja justa causa, podendo haver alienao dos bens gravados, convertendose o produto em outros bens, que ficaro sub-rogados nos nus dos primeiros, desde que haja justa causa reconhecida pelo juiz, que poder autorizar a alienao
(CC, art. 1.848, 2.).
O testador pode, ademais, impor a clusula de incomunicabilidade, de acordo com a qual o bem no se comunica ao cnjuge do herdeiro necessrio5. Essa
possibilidade encontra previso no art. 1.848, caput, do Cdigo Civil de 2002, exigindo-se a justa causa. Obviamente que o objetivo do testador ao gravar o bem
dessa forma o de favorecer to somente seu descendente, herdeiro necessrio. E, para que isso seja alcanado na sua amplitude, ele poder, inclusive, estipular
que a administrao do bem s poder ser feita pelo beneficirio6.
No se olvide, alis, nesta questo, da Smula 49 do Supremo Tribunal Federal, pela qual se entende que a clusula de inalienabilidade inclui a de
incomunicabilidade. Se assim no fosse, uma vez estipulada a primeira clusula, o bem se comunicaria com o outro cnjuge, que no estaria impedido de alienar a
sua parte. A situao seria por demais inslita. Da a edio da citada smula. Atualmente, o art. 1.911, caput, do Cdigo Civil de 2002 prev que a clusula de
inalienabilidade implica impenhorabilidade e incomunicabilidade.
Outra clusula que costuma gravar a legtima, mediante declarao de vontade expressa do testador e, atualmente, desde que haja justa causa , a da

impenhorabilidade da legtima, que um justo complemento da inalienabilidade e o meio de evitar que se promova uma alienao fraudulenta, dissimulada sob a
forma de penhora e execuo.
matria de discusso, para a doutrina e a jurisprudncia, se admissvel tornar impenhorveis os frutos e rendimentos da legtima, por terem esses
normalmente funo alimentar, quando o bem est gravado pela clusula de inalienabilidade. A polmica torna-se maior diante do texto do art. 650, I, do Cdigo
de Processo Civil, que o seguinte: Podero ser penhorados, falta de outros bens: I os frutos e os rendimentos dos bens inalienveis, salvo se destinados a
alimento de incapazes, bem como de mulher viva, solteira, desquitada, ou de pessoas idosas.
O artigo em questo no se refere aos frutos ou rendimentos impenhorveis, mas aos frutos no gravados de bens inalienveis. Assim sendo, a melhor doutrina,
j adotada por numerosos julgados, no sentido de considerar a existncia de duas hipteses distintas. Se se trata de frutos ou rendimentos impenhorveis, no
podem ser penhorados. Se, ao contrrio, est-se diante do caso de frutos ou rendimentos penhorveis de bens inalienveis, s podero ser penhorados no
havendo outros bens e no se tratando de frutos ou rendimentos de natureza alimentar em favor de incapazes ou de mulheres vivas ou solteiras7.
No se admite que a legtima seja gravada de fideicomisso, pois a lei estabelece um limite para a restrio imposta legtima, e este limite a prpria vida do
herdeiro necessrio, que transferir, por sua morte, os bens herdados livres e desembaraados aos seus herdeiros. Efetivamente, o art. 1.723, in fine, do Cdigo
Civil de 1916 exclua o fideicomisso, quando determinava: A clusula de inalienabilidade, entretanto, no obstar livre disposio dos bens por testamento e, em
falta deste, sua transmisso, desembaraados de qualquer nus, aos herdeiros legtimos. A despeito de no haver sido repetida tal regra no Cdigo Civil de
2002, a mesma orientao se mantm.
No caso de herdeiro menor, o testador poder, se quiser, excluir os genitores da administrao e do usufruto desses bens (CC, art. 1.693, III). Tal clusula
relativamente pouco usada, por geralmente serem herdeiros necessrios os descendentes, podendo, todavia, justificar a excluso do genro ou da nora ou do
cnjuge do neto.
Existem, outrossim, certos direitos peculiares aos herdeiros necessrios, que no beneficiam os outros herdeiros legtimos. Assim, por exemplo, a legislao do
inquilinato assegura aos herdeiros necessrios do locatrio, desde que residam no prdio, o direito de continuar a locao. Esta faculdade , alis, tambm
assegurada, nas mesmas condies, ao cnjuge sobrevivente8.

SNTESE
15 SUCESSO NECESSRIA

1. Consideraes gerais

1. Consideraes gerais

1. Consideraes gerais

2. Origens histricas

3. Fundamentao filosfica e sociolgica


4. Restries admissveis legtima

4. Restries admissveis legtima

Sucesso necessria: imposta pela lei, independentemente das disposies testamentrias, cria uma proteo especial para certa classe de herdeiros vinculados
por laos de parentesco mais estreitos, ou vnculo de casamento, com o falecido.
Herdeiros necessrios: so herdeiros necessrios, em nosso direito positivo, possuindo direito a metade da herana, denominada legtima, pois lhes atribuda
pela prpria lei (art. 1.845):
a) os descendentes;
b) os ascendentes;
c) o cnjuge sobrevivente.
Os outros herdeiros legtimos (companheiro, colaterais), no sendo herdeiros necessrios, podem ser livremente excludos pelo testador, sendo a excluso
implcita quando indicados no testamento outros beneficirios da herana (CC, art. 1.850).
Reduo das disposies testamentrias e das doaes que ultrapassam a metade disponvel: em virtude da existncia de herdeiros necessrios, a liberdade de
testar sofre uma restrio, s podendo ser exercida em relao metade dos bens pertencentes ao testador.
Caso o testador disponha de mais desta metade, voluntria e conscientemente, ou no, haver reduo das disposies testamentrias aos seus justos limites.
Se o testador, em vida, fez doaes superiores metade dos bens que ento lhe pertenciam, estas doaes so, por sua vez, inoficiosas, podendo sofrer
anulao na parte excedente metade disponvel (CC, art. 549).
Reduo das disposies testamentrias: so reduzveis as quotas de herdeiros que ultrapassem a parte disponvel, ou seja, a metade dos bens do falecido, no
momento da abertura da sucesso, aps a deduo das despesas de funeral e dos dbitos.
Reduo das doaes inoficiosas: so inoficiosas e reduzveis, por esse motivo, as doaes em que o doador diminuiu o seu patrimnio de mais da metade do
que lhe pertencia no momento em que fez a doao.
Medidas para igualar as legtimas:
a) a tcnica apropriada para assegurar a integridade da legtima globalmente, ou seja, em relao a todos os herdeiros necessrios;
b) a tcnica distinta, pela qual se mantm a igualdade entre os diversos herdeiros necessrios, defendendo os interesses de cada um contra os outros.
Colao: dever de denunciar as doaes recebidas, em vida, pelos herdeiros necessrios no inventrio, a fim de nivelar as posies dos diversos beneficiados,
de tal modo que a soma das doaes recebidas em vida do testador e da herana obtida pelo seu falecimento represente um total igual para cada herdeiro
necessrio.
O herdeiro necessrio traz colao as doaes feitas pelo testador ainda em vida (CC, arts. 2.002 e s.).
Se as doaes recebidas por determinado herdeiro forem superiores sua quota na herana, dever fazer a reposio da diferena.
Admite-se, todavia, que o doador possa excluir da colao as doaes feitas aos descendentes, determinando que sejam deduzidas da sua parte disponvel.
O dever de trazer os bens doados colao s imposto aos descendentes, e no aos ascendentes e ao cnjuge (CC, art. 2.002).
O ascendente e o cnjuge suprstite esto isentos de trazer bens colao, tratando-se de obrigao nica e exclusiva dos descendentes.
As aes para reduo de doaes ou de disposies testamentrias no so aes anulatrias, permanecendo a doao ou a herana dentro dos limites
admitidos por lei.
O direito romano, tendo estabelecido a onipotncia do pater familias, admitiu inicialmente a sua mais ampla liberdade de testar.
Foi o bonorum possessio a primeira restrio estabelecida liberdade de testar.
Depois, j na poca imperial, surgiram limitaes de carter material.
Finalmente, no se admitiu mais a anulao do testamento, mas to s a reduo de suas disposies, a fim de assegurar a quota dos legitimrios ou herdeiros
necessrios.
A Novela 115 de Justiniano estabeleceu os casos de deserdao, entendendo a melhor doutrina que a desobedincia aos princpios por ela fixados importaria
em nulidade do testamento.
Ao lado da legtima do direito romano, encontra-se a reserva do direito germnico, que teria seguido uma evoluo inversa do direito romano.
Em verdade, o direito romano aceitou a legtima como exceo ao princpio bsico da liberdade de testar e o direito germnico viu, na livre disposio de
pequena parcela de bens pelo testador, uma exceo ao princpio do condomnio familiar.
O instituto concilia a liberdade do testador, que pode beneficiar pela parte disponvel os seres que lhe so mais caros, com um imperativo de ordem pblica que
impe a colaborao e a solidariedade entre os membros da mesma famlia.
O Cdigo Civil de 2002, no 1. do art. 1.848, prev a proibio de o testador estabelecer a converso dos bens da legtima em outros de espcie diversa.
Clusulas de inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade: a instituio de clusula de inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade
sobre os bens da legtima somente pode ser feita em testamento desde que haja justa causa (CC, art. 1.848, caput).
a) Inalienabilidade: temporria ou vitalcia pode ser instituda desde que haja justa causa, podendo haver alienao dos bens gravados, convertendo-se o
produto em outros bens que ficaro sub-rogados nos nus dos primeiros, desde que haja justa causa reconhecida pelo juiz, que poder autorizar a alienao (CC,
art. 1.848, 2.).
b) Incomunicabilidade: de acordo com a qual o bem no se comunica ao cnjuge do herdeiro necessrio, exigindo-se a justa causa para sua instituio sobre a
legtima (CC, art. 1.848, caput).
c) Impenhorabilidade: trata-se de um justo complemento da inalienabilidade e de um meio de evitar que se promova uma alienao fraudulenta, dissimulada
sob a forma de penhora e execuo.
Obs.: a clusula de inalienabilidade implica impenhorabilidade e incomunicabilidade (CC, art. 1.911, caput).
No se admite que a legtima seja gravada de fideicomisso, pois a lei estabelece um limite para a restrio imposta legtima, e esse limite a prpria vida do
herdeiro necessrio, que transferir, por sua morte, os bens herdados livres e desembaraados aos seus herdeiros.
No caso de herdeiro menor o testador poder, se quiser, excluir os genitores da administrao e do usufruto desses bens (CC, art. 1.693, III).

1 Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Direito civil: sucesses, So Paulo: Atlas, 2003, p. 150.
2 A respeito do tema, h o enunciado n. 118 da I Jornada de Direito Civil, promovida pelo Conselho da Justia Federal: Art. 1.967, caput e 1.: o testamento anterior vigncia do novo Cdigo Civil se
submeter reduo prevista no 1. do art. 1.967 naquilo que atingir a poro reservada ao cnjuge sobrevivente, elevado que foi condio de herdeiro necessrio.
3 Instituciones de derecho romano, 2. ed., Madri: Ed. Reus, 1951, p. 645.
4 As Ordenaes Filipinas, no Livro 4, Ttulo 82, admitiam a disponibilidade da tera parte da herana.
5 A hiptese prevista no citado art. 1.848, caput, do Cdigo Civil de 2002 refere-se, exclusivamente, aos casos de herdeiro necessrio casado pelo regime de comunho universal de bens. Nos demais regimes de
bens disciplinados na lei civil, desnecessrio se faz gravar o bem com a precitada clusula, pois a incomunicabilidade decorre do prprio estatuto patrimonial escolhido pelos cnjuges ao se casarem. Observe-se
que, pelo disposto no art. 1.659, I, do Cdigo Civil de 2002 (comunho parcial de bens), os bens adquiridos posteriormente celebrao, em razo de doao ou sucesso, j so excludos da comunho. No que
concerne ao regime da separao voluntria (CC, art. 1.687), bem como ao da separao obrigatria (CC, art. 1.641), e ao regime da participao final nos aquestos (CC, art. 1.672), como o bem teria sido recebido
a ttulo gratuito, no haver a possibilidade de comunicao com o outro cnjuge.
6 O texto do art. 1.723 do Cdigo Civil de 1916 previa expressamente a possibilidade de o testador confiar os bens assim clausulados livre administrao de sua herdeira. At 5 de outubro de 1988, com a
entrada em vigor da Constituio de 1988, necessrio que dessa forma se fizesse, uma vez que no havia igualdade entre marido e mulher no mbito da sociedade conjugal, o que ocorreu com o disposto no 5. do
art. 226 da Lei Magna. Assim, como era o marido o administrador dos bens em praticamente todos os regimes de bens, excetuando-se o da separao, necessria se fazia a clusula testamentria estipulando que
seria a mulher a administradora daqueles bens. Diante da igualdade constitucional, o Cdigo Civil em vigor no repetiu a previso do art. 1.723 do Cdigo Civil de 1916, deixando de prever a possibilidade de o
testador confiar os bens da legtima livre administrao do cnjuge sobrevivente.
7 A ementa do acrdo a seguinte: Bens inalienveis Penhora Frutos e rendimentos. A lei, ao permitir a penhora de frutos e rendimentos de bens inalienveis, dispe para o caso de que no sejam, por
sua vez, objeto de clusula de inalienabilidade ou impenhorabilidade. Anielo Martucelli versus Dulio Brancoli, RE 28.182 Rel. Min. Afrnio Costa. Acrdo unnime da 1. Turma do Supremo Tribunal
Federal, em 22.08.1955 (RF 169/169).
8 Ver art. 11 da Lei n. 8.245, de 18-10-1991.

CAPTULO 16
CLCULO DA LEGTIMA E DESERDAO
Sumrio: 1. Modo de calcular a legtima. 2. Reduo das disposies testamentrias e anulao das doaes inoficiosas. 3. Deserdao (CC, arts. 1.961 a 1.965): efeitos. Sntese.

1. Modo de calcular a legtima


Para obter o montante da legtima, divide-se a herana lquida (descontadas as despesas de funeral e as dvidas) em duas partes iguais, caso no tenha havido
doaes inoficiosas feitas em vida pelo falecido. Tendo havido tais liberalidades, anula-se o excedente das doaes referidas, que vem acrescer o monte.
No caso de se tratar de cnjuge casado pelo regime da comunho de bens, divide-se a totalidade dos bens do casal em duas partes, que constituem, uma, a
meao do sobrevivente, e a outra, a herana do falecido. Em relao a esta, procede-se a nova diviso, correspondendo, assim, 25%, ou seja, um quarto dos
bens do casal, parte disponvel, e 25% parte legtima, que pertence aos herdeiros necessrios.
Uma vez calculada a legtima, o seu valor dividido entre os herdeiros necessrios, que, pela ordem de vocao sucessria, j estudada, so chamados a
herdar. Se um ou alguns dos herdeiros necessrios receberam, ainda em vida do falecido, doaes dele, sem terem sido dispensados de apresentar os bens doados
colao, o valor destes ser somado legtima previamente calculada, dividindo-se, em seguida, o resultado pelo nmero de herdeiros necessrios.
As operaes so, pois, as seguintes:
1) clculo da herana lquida: realizao do ativo e desconto do passivo;
2) anulao das doaes inoficiosas e soma de seu valor herana;
3) como norma geral, soma das doaes feitas em vida, que no constituem adiantamento da legtima, com o valor da herana lquida;
4) diviso do valor obtido em duas partes, estabelecendo-se, assim, a metade indisponvel, ou herana necessria;
5) colao das doaes feitas em vida aos herdeiros necessrios (descendentes) e soma da legtima previamente calculada com o valor das doaes trazidas
colao;
6) diviso da legtima pelo nmero de herdeiros necessrios, descontando-se de cada um o que j recebeu em vida, como adiantamento.
Para melhor esclarecimento, veja-se um exemplo. A faleceu, deixando um ativo de R$ 2.100,00 e um passivo de R$ 1.000,00.
A herana lquida ser de R$ 1.100,00, e a parte disponvel de R$ 550,00. Imaginemos que sejam dois os herdeiros necessrios e um tenha recebido, em vida
do testador, doao de R$ 150,00; a legtima ser calculada somando-se R$ 550,00 com R$ 150,00, dando, assim, um total de R$ 700,00, ou seja, R$ 350,00
para cada herdeiro. O que j recebeu doao ter direito to somente a R$ 350,00 menos R$ 150,00, ou seja, a R$ 200,00, enquanto o outro receber
integralmente os R$ 350,00.

2. Reduo das disposies testamentrias e anulao das doaes inoficiosas


A lei estabelece um sistema de preferncia para a reduo das disposies testamentrias, que supletivo e se encontra no art. 1.967 do Cdigo Civil,
admitindo-se que o testador determine que as redues sejam feitas seguindo outro critrio.
Muitas vezes, uma transformao na fortuna do testador ou uma modificao radical no valor de certos bens (v.g., imveis que valorizam com extrema rapidez,
ou ttulos que baixaram muito) causam uma desproporo entre a legtima e a parte disponvel, cabendo, ento, aos herdeiros necessrios pedir a reduo das
disposies testamentrias, a fim de assegurar a integralidade da legtima.
Nessa hiptese, o Cdigo Civil estabelece que a reduo deve ser sofrida, em primeiro lugar, pelos herdeiros, proporcionalmente aos seus quinhes. Se tal
reduo for insuficiente, far-se- a dos legados, tambm na proporo dos seus valores. Nada impede, todavia, que o testador, prevendo a possibilidade de
reduo, venha a indicar outra soluo, salientando quais os beneficiados que preferencialmente podero sofrer a reduo, ou, ao contrrio, aqueles que no
devero ser prejudicados pela reduo, se necessria.
A reduo, que no se confunde com a anulao, por terem fundamentos e finalidades diferentes, pode ser requerida no prprio inventrio, havendo acordo dos
herdeiros. Caso contrrio, ser necessrio que se intente ao prpria. A reduo pode ser pedida por qualquer herdeiro prejudicado, como tambm pelos
sucessores, credores ou cessionrios dos legitimrios. A ao s beneficia o herdeiro que a intentou, ou aquele que se sub-rogou em seus direitos.
Se o legado que tiver de ser reduzido for imvel indivisvel e o excesso do legado for superior a um quarto do seu valor, o legatrio deixar o imvel aos
herdeiros, recebendo o que lhe couber em dinheiro. Se a diferena for inferior a um quarto, ficar com o imvel, pagando a diferena aos herdeiros. Se o legatrio
for simultaneamente herdeiro, ter preferncia para ficar com o imvel, desde que, somados, o legado e a herana perfaam o valor do prdio.
Em relao s doaes, surgem dois problemas distintos: o da reduo e o da imputao. O sistema jurdico ptrio considerou inoficiosas as doaes de bens
superiores metade disponvel, calculada no momento em que a liberalidade foi feita, divergindo, assim, de outros sistemas, que s examinam a legitimidade da
doao inoficiosa no momento da abertura da sucesso. A lei brasileira parece ser nesse particular mais justa, pois muitas vezes um revs de fortuna pode
transformar em ilegtimo um ato que, no momento em que se realizou, transferia apenas parte reduzida, inferior metade do patrimnio do doador. Para evitar a
insegurana nas relaes jurdicas, o art. 549 do Cdigo Civil mandou avaliar a doao em relao ao patrimnio do falecido na ocasio da doao. Assim,
praticado o ato, imediatamente se pode apurar se doao inoficiosa ou, ao contrrio, legtima e perfeita.
A ideia fundamental dominante em matria de doaes inoficiosas evitar que seja burlada a norma de direito sucessrio que assegura aos herdeiros
necessrios a legtima. Verdade que, em outros sistemas legislativos, a lei estabelece um prazo para a anulao do excesso, restringindo a possibilidade de
reduo das doaes inoficiosas s realizadas nos ltimos dez anos de vida do de cujus. O direito brasileiro inovou, ao fixar no momento da doao o clculo da
parte disponvel, e originalidade feliz, que a doutrina tem louvado, pela segurana que d ao doador e ao donatrio1.
O problema das doaes inoficiosas apresenta o aspecto da reduo quanto ao excesso cuja devoluo se pode exigir e o da imputao, pois deve-se
considerar, a fim de evitar fraude, toda doao feita em vida como um adiantamento sobre a parte disponvel. Do mesmo modo que as doaes a descendentes
sem clusula que dispense a colao so tidas como adiantamento de legtima, todas as outras doaes feitas so, na realidade, adiantamentos sobre a parte
disponvel.

Assim, se o testador doou em vida quantia igual ao valor do monte lquido ou da herana lquida, j esgotou, por ocasio da abertura da sucesso do de cujus,
a sua possibilidade de dispor, se tiver herdeiros necessrios. Se tiver doado menos do que deixa no momento da morte, as liberalidades em favor de herdeiros no
necessrios ou de legatrios podero ser feitas at o limite em que as partes disponvel e legtima se igualem. Se tiver doado mais, poder haver reduo das
doaes feitas se, na poca em que se realizaram, corresponderam a mais da metade do seu patrimnio.
Vejam-se as diferentes hipteses.
Primeiro caso A falece, deixando uma herana lquida (descontadas as despesas de funeral) de R$ 2.000,00, tendo herdeiros necessrios. Em vida, doou
R$ 1.000,00 a pessoas que no eram herdeiros necessrios. O monte lquido mais as doaes importam em R$ 3.000,00. Poderia dispor da metade, ou seja, de
R$ 1.500,00. S se admite que o seu testamento seja executado se as liberalidades para herdeiros no necessrios e legatrios no forem superiores a R$ 500,00.
Se o forem, haver reduo proporcional, para que fiquem nesse limite.
Segundo caso A falece com o mesmo patrimnio de R$ 2.000,00, mas em vida doou R$ 2.000,00 a terceiros. Esgotou-se a parte disponvel e todos os
bens transmitidos mortis causa passam a pertencer aos herdeiros legtimos.
Terceiro caso A falece deixando bens no valor de R$ 2.000,00. Em vida, doou R$ 3.000,00. Deve-se, ento, distinguir duas situaes diferentes. Se, por
ocasio da doao de R$ 3.000,00, o patrimnio de A era igual ou superior a R$ 6.000,00, incluindo-se, assim, a doao nos limites do disponvel, no pode esta
ser reduzida. Para fins de imputao, considerar-se- esgotada a parte disponvel, e os R$ 2.000,00 sero divididos entre os herdeiros necessrios. Se, ao
contrrio, quando fez a doao dos R$ 3.000,00, A tinha apenas um patrimnio de R$ 4.000,00, houve um excesso inoficioso de R$ 1.000,00 na doao, cujo
limite mximo permitido seria de R$ 2.000,00. Cabe, pois, a reduo das doaes inoficiosas. Os herdeiros legtimos tm direito de receber o valor lquido do
monte acrescido das doaes inoficiosas feitas em vida a terceiros.
J foi visto como se operam as redues, de preferncia em relao aos herdeiros e, caso no sejam suficientes, alcanando tambm os legatrios. Sabe-se,
agora, que possvel que mesmo com essas redues no seja integralizada a legtima. Ento, torna-se necessrio reduzir as doaes inoficiosas, comeando pelas
mais recentes e continuando pelas mais antigas, como j o determinavam as Ordenaes Filipinas.
A doutrina discute a possibilidade de exercer a ao para a reduo da doao inoficiosa ainda em vida do doador, sendo favorvel ao exerccio da ao a
maioria dos autores nacionais, diante do texto do art. 549 do Cdigo Civil de 2002 (que reproduziu o preceito contido no art. 1.176 do CC de 1916)2.
Se lcito ao testador estabelecer o modo pelo qual as redues devem ser feitas nas liberalidades mortis causa, pergunta-se se o mesmo ocorre em relao
s doaes. Ou seja, se o testador pode determinar que, no caso de reduo, mantenham-se certas doaes posteriores, em prejuzo de anteriores. A resposta
deve ser negativa, pois so situaes de natureza diversa. O testamento, antes da abertura da sucesso, no criou direito para qualquer dos herdeiros ou legatrios.
O mesmo no acontece em relao aos donatrios cujo contrato foi perfeito. Por outro lado, dada a possibilidade de manter certas doaes em prejuzo de outras,
anteriores s primeiras, admitir-se-ia a revogao das doaes pelo doador fora dos casos expressamente previstos em lei, porque nada impede que o doador faa
nova doao superior sua parte disponvel, para, assim, revogar a anterior, por determinao expressa em seu testamento. S so admitidas as revogaes de
doao por ingratido do donatrio e por descumprimento do encargo (CC, art. 555).
Outro problema que tem surgido referente ao modo de proceder no caso de insolvncia do donatrio ou de perecimento da doao. Enquanto algumas
correntes, na jurisprudncia estrangeira e na doutrina, consideram que a insolvncia do donatrio deve permitir a reduo das doaes anteriores, outras,
dominantes no direito ptrio, preferem ver nessa insolvncia um risco que o herdeiro deve assumir, tratando-se de um prejuzo sofrido pelos legitimrios, da mesma
natureza que aquele causado por devedores do de cujus que se tornem insolventes. No caso de perecimento da coisa doada, se houver culpa ou dolo, o
responsvel dever indenizar o prejuzo. No os havendo, e sendo o perecimento devido a caso fortuito ou fora maior, considerada inexistente a doao.

3. Deserdao (CC, arts. 1.961 a 1.965): efeitos


Foi pela regulamentao das causas de deserdao que o direito romano assegurou aos herdeiros necessrios a legtima. Esta surgiu como uma limitao ao
direito de deserdar nos casos de injustia flagrante. Atualmente, ao contrrio, a deserdao uma exceo ao princpio geral que garante os direitos dos herdeiros
necessrios, estabelecendo as legislaes taxativamente os casos em que se admite a excluso da herana de descendentes e ascendentes. A deserdao pode,
assim, ser definida como a excluso do herdeiro necessrio, por um dos motivos constantes da lei, com a finalidade de no o beneficiar na herana de parente
seu na linha reta.
Em relao aos herdeiros no necessrios, no preciso haver deserdao propriamente dita ou explcita para exclu-los da herana, sendo suficiente que o
testador, em instrumento prprio, indique quais sero os seus herdeiros e legatrios, dividindo entre eles a totalidade do seu patrimnio, sem fazer referncia a
certos herdeiros legtimos, embora no necessrios. Nada impede que o testador, mesmo com referncia a estes, faa uma excluso formal, no seguindo, todavia,
os trmites legais estabelecidos para a deserdao em sentido estrito, que s abrange herdeiros necessrios.
A doutrina tem assumido posies diversas para com esse instituto, que alguns consideram intil, equiparando-o indignidade, enquanto outros nele veem um
sustentculo da famlia. Na realidade, existem diferenas ponderveis entre os dois institutos, bastando salientar que a indignidade situao que independe da
vontade do de cujus, aplicando-se, nos casos de sucesso legtima, a todos os herdeiros, enquanto a deserdao ato de vontade do testador, alcanando to
somente os herdeiros necessrios.
A deserdao deve ser feita em testamento, do qual constem o motivo e o fundamento da excluso (CC, art. 1.964)3.
Aberta a sucesso, a prova da causa da deserdao apresentada perante a autoridade judiciria, fora do inventrio, por se tratar de questo de alta
indagao. Implica ao ordinria, intentada pelos herdeiros ou por aqueles a quem aproveita a deserdao, contra o deserdado. Aos autores incumbe a prova da
causa de deserdao (CC, art. 1.965, caput). Em outros sistemas legislativos, como o portugus, estabelece-se, nessa matria, uma inverso do nus da prova,
presumindo juris tantum ser verdadeira a alegao do testador quanto causa da deserdao, e cabendo ao deserdado provar a inexistncia ou insuficincia do
motivo apresentado para exclu-lo da herana. O direito ptrio mais rgido, exigindo que a prova seja feita pelos autores, visando, assim, evitar que as
deserdaes sejam levianas, sem um motivo evidente e ostensivamente justo. Se a prova da causa da deserdao no se fizer ou no for julgada suficiente pelo
magistrado, a deserdao no opera seus efeitos, bem como todas as disposies do testamento que prejudiquem a legtima do deserdado4.
A lei considera como causas de deserdao as de indignidade (art. 1.961 c/c o art. 1.814):
a) prtica ou tentativa de homicdio contra o de cujus, seu cnjuge, companheiro, ascendente ou descendente;
b) acusao caluniosa em Juzo ou crime contra a honra do de cujus, seu cnjuge ou companheiro;
c) cerceamento, por violncia ou fraude, da sua liberdade de testar.
Ainda so causas para a deserdao do descendente as ofensas fsicas, a injria grave, a desonestidade da filha que vive na casa paterna, as relaes ilcitas
com a madrasta ou o padrasto e o desamparo do ascendente alienado mental ou sofredor de grave enfermidade (CC, art. 1.962)5.
So causas para a deserdao do ascendente as ofensas fsicas, injrias graves, relaes ilcitas com a esposa ou companheira do filho ou neto, ou com o

marido ou companheiro da filha ou neta, e o desamparo do filho ou neto em alienao mental ou grave enfermidade (CC, art. 1.963).
V-se que h certa simetria entre essas causas, estando todas elas vinculadas a ofensas integridade fsica ou honra e ausncia de prestao de alimento em
casos de evidente necessidade.
No h a previso de causas especficas de deserdao relativamente ao cnjuge sobrevivente. Contudo, as causas genricas tratadas no art. 1.814 do Cdigo
Civil so aplicveis ao cnjuge6.
O instituto da deserdao suscita, pela sua raridade na prtica, poucos problemas de interpretao.
Discutiu-se a necessidade de condenao penal para ser julgada procedente a ao de deserdao nos casos de ofensas fsicas, tendo a jurisprudncia firmado
o ponto de vista de ser dispensvel a sentena criminal, podendo a matria ser apreciada exclusivamente no Juzo Cvel.
Quanto gravidade da injria, questo a ser apreciada atendendo s circunstncias de cada caso particular. Quiseram alguns autores inspirar-se na
jurisprudncia que interpretou a injria grave como causa de desquite, mas preciso reconhecer que, as finalidades sendo diversas, os critrios aplicveis devem ser
diferentes7.
O direito anterior ao Cdigo Civil exclua da sucesso os deserdados e os seus herdeiros. A legislao vigente, estabelecendo a excluso do deserdado, no se
referiu aos seus herdeiros. evidente, pois, que estes podero herdar, por direito prprio. Se falece o av que deserdou o pai, no h dvida de que os filhos do
deserdado, netos do de cujus, herdaro por direito prprio, se no houver irmos do deserdado.
O problema surge, todavia, quanto possibilidade de os herdeiros do deserdado receberem a herana por representao, ou seja, como representantes do
deserdado. A doutrina e a jurisprudncia dominantes, no encontrando qualquer restrio na lei e partindo do princpio de que os inocentes no devem pagar pelos
culpados, admitem que os herdeiros do deserdado possam suceder, seja por direito prprio, seja em virtude de representao, e este parece ser o melhor.
Entre os tratadistas do direito sucessrio, Carlos Maximiliano, Itabaiana de Oliveira e Orozimbo Nonato8 admitem que se apliquem ao deserdado as mesmas
normas que ao indigno, entendendo que os descendentes do deserdado o representem no inventrio como se morto estivesse, tal qual ocorre no caso de
indignidade. Em sentido contrrio, Washington de Barros Monteiro9, inspirado na interpretao literal da lei, no admite a possibilidade de os descendentes do
deserdado herdarem representando-o.

SNTESE
16 CLCULO DA LEGTIMA E DESERDAO

Para obter o montante da legtima, divide-se a herana lquida (descontadas as despesas de funeral e as dvidas) em duas partes iguais, caso no tenha havido
doaes inoficiosas feitas em vida pelo falecido.
Tendo havido tais liberalidades, anula-se o excedente das doaes referidas, que vem acrescer o monte.
Uma vez calculada a legtima, o seu valor dividido entre os herdeiros necessrios, que, pela ordem de vocao sucessria, so chamados a herdar.
Se um ou alguns dos herdeiros necessrios receberam, ainda em vida do falecido, doaes dele, sem terem sido dispensados de apresentar os bens doados
1. Modo de calcular a legtima
colao, o valor destes ser somado legtima previamente calculada, dividindo-se, em seguida, o resultado pelo nmero de herdeiros necessrios.
As operaes so as seguintes:
1) clculo da herana lquida: realizao do ativo e desconto do passivo;
2) anulao das doaes inoficiosas e soma de seu valor herana;
3) como norma geral, soma das doaes feitas em vida, que no constituem adiantamento da legtima, com o valor da herana lquida;
4) diviso do valor obtido em duas partes, estabelecendo-se, assim, a metade indisponvel, ou herana necessria;
5) colao das doaes feitas em vida aos herdeiros necessrios (descendentes) e soma da legtima previamente calculada com o valor das doaes trazidas
1. Modo de calcular a legtima
colao;
6) diviso da legtima pelo nmero de herdeiros necessrios, descontando-se de cada um o que j recebeu em vida, como adiantamento.
A lei estabelece um sistema de preferncia para a reduo das disposies testamentrias, que supletivo (CC, art. 1.967), admitindo-se que o testador
determine que as redues sejam feitas seguindo outro critrio.
Em regra, a reduo das disposies testamentrias deve ser sofrida, em primeiro lugar, pelos herdeiros, proporcionalmente aos seus quinhes.
Se tal reduo for insuficiente, far-se- a dos legados, tambm na proporo dos seus valores.
2. Reduo das disposies testamentrias e possvel que o testador, prevendo a possibilidade de reduo, venha a indicar soluo diferente da legal.
A reduo pode ser requerida no prprio inventrio, havendo acordo dos herdeiros, ou ser decidida em Juzo, mediante ao prpria, que s beneficiar o
anulao das doaes inoficiosas
herdeiro que a intentou, ou aquele que se sub-rogou em seus direitos.
Pode ser requerida por qualquer herdeiro prejudicado, como tambm pelos sucessores, credores ou cessionrios dos legitimrios.
Reduo do legado: se o legado que tiver de ser reduzido for imvel indivisvel e o excesso do legado for superior a um quarto do seu valor, o legatrio
deixar o imvel aos herdeiros, recebendo o que lhe couber em dinheiro.
Se a diferena for inferior a um quarto, ficar com o imvel, pagando a diferena aos herdeiros.
Se o legatrio for simultaneamente herdeiro, ter preferncia para ficar com o imvel, desde que, somados, o legado e a herana perfaam o valor do prdio.
Reduo das doaes: para evitar a insegurana nas relaes jurdicas, deve-se avaliar a doao em relao ao patrimnio do falecido na ocasio da doao
(CC, art. 549).
Praticado o ato, imediatamente se pode apurar se doao inoficiosa ou, ao contrrio, legtima e perfeita.
O problema das doaes inoficiosas apresenta o aspecto da reduo quanto ao excesso cuja devoluo se pode exigir e o da imputao, pois deve-se
2. Reduo das disposies testamentrias e considerar, a fim de evitar fraude, toda doao feita em vida como um adiantamento sobre a parte disponvel.
Se o testador doou em vida quantia igual ao valor do monte lquido ou da herana lquida, j esgotou, por ocasio da abertura da sucesso do de cujus, a sua
anulao das doaes inoficiosas
possibilidade de dispor, se tiver herdeiros necessrios
Se tiver doado menos do que deixa no momento da morte, as liberalidades em favor de herdeiros no necessrios ou de legatrios podero ser feitas at o
limite em que as partes disponvel e legtima se igualem.
Se tiver doado mais, poder haver reduo das doaes feitas se, na poca em que se realizaram, corresponderam a mais da metade do seu patrimnio.
No caso de perecimento da coisa doada, se houver culpa ou dolo, o responsvel dever indenizar o prejuzo. No os havendo, e sendo o perecimento devido a
caso fortuito ou fora maior, considerada inexistente a doao.
Conceito: consiste na excluso do herdeiro necessrio, por um dos motivos constantes da lei, com a finalidade de no o beneficiar na herana de parente seu
na linha reta.
Deserdao e indignidade: a deserdao ato de vontade do testador, alcanando to somente os herdeiros necessrios, enquanto a indignidade situao que
independe da vontade do de cujus.
Forma: a deserdao deve ser feita em testamento, do qual constem o motivo e o fundamento da excluso (CC, art. 1.964).
3. Deserdao: efeitos
Aberta a sucesso, a prova da causa da deserdao apresentada perante a autoridade judiciria, fora do inventrio, por se tratar de questo de alta indagao.
Implica ao ordinria, intentada pelos herdeiros ou por aqueles a quem aproveita a deserdao, contra o deserdado.
Aos autores incumbe a prova da causa de deserdao (CC, art. 1.965, caput).
Causas comuns de deserdao e de indignidade (CC, art. 1.961 c/c o art. 1.814):
a) prtica ou tentativa de homicdio contra o de cujus, seu cnjuge, companheiro, ascendente ou descendente;

3. Deserdao: efeitos

b) acusao caluniosa em Juzo ou crime contra a honra do de cujus, seu cnjuge ou companheiro;
c) cerceamento, por violncia ou fraude, da sua liberdade de testar.
Causas para a deserdao do descendente (CC, art. 1.962 alm das causas comuns indignidade):
a) ofensas fsicas;
b) injria grave;
c) relaes ilcitas com a madrasta ou o padrasto;
d) desamparo do ascendente alienado mental ou sofredor de grave enfermidade.
Causas para a deserdao do ascendente (CC, art. 1.963 alm das causas comuns indignidade):
a) ofensas fsicas;
b) injria grave;
c) relaes ilcitas com a esposa ou companheira do filho ou neto, ou com o marido ou companheiro da filha ou neta;
d) desamparo do filho ou neto em alienao mental ou grave enfermidade.
No h a previso de causas especficas de deserdao relativamente ao cnjuge sobrevivente, mas entende-se pela aplicao das causas genricas tratadas no
art. 1.814 do Cdigo Civil.
dispensvel a sentena criminal para a deserdao, podendo a matria ser apreciada exclusivamente no Juzo Cvel.
A doutrina e a jurisprudncia dominantes admitem que os herdeiros do deserdado possam suceder, seja por direito prprio, seja em virtude de representao

1 Existe evoluo jurisprudencial a respeito e o Supremo Tribunal Federal tem admitido, embora por via oblqua, a correo monetria das avaliaes, no que est certo (RE 56114-ES, RTJ 54/735).
2 Entendem que pode ser exercida a ao ainda em vida do doador: Clvis Bevilqua (Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado, 8. ed., Rio de Janeiro: Livraria Francisco Alves, 1950, v. 4, p. 342);
Hermenegildo de Barros (Manual do Cdigo Civil brasileiro, coordenao de Paulo de Lacerda, Rio de Janeiro: Jacintho Ribeiro dos Santos, 1918, v. 18, n. 35, p. 63-64); Carvalho Santos (Cdigo Civil brasileiro
interpretado, 3. ed., Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1945, v. 16, p. 402). Em sentido contrrio: Carlos Maximiliano (Direito das sucesses, 4. ed., Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1958, v. 3, n. 1.199, p. 39). A
ao divisvel, podendo ser exercida por qualquer herdeiro em defesa de seus interesses, e s beneficiando o autor. A ao no pode ser intentada pelos credores, em virtude da prpria ndole do instituto, que
protege os legitimrios, e por falta de relao de causalidade, por no terem sido os credores do legitimrio credores do de cujus na ocasio em que fez a doao. A jurisprudncia tambm se tem manifestado no
sentido da admissibilidade da ao durante a vida do doador.
3 A causa da deserdao deve ser expressa no testamento (STF, RE 65.550, RTJ 53/750).
4 Ver excluso da herana (CC, art. 1.814, I). No pargrafo nico do art. 1.965 encontra-se previsto que o prazo para provar a causa da deserdao de quatro anos a contar da data da abertura do testamento.
5 Observe-se que o atual Cdigo Civil traz algumas inovaes quanto s causas da deserdao. O Cdigo Civil de 1916 previa, no inciso III do art. 1.744, a possibilidade de deserdao da filha desonesta, que vive
na casa paterna. O texto do art. 1.962 e incisos do Cdigo de 2002, contudo, exclui essa causa.
6 Giselda Hironaka defende a mesma posio sob o fundamento da impossibilidade do recurso analogia e interpretao extensiva (Deserdao e excluso da sucesso. In: Giselda Maria Fernandes Novaes
Hironaka e Rodrigo da Cunha Pereira (Coords.), Direito das sucesses e o novo Cdigo Civil, Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 367). Em sentido contrrio, h posio de Inacio de Carvalho Neto, A sucesso
do cnjuge e do companheiro no novo Cdigo Civil, Revista dos Tribunais, So Paulo, n. 803, p. 11-17, set. 2002).
7 Em interessante parecer, Orlando Gomes, aps distinguir o conceito de injria grave no direito penal (mais restrito) e no direito civil (mais amplo), conclui no sentido da unidade do conceito nos diversos ramos
do direito civil, identificando a injria grave causa de desquite litigioso com a injria grave causa de revogao de doao ou deserdao. O caso concreto que analisa o da deserdao de uma viva filha
nica que, vivendo com os pais, para cuja companhia retornara em consequncia da viuvez, fugiu do lar paterno para viver maritalmente com homem casado, de cor e condio social inferior sua. O fato
desses que escandalizam a sociedade, merecem a reprovao geral e causam, em nosso meio social, pelo menos, um desses desgostos profundos e inesquecveis, que amarguram, para sempre, a existncia de uma
famlia de costumes morigerados. O problema, para o professor baiano, consistia em enquadrar a ligao da viva com homem casado, de cor e condio social inferior sua, no conceito de injria grave,
admitindo o fato como legtimo motivo de deserdao e baseando a sua exegese no conceito de injria grave construdo pelo direito de famlia, ao examinar as causas de desquite (ver Orlando Gomes, Questes de
direito civil, Salvador: Livraria Progresso, 1957, p. 112-113).
Merece ser estudado paralelamente com o parecer citado o voto proferido, na mesma situao de fato, pelo Ministro Philadelpho Azevedo. Esse eminente magistrado e civilista emrito lembra que a
inferioridade da situao social do amante nenhuma relao tem no feito, pois a conduta da mulher no se alteraria, essencialmente no terreno tico, se a mancebia se tivesse verificado com um homem branco e de
alta posio social a mudana no transformaria a injria em honraria, nem ningum se sentiria lisonjeado porque uma filha se desviasse com o chefe de Estado, o Rei da Inglaterra ou o X da Prsia. Prossegue
Philadelpho Azevedo rejeitando a identificao entre a injria grave do direito de famlia e a do direito das sucesses, lembrando que deve ser recebida, portanto, com os maiores cuidados, a analogia das causas
de ingratido e, muito menos, as das que justificam genericamente o desquite (Um trinio de judicatura, So Paulo: Max Limonad, 1948, v. 4, p. 57 e 62).
8 Orozimbo Nonato, Estudos sobre sucesso testamentria, Rio de Janeiro: Forense, 1957, v. 2, p. 163; Carlos Maximiliano, Direito das sucesses, 4. ed., Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1958, v. 3, n. 1.308, p.
151-152; Arthur Vasco Itabaiana de Oliveira, Tratado de direito das sucesses, 4. ed., So Paulo: Max Limonad, 1952, v. 2, p. 403.
9 Curso de direito civil: sucesses, 38. ed., So Paulo: Saraiva, 2011. v. 6, p. 260.

CAPTULO 17
SUBSTITUIES E FIDEICOMISSO
Sumrio: 1. Conceito de substituio. 2. Substituio vulgar. 3. Substituio fideicomissria. 4. Histrico do fideicomisso. 5. Novo perfil do fideicomisso (CC, arts. 1.951 e s.). 6. Objeto do
fideicomisso. Direitos e obrigaes. 7. Caducidade e extino do fideicomisso. Sntese.

1. Conceito de substituio
Do mesmo modo que o testador pode designar diversos herdeiros ou legatrios para que recebam conjuntamente determinado bem, nada impede que tal
designao, em vez de ser conjunta, seja sucessiva. Em vez de deixar sua fortuna a A e a B, o testador pode deix-la inteiramente a A, e, em sua falta, a B. Tem-se,
ento, uma instituio sucessiva, tambm chamada de substituio vulgar, em que o substituto s chamado sucesso na hiptese de no querer ou no poder
herdar o substitudo. Ao lado dessa substituio, existe outra, designada fideicomissria, em que a propriedade do substitudo ou primeiro herdeiro denominado
fiducirio resolvel, passando o bem, em virtude de condio ou termo, s mos do substituto, herdeiro do 2. grau chamado fideicomissrio.
A diferena bsica entre as duas espcies de substituies que, na vulgar, somente na ausncia do substitudo chamado o substituto, enquanto na
substituio fideicomissria so, necessariamente, chamados na sucesso tanto o substitudo (fiducirio) como o substituto (fideicomissrio).

2. Substituio vulgar
O substitudo o chamado em primeiro lugar, e o substituto o beneficiado na ausncia do substitudo. Se h um substituto para um substitudo, no surge
problema, pois o que caberia ao segundo passa a ser do primeiro. Pode acontecer, todavia, que haja substituio recproca, como ocorre quando tanto substituto
como substitudo so herdeiros de bens diversos e o testador estabelece que cada um substituir o outro, no caso de um deles no poder herdar1.
Assim, o testador nomeia seus herdeiros Pedro e Paulo, dando ao primeiro 35% de sua fortuna, e, ao segundo, 65%. Determina que haver substituio
recproca entre ambos. Isto quer dizer que, se, no momento da abertura da sucesso, um deles tiver falecido, toda a fortuna do testador pertencer ao
sobrevivente.
A substituio recproca pode ser praticada tambm em matria de legados. Deixo a minha casa a Pedro e o meu automvel a Paulo. Se decido que Paulo
substituir Pedro no caso de falecimento, h uma substituio simples. Se determino que ambos se substituem um ao outro, a substituio ser recproca.
Pode haver diversos substitutos para um substitudo, ou vice-versa (CC, art. 1.948). Se h dois ou mais substitutos para um substitudo, sem que se fixe uma
ordem sucessiva, ou seja, sem que fique claro que cada um s ser chamado na sucesso na falta do outro, a quota do substitudo divide-se entre os substitutos.
Um substituto pode tambm substituir vrios herdeiros ou legatrios, sem que surjam maiores dificuldades prticas.
A parcela ou quota do substitudo pode, todavia, oferecer certas dvidas. E, para dirimi-las, a prpria lei fornece critrio seguro. O testador redigiu a seguinte
clusula: deixo os meus bens a Paulo, Pedro e Orlando, na proporo de 50% para o primeiro e 25% para cada um dos ltimos, sendo que cada um dos
herdeiros substituir os outros ou cada um deles, no caso de no poder ou no querer aceitar a herana. No momento da abertura da sucesso Pedro faleceu, e a
dvida suscitada saber se Paulo e Orlando devem substituir em igualdade de condies o pr-morto, ou se devem manter as propores da herana na
substituio. O art. 1.950 do Cdigo Civil fornece a seguinte soluo: se todos os substitutos forem herdeiros ou legatrios, substituiro na proporo dos seus
quinhes; e, se houver um dos substitutos, que no for herdeiro ou legatrio, substituiro em partes iguais. Voltando ao exemplo citado, Paulo receber dois teros
da quota de Pedro e Orlando, um tero. O artigo est redigido do seguinte modo: Se, entre muitos coerdeiros ou legatrios de partes desiguais, for estabelecida
substituio recproca, a proporo dos quinhes, fixada na primeira disposio, entender-se- mantida na segunda. O artigo no est muito claro, pois a
proporo estabelecida deve ser a existente entre os diversos quinhes e no entre os quinhes e o todo. Assim, no caso citado, como Paulo tem 50% e Orlando,
25%, o primeiro tem o dobro do segundo, e a quota do substitudo dever ser dividida de modo que Paulo receba duas vezes o que couber a Orlando, ou seja,
dois teros para o primeiro e um tero para o segundo. Quando a lei fala em propores dos quinhes, poderia parecer que se trata da proporo em relao
totalidade do patrimnio. E, nesse caso, no se encontraria soluo possvel, pois, na falta de um dos herdeiros o substitudo , no se encontraria soluo
para a atribuio de sua quota se se atribusse a Paulo 50% da mesma e a Orlando, 25%. Faltaria, ainda, um remanescente de 25% da quota, que no teria titular.
Se, ao contrrio, h entre os substitutos, alm de coerdeiros ou legatrios do bem em questo, estranhos, a quota do substitudo divide-se igualmente entre os
substitutos, por inexistir critrio que permita saber qual a quota atribuda ao estranho.
No silncio do testamento, presume-se que a diviso deva ser em partes iguais.
As disposies de hermenutica fixadas por lei tm carter meramente supletivo, admitindo-se o afastamento delas pela vontade do testador. O substituto, em
tese, fica sujeito aos encargos e condies impostas ao substitudo, salvo se forem personalssimos ou se o testador tiver disposto de outra maneira. Est-se, aqui,
no campo do mais inteiro respeito vontade do falecido, visando a lei apenas facilitar a interpretao no caso de silncio ou omisso do testador.

3. Substituio fideicomissria
O Cdigo Civil de 2002, na parte da sucesso testamentria, introduziu grande novidade na limitao mais rgida quanto s hipteses de cabimento do
fideicomisso. Cuida-se da consequncia da conteno da autonomia da vontade do testador em prol dos interesses coletivos e sociais relacionados destinao do
patrimnio deixado pelo autor da sucesso.
A substituio fideicomissria distingue-se da substituio simples por no importar na chamada alternativa do substituto no caso de morte, renncia ou
excluso do substitudo. Implica, ao contrrio, a chamada sucessiva de substitudo e de substituto. O fiducirio recebe a herana ou legado para, aps determinado
prazo ou realizada certa condio, transferir o que recebeu ao fideicomissrio. H uma propriedade resolvel do fiducirio e uma propriedade dependente de
condio suspensiva e/ou de termo em favor do fideicomissrio.
Um problema que havia despertado a ateno dos prticos era a distino entre o usufruto e o fideicomisso, atendendo finalidade predominantemente
alimentar dos dois institutos, em que, conservando o benefcio patrimonial da propriedade para certas pessoas (proprietrio no usufruto e fideicomissrio no
fideicomisso), o testador queria garantir certa situao, ou seja, determinados frutos, a outra pessoa (usufruturio e fiducirio). O mau emprego da terminologia e as

condies emocionais em que muitas vezes era lavrado o testamento, sem o auxlio de tcnicos, aumentavam a confuso nessa matria2.
Na realidade, os dois institutos so totalmente distintos. Quando o testador estabelece que o uso e o gozo pertencero a determinada pessoa e a propriedade, a
outra, ou seja, quando existem dois titulares simultneos e direitos reais (nua-propriedade para um e usufruto para outro), temos o usufruto. Quando, ao contrrio, a
instituio cria titulares sucessivos do direito de propriedade, h um fideicomisso. Os efeitos prticos so, tambm, muito diferentes. O usufruto intransfervel. O
fiducirio, ao contrrio, pode ceder os seus direitos, embora a resoluo dos mesmos venha a alcanar os terceiros que adquiriram os bens dados em fideicomisso.
O nu-proprietrio no caso do usufruto pode dispor do seu direito. O fideicomissrio no o pode fazer, sendo lcito to somente que exija cauo do
fiducirio, a fim de evitar a destruio ou o perecimento dos bens dados em fideicomisso.
Por outro lado, no usufruto, o nu-proprietrio deve ser pessoa certa e j existente; no fideicomisso, o Cdigo Civil somente admite que o fideicomissrio seja
pessoa determinvel, mas ainda no existente, por exemplo, quando os bens devem passar, com a morte de Pedro, aos filhos que Joo e Maria vierem a ter.
preciso reconhecer, todavia, que tais distines bsicas oferecem dificuldades na prtica, pois a doutrina admite a alienao do direito do fideicomissrio, como a
cesso de qualquer direito eventual, que o titular no sabe se chegar ou no a adquirir. A ideia de que a referncia prole futura importa em recurso ao
fideicomisso tambm tem sofrido contestao, pois nada impede diante do texto do art. 1.799, I o filho eventual de pessoa certa de ser constituda herdeira,
podendo, pois, o testador deixar determinado bem como legado prole ainda inexistente de certa pessoa e em usufruto a outrem. Na dvida, a doutrina tem
optado pelo reconhecimento de usufruto, por entender que o fideicomisso exige a inteno clara do testador de estabelec-lo3, sofrendo nisso a influncia de
autores aliengenas, pertencentes a pases cujas legislaes probem ou restringem o fideicomisso. natural que esses autores, em caso de dvida, prefiram
reconhecer a existncia do usufruto do que admitir a nulidade de um fideicomisso e deixar de atender vontade do testador. Mas tais razes inexistem no Brasil,
no havendo razo para se manter tal ponto de vista perante uma legislao como a nossa.
Com as alteraes introduzidas pelo Cdigo Civil de 2002 no que se refere ao fideicomisso, em especial o art. 1.952, caput, o qual prev que o fideicomisso
somente se permite em favor dos no concebidos ao tempo da morte do testador, a distino entre fideicomisso e usufruto perdeu sua importncia.
Outro problema delicado, que suscitou minuciosos estudos, a possibilidade da constituio de fideicomisso por ato inter vivos, ou seja, em doao. A
questo saber se o doador pode doar determinado bem, estipulando que, por morte do donatrio, ou dentro de um prazo, ou ocorrendo certa condio, o bem
doado passar a terceiro, desde j indicado pelo doador. Por exemplo: dou minha casa a Fulano, sendo que, por morte do mesmo, passar a Beltrano. No
obstante haver opinies doutrinrias abalizadas em contrrio, entende-se no haver nenhum impedimento dentro do sistema legal ptrio para a instituio de
fideicomisso por ato inter vivos4, sendo, alis, esta a posio dominante na jurisprudncia.
O art. 1.951 do Cdigo Civil cuida da noo geral do fideicomisso para esclarecer que se trata da instituio testamentria de herdeiros ou legatrios
sucessivos, permitindo que, por ocasio da morte do testador, seja a herana ou o legado transmitido ao fiducirio, cujo direito ser resolvido por ocasio da morte
deste, a certo tempo ou sob certa condio, com a transmisso da herana testamentria ou do legado ao fideicomissrio5.
De acordo com a terminologia empregada sobre o fideicomisso, so trs as pessoas que intervm no instituto: a) o fideicomitente, o testador que, para dispor
em testamento, deve ser dotado de capacidade testamentria ativa; b) o fiducirio (tambm chamado de gravado), o primeiro herdeiro ou legatrio que ter seu
direito resolvido com a sua morte, o advento do termo ou o implemento da condio prevista no testamento, permitindo a transmisso da herana ou do legado ao
outro institudo; c) o fideicomissrio, o segundo institudo de maneira sucessiva, destinatrio final da herana ou do legado, aps a verificao do evento previsto no
testamento e hbil para transmitir a herana ou o legado.
Acerca do evento futuro, previsto no testamento para fins de efetivao do fideicomisso, h trs possibilidades: a) a morte do fiducirio, que se reveste de
condio porquanto relacionada sua ocorrncia em data anterior morte do fideicomissrio; b) o implemento de certa condio, diversa da morte do testador e
do advento de termo final de durao da titularidade da herana ou do legado em favor do fiducirio; c) o advento de termo previsto no testamento, sendo tal
hiptese admitida, a ttulo excepcional, no caso de fideicomisso, excepcionando a regra segundo a qual a designao do tempo ser reputada no escrita quanto s
disposies testamentrias (CC, art. 1.898)6.

4. Histrico do fideicomisso

O fideicomisso surgiu no direito romano como encargo que o testador estabelecia, determinando ao herdeiro que entregasse certos bens a terceiros, que,
oficialmente, no os podiam receber, por serem incapazes de herdar. Tratava-se de uma execuo de ltima vontade fora do testamento e baseada na confiana
que o testador tinha no herdeiro. Inicialmente, a instituio fideicomissria foi verbal, fazendo-se, em seguida, por intermdio de codicilos. A importncia do instituto
exigiu que Augusto lhe desse sano jurdica, e o Imperador Cludio nomeou dois pretores para tratarem dos fideicomissos. O fideicomisso no tinha, ento, o
mesmo sentido que se lhe atribui no direito contemporneo, pois importava em ordem de entregar um legado a certa pessoa, sem que houvesse a sucesso da
propriedade que hoje caracteriza o instituto. A evoluo foi no sentido de dar ao fiducirio, denominado rogatus, um gozo condicional e temporrio, para que, a
seguir, transmitisse o bem ao destinatrio indicado.
Foi, todavia, na Idade Mdia que o instituto se consolidou, pois constitua meio eficiente para conservar o patrimnio familiar nas mos de uma s pessoa, que,
geralmente, era o filho primognito. No regime feudal, em que o fidalgo exercia o poder poltico sobre as terras que lhe pertenciam, confundindo-se o conceito de
propriedade, oriundo do direito privado, e o de soberania, vindo do direito pblico, era natural que o fideicomisso tivesse sido considerado tcnica aperfeioada
para evitar a diviso do patrimnio familiar, assegurando nobreza da poca a sua manuteno no poder. O instituto foi admitido pelo direito portugus das
Ordenaes, sendo a sua regulamentao devida, na maior parte, aos costumes. Com a Revoluo Francesa e o esprito individualista igualitrio predominante no
sculo XIX, o instituto foi condenado pela maioria das legislaes, que o rejeitaram ou o admitiram com restries. No Brasil, por ocasio da elaborao do
Cdigo, a Comisso do Senado manifestou-se contra o fideicomisso. J o projeto primitivo de Clvis Bevilqua restringira consideravelmente os poderes do
fiducirio, no permitindo que alienasse os seus direitos. Finalmente, o Cdigo de 1916 admitiu o fideicomisso, proibindo, todavia, que o testador o estabelecesse
em mais de um grau. Assim, lcito deixar um bem a um fiducirio, para que, em certas condies ou decorrido certo prazo, seja transferido ao fideicomissrio,
mas no se pode determinar que o fideicomissrio, por sua vez, venha a transferir o bem pessoa indicada pelo testador (CC de 2002, art. 1.959). No se admite,
assim, o fideicomisso alm do 2. grau. Se houver mais de uma substituio fideicomissria, ficar mantida a primeira, sendo nulas de pleno direito e sem nenhum
efeito jurdico as outras (CC, arts. 1.959 e 1.960).

5. Novo perfil do fideicomisso (CC, arts. 1.951 e s.)7


No passado, Itabaiana de Oliveira sustentou, luz do Cdigo Civil de 1916 em especial do disposto no art. 1.718 , que, por meio do fideicomisso, pode
o testador instituir a prole eventual de pessoas por ele designadas e existentes ao abrir-se a sucesso8 e, assim, de maneira implcita, o mencionado autor no

admitia outra possibilidade de instituio da prole eventual de pessoa existente como herdeira testamentria ou legatria a no ser por intermdio do fideicomisso9.
Deve ser interpretado o disposto no art. 1.952 do Cdigo Civil, ao se referir ao fideicomisso em favor dos no concebidos ao tempo da morte do testador, luz da
orientao doutrinria de Itabaiana de Oliveira? Em outros termos: de se interpretar o disposto no art. 1.952, referido, como mera explicitao da interpretao
doutrinria realizada luz do Cdigo de 1916, mas sem restringir o fideicomisso apenas aos no concebidos ao tempo da morte do testador, mantendo a mesma
orientao anterior quanto possibilidade de instituio de fideicomisso em favor de pessoa existente10?
A respeito do tema, faz-se necessrio tecer rpidas consideraes sobre Projeto de Cdigo Civil de 1963, fruto do trabalho desenvolvido por Orlando Gomes,
especialmente contratado pelo Governo Federal para cuidar das relaes de famlia, propriedade e sucesses11. Deve ser destacado que, a despeito do texto
projetado em 1963 no ter merecido acolhida no Congresso Nacional, houve grande aproveitamento do Projeto Orlando Gomes, notadamente quanto diretriz da
socialidade e, portanto, ao esprito antiindividualista, no texto do atual Cdigo Civil brasileiro. oportuno, assim, resgatar algumas ideias de Orlando Gomes sobre
o fideicomisso, propiciando a realizao da investigao cientfica para a atividade de interpretao e aplicao das normas jurdicas em matria de substituio
fideicomissria. Aps apontar algumas crticas de juristas e economistas ao fideicomisso em especial por contrariar o princpio da livre circulao da riqueza ,
Orlando Gomes comentou: A proibio absoluta injustificvel, devendo ser aceita com limitaes, no apenas quanto ao crculo da famlia e ao primeiro grau,
mas tambm relativamente hiptese nica em que se apresenta como o processo tcnico adequado consecuo de resultados dignos de proteo jurdica.
Permitido, deveria ser exclusivamente para ensejar a sucesso de pessoa inexistente no momento de sua abertura. (...) Se existem as pessoas s quais deseja o
testador beneficiar, o propsito pode alcanar-se com o usufruto, que tem, sob o ponto de vista prtico, as mesmas consequncias. Proibindo-se o fideicomisso em
favor de pessoas existentes ao tempo da abertura da sucesso, previnem-se, por outro lado, controvrsias e litgios frequentes, que costumam surgir na
interpretao das clusulas testamentrias que contm duplicidade de herdeiros ou legatrios12.
importante observar, ainda, que a prpria caracterstica de resolubilidade do direito do fiducirio no que se refere titularidade da propriedade dos bens
objeto do legado, ou do patrimnio herdado, revelou-se um fator de inconvenincia da manuteno do fideicomisso com a amplitude que existia na vigncia do
Cdigo Civil de 1916. Assim, a proposta apresentada por Orlando Gomes no sentido da limitao subjetiva do fideicomisso recebeu acolhida no Cdigo
Civil de 2002, apresentando novo perfil do instituto, se comparado com o sistema jurdico do Cdigo Civil de 191613.
Assim, possvel encontrar a resposta questo formulada: na sistemtica do Cdigo Civil em vigor, o fideicomisso instituio reservada apenas em favor dos
no concebidos ao tempo da faco do testamento, no podendo mais ser mantido o entendimento anterior relativo ao Cdigo de 1916 no sentido da
possibilidade de o fideicomisso ser institudo em favor de pessoa existente na poca do testamento. Tal alterao legislativa notada a partir da correta
interpretao do art. 1.952 do Cdigo Civil14 demonstra a adequao do instituto aos novos valores jurdicos e constitucionais, com a maior proteo aos
interesses coletivos e familiares em detrimento do interesse do testador.
Reserva-se o fideicomisso to somente para as hipteses de pessoa futura, nem sequer concebida poca da faco do testamento, promovendo-se, assim, a
dignidade da futura pessoa humana por intermdio da autonomia privada do testador. Faz-se mister ressaltar que o fideicomisso restrito apenas aos no concebidos
poca do testamento na condio de possveis fideicomissrios enseja duas alternativas: a) caso no tenha ocorrido a concepo entre a faco do testamento e a
abertura da sucesso, o fideicomisso enseja a transmisso da herana ou do legado, quanto titularidade na propriedade, ao fiducirio, que, assim, somente
perder a propriedade com a sua morte, o implemento da condio ou o advento do termo, com a automtica transmisso do legado ou da herana ao
fideicomissrio (CC, art. 1.952, caput); b) caso se verifique a concepo e o nascimento do fideicomissrio entre a data do testamento e o momento da abertura
da sucesso, a propriedade ser adquirida pelo fideicomissrio neste ltimo momento, ao passo que o fiducirio ter direito real de usufruto sobre os bens deixados
em legado ou a herana (CC, art. 1.952, pargrafo nico).
Desse modo, no modelo construdo sobre o fideicomisso no atual Cdigo Civil, a instituio de substituio fideicomissria somente ser vlida, sob o prisma
dos requisitos subjetivos, caso seja feita para beneficiar, como fideicomissrio, filho eventual de pessoa indicada pelo testador, no concebido poca da faco do
testamento15. Caso o testador pretenda beneficiar pessoa j concebida e nascida, dever instituir legado ou herana em seu favor de maneira direta, no sendo
admitido que atribua o legado ou a herana a outra pessoa que seria, no sistema do Cdigo Civil de 1916, o fiducirio. Na eventualidade de o testador desejar
beneficiar outra pessoa que no apenas a pessoa j existente, dever instituir usufruto vitalcio, a termo ou condicional em seu favor, j que no mais possvel
juridicamente a instituio de fideicomisso tendo como fideicomissrio ente humano j concebido ou nascido16.

6. Objeto do fideicomisso. Direitos e obrigaes


O fideicomisso pode ser institudo em relao a todos os bens da herana, excluda a legtima, ou a alguns deles. Pode haver fideicomisso tanto em relao
herana propriamente dita como quanto aos legados.
Todos os bens mveis ou imveis podem ser objeto de fideicomisso. Admite-se que haja um fideicomissrio e diversos fiducirios, ou vice-versa.
O fiducirio deve administrar o bem com a diligncia do bom pai de famlia, que costuma ter o homem prudente em relao s suas prprias coisas,
respondendo pelos danos causados por dolo ou culpa, por todos aqueles que no so provenientes de o caso fortuito ou do uso normal da coisa. , ainda,
obrigado a fazer os reparos comuns, pagando os impostos e as despesas de conservao, equiparando-se sua situao do usufruturio e do gestor de negcios.
Tem direito indenizao pelas benfeitorias teis ou necessrias, podendo levantar as volupturias.
O fiducirio obrigado a fazer o inventrio dos bens recebidos, registrando no registro de imveis o fideicomisso e entregando, no momento fixado, os bens ao
fideicomissrio.
Este pode exigir cauo do fiducirio, a fim de lhe ser assegurada a entrega oportuna dos bens, a menos que tenha sido dispensada pelo testador. Deve, ainda,
indenizar as benfeitorias teis e necessrias.
A posio jurdica de proprietrio resolvel relativamente ao fiducirio permite que haja o exerccio do direito de propriedade com os poderes de usar, fruir e
dispor dos bens legados ou herdados17, sujeitando as pessoas que se tornarem titulares de algum direito real sobre os bens aos reflexos da resoluo da
propriedade do fiducirio18. Desse modo, caso o fiducirio venda o bem, o terceiro adquirente assume o risco de eventualmente vir a perd-lo diante da ocorrncia
do evento previsto no testamento idneo a resolver a propriedade do fiducirio e, consequentemente, todos os direitos dela decorrentes19. O fiducirio tem direito
aos frutos percebidos e poder realizar as modificaes necessrias melhor utilizao do bem, podendo levantar as benfeitorias realizadas, tendo direito de
reteno caso no haja pagamento da indenizao pelas benfeitorias necessrias e teis. Nos termos do pargrafo nico do art. 1.953 do Cdigo Civil, o fiducirio
tem a obrigao de proceder ao inventrio dos bens recebidos por morte do testador, alm de prestar cauo se o fideicomissrio o exigir20. De acordo com o
sistema atual, por bvio o pargrafo nico do citado art. 1.953, ao se referir exigncia do fideicomissrio, deve ser interpretado no sentido de considerar a
atuao da pessoa existente, cujo filho ainda no foi concebido, como legitimada a exigir a prestao de cauo do fiducirio21 ou, caso no tenha sido feita a
exigncia antes, a prpria pessoa do fideicomissrio o que pressupe a aquisio da personalidade no perodo posterior abertura da sucesso22.

At o momento previsto para a substituio, o fideicomissrio pode exigir cauo e tomar as medidas conservatrias necessrias. No lhe lcito, todavia,
anular as vendas feitas pelo fiducirio. Este realmente pode dispor, transferindo to somente o que lhe pertencer, ou seja, um domnio resolvel. Isso quer dizer que
o adquirente de bens em fideicomisso, que os obteve do fiducirio, ver a sua propriedade resolver-se no momento em que, pela realizao de condio ou
advento do termo, extingue-se a propriedade do fiducirio. Assim, se o testador deixa uma casa em fideicomisso a Paulo, para, por morte deste, ser transferida ao
filho eventual de Pedro, Paulo pode vender a casa a Lcio, mas a propriedade de Lcio extingue-se no dia da morte de Paulo, passando a casa a ser do filho de
Pedro, nesse momento j existente.
A jurisprudncia tambm entende que as locaes feitas pelo fiducirio caducam com a sua morte, no podendo prevalecer contra o fideicomissrio. A Lei n.
8.245, de 18-10-1991, em seu art. 7., trata expressamente da hiptese, prevendo que, com a extino do fideicomisso, a locao celebrada pelo fiducirio poder
ser denunciada, com prazo de trinta dias para desocupao, salvo se tiver havido anuncia, por escrito, do fideicomissrio.
Discute-se a possibilidade de o fideicomissrio ceder o seu direito eventual antes do termo ou da realizao da condio estabelecidos pelo testador. Voltando
ao exemplo citado, a pergunta seria a seguinte: pode o filho de Pedro (fideicomissrio) ceder o seu direito eventual antes da morte de Paulo (fiducirio)? Se a
transferncia depende de termo fixo, a doutrina entende ser possvel a cesso do direito eventual. Mas, se estiver subordinado morte do fiducirio (quando Paulo
falecer), os autores veem no caso um pacto sobre sucesso futura, que a lei no autoriza23.

7. Caducidade e extino do fideicomisso


Quando o fideicomissrio renuncia herana ou legado, ou considerado indigno, h caducidade do fideicomisso, transformando-se a propriedade resolvel
do fiducirio em propriedade pura, plena e ilimitada, salvo se de outro modo tiver determinado o testador (CC, art. 1.955).
Se o fiducirio renunciar ou for julgado indigno, o fideicomisso caduca tambm, e o fideicomissrio recebe logo o que lhe foi atribudo.
Tambm caduca o fideicomisso se o fideicomissrio falecer antes do fiducirio ou antes de realizada a condio resolutria do direito do fiducirio,
consolidando-se a propriedade nas mos deste (CC, art. 1.958). Isso tambm ocorre se o fideicomissrio falecer antes do testador. Tais disposies so de carter
supletivo, e nada impede que o testamento estabelea substituies vulgares no caso de pr-falecimento, renncia ou indignidade do fideicomissrio24.
Pode-se, em resumo, enquadrar como casos de caducidade de fideicomisso os de falecimento do fiducirio ou do fideicomissrio antes da morte do testador; a
renncia ou indignidade de qualquer um deles e o falecimento do fideicomissrio antes da ocorrncia da condio estabelecida para resolver a propriedade do
fiducirio; o perecimento total do objeto dado em fideicomisso sem culpa do fiducirio, antes de sua transferncia ao fideicomissrio.
O fideicomissrio responde pelos encargos da herana existentes no momento em que o bem a ele transmitido (CC, art. 1.957), s respondendo pelas
obrigaes assumidas pelo fiducirio se forem contradas com o seu assentimento.
Sob o prisma formal, h novidade introduzida pelo Cdigo Civil de 2002 no seu art. 1.954, ao prever que a renncia do fiducirio herana ou ao legado
atribui ao fideicomissrio o poder de aceitar o benefcio sucessrio, salvo disposio diversa feita pelo testador. Como Zeno Veloso observa25, o fideicomissrio
no herdeiro ou legatrio do fiducirio, mas sim do testador, sendo que a renncia do fiducirio gera a antecipao do chamamento concreto do fideicomissrio, o
que desnatura o fideicomisso, passando a ocorrer substituio direta (ou vulgar, em regra).
Caio Mrio considera que na hiptese de renncia do fiducirio, atualmente consagrada no art. 1.954 do Cdigo Civil, no ocorre aquisio da herana ou do
legado pelo fiducirio, da a sucesso em favor do fideicomissrio se verificar como hiptese assemelhada da substituio vulgar (e no fideicomissria)26.
Efetivamente, a soluo apresentada pelo art. 1.954 do atual Cdigo Civil deve ser entendida como hiptese de caducidade do fideicomisso diante da renncia do
fiducirio, mas proporcionando o reconhecimento da eficcia jurdica de autntica substituio vulgar, em perfeito atendimento ltima vontade do testador. Do
contrrio, caso apenas fosse reconhecida a caducidade do fideicomisso, sem que houvesse o benefcio sucessrio em favor do fideicomissrio, haveria claro
descumprimento da vontade do testador que, em termos substanciais, era de favorecer o fideicomissrio com a herana ou o legado.
Diante da disciplina trazida pelo atual Cdigo Civil a respeito da limitao do fideicomisso em favor dos no concebidos ao tempo da morte do testador, surge a
questo envolvendo a ocorrncia do evento previsto no testamento (morte do fiducirio, advento do termo ou implemento da condio) sem que at tal momento
tenha ocorrido o surgimento de filho da pessoa indicada pelo testador, ou seja, do fideicomissrio (j que ainda no houve a concepo). Caio Mrio sustenta a
aplicao da regra contida no art. 1.800 do Cdigo Civil, inclusive quanto ao prazo de dois anos ( 4. do art. 1.800), que dever ser contado a partir da
verificao do evento que resolveu o direito do fiducirio (e no da abertura da sucesso)27. De acordo com a soluo doutrinria apresentada, a concepo do
filho da pessoa designada no testamento deveria ocorrer dentro do prazo de dois anos a contar da morte do fiducirio, advento do termo ou implemento da
condio indicada no testamento para que houvesse a ultimao do fideicomisso com a aquisio da herana ou do legado pelo fideicomissrio que foi concebido e
nasceu depois da resoluo do direito do fiducirio. Com efeito, no h como prevalecer tal orientao que, se adotada, criaria novo sistema para a hiptese de
fato aventada.
A hiptese tratada no art. 1.800 do Cdigo Civil especificamente dirigida para os casos de designao de filho eventual de pessoa existente poca da
abertura da sucesso, e revela-se como a outra modalidade de benefcio testamentrio institudo em favor de pessoa inexistente poca do falecimento do testador
que no por intermdio do fideicomisso28. Assim, devem ser consideradas as duas hipteses de maneira separada, no sendo possvel transportar para o campo do
fideicomisso a disciplina normativa a respeito de benefcio sucessrio sem o emprego do instituto da substituio fideicomissria. O processo de integrao
analgica no comporta ser aplicado ao tema em questo diante das vrias e importantes diferenas entre os preceitos dos arts. 1.800 e 1.951 e seguintes, todos
do Cdigo Civil.
A soluo passvel de ser encontrada para a questo prtica que se pode verificar reconhecer a incapacidade testamentria passiva do filho eventual de
pessoa indicada pelo testador, especialmente em razo de a verificao da sua capacidade ocorrer no momento do fato idneo transmisso da herana ou do
legado ao fideicomissrio. Assim, caso no tenha ocorrido a concepo do fideicomissrio at o momento da resoluo do direito do fiducirio, de reconhecer a
caducidade do fideicomisso, consolidando-se a propriedade no fiducirio (nas hipteses de termo ou condio) ou nos seus herdeiros (no caso de morte do
fiducirio). A nica hiptese em que no haveria caducidade do fideicomisso seria a da expressa previso testamentria a respeito de um prazo de espera para a
concepo do fideicomissrio, mesmo aps ter-se operado a resoluo do direito do fiducirio.

SNTESE
17 SUBSTITUIES E FIDEICOMISSO

Do mesmo modo que o testador pode designar diversos herdeiros ou legatrios para que recebam conjuntamente determinado bem, nada impede que tal
designao, em vez de ser conjunta, seja sucessiva.
Substituio vulgar: o substituto s chamado na sucesso na hiptese de no querer ou no poder herdar o substitudo.
1. Conceito de substituio
Substituio fideicomissria: a propriedade do substitudo ou primeiro herdeiro (denominado fiducirio) resolvel, passando o bem, em virtude de condio
ou termo, s mos do substituto, herdeiro do 2. grau (chamado fideicomissrio).
Diferenas entre as duas espcies de substituio: na vulgar, somente na ausncia do substitudo chamado o substituto, enquanto na substituio
fideicomissria so, necessariamente, chamados na sucesso tanto o substitudo (fiducirio) como o substituto (fideicomissrio).
Substitudo: o chamado em primeiro lugar.
Substituto: o beneficiado na ausncia do substitudo.
Se h um substituto para um substitudo, o que caberia ao segundo passa a ser do primeiro.
Pode haver diversos substitutos para um substitudo, ou vice-versa (CC, art. 1.948).
Se h dois ou mais substitutos para um substitudo, sem que se fixe uma ordem sucessiva, ou seja, sem que fique claro que cada um s ser chamado na sucesso
na falta do outro, a quota do substitudo divide-se entre os substitutos.
Um substituto pode tambm substituir vrios herdeiros ou legatrios.
2. Substituio vulgar
Se todos os substitutos forem herdeiros ou legatrios, substituiro na proporo dos seus quinhes; e, se houver um dos substitutos, que no for herdeiro ou
legatrio, substituiro em partes iguais (CC, art. 1.950).
Se, ao contrrio, h entre os substitutos, alm de coerdeiros ou legatrios do bem em questo, estranhos, a quota do substitudo divide-se igualmente entre os
substitutos, por inexistir critrio que permita saber qual a quota atribuda ao estranho.
No silncio do testamento, presume-se que a diviso deva ser em partes iguais.
Substituio recproca: ocorre quando tanto substituto como substitudo so herdeiros de bens diversos e o testador estabelece que cada um substituir o outro,
no caso de um deles no poder herdar.
A substituio recproca pode ser praticada tambm em matria de legados.
Distingue-se da substituio simples por no importar na chamada alternativa do substituto no caso de morte, renncia ou excluso do substitudo, mas
implica a chamada sucessiva de substitudo e de substituto.
O fiducirio recebe a herana ou legado para, aps determinado prazo ou realizada certa condio, transferir o que recebeu ao fideicomissrio.
H uma propriedade resolvel do fiducirio e uma propriedade dependente de condio suspensiva e/ou de termo em favor do fideicomissrio.
Distino entre usufruto e fideicomisso: quando o testador estabelece que o uso e o gozo pertencero a determinada pessoa e a propriedade a outra, ou seja,
quando existem dois titulares simultneos e direitos reais (nua-propriedade para um e usufruto para outro), temos o usufruto.
3. Substituio fideicomissria
Quando, ao contrrio, a instituio cria titulares sucessivos do direito de propriedade, h um fideicomisso.
Os efeitos prticos so, tambm, muito diferentes:
o usufruto intransfervel, mas o fiducirio pode ceder os seus direitos;
o nu-proprietrio (usufruto) pode dispor do seu direito, mas o fideicomissrio no o pode fazer, sendo lcito to somente que exija cauo do fiducirio, a
fim de evitar a destruio ou o perecimento dos bens dados em fideicomisso;
no usufruto, o nu-proprietrio deve ser pessoa certa e j existente e no fideicomisso somente se admite que o fideicomissrio seja pessoa determinvel.
Sujeitos da substituio fideicomissria:
a) fideicomitente: o testador que, para dispor em testamento, deve ser dotado de capacidade testamentria ativa;
b) fiducirio (tambm chamado de gravado): o primeiro herdeiro ou legatrio que ter seu direito resolvido com a sua morte, o advento do termo ou o
implemento da condio prevista no testamento, permitindo a transmisso da herana ou do legado ao outro institudo;
c) fideicomissrio: o segundo institudo de maneira sucessiva, destinatrio final da herana ou do legado, aps a verificao do evento previsto no testamento
e hbil para transmitir a herana ou o legado.
3. Substituio fideicomissria
Evento futuro, previsto no testamento para fins de efetivao do fideicomisso:
a) a morte do fiducirio, que se reveste de condio porquanto relacionada sua ocorrncia em data anterior morte do fideicomissrio;
b) o implemento de certa condio, diversa da morte do testador e do advento de termo final de durao da titularidade da herana ou do legado em favor do
fiducirio;
c) o advento de termo previsto no testamento, sendo tal hiptese admitida, a ttulo excepcional, no caso de fideicomisso, excepcionando a regra segundo a
qual a designao do tempo ser reputada no escrita quanto s disposies testamentrias (CC, art. 1.898).
Surgiu no direito romano como encargo que o testador estabelecia determinando ao herdeiro que entregasse certos bens a terceiros, os quais, oficialmente, no
os podiam receber, por serem incapazes de herdar.
Na Idade Mdia o instituto se consolidou, pois constitua meio eficiente para conservar o patrimnio familiar nas mos de uma s pessoa, que, geralmente,
era o filho primognito.
O instituto foi admitido pelo direito portugus das Ordenaes, sendo a sua regulamentao devida, na maior parte, aos costumes.
Com a Revoluo Francesa e o esprito individualista igualitrio predominante no sculo XIX, o instituto foi condenado pela maioria das legislaes, que o
4. Histrico do fideicomisso
rejeitaram ou o admitiram com restries.
No Brasil, por ocasio da elaborao do Cdigo, a Comisso do Senado manifestou-se contra o fideicomisso. J o projeto primitivo de Clvis Bevilqua
restringira consideravelmente os poderes do fiducirio, no permitindo que alienasse os seus direitos.
Finalmente, o Cdigo de 1916 admitiu o fideicomisso, proibindo, todavia, que o testador o estabelecesse em mais de um grau.
Assim, lcito deixar um bem a um fiducirio, para que, em certas condies ou decorrido certo prazo, seja transferido ao fideicomissrio, mas no se pode
determinar que o fideicomissrio, por sua vez, venha a transferir o bem pessoa indicada pelo testador (CC, art. 1.959).
Na sistemtica do Cdigo Civil de 2002, o fideicomisso instituio reservada apenas em favor dos no concebidos ao tempo da faco do testamento.
Reserva-se o fideicomisso to somente para as hipteses de pessoa futura, nem sequer concebida poca da faco do testamento, promovendo-se, assim, a
dignidade da futura pessoa humana por intermdio da autonomia privada do testador.
Enseja duas alternativas:
a) caso no tenha ocorrido a concepo entre a faco do testamento e a abertura da sucesso, o fideicomisso enseja a transmisso da herana ou do legado,
quanto titularidade na propriedade, ao fiducirio, que, assim, somente perder a propriedade com a sua morte, o implemento da condio ou o advento do
5. Novo perfil do fideicomisso
termo, com a automtica transmisso do legado ou da herana ao fideicomissrio (CC, art. 1.952 caput);
b) caso se verifique a concepo e o nascimento do fideicomissrio entre a data do testamento e o momento da abertura da sucesso, a propriedade ser
adquirida pelo fideicomissrio neste ltimo momento, ao passo que o fiducirio ter direito real de usufruto sobre os bens deixados em legado ou a herana
(CC, art. 1.952, pargrafo nico).
A instituio de substituio fideicomissria somente ser vlida, sob o prisma dos requisitos subjetivos, caso seja feita para beneficiar, como fideicomissrio,
filho eventual de pessoa indicada pelo testador, no concebido poca da faco do testamento.
Objeto: o fideicomisso pode ser institudo sobre:
a) todos os bens da herana, excluda a legtima, ou a alguns deles;
b) a herana propriamente dita;
c) os legados;
d) todos os bens mveis ou imveis.
Admite-se que haja um fideicomissrio e diversos fiducirios, ou vice-versa.
Direitos e deveres:
6. Objeto do fideicomisso. Direitos e obrigaes1) Fiducirio:
1a) Direitos:
tem direito indenizao pelas benfeitorias teis ou necessrias, podendo levantar as volupturias;
tem direito de reteno caso no haja pagamento da indenizao pelas benfeitorias necessrias e teis;
proprietrio resolvel, podendo dispor da coisa, transferindo to somente o que lhe pertencer, ou seja, um domnio resolvel.
tem direito aos frutos percebidos e poder realizar as modificaes necessrias melhor utilizao do bem;
1b) Deveres:
deve administrar o bem com a diligncia do bom pai de famlia, que costuma ter o homem prudente em relao s suas prprias coisas;`
deve fazer os reparos comuns, pagando os impostos e as despesas de conservao, equiparando-se sua situao do usufruturio e do gestor de negcios;
deve fazer os reparos comuns, pagando os impostos e as despesas de conservao, equiparando-se sua situao do usufruturio e do gestor de negcios;
responde pelos danos causados por dolo ou culpa, por todos aqueles que no so provenientes do caso fortuito ou do uso normal da coisa;
obrigado a fazer o inventrio dos bens recebidos, registrando no registro de imveis o fideicomisso e entregando, no momento fixado, os bens ao
fideicomissrio;
6. Objeto do fideicomisso. Direitos e obrigaes
tem a obrigao de proceder ao inventrio dos bens recebidos por morte do testador, alm de prestar cauo se o fideicomissrio o exigir.
2) Fideicomissrio:
2a) Direitos:
pode exigir cauo e tomar as medidas conservatrias necessrias, at o momento previsto para a substituio;
pode denunciar a locao celebrada pelo fiducirio, com a extino do fideicomisso, com prazo de 30 dias para desocupao, salvo se tiver anudo
expressamente e por escrito com referida locao.

1 Para a distino entre substituio vulgar e substituio fideicomissria ver STF, RE 83.964, RTJ 89/904.
2 Um dos pontos de distino est na transmissibilidade a determinada pessoa, por morte do fiducirio (STF, RE 53.913, RTJ 49/409 e 82/839).
3 Sobre o problema do fideicomisso e do usufruto, ver No Azevedo, Capacidade da prole eventual para adquirir por testamento; Teixeira de Abreu, Das substituies fideicomissrias; Carvalho Santos, Cdigo
Civil brasileiro interpretado, 3. ed., Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1947, v. 24, p. 164 e s.; Manuel Incio Carvalho de Mendona, Do usufruto, e a deciso da 1. Cmara Cvel do Tribunal de Justia de So
Paulo, na Ap. 77.531, j. em 23-9-1957, sendo relator o Des. Vieira Neto (RF 180/204).
4 Sobre o histrico da questo, ver Orozimbo Nonato, Estudos sobre sucesso testamentria, Rio de Janeiro: Forense, 1957, v. 3, p. 161. O Supremo Tribunal Federal tem admitido a doao com fideicomisso
(RTJ 70/394).
5 Washington de Barros Monteiro, ao cuidar da etimologia da palavra fideicomisso, leciona que a substituio compreende ordem explcita do fideicomitente ao fiducirio: fideitua commitoo, quer dizer,
confio em tua lealdade, entrego tua boa-f (Curso de direito civil: direito das sucesses, 38. ed., So Paulo: Saraiva, 2011, v. 6, p. 251). Da o elemento fidcia (confiana) que fundamenta a instituio do
fideicomisso e que deposita o testador no fiducirio.
6 A esse respeito importante a referncia de Itabaiana de Oliveira ao termo no fideicomisso: ser o termo ex die considerado uma condio suspensiva, com os efeitos que lhe so prprios, porque se presume
que o testador faz depender a liberdade da seguinte condio: se o fideicomissrio for vivo na poca do evento resolutrio do direito do fiducirio (Tratado de direito das sucesses, 5. ed., Rio de Janeiro: Freitas
Bastos, 1987, p. 289).
7 Nesse sentido, Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Substituies e fideicomisso. In: Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka e Rodrigo da Cunha Pereira (Coords.), Direito das sucesses e o novo Cdigo
Civil, Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 343-346.
8 Arthur Vasco Itabaiana de Oliveira, Tratado de direito das sucesses, 5. ed., Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1987, p. 167.
9 Washington de Barros Monteiro tambm considerava o fideicomisso o instrumento adequado para destinar bens a pessoas incertas ou ainda no existentes (Curso de direito civil: sucesses, 38. ed., So Paulo:
Saraiva, 2011, v. 6, p. 251).
10 Caio Mrio da Silva Pereira observa, na linha de pensamento doutrinrio pacfico a respeito, que o Cdigo Civil de 1916 concedia ao testador ampla liberdade de escolha do fideicomissrio, que poderia ser
pessoa existente ao tempo do testamento, nascituro ou filho eventual de pessoa designada pelo testador e existente ao abrir-se a sucesso (Instituies de direito civil, 16. ed., Rio de Janeiro: Forense, v. 6, p.
328).
11 Sobre os antecedentes do trabalho da Comisso presidida por Miguel Reale, em especial s fontes histricas utilizadas, remeto o leitor para o artigo de Judith Martins-Costa intitulado O novo Cdigo Civil
brasileiro: em busca da tica da situao (Judith Martins-Costa e Gerson Luiz Carlos Branco, Diretrizes tericas do novo Cdigo Civil brasileiro, So Paulo: Saraiva, 2002, p. 88-95).
12 Orlando Gomes, Sucesses, 14. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 209-210.
13 Caio Mrio da Silva Pereira observa que no Projeto de Cdigo Civil de 1965 o fideicomisso foi concebido com restrio apenas aos descendentes do testador ainda no nascidos ao tempo de sua morte, ou seja,
os netos (especialmente). O texto do Cdigo Civil de 2002 adotou no entanto soluo mais liberal para abranger no apenas os descendentes do testador mas tambm de outras pessoas (Instituies de direito
civil, 16. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2007, v. 6, p. 328).
14 Giselda Hironaka, ao comentar o disposto no art. 1.952 do novo Cdigo Civil, observa que o preceito limita as opes do testador, j que, com a vigncia do novo texto codificado, os fideicomissos s
podero ser institudos para beneficiar prole eventual de pessoa indicada pelo titular do patrimnio transmissvel mortis causa (Francisco Jos Cahali e Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, Direito das
sucesses e o novo Cdigo Civil, Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 428).
15 No sentido do texto: Eduardo de Oliveira Leite, Comentrios ao novo Cdigo Civil, coordenao de Slvio de Figueiredo Teixeira, Rio de Janeiro: Forense, 2003, v. 21, p. 613.
16 Francisco Jos Cahali e Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka (Coords.), Direito das sucesses e o novo Cdigo Civil, Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 428.
17 Eduardo de Oliveira Leite comenta que o fiducirio, na posio de proprietrio, pode administrar os bens com ampla liberdade, usar e gozar o bem recebido, desde que mantenha sua substncia, tendo
possibilidade de dispor dos bens, entregando-os ao fideicomissrio na mesma situao em que os recebeu quando da abertura da sucesso (Comentrios ao novo Cdigo Civil, coordenao de Slvio de Figueiredo
Teixeira, v. 21, p. 611).
18 No comentrio de Eduardo de Oliveira Leite, a propriedade do fiducirio restrita e resolvel, no porque lhe seja vedado alienar os bens, mas porque temporria, porque est submetida condio
resolutiva, e a todas as alienaes que fizer, adere, necessariamente, a clusula resolutiva, porque ningum pode transferir mais direitos do que tem (Comentrios ao novo Cdigo Civil, coordenao de Slvio de
Figueiredo Teixeira, Rio de Janeiro: Forense, 2003, v. 21, p. 614).
19 Orlando Gomes, Sucesses, 14. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 214.
20 Slvio de Salvo Venosa defende a possibilidade da instituio do fideicomisso residual, a saber, aquele em que o testador destina a herana ao fiducirio com expressa autorizao de alienao dos bens
fiduciados, prevendo que apenas os remanescentes alienao sejam transmitidos ao fideicomissrio (Direito civil, 3. ed., So Paulo: Atlas, 2003, v. 7, p. 275). de questionar se o benefcio testamentrio
referido seria tipicamente espcie de fideicomisso, levando em conta o desvirtuamento de aspectos e elementos essenciais ao fideicomisso, como a prpria condio do fiducirio como proprietrio resolvel.
21 No sentido do texto: Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de direito civil, 16. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2007, v. 6, p. 335.
22 Francisco Jos Cahali e Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka (Coords.), Direito das sucesses e o novo Cdigo Civil, Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 430.
23 Carlos Maximiliano, Direito das sucesses, 4. ed., Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1958, v. 3, n. 1.275, p. 121 e s.
24 RTJ 51/859 e 62/75.
25 Zeno Veloso, Testamentos noes gerais; formas ordinrias; codicilo, formas especiais. In: Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka e Rodrigo da Cunha Pereira (Coords.), Direito das sucesses e o novo
Cdigo Civil, Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 303.
26 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de direito civil, 16. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2007, v. 6, p. 336-337.
27 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de direito civil, 16. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2007, v. 6, p. 331.
28 Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Direito civil: sucesses, So Paulo: Atlas, 2003, p. 63. Giselda Hironaka, ao comentar o disposto no art. 1.800 do atual Cdigo Civil, anota que a hiptese contemplada
no dispositivo no de instituio de fideicomisso (Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, Comentrios ao Cdigo Civil, coordenao de Antnio Junqueira de Azevedo, So Paulo: Saraiva, 2003, v. 20, p.
101).

CAPTULO 18
REVOGAO E EXECUO DO TESTAMENTO
Sumrio: 1. Formas de revogao do testamento. 2. Revogao expressa. 3. Revogao tcita. 4. Revogao presumida. 5. Execuo do testamento e funo do testamenteiro (CC, arts. 1.976 a 1.990,
e CPC, arts. 1.135 a 1.141). Sntese.

1. Formas de revogao do testamento


O testamento ato pessoal e essencialmente revogvel, no admitindo o direito brasileiro os pactos sucessrios (CC, art. 426).
O direito brasileiro conhece trs formas de revogao de testamento: a expressa, a tcita e a presumida.

2. Revogao expressa
A revogao expressa ou explcita quando, em testamento posterior, o testador revoga total ou parcialmente as disposies de ltima vontade anteriormente
feitas. A revogao s pode constar de testamento que obedea s formalidades legais, no se admitindo a utilizao de outros meios de expresso. Assim,
invlida a revogao de testamento feita verbalmente perante testemunhas ou em carta dirigida a um dos herdeiros. O testamento revogatrio de outros no precisa,
todavia, ter a mesma forma que o anterior. O primeiro pode ter sido cerrado e o segundo, pblico, ou vice-versa, mas o testamento posterior deve, para poder
revogar o anterior, preencher os requisitos legais.
Se o testamento revogador caducar por excluso ou renncia do herdeiro nele nomeado, manter-se-, todavia, vlida a revogao, o que no ocorrer se o
testamento revogatrio for anulado por omisso ou infrao de solenidades essenciais ou por vcios intrnsecos (CC, art. 1.971). Essa disposio visa beneficiar os
herdeiros legtimos em prejuzo dos testamentrios, na hiptese de ter sido inequvoca a manifestao de vontade do falecido em revogar o testamento anterior,
mesmo quando o novo, por qualquer motivo, no tenha sido exequvel. Se, ao contrrio, o segundo testamento no for vlido, por no terem sido respeitadas as
formalidades legais ou em virtude de no se encontrar o testador, quando lavrado o instrumento, em seu perfeito juzo, evidente que h razo suficiente e
fundamental para no se aceitar a revogao, mantendo-se o testamento anterior.

3. Revogao tcita

A revogao tcita quando da atitude do testador se depreende sua vontade de revogar disposies anteriores. o que ocorre quando o testador abre ou
dilacera o testamento cerrado ou particular, ou manda outrem praticar esses atos (CC, art. 1.972), ou, ainda, quando, em novo instrumento, estabelece normas
sucessrias frontalmente em contradio com as contidas no testamento anterior. Cabe ao intrprete examinar em cada caso concreto se existe realmente
contradio ou se as diversas disposies podem ser aplicadas simultaneamente, de modo harmonioso, apresentando, ento, carter complementar umas em
relao s outras. Desde que haja uma possibilidade de harmonizar as diversas clusulas testamentrias, nesse sentido que deve ser dirigido o esforo do
magistrado e dos interessados, a fim de assegurar o fiel cumprimento da vontade do falecido.
Podem surgir certas dificuldades tcnicas quando o testador, num primeiro instrumento, nomeou um herdeiro universal e determinou fossem entregues certos
legados, e, no documento posterior, constituiu diversos herdeiros sem se referir ao cumprimento de legados. Atendendo ao princpio de que todas as disposies
que no sejam manifestamente inconciliveis devem ser harmonizadas, entende-se que, no silncio do testador, os legados devem ser mantidos. A mesma soluo
seria acatada, embora houvesse divergncias doutrinrias a respeito, se o testador, nomeando, num primeiro testamento, diversos herdeiros e legatrios, no segundo
institusse um nico herdeiro universal, sem fazer referncia aos legados.
Outro problema de interpretao apresenta-se quando o testador, num primeiro instrumento, fez um legado em dinheiro a determinada pessoa e, num segundo
testamento, faz mesma legado de outra quantia de dinheiro. A dvida suscitada refere-se ao quantum do legado. Dever o legatrio receber exclusivamente a
quantia que lhe foi atribuda no ltimo testamento, ou ter direito de exigir a soma das quantias indicadas nos dois instrumentos? Em geral, encontram-se nos
prprios testamentos e nas circunstncias especiais de cada caso, qui na finalidade especfica do legado, elementos esclarecedores, na ausncia dos quais se
apresenta realmente difcil a soluo do caso.
O testamento, mesmo revogado, poder valer para certas finalidades alheias ao direito das sucesses. Assim, no caso de um testamento revogado, em que o
testador tenha reconhecido um filho extramatrimonial (Lei n. 8.560/92, art. 1., III; CC, arts. 1.609, III, e 1.610), o testamento continuar a valer como prova
desse reconhecimento, que, no sendo disposio essencialmente testamentria e sucessria, no est sujeita a revogao, em qualquer tempo, pelo pai.
Se o testamento particular ou cerrado dilacerado por terceiro sem cincia e assentimento do testador, no h revogao tcita. O Cdigo, no art. 1.972, s se
refere ao testamento cerrado, mas a doutrina e a jurisprudncia, atendendo ao prprio elemento histrico da elaborao do Cdigo, aplicam a mesma disposio
ao testamento particular, no a estendendo, todavia, ao pblico, por constar este de livro de notas de tabelio, no podendo o simples fato de rasgar uma das suas
certides importar em revogao do ato de ltima vontade. De acordo com o artigo citado, a lacerao ou abertura do testamento considerada, por presuno
juris tantum, como tendo sido realizada pelo testador. Admitem-se todas as provas a fim de se esclarecer que a abertura foi procedida por outrem sem cincia do
testador. Se o testamento estava confiado a terceira pessoa, a presuno no sentido de que esta abriu ou dilacerou o instrumento.

4. Revogao presumida
A revogao presumida, tambm denominada rompimento ou ruptura de testamento, d-se quando, aps a elaborao do testamento, ocorreu um fato em
virtude do qual se presume uma modificao da declarao de ltima vontade do testador. A presuno estabelecida juris tantum, podendo o testador, no
prprio testamento, afastar as hipteses de ruptura por fato superveniente.
H revogao presumida quando sobrevm descendente sucessvel ao testador, que no o tinha ou no o conhecia no momento em que testou, sobrevivendo o
descendente ao testador (CC, art. 1.973), ou quando existia herdeiro necessrio sem que o testador o soubesse (CC, art. 1.974). Esclarece a prpria lei no
importar em rompimento o fato de o testador no contemplar herdeiros necessrios de cuja existncia estava ciente, ou quando os exclua dessa parte sem a devida

fundamentao (CC, art. 1.975)1.


Tem-se, pois, duas hipteses distintas. Quando o testador pensa erroneamente que no tem descendentes sucessveis ou herdeiros necessrios vivos e faz o seu
testamento, h ruptura deste em virtude do erro em que incidiu o testador. Do mesmo modo que a lei estabelece uma ordem de vocao sucessria dos herdeiros
legtimos, baseada na vontade presumida do falecido que no fez testamento, presume a ordem jurdica que, sabendo da existncia de herdeiros necessrios, o
testador no faria o testamento que fez. Este caduca e se chamam os herdeiros de acordo com a ordem estabelecida pela lei. A presuno juris tantum. Nada
impede que, estando na incerteza quanto existncia de um herdeiro necessrio, o testador declare que sua vontade no sentido da aplicao do testamento
mesmo aparecendo herdeiro necessrio de cuja existncia no tinha cincia. Diferente o caso em que o testador sabe da existncia dos herdeiros necessrios e
voluntariamente no os contempla no testamento. No se trata, ento, de erro ou de ignorncia, mas de vontade clara e consciente. Neste ltimo caso, o herdeiro
necessrio poder exigir a reduo das disposies testamentrias, a fim de lhe ser assegurada a sua legtima, desde que no tenha sido deserdado num dos casos
taxativamente estabelecidos pela lei e no tenha sido julgado indigno.
O rompimento do testamento ocorre no caso de o testador pensar no ter herdeiros necessrios quando testou, verificando-se posteriormente a existncia de
um ou de vrios descendentes ou ascendentes. Deve-se salientar desde logo que, se o testador j tinha descendentes, e, aps a lavratura do testamento, surgiram
outros, no caso de rompimento de testamento2. S se rompe o testamento se inexistia qualquer descendente sucessvel quando o falecido testou, ou quando a
existncia de descendente ou de ascendente era desconhecida do testador, que pensava no ter herdeiros necessrios.
Entre os descendentes sucessveis incluem-se, a partir da Constituio Federal de 1988, no apenas os nascidos de justas npcias, como aqueles nascidos de
relaes extramatrimoniais e os adotivos (CF, art. 227, 6.). Na hiptese, entretanto, de reconhecimento forado de filho, em virtude de sentena em ao de
investigao de paternidade, a doutrina e a jurisprudncia tm suscitado dvidas quanto aplicao da lei. Diversas decises no quiseram estender a essa hiptese
a aplicao do art. 1.750 do Cdigo Civil de 1916 atual art. 1.973 do Cdigo Civil de 2002 , estabelecendo, ao que parece, uma distino que a lei no
previu. Efetivamente, talvez se presuma erradamente que o pai rompesse o testamento a fim de beneficiar o filho que s reconheceu em virtude de sentena
judiciria. Mas, na realidade, a lei estabelece uma exceo em favor dos descendentes sucessveis, da qual no se nota justificativa para excluir o filho reconhecido
aps ao judicial.
O rompimento do testamento importa em revogao ipso jure, independendo de qualquer ao e de deciso judiciria. Cabe ao juiz to somente apreciar a
prova do fato existncia de descendente sucessvel ou de herdeiro necessrio que no era do conhecimento do falecido para que se considere revogado o
testamento e sejam chamados sucesso os herdeiros legtimos, na ordem de vocao estabelecida pelo Cdigo. Se o herdeiro necessrio no sobrevive ao
testador, a prpria razo da revogao desaparece, e se executa o testamento nos termos em que foi lavrado3.

5. Execuo do testamento e funo do testamenteiro (CC, arts. 1.976 a 1.990, e CPC, arts. 1.135 a 1.141)

A execuo do testamento est vinculada pessoa do testamenteiro, denominado em direito estrangeiro executor testamentario, que, geralmente nomeado
pelo testador e eventualmente pelo juiz, deve defender o testamento e proceder de acordo com as determinaes do falecido.
O testador pode nomear um ou mais testamenteiros, especificando que exeram as suas funes simultnea ou sucessivamente, e discriminando a incumbncia
de cada um, caso exeram a testamentaria conjuntamente (CC, art. 1.976). A nomeao dever ser feita em testamento ou em codicilo, no se admitindo indicao
de testamenteiro em outros documentos.
Se o de cujus no tiver nomeado testamenteiro, o cargo ser ocupado pelo cnjuge sobrevivente, se o regime de bens for o da comunho universal e no
estiverem separados os cnjuges, ou, na sua falta, por herdeiro indicado pelo juiz, salvo se houver testamenteiro judicial (CPC, art. 1.127). S pode exercer o
cargo de testamenteiro pessoa idnea que esteja no gozo pleno de sua capacidade de fato. Como a funo indelegvel e pessoal, no pode ser testamenteiro a
pessoa jurdica, como no podem s-lo os menores e os interditos.
Sendo a funo de testamenteiro remunerada, e trazendo, assim, vantagem para o indicado, entende a melhor doutrina que impede o seu exerccio a existncia
de uma das circunstncias enumeradas no art. 1.801 do Cdigo Civil (ter, a rogo, escrito o testamento, ser cnjuge, companheiro, ascendente ou irmo de quem o
escreveu, ter sido testemunha do testamento, concubino do testador casado, salvo se este, sem culpa sua, estiver separado de fato do cnjuge por mais de cinco
anos, ou ser oficial pblico, civil ou militar, perante o qual se fez ou se aprovou o testamento). Tal impedimento justifica-se, pois a nomeao de quem interferiu na
elaborao do testamento como testamenteiro poderia implicar fraude disposio legal j referida. Outra corrente prefere permitir, no caso, que as pessoas
indicadas possam exercer a testamentaria, recusando-lhes, todavia, o direito remunerao pelo trabalho prestado, pois no podem obter qualquer vantagem da
herana.
No sentido de no poder ser testamenteiro manifesta-se Clvis Bevilqua4no comentrio ao art. 1.719 do Cdigo Civil de 1916 correspondente ao atual art.
1.801 do Cdigo Civil de 2002. Admite, ao contrrio, Carlos Maximiliano5 que pessoa incapaz de adquirir como herdeiro ou legatrio (por referida no art. 1.801)
possa ser testamenteiro, pois inexiste em seu favor qualquer liberalidade, desde que renuncie ao prmio. Resumindo a posio dominante na nossa doutrina,
Orozimbo Nonato esclarece ser ponto pacfico a possibilidade de exerccio da testamentaria por pessoa impedida de ser herdeiro ou legatrio, desde que o prmio
no seja imodesto, caso em que dever ser reduzido ao arbitrado pelo juiz, de acordo com a lio de Pontes de Miranda, Carvalho Mouro e Itabaiana de
Oliveira6.
As origens do instituto da testamentaria so muito discutidas, opinando a maioria dos autores no sentido de no ter razes romanas, verificando-se o seu
desenvolvimento no direito cannico e no germnico.
Na realidade, no direito romano, o prprio herdeiro era o continuador do falecido, sem que se justificasse a ingerncia de um terceiro para cumprir as
determinaes testamentrias. Ao contrrio, o direito cannico generalizou os legados a obras pias, surgindo, ento, a necessidade de um administrador dos bens
que os entregasse a quem de direito, na forma das clusulas testamentrias.
tambm muito controvertida a natureza jurdica da testamentaria, que a doutrina tenta aproximar de outros institutos, basicamente distintos, como o mandato,
a representao, a tutela. Conclui-se, finalmente, aps apontar semelhanas e diferenas, que se trata de um instituto sui generis, o que em nada esclarece a
natureza jurdica, ou o que parece mais construtivo que um ofcio ou uma misso de direito privado.
A aceitao da testamentaria deve constar de termo subscrito pelo juiz e pelo testamenteiro (CPC, art. 1.127).
As funes do testamenteiro consistem em dar cumprimento s disposies de ltima vontade do falecido, pugnando pela validade do testamento, tendo, alm
das atribuies conferidas por lei, as estabelecidas pelo testador no seu testamento (CC, arts. 1.981 e 1.982). Cabe-lhe requerer o inventrio e a partilha (CPC,
art. 988, IV), apresentar o testamento em Juzo ou requerer judicialmente notificao de quem o detm para que seja apresentado e registrado (CC, art. 1.979) e,
em seguida, intimar os herdeiros para aparecerem em Juzo no dia de inquirio das testemunhas que assinaram o testamento holgrafo ou particular (CPC, art.
1.130). Deve, ainda, cumprir as obrigaes testamentrias (CPC, art. 1.137), inclusive saldando as dvidas e impostos, intervindo em todos os processos em que o
esplio tenha interesse, devendo ser citado para o inventrio (CPC, art. 999) e ouvido em todas as suas fases.

Pode ocorrer que o testamenteiro, na ausncia de cnjuge meeiro suprstite e de herdeiros necessrios, tenha a posse e a administrao dos bens (CPC, art.
990, IV), caso em que denominado testamenteiro universal, e rene em suas mos, alm da testamentaria, os poderes de inventariante. Para que o testamenteiro
seja universal necessrio que haja determinao expressa nesse sentido do testador, no havendo cnjuge sobrevivente ou herdeiros necessrios (CC, art. 1.977).
Se, ao contrrio, o testamenteiro no tiver a posse dos bens chamado testamenteiro particular, e deve exigir dos herdeiros os meios necessrios para cumprir
as disposies testamentrias, entregando os legados aos legatrios.
No caso de conter o testamento clusulas imorais ou ilegais, indaga-se at que ponto o testamenteiro est na obrigao de defender o testamento no caso de
impugnao. Enquanto uma corrente doutrinria, encabeada por Clvis Bevilqua, entende que o testamenteiro no deve defender o testamento nessa hiptese,
outra, liderada por Pontes de Miranda, oferece ao testamenteiro o dilema entre pugnar pela validade do testamento, qualquer que seja o seu contedo, ou renunciar
sua funo.
Salvo concesso de prazo maior pelo testador, o testamenteiro dever cumprir o testamento num prazo que o Cdigo Civil fixou em cento e oitenta dias, a
partir da aceitao do cargo (art. 1.983), prazo esse que vinha previsto no Cdigo de Processo Civil em seis meses (art. 983). evidente que esse prazo no corre
havendo litgio, s se contando a partir da deciso da contenda entre herdeiros.
Na impossibilidade de terminar no prazo estabelecido, poder o testamenteiro requerer ao juiz sua prorrogao, havendo motivo cabal (CC, art. 1.983,
pargrafo nico) ou motivo justo (CPC, art. 983, pargrafo nico). A jurisprudncia relativamente liberal na interpretao desses artigos, admitindo a
prorrogao sempre que h complexidade ou litigiosidade no processo, ou quando existem bens ou herdeiros em lugares remotos, dificultando o pronto andamento
do processo.
O testamenteiro deve prestar contas no prazo de um ano, comprovando as despesas que fez no interesse do esplio, e que podem abranger os honorrios de
advogado, cujo contrato dever, todavia, ser aprovado pelo juiz, aps terem sido ouvidas as partes7. A prestao de contas de ordem pblica, no podendo ser
dispensada nem mesmo pelo testador. No caso de serem glosadas despesas ilegais ou no comprovadas, no Cdigo Civil de 1916 o testamenteiro podia ser
removido, perdendo o prmio que lhe era atribudo (art. 1.759). Tal regra no foi expressamente repetida no Cdigo Civil de 2002, mas decorre do previsto no art.
187 (da Parte Geral do CC de 2002) referente proibio da prtica de atos abusivos, bem como da interpretao sistemtica do Cdigo (verificar, por exemplo,
a remoo prevista no art. 1.989 do CC de 2002).
A prestao de contas faz-se perante o juiz do inventrio, ouvidos os interessados e intervindo o Ministrio Pblico. Pelo saldo apurado na prestao de
contas, poder haver execuo contra o devedor nos mesmos autos (CPC, art. 918).
A responsabilidade do testamenteiro cessa com a aprovao das suas contas pelo juiz. Havendo diversos testamenteiros funcionando simultaneamente, sem
discriminao de funes, sero solidariamente responsveis pelos atos que vierem a praticar (CC, art. 1.986).
O testamenteiro, quando no for herdeiro ou legatrio, ter direito a um prmio pelo seu trabalho, que, por razes de tradio, denominamos vintena. Esse
prmio pode ser fixado pelo testador no testamento, e, se no o for, ser arbitrado pelo juiz, numa percentagem que poder variar entre 1% e 5% sobre a herana
lquida, atendendo importncia do trabalho do testamenteiro e maior ou menor dificuldade na execuo do testamento (CC, art. 1.987).
Dois problemas de interpretao tm surgido nessa matria. O primeiro refere-se s pessoas que tm direito vintena e o segundo, ao modo de calcul-la.
A lei concede esse prmio ao testamenteiro que no for herdeiro nem legatrio. Uma corrente doutrinria, liderada por Clvis Bevilqua8, interpretava
restritivamente a disposio do art. 1.766 do Cdigo Civil de 1916 (atual art. 1.987 do CC de 2002), s excluindo a vintena quando o testamenteiro for herdeiro
institudo, ou seja, herdeiro testamentrio ou legatrio, entendendo que a vintena devida se o herdeiro for legtimo, e, com maior razo, se for necessrio. J era,
alis, esse o ponto de vista de Lafayette Rodrigues Pereira, ao estudar o direito anterior. Diante do texto da lei, no h como admitir essa distino se o Cdigo no
distinguiu entre as duas hipteses. A interpretao sistemtica defendida por alguns, de acordo com a qual s se podia referir o art. 1.987 ao herdeiro testamentrio,
por se encontrar no Ttulo III (Da Sucesso Testamentria) do Livro V (Do Direito das Sucesses) do Cdigo Civil de 2002, em nada afeta a interpretao
sustentada, pois, evidentemente, s na sucesso testamentria que h testamenteiro, mas isso no quer dizer que, quando, nessa matria, o Cdigo refere-se ao
herdeiro, subentenda-se herdeiro testamentrio, excluindo o legtimo. A ratio legis parece ter sido assegurar uma remunerao a quem, no tendo relao nenhuma
com o inventrio, nenhum benefcio obtendo com a distribuio da herana, se dedicasse a cumprir as disposies testamentrias. Desde que o testamenteiro
receba uma quota da herana, seja como herdeiro legtimo ou testamentrio, no h razo para que se lhe conceda tambm o direito vintena.
Carlos Maximiliano entende que o herdeiro legtimo ou necessrio s deixar de receber a vintena se for aquinhoado com algo mais do que a lei lhe confere9.
Orozimbo Nonato10 adotava a lio de Clvis, dando interpretao restritiva ao art. 1.766 do Cdigo de 1916 atual art. 1.987 do Cdigo de 2002.
O testamenteiro que for legatrio poder optar entre o legado e a vintena, a menos que o testador tenha expressamente determinado que possa acumular
ambos. Discutia-se anteriormente se o cnjuge meeiro tinha direito vintena, tendo adotado soluo afirmativa o Cdigo de Processo Civil de 1939, em seu art.
549, que admitia essa hiptese. O Cdigo vigente exclui a vintena quando o testamenteiro casado pelo regime da comunho com herdeiro ou legatrio, salvo se
preferir receber a vintena em vez do legado ou da herana (CPC, art. 1.138, 2.).
Se o testamenteiro for tambm inventariante, no receber prmio especial por essa razo, mas o fato influir no arbitramento judicial da percentagem a que tem
direito como testamenteiro11.
Tambm no h acordo dos tribunais e dos doutores quanto ao modo de calcular a vintena. O Cdigo Civil de 2002 determina seja calculada com base na
herana lquida (art. 1.987), esclarecendo, a seguir, que, havendo herdeiro necessrio, este prmio deduzir-se- somente da metade disponvel (pargrafo nico
do artigo citado). Esse texto encontra-se repetido no art. 1.138, 1., do Cdigo de Processo Civil. A interpretao literal no d margem a dvidas. A vintena
calculada sobre toda a herana lquida e descontada da parte disponvel quando h herdeiros necessrios.
A doutrina e alguns julgados, atendendo no ingerncia do testamenteiro na herana necessria, limitando-se ele a cumprir as disposies do testamento,
preferem calcular a vintena sobre a quota disponvel. E, se o testador no disps inteiramente dela, sobre a parte constante do testamento12. No sentido de calcular
a vintena, em qualquer hiptese, sobre toda a herana lquida, manifestam-se Carlos Maximiliano13, Itabaiana de Oliveira14 e Orozimbo Nonato15. Essa parece ser
a corrente a ser seguida.
Se o inventrio for negativo, ou seja, se as dvidas forem superiores ao ativo, h jurisprudncia no sentido de onerar os credores com o pagamento da vintena
(RF 151/294).
Poder ocorrer a remoo do testamenteiro nos casos previstos por lei, que so os seguintes: a) quando no cumprir o testamento (CC, art. 1.989, e CPC, art.
1.140, I); b) quando apresentar despesas que so glosadas por ilegais ou no conformes ao testamento (CC de 1916, art. 1.759, e CPC, art. 1.140, I); c) quando
for negligente ou convencido de culpa ou dolo; d) quando perder a capacidade, sendo interditado.
No caso de remoo, o testamenteiro perde o prmio a que tinha direito, que reverte em favor do esplio. A remoo do testamenteiro decidida pelo juiz, ex
officio ou a requerimento de interessados, podendo ser pedida pelo Ministrio Pblico. Da deciso do juiz que remove o testamenteiro cabe agravo de
instrumento. A jurisprudncia tem admitido o mesmo recurso das decises que nomeiam o inventariante ou que o mantm, no caso de impugnao.

SNTESE
18 REVOGAO E EXECUO DO TESTAMENTO

1. Formas de revogao do testamento

2. Revogao expressa

3. Revogao tcita

4. Revogao presumida

5. Execuo do testamento e funo


testamenteiro

5. Execuo do testamento e funo


testamenteiro

5. Execuo do testamento e funo


testamenteiro

5. Execuo do testamento e funo


testamenteiro

a) expressa;
b) tcita;
c) presumida.
Conceito: a revogao expressa ou explcita quando, em testamento posterior, o testador revoga total ou parcialmente as disposies de ltima vontade
anteriormente feitas.
Caractersticas:
S pode constar de testamento que obedea s formalidades legais, no se admitindo a utilizao de outros meios de expresso.
invlida a revogao de testamento feita verbalmente perante testemunhas ou em carta dirigida a um dos herdeiros.
No necessrio ter o testamento revogatrio a mesma forma que o anterior.
Se o testamento revogador caducar por excluso ou renncia do herdeiro nele nomeado, mantm-se vlida a revogao, o que no ocorrer se o testamento
revogatrio for anulado por omisso ou infrao de solenidades essenciais ou por vcios intrnsecos (CC, art. 1.971).
Se, ao contrrio, o segundo testamento no for vlido, h razo suficiente e fundamental para no se aceitar a revogao, mantendo-se o testamento
anterior.
Conceito: a revogao tcita quando da atitude do testador se depreende sua vontade de revogar disposies anteriores.
Atendendo ao princpio de que todas as disposies que no sejam manifestamente inconciliveis devem ser harmonizadas, entende-se que, no silncio do
testador, os legados devem ser mantidos.
O testamento, mesmo revogado, poder valer para certas finalidades alheias ao direito das sucesses. Assim, no caso de um testamento revogado, em que o
testador tenha reconhecido um filho extramatrimonial (Lei n. 8.560/92, art. 1., III; CC, arts. 1.609, III, e 1.610).
Se o testamento particular ou cerrado dilacerado por terceiro sem cincia e assentimento do testador, no h revogao tcita.
Conceito: a revogao presumida, tambm denominada rompimento ou ruptura de testamento, d-se quando, aps a elaborao do testamento, ocorreu um
fato em virtude do qual se presume uma modificao da declarao de ltima vontade do testador.
Trata-se de presuno relativa (juris tantum), podendo o testador, no prprio testamento, afastar as hipteses de ruptura por fato superveniente.
Ocorre a revogao presumida quando:
a) sobrevier descendente sucessvel ao testador, que no o tinha ou no o conhecia no momento em que testou, sobrevivendo o descendente ao testador (CC,
art. 1.973);
b) existir herdeiro necessrio sem que o testador o soubesse (CC, art. 1.974). No importa em rompimento o fato de o testador no contemplar herdeiros
necessrios de cuja existncia estava ciente, ou quando os exclua dessa parte sem a devida fundamentao (CC, art. 1.975).
O rompimento do testamento ocorre no caso de o testador pensar no ter herdeiros necessrios quando testou, verificando-se posteriormente a existncia de
um ou de vrios descendentes ou ascendentes.
O rompimento do testamento importa em revogao ipso jure, independendo de qualquer ao e de deciso judiciria.
Cabe ao juiz to somente apreciar a prova do fato para que se considere revogado o testamento e sejam chamados sucesso os herdeiros legtimos, na ordem
de vocao estabelecida pelo Cdigo.
Se o herdeiro necessrio no sobrevive ao testador, a prpria razo da revogao desaparece, e se executa o testamento nos termos em que foi lavrado.
Testamenteiro: aquele que deve proceder execuo do testamento, defendendo as suas disposies, agindo de acordo com as determinaes do falecido.
A execuo do testamento est vinculada pessoa do testamenteiro, em geral nomeado pelo testador e eventualmente pelo juiz.
O testador pode nomear um ou mais testamenteiros, especificando que exeram as suas funes simultnea ou sucessivamente, e discriminando a incumbncia
de cada um, caso exeram a testamentaria conjuntamente (CC, art. 1.976).
do A nomeao do testamenteiro dever ser feita em testamento ou em codicilo.
Se o de cujus no tiver nomeado testamenteiro, o cargo ser ocupado pelo cnjuge sobrevivente, se o regime de bens for o da comunho universal e no
estiverem separados os cnjuges, ou, na sua falta, por herdeiro indicado pelo juiz, salvo se houver testamenteiro judicial (CPC, art. 1.127).
S pode exercer o cargo de testamenteiro pessoa idnea que esteja no gozo pleno de sua capacidade de fato.
No pode ser testamenteiro a pessoa jurdica, como no podem s-lo os menores e os interditos.
Entende a melhor doutrina que impede o exerccio da funo de testamenteiro qualquer uma das circunstncias enumeradas no art. 1.801 do Cdigo Civil..
A aceitao da testamentaria deve constar de termo subscrito pelo juiz e pelo testamenteiro (CPC, art. 1.127).
Funes do testamenteiro:
dar cumprimento s disposies de ltima vontade do falecido, pugnando pela validade do testamento, tendo, alm das atribuies conferidas por lei, as
estabelecidas pelo testador no seu testamento (CC, arts. 1.981 e 1.982);
requerer o inventrio e a partilha (CPC, art. 988, IV);
apresentar o testamento em Juzo;
requerer judicialmente a notificao de quem detm o testamento para que seja apresentado e registrado (CC, art. 1.979);
os herdeiros para aparecerem em Juzo no dia de inquirio das testemunhas que assinaram o testamento holgrafo ou particular (CPC, art. 1.130);
do intimar
cumprir as obrigaes testamentrias (CPC, art. 1.137);
saldar as dvidas e impostos;
intervir em todos os processos em que o esplio tenha interesse, devendo ser citado para o inventrio (CPC, art. 999) e ouvido em todas as fases deste.
Testamenteiro universal: aquele que, na ausncia de cnjuge meeiro suprstite e de herdeiros necessrios, tenha a posse e a administrao dos bens (CPC, art.
990, IV).
Nessa hiptese, rene em suas mos, alm da testamentaria, os poderes de inventariante.
Para que o testamenteiro seja universal necessrio que haja determinao expressa nesse sentido do testador, no havendo cnjuge sobrevivente ou herdeiros
necessrios (CC, art. 1.977).
Testamenteiro particular: aquele que no detm a posse dos bens.
Nesse caso, deve exigir dos herdeiros os meios necessrios para cumprir as disposies testamentrias, entregando os legados aos legatrios.
Prazo para a concluso do testamento: salvo concesso de prazo maior pelo testador, o testamenteiro dever cumprir o testamento no prazo de 180 dias, a
partir da aceitao do cargo (CC, art. 1.983).
Na impossibilidade de terminar no prazo estabelecido, poder o testamenteiro requerer prorrogao ao juiz havendo motivo cabal (CC, art. 1.983,
pargrafo nico) ou motivo justo (CPC, art. 983, pargrafo nico).
de contas: o testamenteiro deve prestar contas no prazo de 1 ano, comprovando as despesas que fez no interesse do esplio.
do Prestao
A prestao de contas de ordem pblica, no podendo ser dispensada nem mesmo pelo testador.
A prestao de contas faz-se perante o juiz do inventrio, ouvidos os interessados e intervindo o Ministrio Pblico.
Pelo saldo apurado na prestao de contas, poder haver execuo contra o devedor nos mesmos autos (CPC, art. 918).
A responsabilidade do testamenteiro cessa com a aprovao das suas contas pelo juiz.
Havendo diversos testamenteiros funcionando simultaneamente, sem discriminao de funes, sero solidariamente responsveis pelos atos que vierem a
praticar (CC, art. 1.986).
Vintena: o testamenteiro, quando no for herdeiro ou legatrio, ter direito a um prmio pelo seu trabalho, denominado vintena.
A vintena pode ser fixada pelo testador no testamento, e, se no o for, ser arbitrada pelo juiz, numa percentagem que poder variar entre 1% e 5% sobre a
herana lquida, atendendo importncia do trabalho do testamenteiro e maior ou menor dificuldade na execuo do testamento (CC, art. 1.987).
O testamenteiro que for legatrio poder optar entre o legado e a vintena, a menos que o testador tenha expressamente determinado que possa acumular
ambos.
Se o testamenteiro for tambm inventariante, no receber prmio especial por essa razo, mas o fato influir no arbitramento judicial da percentagem a que
direito como testamenteiro.
do tem
Remoo do testamenteiro: pode ocorrer nas seguintes hipteses:
a) quando no cumprir o testamento (CC, art. 1.989, e CPC, art. 1.140, I);
b) quando apresentar despesas que so glosadas por ilegais ou no conformes ao testamento (CC de 1916, art. 1.759, e CPC, art. 1.140, I);
c) quando for negligente ou convencido de culpa ou dolo;
d) quando perder a capacidade, sendo interditado.
No caso de remoo, o testamenteiro perde o prmio a que tinha direito, que reverte em favor do esplio.
A remoo do testamenteiro decidida pelo juiz, ex officio ou a requerimento de interessados, podendo ser pedida pelo Ministrio Pblico.

1 Supervenincia de descendente (RTJ 51/317, 56/260 e 84/597).


2 RTJ 45/469.

3 RTJ 45/469.
4 Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado, 7. ed., Rio de Janeiro: Livraria Francisco Alves, 1951, v. 6, p. 182.
5 Direito das sucesses, 4. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1958, v. 2, n. 1.153, p. 516.
6 Cf. Orozimbo Nonato, Estudos sobre sucesso testamentria, Rio de Janeiro: Forense, 1957, v. 3, p. 308 e s.
7 De acordo com a Smula 115 do Supremo Tribunal Federal, sobre os honorrios de advogado contratado pelo inventariante com a homologao do juiz no incide o imposto de transmisso causa mortis.
8 Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado, 7. ed., Rio de Janeiro: Livraria Francisco Alves, 1951, v. 6, p. 253.
9 Direito das sucesses, 4. ed., Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1958, v. 3, n. 1.395, p. 227.
10 Estudos sobre sucesso testamentria, Rio de Janeiro: Forense, 1957, v. 3, p. 366.
11 RTJ 51/638.
12 Clvis Bevilqua, Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado, Rio de Janeiro: Livraria Francisco Alves, 1951, v. 6, p. 255; Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil: sucesses, 38.
ed., So Paulo: Saraiva, 2011, v. 6, p. 294.
13 Direito das sucesses, 4. ed., Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1958, v. 3, n. 1.391, p. 221.
14 Tratado de direito das sucesses, 4. ed., So Paulo: Max Limonad, 1952, v. 2, p. 691.
15 Estudos sobre sucesso testamentria, Rio de Janeiro: Forense, 1957, v. 2, p. 390.

CAPTULO 19
INVENTRIO E PARTILHA
Sumrio: 1. Inventrio. 2. Inventrio judicial. 2.1. Colao (CC, arts. 2.002 a 2.012, e CPC, arts. 1.014 a 1.016). 2.2. Pagamento de dvidas (CC, arts. 1.997 a 2001, e CPC, arts. 1.017 a 1.021). 2.3.
Liquidao. 2.4. Inventrio negativo. 2.5. Partilha (CC, arts. 2.013 a 2.022, e CPC, arts. 1.022 a 1.030): nulidade, anulabilidade e resciso. 2.6. Simplificao do processo de homologao judicial da
partilha amigvel. Arrolamento. 3. Inventrio extrajudicial. 4. Sonegados. Sntese.

1. Inventrio
O inventrio o processo judicial ou extrajudicial de levantamento e apurao dos bens pertencentes ao falecido, que visa a realizao do ativo e o pagamento
do passivo, a fim de repartir o patrimnio do de cujus entre os seus herdeiros.
Anteriormente ao Cdigo Civil de 1916, o processo de inventrio podia ser meramente administrativo. J no sistema do antigo Cdigo o inventrio era
necessariamente judicial, e, nesse mesmo sentido era a previso da matria no atual Cdigo Civil (arts. 1.991 e s.).
No entanto, com o advento da Lei n. 11.441, de 4-1-2007, tornou-se possvel a realizao de inventrio, partilha, separao consensual e divrcio consensual
por via administrativa.
Desse modo, na presente obra procederemos anlise do inventrio judicial, em um primeiro momento, para, posteriormente, estudar o inventrio extrajudicial
e as inovaes trazidas pela Lei n. 11.441/2007.

2. Inventrio judicial
O inventrio judicial corre perante o juiz competente do ltimo domiclio do falecido, nos termos do art. 96 do Cdigo de Processo Civil, devendo ser
requerido nos sessenta dias que se seguem morte, e ser encerrado nos doze meses subsequentes, prazo que poder ser dilatado havendo motivo justificado
(CPC, art. 9831).
Pelo Cdigo Civil de 1916, o inventariante que excedesse esse prazo poderia ser removido (art. 1.770, pargrafo nico). Contudo, s em casos
excepcionalssimos o inventrio terminado no prazo legal, no sendo os juzes rigoristas em sua apreciao.
O Cdigo Civil de 2002 no repetiu a regra do pargrafo nico do art. 1.770 do Cdigo Civil de 1916, mas h a previso da remoo do inventariante por
descumprimento de prazos, nos termos do art. 995 do Cdigo de Processo Civil.
De acordo com a nova redao do art. 982 do Cdigo de Processo civil, decorrente da Lei 11.441/2007, havendo testamento ou interessado incapaz o
inventrio seguir necessariamente a via judicial. No demais casos, a opo pela via judicial ou extrajudicial caber aos interessados2.
Dessa forma, possvel verificar a obrigatoriedade da via judicial na hiptese de existncia de testamento, que deve ser apresentado autoridade judicial, para
que o mande cumprir.
A via judicial tambm ser obrigatria na hiptese de existir algum interessado incapaz ou nos casos em que os herdeiros no sejam concordes ainda que
capazes e que inexista qualquer disposio de ltima vontade.
Nesses casos, o inventrio pode ser requerido pelo cnjuge do falecido, pelo herdeiro ou legatrio ou seus cessionrios de direito, pelo testamenteiro, pelo
credor do herdeiro, pelo sndico ou liquidante da falncia do herdeiro ou do cnjuge do falecido, assim como, havendo interesses de menores, pelo Ministrio
Pblico, e, havendo interesses da Fazenda Pblica, pelo representante desta, ou na hiptese de os interessados optarem pelo recurso ao Judicirio, apesar de
poderem.
O juiz determinar de ofcio ou a requerimento de qualquer interessado, em portaria, que se inicie o inventrio (CPC, art. 989).
O pedido de abertura do inventrio deve ser instrudo com a certido de bito do de cujus, com procurao ao advogado nomeado e com documentos que
provem a qualidade do requerente e suas relaes com o de cujus (certido de casamento, prova de filiao etc.), e, eventualmente, com o rol dos bens do morto.
Pedida a abertura do inventrio, o primeiro ato do juiz a nomeao do inventariante, a quem cabe a administrao e representao da herana. A nomeao
de inventariante deve recair, em ordem de preferncia, sobre o cnjuge sobrevivente, sendo de comunho o regime de casamento, salvo se o cnjuge sobrevivente
no estiver convivendo com seu consorte ao tempo da morte deste3; sobre o herdeiro que se achar na posse e administrao de bens do de cujus; sobre o herdeiro
mais idneo, se nenhum estiver na posse dos bens; sobre o testamenteiro, quando no houver cnjuge ou herdeiro que possa exercer a funo e lhe tiver sido
confiada a administrao do esplio ou toda a herana estiver distribuda em legados; sobre o inventariante judicial, onde houver, e em pessoa estranha, da
confiana do Juzo, inexistindo inventariante judicial (CPC, art. 990). A jurisprudncia dominante, por sua vez, exige que o inventariante esteja domiciliado na
comarca em que corre o inventrio.
Assumindo as suas funes, o inventariante assinar um termo, dando a qualificao do inventariado e dos herdeiros e a descrio minuciosa dos bens deixados,
podendo o termo ser assinado por procurador com poderes especiais (CPC, art. 993).
Se o de cujus tinha firma comercial ou era scio de uma sociedade comercial, dever ser feita a apurao de haveres desta, para ser calculado o que o esplio
dever receber. A apurao de haveres dever ser feita na forma do contrato social da sociedade, se o autor da herana era scio de sociedade no annima, e
dever ser processada perante o juiz do inventrio (CPC, art. 993, pargrafo nico, II)4.
Quando o inventariante herdeiro ou cnjuge, pode demandar ou ser demandado em nome do esplio5 (CPC, art. 12, V). Quando no o for, sendo
meramente dativo, nomeado pelo juiz, sem vnculo com o esplio, no poder representar sozinho a herana em Juzo (CPC, arts. 991 e 12, 1.).
Cabem ao inventariante os poderes de administrao (CC, art. 1.991), podendo pagar impostos, receber pagamento de dvidas, alugar prdios, devendo,
todavia, pedir autorizao do juiz em relao a todos os atos que possam obrigar o esplio (CPC, art. 992). Quanto aos honorrios do advogado do esplio, por
exemplo, devem sempre ser aprovados pelo juiz, para melhor garantia das partes.
O inventariante responsvel pelos bens do esplio que tem sob sua guarda, respondendo pelos prejuzos causados em caso de culpa ou de dolo. Pode pedir
o reembolso das despesas teis e necessrias que tiver feito na sua gesto.
Os casos de remoo, que constam do art. 995 do Cdigo de Processo Civil, so meramente exemplificativos, e no taxativos, destacando-se, entre outros, o

fato de protelar o andamento do feito, de deixar que os bens se deteriorem, sejam danificados ou dilapidados, ou a negligncia na defesa dos interesses do esplio.
Finda a sua misso, o inventariante deve prestar contas, que esto sujeitas aprovao judicial.
Assinado o termo de inventariante e constando dos autos as chamadas primeiras declaraes ou declaraes preliminares, em que se descrevem os bens
pertencentes ao esplio, so citados os herdeiros e os representantes da Fazenda Pblica, e, se necessrio, do Ministrio Pblico. Os herdeiros que estiverem fora
da comarca so citados por edital com prazo de vinte a sessenta dias (CPC, art. 999, 1.). Nessa fase que se torna oportuna a discusso da qualidade de
herdeiro, que, uma vez aceita, posteriormente no dever ser impugnada.
Nos termos do art. 1.000 do Cdigo de Processo Civil, citados os herdeiros, a qualidade de inventariante poder ser impugnada no prazo de dez dias aberto s
partes para dizerem sobre as primeiras declaraes, entendendo a jurisprudncia que no fatal esse prazo. Havendo oposio ou impugnao nomeao do
inventariante, o juiz mandar ouvir o inventariante e os outros herdeiros, e decidir a respeito, cabendo de sua deciso agravo de instrumento para uma das
Cmaras do Tribunal de Justia.
Findo o prazo previsto no art. 1.000 do Cdigo de Processo Civil, procede-se avaliao dos bens e das dvidas ativas. O avaliador examinar os bens
descritos e calcular o seu valor, de acordo com o preo mdio na praa.
Em smulas, o Supremo Tribunal Federal firmou, a respeito, os seguintes princpios:
Smula 112: o imposto de transmisso causa mortis devido pela alquota vigente ao tempo da abertura da sucesso.
Smula 113: o imposto de transmisso causa mortis calculado sobre o valor dos bens na data da avaliao.
Smula 114: o imposto de transmisso causa mortis no exigvel antes da homologao do clculo.
Havendo erro ou dolo, os interessados podero requerer nova avaliao judicial.
Quando houver bens de pequeno valor em lugar distante, o juiz poder dispensar a expedio de carta precatria para sua avaliao (CPC, art. 1.006).
Feitas as avaliaes, o inventariante apresentar as declaraes finais, que podem suprir as anteriores. Sobre elas sero ouvidas as partes e os representantes da
Fazenda Pblica e do Ministrio Pblico.
2.1. Colao (CC, arts. 2.002 a 2.012, e CPC, arts. 1.014 a 1.016)
Terminadas as avaliaes, procede-se colao6, que visa igualar as legtimas. instituto que data do direito romano, em que a collatio bonorum surgiu para
evitar que fossem tratados desigualmente os filhos que estavam sob potestas e os emancipados, que frequentemente recebiam certos adiantamentos por ocasio da
emancipao, do mesmo modo que as filhas recebiam o seu dote no momento do casamento. Modificando-se posteriormente em virtude do desenvolvimento
dos peclios entregues aos filhos a fisionomia econmica da famlia romana, manteve-se a collatio bonorum, com a finalidade precpua de assegurar a
igualdade dos filhos na distribuio dos bens paternos, salvo determinao em contrrio do testador7.
No direito moderno, conserva a colao essa mesma finalidade e se funda, ainda, na vontade presumida do de cujus8, impondo a obrigao de colacionar aos
descendentes e ao cnjuge (diante da possibilidade de concorrncia do cnjuge sobrevivente com os descendentes, ex vi do disposto no art. 1.829, I, do CC de
2002)9.
Saliente-se oportunamente que a colao em nada afeta a parte disponvel, servindo apenas de base para o clculo das legtimas. Pode-se acrescentar que duas
correntes legislativas procuram, com tcnicas diversas, conseguir o mesmo objetivo. Enquanto algumas legislaes determinam se faa a colao em natureza, ou
seja, com a trazida ao acervo dos bens em substncia, outras se contentam com o clculo do valor dos bens10.
O direito brasileiro, no perodo de vigncia do Cdigo Civil de 1916 e nessa matria, sofreu influncias contraditrias, que dificultavam a interpretao de seus
artigos. Assim, enquanto o art. 1.787 do Cdigo de 1916 s admitia a colao do valor quando o herdeiro no mais possusse os bens, o art. 1.792 do mesmo
diploma esclarecia que os bens seriam conferidos pelo valor constante do instrumento de doao ou por estimao feita na poca. Diante da inegvel contradio
dos textos, a melhor interpretao parecia ser aquela que completa o art. 1.787 pelo 1.792, ou seja, a que exigia, como regra geral, a integrao no acervo dos
prprios bens, mas, em caso de terem sido alienados pelo donatrio, admitia a sua avaliao (CC de 1916, art. 1.787), esclarecendo que seriam avaliados os bens
de acordo com o valor que tinham na poca em que foram doados (CC de 1916, art. 1.792).
Na realidade, a conferncia dos bens em substncia atende mais ao esprito de justia, pois, em fase de inflao galopante, o valor em dinheiro dos bens
avaliados no passado nem sempre representa a vantagem patrimonial existente no momento da abertura da sucesso, desatendendo-se, assim, ao princpio da
igualdade dominante no direito sucessrio11. O Cdigo de Processo Civil (art. 1.014, pargrafo nico) mandou, por sua vez, avaliar os bens sujeitos colao na
data da abertura da sucesso, revogando, assim, o art. 1.792 do Cdigo Civil de 1916.
O Cdigo Civil de 2002, nos seus arts. 2.003 e 2.004, aprimorou o tratamento da matria, ao prever a conferncia dos bensin natura no inventrio quando
no houver bens suficientes para igualar as legtimas dos descendentes e do cnjuge, ou a conferncia dos bens pelo seu valor no momento da liberalidade. O art.
2.004 do texto codificado de 2002 prev que o valor da colao dos bens ser aquele previsto no ato da liberalidade.
A respeito do tema, oportuna a transcrio de trecho de doutrina: O novo ordenamento distancia-se em alguns pontos das normas constantes do Cdigo
Civil de 1916, arts. 1.785 a 1.795. J em princpio, assenta-se a regra de colao dos bens pelo seu valor, em consonncia com a chamada teoria da estimao,
enquanto o ordenamento anterior determinava a conferncia das doaes em espcie, por adoo da teoria da substncia. A questo, no entanto, era e continua
controvertida em razo de dispositivos aparentemente contraditrios. Assim que o Cdigo atual, no art. 2.002 (...), dispe claramente sobre a colao do valor
das doaes, com esclarecimentos, no art. 2.004, de que o valor ser aquele, certo ou estimativo, que o ato de liberalidade atribuir-lhes. Mas o art. 2.003,
pargrafo nico, contm regra alternativa para a hiptese de, no havendo bens suficientes no acervo para igualar as legtimas dos descendentes e do cnjuge,
efetuar-se a sua conferncia em espcie, ou, no mais existindo em poder do donatrio, pelo seu valor ao tempo da liberalidade. Ao exame conjunto desses
dispositivos, nota-se uma ordem de primazia na colao das doaes: o primeiro critrio o de apurao do valor dos bens doados; mas, se faltarem bens no
acervo para a igualao das legtimas, determina-se a entrega do bem em espcie; no havendo tais bens em poder do donatrio, retorna-se ao primitivo critrio da
estimao, para que se efetue a colao do valor das doaes. Resta vencida, em face das modificaes trazidas pelo Cdigo Civil em vigor, a regra do art. 1.014
do Cdigo de Processo Civil, que se atm teoria da substncia, pois menciona que o herdeiro ser obrigado a conferir por termo nos autos os bens recebidos, ou,
na sua falta, o seu valor12.
A conferncia dos bens, para fins de colao, deve ser reduzida a termo nos autos, sendo assinado pelo juiz, e, quando intervierem, pelo conferente (donatrio)
e pelo avaliador (havendo avaliao).
Havendo dvida sobre a colao que o juiz no possa decidir de plano no inventrio, remeter as partes para as vias ordinrias. Mas, no caso, pendente a
ao, o herdeiro s poder receber o seu quinho no inventrio prestando cauo (CPC, art. 1.016, 2.).
Tratando-se de uma presuno juris tantum, ou seja, que admite prova em contrrio, so dispensadas da colao as doaes nas quais o doador determinou

que sassem da sua parte disponvel.


No so conferidas em colao, pela sua natureza prpria, as doaes de carter remuneratrio e os alimentos em sentido amplo (alimentao, vesturio,
moradia, tratamento nas enfermidades e educao), prestados aos filhos enquanto menores, pois decorrem de dever legal, assim como as despesas de enxoval de
casamento e de defesa em processo-crime no qual o descendente responda, independentemente do resultado absolutrio ou condenatrio (CC de 2002, art.
2.010)13.
Deve apresentar bens colao, para verificar se as doaes que lhe foram feitas no so inoficiosas, o herdeiro que renunciou herana ou dela foi excludo
(CC, art. 2.008). Os netos que herdam, representando os seus pais, devem trazer colao as doaes recebidas do testador pelos seus ascendentes (CC, art.
2.009).
Quando os pais do determinada quantia aos descendentes para que estes, em seu prprio nome, adquiram algum bem, entra na colao a quantia recebida em
dinheiro, mas no o bem comprado.
2.2. Pagamento de dvidas (CC, arts. 1.997 a 2.001, e CPC, arts. 1.017 a 1.021)
Os credores do de cujus podem optar entre acionar o esplio, baseados nos seus ttulos, e pedir ao juiz, perante o qual corre o processo de inventrio, a
separao de dinheiro ou de bens para pagamento do seu crdito (CPC, arts. 1.017 e 1.019)14.
Feita a petio e ouvidos os interessados, se concordarem, o juiz manda separar o dinheiro se houver ou, em sua falta, os bens para garantia do
pagamento do dbito. O assentimento da Fazenda Pblica dispensado, desde que, antes do julgamento da partilha, o credor ou os herdeiros paguem o imposto
de transmisso mortis causa. No havendo dinheiro em espcie para fazer o pagamento logo, o juiz determina a venda de bens em leilo, podendo, em virtude de
acordo entre os interessados, ser certos bens diretamente adjudicados ao credor, como pagamento do seu crdito. Trata-se, na realidade, de uma liquidao
administrativa, que pressupe a ausncia de litigiosidade no tocante ao crdito apresentado na herana.
Se a dvida for impugnada, sem que se prove o seu pagamento, constando dos autos documento hbil probatrio da existncia do dbito, o juiz mandar
reservar bens para o pagamento em mos do inventariante (CC, art. 1.997, 1.), devendo o credor, no prazo de trinta dias, iniciar no Juzo Cvel a ao prpria
para a cobrana do dbito (CPC, arts. 1.018 e 1.039, I). A jurisprudncia no tem sido uniforme na conceituao da obrigao que justifique a reserva. matria
deixada ao arbtrio do juiz. Desde que haja possibilidade da existncia do crdito, no apresentando o esplio argumentos convincentes para a excluso do seu
dbito, deve o magistrado, por medida de prudncia, mandar reservar os bens.
No havendo no monte dinheiro suficiente para o pagamento do Imposto de Transmisso, o inventariante poder requerer ao juiz a venda em leilo de bens, a
fim de obter o numerrio necessrio.
So considerados despesas funerrias de responsabilidade do esplio os gastos com o tratamento mdico e hospitalar, na ltima doena do falecido, as
despesas do enterro propriamente ditas e as destinadas compra ou locao do terreno para inumao e referentes construo do tmulo.
2.3. Liquidao
Encerrado o inventrio com o levantamento e avaliao dos bens e pagamento das dvidas do esplio, os autos so conclusos ao contador, para fazer o clculo
do monte lquido dos bens atribudos a cada um dos sucessores e do imposto devido.
Os interessados so ouvidos, no prazo de cinco dias, e em seguida o representante da Fazenda Pblica, julgando o magistrado por sentena o clculo e
mandando expedir guia para o pagamento do imposto (CPC, art. 1.013; CTN, arts. 134 e 192; Lei n. 6.830, de 22-9-1980).
Nos termos da legislao fiscal, dever ser feita antes da partilha a prova de no haver dbitos do esplio e do falecido para com a Fazenda Pblica, oficiandose para este fim a Delegacia da Receita Federal e apresentando-se as certides negativas.
2.4. Inventrio negativo
Em certas ocasies, no deixando o falecido bens, o cnjuge sobrevivente pode interessar-se em fazer um inventrio negativo, a fim de provar que nenhum bem
herdou. Alguns juristas aconselham seja feito tal inventrio na ausncia de bens, a fim de evitar que o cnjuge sobrevivente, casando-se novamente, tenha de
estabelecer o regime de separao de bens, nos termos dos arts. 1.641 e 1.523, I, ambos do Cdigo Civil de 2002. Tal medida tambm aconselhvel no caso de
falecido que tenha credores, a fim de ficar comprovado que aquele no tinha efetivamente como cumprir com o pagamento de suas prestaes.
O inventrio negativo, de qualquer modo, medida facultativa, e no obrigatria, pois no transmite bens nem direitos, e a sua ausncia no perturba a
continuidade dos ttulos de propriedade.
2.5. Partilha (CC, arts. 2.013 a 2.022, e CPC, arts. 1.022 a 1.030): nulidade, anulabilidade e resciso
A partilha a repartio ou distribuio dos bens do falecido e tem efeitos meramente declaratrios, pois os haveres do de cujus transferem-se aos herdeiros
com o falecimento e independentemente da partilha, que se limita a esclarecer os pertences de cada herdeiro.
A partilha pode ser requerida pelos herdeiros ou por seus cessionrios ou credores (CC, art. 2.013). Nada impede a cesso de quota de herana antes da
partilha, embora o cessionrio ainda no saiba, naquela altura, quais bens lhe possam caber na partilha.
Quanto forma, a partilha pode ser amigvel ou judicial, podendo, tambm, decorrer de deciso do de cujus antes de sua morte. Ser amigvel quando todos
os herdeiros forem capazes e houver acordo unnime entre eles (CC, art. 2.015). Ser, ao contrrio, judicial quando houver herdeiro incapaz ou inexistir acordo
unnime entre herdeiros capazes (CC, art. 2.016). A existncia de testamento em nada impede a execuo de partilha amigvel. Esta poder ser feita por escritura
pblica, independendo de homologao do magistrado, ou por instrumento particular, sendo necessria a homologao judicial. Poder, ainda, ser feita por termo
nos autos (CPC, art. 1.029).
A partilha ainda pode ser feita pelo testador em vida, seja distribuindo seus bens como doaes, seja estabelecendo-lhes o modo de diviso no testamento,
respeitados os valores das legtimas (CC, arts. 2.014 e 2.018).
No caso de partilha judicial, intimados os interessados dos despachos do juiz que determina a partilha, o partidor far o respectivo esboo, atendendo ao
princpio da maior igualdade possvel entre os herdeiros, tanto em relao s quantias distribudas como natureza de bens atribudos a cada herdeiro, evitando-se,

sempre que possvel, o estado de comunho gerador de litgios futuros (CPC, art. 1.023).
Feito o esboo, sero ouvidos os interessados, no prazo de cinco dias, para em seguida, pagos os impostos, ser julgada a partilha com as emendas necessrias
(CPC, arts. 1.024 e 1.026).
Quando houver bens que no couberem no quinho de um dos herdeiros ou na meao do cnjuge sobrevivente e no forem suscetveis de diviso cmoda,
sero vendidos em hasta pblica, partilhando-se o preo, salvo quando os interessados preferirem arrend-los, administr-los ou possu-los em comum, ou se
qualquer herdeiro, ou o cnjuge sobrevivente, requerer a respectiva adjudicao, repondo em dinheiro a diferena (CC, art. 2.019), o que poder determinar a
incidncia do Imposto de Reposio (Smula 116 do STF). No ser caso de alienao judicial se o cnjuge sobrevivente ou alguns dos herdeiros requererem lhes
seja adjudicado o bem, com a entrega aos outros, em dinheiro, da diferena, aps a avaliao atualizada. Requerida a adjudicao por diversos herdeiros, ser feita
a licitao entre eles ou entre o cnjuge sobrevivente e o herdeiro, incluindo-se os bens no quinho de quem oferecer maior lance e fazendo-se as necessrias
reposies (CC, art. 2.019, 2.).
Os herdeiros que tiverem a posse dos bens da herana e o cnjuge que esteja na mesma situao devem trazer ao acervo os frutos percebidos desde o incio
da sucesso, sendo responsveis pelos prejuzos causados por culpa ou dolo e tendo direito ao reembolso das despesas necessrias ou teis que tenham feito (CC,
art. 2.020).
Havendo bens da herana em lugar remoto, ou de natureza litigiosa, ou, ainda, cuja liquidao seja incerta ou difcil, podero ficar para ser partilhados
posteriormente numa sobrepartilha, distribuindo-se desde logo os outros bens (CC, art. 2.021).
Passada em julgado a sentena da partilha, o herdeiro receber os bens que lhe tocarem, podendo extrair formal de partilha, do qual necessariamente constaro
o termo do inventariante e ttulo de herdeiro, a avaliao, o pagamento do quinho hereditrio, a certido de pagamento do imposto e a sentena final (CPC, art.
1.027). O formal tem fora executiva contra o inventariante, os herdeiros e os seus sucessores universais ou singulares, devendo ser registrado no Registro de
Imveis, para assegurar a continuidade das transcries referentes ao imvel (CPC, art. 475-N, VII).
Se um dos herdeiros sofrer evico em relao aos bens que lhe couberem no inventrio, ter ao regressiva contra os coerdeiros, para ser ressarcido do dano
causado, salvo se houver assumido explicitamente os riscos da evico ou quando esta for proveniente de culpa sua ou de fato posterior partilha. Assim, se um
dos bens partilhados no pertencia ao esplio e o seu verdadeiro titular vem reivindic-lo, o herdeiro a quem foi atribudo, perdendo o bem em questo, aciona os
outros herdeiros para compor o prejuzo ento ocorrido. Se um dos herdeiros for insolvente, o dever de indenizar caber aos outros, que respondero, na
proporo de suas quotas hereditrias, pela parte do insolvente, menos a quota que corresponderia ao indenizado (CC, arts. 2.023 a 2.026). Havendo um nico
sucessor e no sendo o caso de meao, no ocorre partilha, provando-se o seu ttulo pela carta de adjudicao.
O art. 2.027 do Cdigo Civil esclarece: A partilha, uma vez feita e julgada, s anulvel pelos vcios e defeitos que invalidam, em geral, os negcios jurdicos,
estabelecendo o prazo decadencial de um ano para ser exercido o direito potestativo de anular a partilha, e o art. 171 do Cdigo Civil dispe que o ato jurdico
considerado anulvel por incapacidade relativa do agente ou por vcio de vontade15.
A exegese do art. 2.027 que corresponde ao art. 1.805 do Cdigo Civil de 1916 tem sofrido as maiores dificuldades. A confuso tem as suas origens
nos trabalhos preparatrios do Cdigo Civil de 1916. O captulo final do Projeto Clvis intitulava-se Da Resciso da Partilha, e admitia a resciso nos casos de
vcios de vontade (violncia ou dolo) e de leso. Posteriormente, o projeto da Comisso Especial da Cmara aboliu a resciso da partilha por leso, modificou o
ttulo do captulo para Da Nulidade da Partilha e admitiu como motivos de anulao aqueles que invalidam em geral os atos jurdicos.
Discutiu-se o campo de aplicao do art. 1.805 do Cdigo Civil de 1916 atual art. 2.027 do Cdigo Civil de 2002. Enquanto alguns entendem que
regulamenta apenas a partilha judicial16, outros, recusando-se a distinguir onde a lei no o fez, aplicavam o art. 1.805 do Cdigo Civil de 1916 tanto na partilha
judicial como na amigvel17.
Procurando construir uma interpretao do art. 1.805 do Cdigo Civil de 1916 que melhor atendesse mens legis e combinando-o com o art. 178, 6., V,
do mesmo Cdigo, Carpenter18 explicava-o da seguinte maneira: prescreve em um ano: 1.) a ao rescisria para desfazer a partilha judicial nula; 2.) a ao de
nulidade para desfazer a partilha amigvel nula; 3.) a ao de anulao para desfazer a partilha amigvel anulvel. No mesmo sentido e se recusando a distinguir os
casos de partilha amigvel e judicial, manifestava-se Carlos Maximiliano19, mantendo sempre o prazo de um ano para aqueles que intervieram na partilha,
ressalvado o prazo prprio da ao de petio de herana, para quem no interveio no inventrio.
Seguindo a lio de Clvis, Itabaiana de Oliveira e Carvalho Santos, e inspirando-se nos julgados, Washington de Barros Monteiro ofereceu, na vigncia do
Cdigo de Processo Civil de 1939, o seguinte quadro de prazos, que a jurisprudncia vinha admitindo, embora com votos vencidos em contrrio e decises
divergentes:
1) caso de simples anulabilidade (vcio de vontade: erro, dolo, simulao, violncia) prazo de um ano do art. 1.805, combinado com o art. 178, 6., V, do
Cdigo Civil de 1916 e de acordo com o art. 1.029 do Cdigo de Processo Civil;
2) casos de violao de direito expresso, que do margem ao recurso ao rescisria (CPC, art. 485: deciso proferida por juiz peitado, impedido ou
incompetente ratione materiae, com ofensa coisa julgada ou contra literal disposio de lei ou ainda fundada em prova cuja falsidade se tenha apurado no Juzo
criminal) prazo prescricional de cinco anos, na forma do art. 178, 10, VIII, do Cdigo Civil de 1916;
3) casos de nulidade absoluta (partilha que inclui como herdeiro quem no o era e exclui quem era, abrangendo bens no pertencentes ao esplio, partilha
amigvel feita com incapaz etc.) prazo de vinte anos do art. 177 do Cdigo Civil de 1916, modificado pela Lei n. 2.437, de 7-3-1955.
Atualmente, o Cdigo de Processo Civil s admite dois prazos: o de um ano para anulao da partilha (art. 1.029, pargrafo nico) e o de dois anos para a
ao rescisria (art. 1.030)20. Washington de Barros Monteiro entende que desapareceu o prazo de vinte anos previsto pelo Cdigo Civil de 1916 no caso de
nulidade absoluta da partilha, pois o art. 1.030 do Cdigo de Processo Civil enquadra tal hiptese entre os casos de partilha rescindvel. A doutrina no unnime
na matria, e parece que a meno do art. 1.030 da lei processual aos diversos casos de resciso no significa que em todos eles devesse caber a ao rescisria.
Os processualistas admitem que os herdeiros que no participaram da herana possam recorrer ao de petio de herana, devendo, pois, ter o prazo previsto
pelo Cdigo Civil art. 177, com a redao da Lei n. 2.437, de 7-3-195521 correspondente ao art. 205 do Cdigo Civil de 2002, em que se prev o prazo
prescricional de dez anos.
Entende-se, todavia, que atualmente os prazos so os seguintes:
a) um ano, para a anulao da partilha amigvel nos casos de vcio de vontade;
b) dois anos para a ao rescisria;
c) dez anos para a petio de herana, quando a partilha importou em indevida transferncia de propriedade, seja em relao aos bens, seja em relao s
pessoas22.
Os erros ou incorrees do formal podem ser corrigidos, ouvidos os interessados, independentemente de ao de nulidade ou anulao, quando se referem
identificao de bens ou de pessoas, como quando houve engano na localizao do imvel ou no nome de um herdeiro.

2.6. Simplificao do processo de homologao judicial da partilha amigvel. Arrolamento


A Lei n. 7.019, de 31-8-1982, introduziu inovaes importantes no procedimento de inventrio e partilha, dando-lhe maior rapidez. A alterao substancial
consistiu na nova redao da seo relativa ao arrolamento, para adapt-la ao objetivo central dessa lei.
Posteriormente, com o advento da Lei n. 11.441/2007, nova redao foi dada ao art. 1.031 do Cdigo de Processo Civil, com o objetivo de adaptar a norma
processual ao Cdigo Civil de 200223.
O captulo do inventrio e da partilha do Cdigo de Processo Civil (arts. 982 e s.) permanece em vigor, com as alteraes dos arts. 1.031 a 1.038, somadas
aquelas decorrentes da Lei n. 11.441/2007. Essa assertiva vem corroborada pelo art. 1.038 (redao da Lei n. 7.019/1982), que manda aplicar subsidiariamente
as disposies das sees antecedentes (arts. 982 a 1.030) e as da seo subsequente.
importante frisar que o inventrio na forma de arrolamento se aplica quando houver partilha amigvel celebrada entre as partes capazes, por escritura pblica,
termo nos autos do inventrio, ou escrito particular, homologado pelo juiz (CC, art. 2.015). Se no houver a partilha amigvel, o inventrio e a partilha processarse-o pelos outros dispositivos do Cdigo de Processo Civil.
Havendo a partilha amigvel, na petio de inventrio ser indicado o inventariante, por designao dos herdeiros. Tambm sero indicados os bens com os
respectivos valores. De tudo no haver lavratura de termos (inventariante). No h avaliao dos bens, como ocorre na hiptese do art. 1.003 do Cdigo de
Processo Civil.
A taxa judiciria paga segundo o valor atribudo pelos herdeiros. Se o Estado apurar valor diverso, exigi-lo- por meio do respectivo lanamento e notificao
e at execuo fiscal. Da mesma forma ser cobrado o Imposto de Transmisso. A autoridade fiscal no fica jungida ao valor indicado na petio, podendo fazer o
lanamento. Ocorre, no entanto, que a autoridade fiscal exigir o imposto independentemente do valor atribudo. Aqui h uma distino da cobrana da taxa
judiciria. Esta paga segundo a indicao da petio, e o imposto devido pelo lanado pela administrao fiscal, e no pela parte ou pelo contador. Somente com
a prova desse pagamento o juiz homologar a partilha ou adjudicar quando o herdeiro for nico.
Os credores do esplio no podem impedir a homologao da partilha, desde que reservados bens suficientes para o pagamento da dvida. Se o credor
impugnar o valor dos bens separados haver a avaliao dos bens.
O procedimento do arrolamento aplicvel ao inventrio de pequeno valor. Nesse procedimento, o inventariante nomeado pelo juiz apresenta suas
declaraes, valor dos bens e esboo da partilha. Somente haver avaliao oficial se alguma parte ou o Ministrio Pblico impugnar o estimado24.

3. Inventrio extrajudicial

Como dito, com o advento da Lei n. 11.441, de 4-1-2007, alterou-se a sistemtica do inventrio em nosso ordenamento jurdico, possibilitando-se a opo
pela via administrativa, e no mais exclusivamente judicial, ressalvadas as hipteses previstas no art. 982 do Cdigo de Processo Civil.
O escopo de referida norma foi simplificar a realizao de inventrios, partilhas, separaes judiciais e divrcios, alm do declarado intuito de se propiciar o
desafogamento do Poder Judicirio.
Desse modo, pela nova redao do art. 982 do Cdigo de Processo Civil, possvel a opo pela via extrajudicial na hiptese de todos os herdeiros serem
capazes e concordes, no havendo qualquer interessado incapaz e desde que o falecido no tenha deixado testamento.
Nesses casos, o inventrio e a partilha podero ser feitos por escritura pblica, que constituir ttulo hbil para o registro imobilirio (CPC, art. 982). Ressalvese, contudo, a indispensvel participao do advogado no ato da lavratura de referido instrumento pblico, assistindo as partes interessadas, cuja qualificao e
assinatura constaro do ato notarial.
A entrada em vigor da Lei n. 11.441/2007 deu origem a enorme controvrsia no meio jurdico nacional, em decorrncia das diversas lacunas deixadas pelo
legislador ordinrio acerca de questes essenciais ao procedimento dos inventrios e partilhas extrajudiciais, bem como dos divrcios e separaes judiciais pela via
administrativa.
Por conseguinte, objetivando disciplinar a aplicao da Lei n. 11.441/2007 pelos servios notariais e de registro, o Conselho Nacional de Justia exarou a
Resoluo de n. 35, de 24-4-2007, contendo cinquenta e quatro artigos.
Desse modo, o inventrio e a partilha extrajudiciais encontram-se disciplinados pela Resoluo CNJ n. 35, nos seguintes termos:
No tocante competncia, resolve o Conselho Nacional de Justia que a escolha do tabelio de notas para a lavratura dos atos notariais livre, no se
aplicando as regras de competncia do Cdigo de Processo Civil (Res. CNJ n. 35/2007, art. 1.).
A escolha pela via extrajudicial ou judicial representa uma opo dos interessados. Dessa forma, no havendo testamento ou interessado incapaz, facultada a
via administrativa do inventrio e da partilha, desde que os interessados cheguem ao consenso. Caso contrrio, a via judicial ser obrigatria.
O interessados podero solicitar, a qualquer momento, a suspenso, pelo prazo de trinta dias, ou a desistncia do inventrio judicial, escolhendo a via
administrativa (Res. CNJ n. 35/2007).
Para que a escritura seja lavrada, portanto, devem comparecer todos os herdeiros, maiores, capazes e concordes, acompanhados de seus respectivos cnjuges,
salvo se casados pelo regime da separao de bens (CC, art. 1.547 c/c o art. 17 da Res. CNJ n. 35).
Os interessados devem estar, na escritura, nomeados e devidamente qualificados. Tambm constaro da escritura pblica de inventrio e partilha a qualificao
completa do autor da herana; o regime de bens do casamento; o pacto antenupcial e seu registro imobilirio, se houver; o dia e lugar em que faleceu o autor da
herana; a data da expedio da certido de bito; o livro, folha, nmero do termo e unidade de servio em que consta o registro do bito; e a meno ou
declarao dos herdeiros de que o autor da herana no deixou testamento e outros herdeiros, sob as penas da lei (Res. CNJ n. 35, arts. 20 e 21).
O cnjuge sobrevivente tambm parte na escritura pblica de inventrio ou partilha, em virtude da nova ordem de vocao hereditria do Cdigo Civil de
2002 (arts. 1.829 a 1.844), mesmo se casado pelo regime da separao obrigatria, visto assegurar-se ao consorte sobrevivo o direito real de habitao
relativamente ao imvel destinado residncia da famlia, qualquer que seja o regime de bens e independentemente da parte que lhe caiba na herana, nos termos
do art. 1.831 do Cdigo Civil de 2002.
Mesmo na hiptese de renncia a presena do cnjuge do herdeiro renunciante ser obrigatria, pois o direito sucesso aberta constitui bem imvel por
definio legal (CC, art. 80, II), e os atos que importem em disposio de bens imveis demandam avenia conjugal, salvo se casados pelo regime da separao
total (CC, art. 1.647).
Da mesma forma, ser parte da escritura pblica de inventrio o companheiro reconhecido como tal pelos demais herdeiros, preservando a sua meao e o
quinho hereditrio que eventualmente lhe caiba (Res. CNJ n. 35, art. 19).

No entanto, caso a unio estvel no seja reconhecida pelos demais herdeiros do falecido, tornar-se- necessrio o recurso ao Poder Judicirio para que se
proceda ao seu reconhecimento (Res. CNJ n. 35, art. 18)
O cessionrio de direitos hereditrios poder promover o inventrio extrajudicial, ainda que se trate de cesso de parte do acervo e desde que todos os
herdeiros estejam presentes e concordes (Res. CNJ n. 35, art. 16).
As partes podero estar representadas por procurao formalizada por instrumento pblico com poderes especiais. Contudo, vedada a acumulao das
funes de mandatrio das partes e de seu assistente.
Em todos os casos, na lavratura da escritura devero ser apresentados os documentos de que trata o art. 22 da Resoluo CNJ n. 35, originais ou em cpias
autenticadas, salvo os de identidade das partes, que devero ser, sempre, originais.
Por outro lado, restou confirmado pelo Conselho Nacional de Justia que as escrituras pblicas de inventrio e partilha no dependem de homologao judicial,
constituindo ttulos hbeis para o registro civil e o registro imobilirio, bem como para promoo de todos os atos necessrios materializao das transferncias de
bens e levantamento de valores (DETRAN, Junta Comercial, Registro Civil de Pessoas Jurdicas, instituies financeiras, companhias telefnicas etc.).
Alm disso, nos termos do art. 11 da Resoluo n. 35 do CNJ, obrigatria a nomeao de interessado, na escritura pblica de inventrio e partilha, para
representar o esplio, com poderes de inventariante. Nesses casos dispensa-se a ordem prevista no art. 990 do Cdigo de Processo Civil, em decorrncia do
consenso entre os interessados, o que pode ocorrer, inclusive, no inventrio judicial.
No caso de existir um nico herdeiro do falecido possvel a lavratura de escritura pblica de adjudicao, desde que seja maior e capaz (Res. CNJ n. 35, art.
26).
Tambm so admissveis o inventrio negativo pela via administrativa e a sobrepartilha por escritura pblica, ainda que referente a inventrio e partilha judiciais
j findos e mesmo que o herdeiro, hoje maior e capaz, fosse menor ou incapaz ao tempo do bito ou do processo judicial (Res. CNJ n. 35, arts. 28 e 25,
respectivamente).
Da mesma forma, possvel lavrar a escritura pblica para a liberao das verbas previstas na Lei n. 6.858/80.
A qualquer tempo poder ser lavrada a escritura pblica de inventrio e partilha, cabendo ao tabelio fiscalizar o recolhimento de eventual multa, conforme
previso em legislao tributria estadual e distrital especficas. No entanto, no se permite a via administrativa para o inventrio e a partilha de bens localizados no
exterior (Res. CNJ n. 35, art. 29).
Questo bastante controvertida diz respeito aos credores do esplio, pois existe a real possibilidade de serem prejudicados pelos herdeiros do falecido, que
podero lavrar a escritura pblica de inventrio em tabelionato bastante distante do foro de ltimo domiclio do de cujus, promovendo a partilha sem ressalvar as
dvidas do falecido.
Nesses casos, caber aos credores prejudicados o recurso ao Poder Judicirio para a satisfao de seus crditos. No obstante, dispe o art. 27 da Resoluo
CNJ n. 35 que a existncia de credores do esplio no impedir a realizao do inventrio e partilha, ou adjudicao, por escritura pblica.
Por essas e outras razes, o art. 32 de referida Resoluo autoriza o tabelio a se negar a lavrar a escritura de inventrio ou partilha se houver fundados indcios
de fraude ou em caso de dvidas sobre a declarao de vontade de algum dos herdeiros, fundamentando a recusa por escrito.
Por fim, deve-se ressalvar que o recolhimento dos tributos incidentes deve anteceder a lavratura da escritura.

4. Sonegados
Sonegados so os bens pertencentes ao esplio ou os adiantamentos da legtima feitos em vida pelo de cujus, que o herdeiro, o inventariante ou o cnjuge
meeiro deixam de apresentar no inventrio25. O Cdigo Civil estabelece como pena para a sonegao a perda do direito que o sonegador tenha sobre os bens
sonegados. Se a sonegao tiver sido feita pelo testamenteiro ou pelo inventariante, podero estes ser removidos e perdero as vantagens do cargo que ocupavam.
S existe sonegao havendo culpa ou dolo. Se o herdeiro ignora a existncia dos bens, no lhe pode ser aplicada a pena de sonegao.
O art. 1.992 do Cdigo Civil, que aplica pena ao sonegador, tirando-lhe o direito que possa ter sobre os sonegados, s se refere ao herdeiro, e no ao cnjuge
meeiro, nem ao inventariante, e o art. 1.993, ao contrrio, estabelece como pena para o inventariante sonegador a remoo do cargo. Como no regime do Cdigo
de 1916 as disposies eram semelhantes, uma corrente doutrinria e jurisprudencial entendeu que somente esta ltima sano, e no a primeira, aplicava-se ao
cnjuge sobrevivente quando exercia a inventariana, havendo, todavia, importantes decises em contrrio26.
A responsabilidade pela sonegao s surge aps ter feito o inventariante as ltimas declaraes, pois, nas preliminares, admite-se que alguns bens tenham
ficado para ser posteriormente declarados.
A pena de sonegao s pode ser requerida e imposta em ao de rito ordinrio, movida pelos herdeiros ou credores da herana, aproveitando a sentena a
todos os herdeiros. Se os bens no forem restitudos, por j terem sido alienados, dever o sonegador pagar o seu valor, acrescido de perdas e danos27.
Tem entendido a jurisprudncia que, quando os bens no so descritos para fugir incidncia fiscal, tal fato no implica a aplicao da pena de sonegados,
devendo a Fazenda cobrar o que lhe for devido pelas vias legais, sem cominao da pena prevista pelo Cdigo Civil ao sonegador.

SNTESE
19 INVENTRIO E PARTILHA

1. Inventrio

2. Inventrio judicial

Conceito: o inventrio o processo judicial ou extrajudicial de levantamento e apurao dos bens pertencentes ao falecido, que visa a realizao do ativo e o
pagamento do passivo, a fim de repartir o patrimnio do de cujus entre os seus herdeiros.
Com o advento da Lei n. 11. 441, de 4-1-2007, tornou-se possvel a realizao de inventrio, partilha, separao consensual e divrcio consensual por via
administrativa.
Foro competente: corre perante o juiz competente do ltimo domiclio do falecido.
Deve ser requerido nos 60 dias que se seguem morte, e ser encerrado nos 6 meses subsequentes, prazo que poder ser dilatado havendo motivo justificado.
Requerimento do inventrio judicial: o inventrio pode ser requerido pelos seguintes sujeitos:
a) o cnjuge do falecido;
b) o herdeiro;
c) o legatrio;
d) os cessionrios de direito;
e) o testamenteiro;
f) o credor do herdeiro;
g) o sndico ou liquidante da falncia do herdeiro;
h) o Ministrio Pblico;
i) o representante da Fazenda Pblica, havendo interesses desta.

2. Inventrio judicial

2. Inventrio judicial

2.1. Colao

2.2. Pagamento de dvidas

2.3. Liquidao

2.4. Inventrio negativo

2.5. Partilha: nulidade, anulabilidade e resciso

2.5. Partilha: nulidade, anulabilidade e resciso

Nomeao do inventariante: pedida a abertura do inventrio, o primeiro ato do juiz a nomeao do inventariante, a quem cabe a administrao e
representao da herana.
A nomeao de inventariante deve recair, em ordem de preferncia (CPC, art. 990):
1) sobre o cnjuge sobrevivente;
2) sobre o herdeiro que se achar na posse e administrao de bens do de cujus;
3) sobre o herdeiro mais idneo, se nenhum estiver na posse dos bens;
4) sobre o testamenteiro, quando no houver cnjuge ou herdeiro que possa exercer a funo e lhe tiver sido confiada a administrao do esplio ou toda a
herana estiver distribuda em legados;
5) sobre o inventariante judicial, onde houver, e em pessoa estranha, da confiana do Juzo, inexistindo inventariante judicial.
A qualidade de inventariante poder ser impugnada at a data da avaliao dos bens, entendendo a jurisprudncia que no fatal esse prazo.
Havendo oposio ou impugnao nomeao do inventariante, o juiz mandar ouvir o inventariante e os outros herdeiros, e decidir a respeito.
Assumindo as suas funes, o inventariante assinar um termo, dando a qualificao do inventariado e dos herdeiros e a descrio minuciosa dos bens deixados,
podendo o termo ser assinado por procurador com poderes especiais (CPC, art. 993).
Poderes do inventariante: cabem ao inventariante os poderes de administrao (CC, art. 1.991), podendo pagar impostos, receber pagamento de dvidas,
alugar prdios, devendo, todavia, pedir autorizao do juiz em relao a todos os atos que possam obrigar o esplio (CPC, art. 992).
Responsabilidade: o inventariante responsvel pelos bens do esplio que tem sob sua guarda, respondendo pelos prejuzos causados em caso de culpa ou
dolo. Pode pedir o reembolso das despesas teis e necessrias que tiver feito na sua gesto.
Assinado o termo de inventariante e constando dos autos as chamadas primeiras declaraes ou declaraes preliminares, em que se descrevem os bens
pertencentes ao esplio, so citados os herdeiros e os representantes da Fazenda Pblica, e, se necessrio, do Ministrio Pblico.
Os herdeiros que estiverem fora da comarca so citados por edital com prazo de 20 a 60 dias (CPC, art. 999, 1.).
Citados os herdeiros, procede-se avaliao dos bens e das dvidas ativas. O avaliador examinar os bens descritos e calcular o seu valor, de acordo com o
preo mdio na praa.
Feitas as avaliaes, o inventariante apresentar as declaraes finais, as quais podem suprir as anteriores. Sobre elas sero ouvidas as partes e os
representantes da Fazenda Pblica e do Ministrio Pblico..
Terminadas as avaliaes, procede-se colao, que visa igualar as legtimas.
A colao em nada afeta a parte disponvel, servindo apenas de base para o clculo das legtimas.
O Cdigo Civil, nos seus arts. 2.003 e 2.004, prev a conferncia dos bens in natura no inventrio quando no houver bens suficientes para igualar as
legtimas dos descendentes e do cnjuge, ou a conferncia dos bens pelo seu valor no momento da liberalidade.
O art. 2.004 do CC prev que o valor da colao dos bens ser aquele previsto no ato da liberalidade.
A conferncia dos bens, para fins de colao, deve ser reduzida a termo nos autos, sendo assinado pelo juiz, e, quando intervierem, pelo conferente
(donatrio) e pelo avaliador (havendo avaliao).
Havendo dvida sobre a colao que o juiz no possa decidir de plano no inventrio, remeter as partes para as vias ordinrias. Mas, no caso, pendente a ao,
o herdeiro s poder receber o seu quinho no inventrio prestando cauo (CPC, art. 1.016, 2.).
Tratando-se de uma presuno juris tantum, so dispensadas da colao as doaes nas quais o doador determinou que sassem da sua parte disponvel.
No so conferidos em colao (CC, art. 2.010):
a) as doaes de carter remuneratrio;
b) os alimentos prestados aos filhos enquanto menores;
c) as despesas de enxoval de casamento;
d) as despesas de defesa em processo-crime no qual o descendente responda, independentemente do resultado absolutrio ou condenatrio.
Devem apresentar bens colao:
a) o herdeiro que renunciou herana ou dela foi excludo (CC, art. 2.008);
b) os netos que herdam, representando os seus pais, pelas doaes recebidas do testador pelos seus ascendentes (CC, art. 2.009).
Os credores do de cujus podem optar entre acionar o esplio, baseados nos seus ttulos, e pedir ao juiz, perante o qual corre o processo de inventrio, a
separao de dinheiro ou de bens para pagamento do seu crdito (CPC, arts. 1.017 e 1.019).
Feita a petio e ouvidos os interessados, se concordarem, o juiz manda separar o dinheiro ou, em sua falta, os bens para garantia do pagamento do dbito.
O assentimento da Fazenda Pblica dispensado, desde que, antes do julgamento da partilha, o credor ou os herdeiros paguem o imposto de transmisso
mortis causa.
No havendo dinheiro em espcie para fazer o pagamento logo, o juiz determina a venda de bens em leilo.
Se a dvida for impugnada, sem que se prove o seu pagamento, constando dos autos documento hbil probatrio da existncia do dbito, o juiz mandar
reservar bens para o pagamento em mos do inventariante (CC, art. 1.997, 1.), devendo o credor, no prazo de 30 dias, iniciar no Juzo Cvel a ao prpria
para a cobrana do dbito (CPC, arts. 1.018 e 1.039, I).
No havendo no monte dinheiro suficiente para o pagamento do Imposto de Transmisso, o inventariante poder requerer ao juiz a venda em leilo de bens,
a fim de obter o numerrio necessrio.
Encerrado o inventrio com o levantamento e avaliao dos bens e pagamento das dvidas do esplio, os autos so conclusos ao contador, para fazer o
clculo do monte lquido dos bens atribudos a cada um dos sucessores e do imposto devido.
Os interessados so ouvidos, no prazo de 5 dias, e em seguida o representante da Fazenda Pblica, julgando o magistrado por sentena o clculo e mandando
expedir guia para o pagamento do imposto (CPC, art. 1.013; CTN, arts. 134 e 192; Lei n. 6.830/80).
Dever ser feita antes da partilha a prova de no haver dbitos do esplio e do falecido para com a Fazenda Pblica, oficiando-se para este fim a Delegacia da
Receita Federal e apresentando-se as certides negativas..
Em certas ocasies, no deixando o falecido bens, o cnjuge sobrevivente pode interessar-se em fazer um inventrio negativo, a fim de provar que nenhum
bem herdou.
Constitui medida facultativa, e no obrigatria, pois no transmite bens nem direitos, e a sua ausncia no perturba a continuidade dos ttulos de propriedade.
Partilha: a repartio ou distribuio dos bens do falecido e tem efeitos meramente declaratrios.
A partilha pode ser requerida pelos herdeiros ou por seus cessionrios ou credores (CC, art. 2.013).
Pode ser amigvel ou judicial, ou ainda, decorrer de deciso do de cujus antes de sua morte.
Partilha amigvel: quando todos os herdeiros forem capazes e houver acordo unnime entre eles (CC, art. 2.015). A existncia de testamento em nada
impede a execuo de partilha amigvel.
Poder ser feita por escritura pblica, independendo de homologao do magistrado, ou por instrumento particular, sendo necessria a homologao judicial.
Poder, ainda, ser feita por termo nos autos (CPC, art. 1.029).
Partilha judicial: quando houver herdeiro incapaz ou inexistir acordo unnime entre herdeiros capazes (CC, art. 2.016).
Intimados os interessados dos despachos do juiz que determina a partilha, o partidor far o respectivo esboo, atendendo ao princpio da maior igualdade
possvel entre os herdeiros, tanto em relao s quantias distribudas como natureza de bens atribudos a cada herdeiro, evitando-se, sempre que possvel, o
estado de comunho gerador de litgios futuros (CPC, art. 1.023).
Feito o esboo, sero ouvidos os interessados, no prazo de 5 dias, para em seguida, pagos os impostos, ser julgada a partilha com as emendas necessrias (CPC,
arts. 1.024 e 1.026).
Quando houver bens que no couberem no quinho de um dos herdeiros ou na meao do cnjuge sobrevivente e no forem suscetveis de diviso cmoda,
sero vendidos em hasta pblica, partilhando-se o preo.
Os bens no sero vendidos em hasta pblica quando os interessados preferirem arrend-los, administr-los ou possu-los em comum, ou se qualquer herdeiro,
ou o cnjuge sobrevivente, requerer a respectiva adjudicao, repondo em dinheiro a diferena (CC, art. 2.019), o que poder determinar a incidncia do
Imposto de Reposio (Smula 116 do STF).
Requerida a adjudicao por diversos herdeiros, ser feita a licitao entre eles ou entre o cnjuge sobrevivente e o herdeiro, incluindo-se os bens no quinho
de quem oferecer maior lance e fazendo-se as necessrias reposies (CC, art. 2.019, 2.).
Os herdeiros que tiverem a posse dos bens da herana e o cnjuge que esteja na mesma situao devem trazer ao acervo os frutos percebidos desde o incio da
sucesso, sendo responsveis pelos prejuzos causados por culpa ou dolo e tendo direito ao reembolso das despesas necessrias ou teis que tenham feito (CC,
art. 2.020).
Havendo bens da herana em lugar remoto, ou de natureza litigiosa, ou, ainda, cuja liquidao seja incerta ou difcil, podero ficar para ser partilhados
posteriormente numa sobrepartilha, distribuindo-se desde logo os outros bens (CC, art. 2.021).
Passada em julgado a sentena da partilha, o herdeiro receber os bens que lhe tocarem, podendo extrair formal de partilha, do qual necessariamente constaro
o termo do inventariante e ttulo de herdeiro, a avaliao, o pagamento do quinho hereditrio, a certido de pagamento do imposto e a sentena final (CPC,
art. 1.027).

O formal tem fora executiva contra o inventariante, os herdeiros e os seus sucessores universais ou singulares, devendo ser registrado no Registro de Imveis,
para assegurar a continuidade das transcries referentes ao imvel (CPC, art. 475-N, VII).
Partilha pelo testador: a partilha ainda pode ser feita pelo testador em vida, seja distribuindo seus bens como doaes, seja estabelecendo-lhes o modo de
diviso no testamento, respeitados os valores das legtimas (CC, arts. 2.014 e 2.018).
Carta de adjudicao: havendo um nico sucessor e no sendo o caso de meao, no ocorre partilha, provando-se o seu ttulo pela carta de adjudicao.
Invalidade da partilha: a partilha, uma vez feita e julgada, s anulvel pelos vcios e defeitos que invalidam, em geral, os negcios jurdicos (CC, art. 2.027).
2.5. Partilha: nulidade, anulabilidade e resciso
Os erros ou incorrees do formal podem ser corrigidos, ouvidos os interessados, independentemente de ao de nulidade ou anulao, quando se referem
identificao de bens ou de pessoas, como quando houve engano na localizao do imvel ou no nome de um herdeiro.
Prazos:
a) um ano, para a anulao da partilha amigvel, nos casos de vcio de vontade;
b) dois anos para a ao rescisria;
c) dez anos para a petio de herana, quando a partilha importou em indevida transferncia de propriedade, seja em relao aos bens, seja em relao s
pessoas.
A Lei n. 7.019/82 deu nova redao seo relativa ao arrolamento, para adapt-la ao objetivo central dessa lei.
importante frisar que as disposies constantes dessa lei aplicam-se quando houver partilha amigvel celebrada entre as partes capazes, por escritura
pblica, termo nos autos do inventrio, ou escrito particular, homologado pelo juiz (CC, art. 2.015).
Se no houver a partilha amigvel, o inventrio e a partilha processar-se-o pelos outros dispositivos do Cdigo de Processo Civil.
2.6. Simplificao do processo de homologao Havendo a partilha amigvel, na petio de inventrio ser indicado o inventariante, por designao dos herdeiros.
Tambm sero indicados os bens com os respectivos valores.
judicial da partilha amigvel. Arrolamento
No haver lavratura de termos (inventariante) nem avaliao dos bens.
O imposto de transmisso e a taxa judiciria sero pagos segundo o valor atribudo pelos herdeiros.
Somente com a prova desse pagamento o juiz homologar a partilha ou adjudicar, quando o herdeiro for nico.
Os credores do esplio no podem impedir a homologao da partilha, desde que reservados bens suficientes para o pagamento da dvida.
O procedimento do arrolamento aplicvel ao inventrio de pequeno valor.
possvel a opo pela via extrajudicial na hiptese de todos os herdeiros serem capazes e concordes, no havendo qualquer interessado incapaz e desde que o
falecido no tenha deixado testamento.
Para que o inventrio e a partilha possam ser feitos por escritura pblica indispensvel a participao do advogado no ato da lavratura de referido
instrumento pblico, assistindo as partes interessadas.
Pelos termos da Resoluo n. 35 do Conselho Nacional de Justia:
a escolha do tabelio de notas para a lavratura dos atos naturais livre, no se aplicando as regras de competncia do Cdigo de Processo Civil (art. 1.);
a escolha pela via extrajudicial ou judicial representa uma opo dos interessados;.
os interessados podero solicitar, a qualquer momento, a suspenso, pelo prazo de 30 dias, ou a desistncia do inventrio judicial, escolhendo a via
3. Inventrio extrajudicial
administrativa (art. 2.);
devem comparecer todos os herdeiros, maiores, capazes e concordes, acompanhados de seus respectivos cnjuges, salvo se casados pelo regime da separao
de bens (CC, art. 1.547 c/c o art. 17 da Res. CNJ n. 35);
os interessados devem estar, na escritura, nomeados e devidamente qualificados;
o cnjuge sobrevivente, mesmo se casado pela separao total, tambm parte na escritura pblica de inventrio ou partilha, em virtude da nova ordem de
vocao hereditria do Cdigo Civil (arts. 1.829 a 1.844);
na hiptese de renncia a presena do cnjuge do herdeiro renunciante ser obrigatria, pois o direito sucesso aberta constitui bem imvel por definio
legal (CC, art. 80, II);
o companheiro sobrevivente, reconhecido como tal pelos demais herdeiros, tambm ser parte na escritura pblica de inventrio e partilha (art. 19);
caso a unio estvel no seja reconhecida pelos demais herdeiros do falecido, tornar-se- necessrio o recurso ao Poder Judicirio para que se proceda ao seu
reconhecimento (art. 18);
o cessionrio de direitos hereditrios poder promover o inventrio extrajudicial;
as partes podero estar representadas por procurao formalizada por instrumento pblico com poderes especiais, sendo vedada a acumulao das funes
de mandatrio das partes e de seu assistente;
na lavratura da escritura devero ser apresentados os documentos de que trata o art. 22 da Resoluo n. 35 do CNJ, originais ou em cpias autenticadas,
3. Inventrio extrajudicial
salvo os de identidade das partes, que devero ser, sempre, originais;
as escrituras pblicas de inventrio e partilha no dependem de homologao judicial, constituindo ttulos hbeis para o registro civil e o registro
imobilirio;
obrigatria a nomeao de interessado, na escritura pblica de inventrio e partilha, para representar o esplio, com poderes de inventariante (art. 11);
no caso de existir um nico herdeiro do falecido possvel a lavratura de escritura pblica de adjudicao, desde que seja maior e capaz (art. 26);
tambm so admissveis o inventrio negativo pela via administrativa e a sobrepartilha por escritura pblica (arts. 28 e 25, respectivamente);
a qualquer tempo poder ser lavrada a escritura pblica de inventrio e partilha, cabendo ao tabelio fiscalizar o recolhimento de eventual multa;
no se permite a via administrativa para o inventrio e a partilha de bens localizados no exterior (art. 29);
a existncia de credores do esplio no impedir a realizao do inventrio e partilha, ou adjudicao, por escritura pblica (art. 27);
o tabelio pode negar-se a lavrar a escritura de inventrio ou partilha se houver fundados indcios de fraude ou em caso de dvidas sobre a declarao de
3. Inventrio extrajudicial
vontade de algum dos herdeiros, fundamentando a recusa por escrito;
o recolhimento dos tributos incidentes deve anteceder a lavratura da escritura.
Conceito: so os bens pertencentes ao esplio ou os adiantamentos da legtima feitos em vida pelo de cujus, que o herdeiro, o inventariante ou o cnjuge
meeiro deixam de apresentar no inventrio.
Pena para a sonegao: a perda do direito que o sonegador tenha sobre os bens sonegados.
Se a sonegao tiver sido feita pelo testamenteiro ou pelo inventariante, podero estes ser removidos e perdero as vantagens do cargo que ocupavam.
S existe sonegao havendo culpa ou dolo. Se o herdeiro ignora a existncia dos bens, no lhe pode ser aplicada a pena de sonegao.
4. Sonegados
A responsabilidade pela sonegao s surge aps ter feito o inventariante as ltimas declaraes, pois, nas preliminares, admite-se que alguns bens tenham
ficado para ser posteriormente declarados.
Procedimento: a pena de sonegao s pode ser requerida e imposta em ao de rito ordinrio, movida pelos herdeiros ou credores da herana, aproveitando a
sentena a todos os herdeiros.
Se os bens no forem restitudos, por j terem sido alienados, dever o sonegador pagar o seu valor, acrescido de perdas e danos.

1 Art. 983. O processo de inventrio e partilha deve ser aberto dentro de 60 (sessenta) dias a contar da abertura da sucesso, ultimando-se nos 12 (doze) meses subsequentes, podendo o juiz prorrogar tais
prazos, de ofcio ou a requerimento de parte (redao dada pela Lei n. 11.441/2007).
2 Art. 982. Havendo testamento ou interessado incapaz, proceder-se- ao inventrio judicial; se todos forem capazes e concordes, poder fazer-se o inventrio e a partilha por escritura pblica, a qual
constituir ttulo hbil para o registro imobilirio. Pargrafo nico. O tabelio somente lavrar a escritura pblica se todas as partes interessadas estiverem assistidas por advogado comum ou advogados de cada
uma delas, cuja qualificao e assinatura constaro do ato notarial (redao dada pela Lei n. 11.441/2007).
3 A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia admite que seja nomeada inventariante a mulher casada com o de cujus exclusivamente no religioso, entendendo que o art. 990 do Cdigo de Processo Civil no
se reveste de carter absoluto (REsp 520, julgado pela 4. T. em 12-9-1989, RSTJ 7/333).
4 Smula 265 do STF RTJ 72/645 e RT 677/123.
5 RTJ 71/881, RTJ 89/895, RT 686/104, RJTJSP 139/215 e RJTJSP 235/101.
6 Fernanda Souza Rabello, O instituto da colao no Cdigo Civil de 2002, Revista Jurdica, Porto Alegre, n. 326, p. 89, dez. 2004.
7 REsp 167.421, Recurso Especial. Civil. Direito das sucesses. Processo de inventrio. Distino entre colao e imputao. Direito privativo dos herdeiros necessrios. Ilegitimidade do testamenteiro.
Interpretao do art. 1.785 do CC/16. RSTJ 221/494, que concluiu que: (...) 1. O direito de exigir a colao dos bens recebidos a ttulo de doao em vida do de cujus privativo dos herdeiros necessrios, pois a
finalidade do instituto resguardar a igualdade das suas legtimas. 2. A exigncia de imputao no processo de inventrio desses bens doados tambm direito privativo dos herdeiros necessrios, pois sua funo
permitir a reduo das liberalidades feitas pelo inventariado que, ultrapassando a parte disponvel, invadam a legtima a ser entre eles repartida. 3. Correto o acrdo recorrido ao negar legitimidade ao
testamenteiro ou viva para exigir a colao das liberalidades recebidas pelas filhas do inventariado.
8 Joo Baptista Villela, Contribuio teoria do valor de bens na colao hereditria, Belo Horizonte, 1964; Roberto Rosas, Colao valor dos bens, RT 415/22.
9 No sentido, Euclides Benedito de Oliveira, Colao e sonegados. In: Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka e Rodrigo da Cunha Pereira (Coords.), Direito das sucesses e o novo Cdigo Civil, Belo
Horizonte: Del Rey, 2004, p. 371.
10 Inventrio Colao Cabimento Divergncias entre as doaes efetivadas em favor dos herdeiros que levam necessidade de colao de todos os bens indicados. Pertinncia da atualizao do valor
patrimonial do monte partvel. Agravo provido, com observao. TJSP 10. Cm. de Direito Privado, AI 7990.10.067146-4/SP, Rel. Des. Galdino Toledo Jnior, j. 22-6-2010, v.u., Boletim da AASP
2719/5899. Trata-se de dvida de valor, como temos salientado, adotando no Brasil, as lies de Tullio Ascarelli h mais de meio-sculo (Arnoldo Wald, A clusula de escala mvel. So Paulo: Max Limonad,

1956, n. 102, p. 156).


11 Nesse sentido, ver acrdo do Supremo Tribunal Federal; RTJ 54/735, 88/544, 83/287. Ver alcance do art. 1.014 do CPC: RE 100.015, RTJ 108/1254 e RT 683/185.
12 Euclides Benedito de Oliveira, Colao e sonegados. In: Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka e Rodrigo da Cunha Pereira (Coords.), Direito das sucesses e o novo Cdigo Civil, Belo Horizonte: Del
Rey, 2004, p. 371-372. A respeito do tema h o Enunciado n. 119, da I Jornada de Direito Civil, promovida pelo Conselho da Justia Federal, do seguinte teor: Art. 2.004: para evitar o enriquecimento sem
causa, a colao ser efetuada com base no valor da poca da doao, nos termos do caput do art. 2.004, exclusivamente na hiptese em que o bem doado no mais pertena ao patrimnio do donatrio. Se, ao
contrrio, o bem ainda integrar seu patrimnio, a colao se far com base no valor do bem na poca da abertura da sucesso, nos termos do art. 1.014 do CPC, de modo a preservar a quantia que efetivamente
integrar a legtima quando esta se constituiu, ou seja, na data do bito (resultado da interpretao sistemtica do art. 2.004 e seus pargrafos, juntamente com os arts. 1.832 e 884 do Cdigo Civil).
13 O Cdigo Civil de 1916 previa, no caso das despesas em processo-crime, que s no caso de absolvio elas seriam dispensadas da colao (art. 1.793), o que foi alterado pelo Cdigo Civil de 2002.
14 O Cdigo Civil de 2002 omisso quanto ao pagamento de dvidas.
15 RTJ 92/450, 58/592, 21/75, 31/240.
16 Luiz F. Carpenter, Da prescrio, 3. ed., Rio de Janeiro: Ed. Nacional de Direito, 1958, v. 2, p. 567.
17 Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil: sucesses, 38. ed., So Paulo: Saraiva, 2011, v. 6, p. 350.
18 Da prescrio, 3. ed., Rio de Janeiro: Ed. Nacional de Direito, 1958, v. 2, p. 569.
19 Direito das sucesses, Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1958, v. 3, n. 1.633, p. 458-459.
20 RTJ 78/951 e 81/797.
21 Ver, a respeito, Hamilton de Moraes e Barros, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, Rio de Janeiro: Forense, 1975, v. 9, p. 263.
22 Euclides Benedito de Oliveira, a respeito do tema, observa que o art. 1.029 do Cdigo de Processo Civil trata da anulao da partilha amigvel no mbito dos defeitos dos negcios jurdicos. Alm destes
casos, o art. 1.030 do Cdigo de Processo Civil, ao cuidar da rescindibilidade da partilha julgada por sentena (partilha judicial, e no a amigvel), prev a resciso relacionada aos casos de preterio de
formalidades legais, alm das situaes previstas no art. 485 do Cdigo de Processo Civil, no que se refere ao rescisria. O caso do herdeiro excludo por no constar das declaraes a respeito dos
herdeiros e, tambm, por no ter sido citado na ao de inventrio o que se submete ao maior prazo prescricional das aes pessoais no mbito da ao de petio de herana: dez anos, nos termos do art. 205
do Cdigo Civil de 2002 (Inventrio e partilha. In: Giselda Maria Fernandes
Novaes Hironaka e Rodrigo da Cunha Pereira (Coords.), Direito das sucesses e o novo Cdigo Civil, Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 426).
23 Art. 1.031. A partilha amigvel, celebrada entre partes capazes, nos termos do art. 2.015 da Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002 Cdigo Civil, ser homologada de plano pelo juiz, mediante a prova da
quitao dos tributos relativos aos bens do esplio e s suas rendas, com observncia dos arts. 1.032 a 1.035 desta Lei (redao dada pela Lei n. 11.441/2007).
24 Arnoldo Wald, Partilha em vida, RT 622/7.
25 RTJ 82/800, 92/742, 88/229; Milton Fernandes, Promessa de venda e sonegao em inventrio, Revista da OAB-DF, 8/155.
26 No AgI 132/89, julgado em 17-10-1989, a 1. Cmara do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro entendeu, invocando as lies de Pontes de Miranda, Humberto Theodoro Jnior e Clvis Bevilqua,
que a jurisprudncia e a doutrina s aplicam a pena de sonegados ao herdeiro e ao inventariante mas no viva meeira (rel. Des. Carlos Alberto Direito).
27 Tratando-se de indenizao, cabe a correo monetria. A ao prescrevia em vinte anos, conforme tinha entendido a jurisprudncia (que se referia, na legislao anterior, a 30 anos). Com a reduo do prazo
geral de prescrio (art. 205 do CC de 2002), o prazo para propor a ao passou a ser de dez anos.