Alfredo Mario Soto ( de su libro Temas estructurales del

Derecho internacional privado).

4. OBJETO DE LA CIENCIA DEL DERECHO
INTERNACIONAL PRIVADO:
4.1. Goldschmidt era partidario de la teora unitaria, tpicamente germnica:
conflicto de leyes (derecho aplicable). Pero existen adems teoras bipartitas y
tripartitas:
4.2. Las teoras bipartitas se clasifican en:
a) formal (conflicto de jurisdicciones -incluye la cooperacin interjurisdiccional, y
conflicto de leyes), y
b) material (conflicto de leyes y derecho privado uniforme -derecho dbil- o
unificado -derecho fuerte-).
El derecho privado uniforme y el unificado son dos manifestaciones del derecho
de la integracin y de la globalizacin de nuestro tiempo. En efecto, por un lado se
pretende la armonizacin a travs de la uniformidad jurdica y por el otro en ltima
instancia la unidad jurdica de la unificacin.
El derecho privado_uniforme se da a travs de lo que podemos llamar hoy el
derecho dbil blando, es decir, un derecho que no obliga en principio directamente
a los particulares.
Sus manifestaciones ms significativas son:
a) las leyes modelo uniformes para ser incorporadas en el derecho interno, por
ejemplo surgidas de la ONU (ley modelo de la CNUDMI sobre conciliacin
comercial internacional, otra sobre arbitraje comercial internacional, otra sobre
insolvencia transfronteriza, sobre transferencias internacionales de crdito, sobre
firmas electrnicas, sobre comercio electrnico, etc.),
b) los principios UNIDROIT dirigidos a las partes en un contrato, o a los
operadores jurdicos para interpretar o complementar instrumentos internacionales
de derecho uniforme, y tambin pueden servir de modelo para los legisladores
nacionales e internacionales (principios relativos a los contratos del comercio
internacional o, juntamente con el American Law Institute los de procedimiento
civil trasnacional),

c) las Directivas de la Unin Europea (la directiva suele imponer estndares

mnimos de proteccin, cuyos resultados deben ser transpuestos al derecho
nacional por los medios o formas que consideren adecuados para no producir
incoherencia interna, por lo que prevalece la lgica privatista sobre la de la
integracin).
Mientras que el derecho privado unificado est representado por el llamado
derecho fuerte de los tratados y los reglamentos:
a) los Tratados de derecho privado (conste que no estamos hablando de los clsicos
del derecho internacional privado del conflicto de leyes, a los que nos referiremos
cuando hablemos de fuentes) como por ejemplo la Convencin de Viena sobre
compraventa internacional de mercaderas, y
b) los Reglamentos de la Unin Europea (el reglamento es ley porque es general,
obligatorio y directamente aplicable; prevalece en el reglamento la lgica de la
integracin sobre la del derecho privado).
4.3. Las teoras tripartitas se dividen en: a) latina, b) contempornea, c)
integral.
a) La teora tripartita latina comprende el conflicto de leyes, el derecho de la
nacionalidad y el derecho privado de extranjera. Por razones histricas, el
derecho de la nacionalidad no es objeto del derecho internacional privado en
nuestro mbito sino en los pases latinos europeos. Un ejemplo de derecho
privado de extranjera es lo preceptuado en el artculo 3470 del Cdigo Civil
argentino que dispone que si en un pas un argentino o una persona domiciliada en
nuestro pas no heredara lo que le correspondiera en virtud del Derecho aplicable
a causa de xenofobia, la vctima puede compensarse del perjuicio sufrido en
bienes relictos en nuestro pas, claro est, normalmente a costa de nacionales del
pas xenfobo-. Asimismo la ley de sociedades contiene disposiciones que
constituyen derecho privado de extranjera. As, por ejemplo, el articulo 118 a
partir del segundo prrafo establece que las sociedades vlidamente constituidas
en el extranjero se hallan habilitadas para realizar en el pas actos aislados y estar
en juicio. Para el ejercicio habitual de actos comprendidos en su objeto social,
establecer sucursal asiento o cualquier otra especie de representacin
permanente, debe: 1) Acreditar la existencia de la sociedad con arreglo a las
leyes de su pas. 2) Fijar un domicilio en la Repblica, cumpliendo con la
publicacin e inscripcin exigidas por esta ley para las sociedades que se
constituyan en la Repblica; 3) Justificar la decisin de crear dicha represen tacin

y designar la persona a cuyo cargo ella estar. Si se tratare de una sucursal, se

determinar adems el capital que se le asigne cuando corresponda por leyes
especiales.
b) La teora tripartita contempornea incluye en el objeto del derecho internacional
privado el conflicto de leyes, las leyes de aplicacin inmediata y las soluciones
materiales.
Las leyes de aplicacin inmediata fueron elaboradas por Phocion Francescakis,
agrupando el orden pblico a priori y las leyes de polica, que, sobre la base del art.
3 del Cdigo Civil francs fueron introducidas en nuestro pas por Antonio
Boggano7. Son de aplicacin inmediata, sin que le interese al aplicador si el caso
tiene o no elementos extranjeros. Se trata, as, de las normas de polica o de
aplicacin inmediata, exhaustiva, rigurosa o necesaria, una especie de orden pblico
a priori, de funcionamiento "normal" por oposicin al funcionamiento excepcional
de la clusula clsica de reserva de orden pblico internacional, que opera a
posteriori. En la concepcin de Phocion Francescakis se trata de normas cuya
observancia es necesaria para la salvaguarda de la organizacin poltica, social o
econmica de un pas8, son normas tan importantes para un Estado, resguardan
intereses significativos, que no pueden ser dejadas de lado por la aplicacin de un
derecho extranjero. Se trata de reglas materiales imperativas que, en consideracin a
la particular naturaleza de los intereses que protegen en virtud de criterios de auto
conexin, pretenden ser aplicadas por el juez a pesar de que la situacin hace
aplicable el derecho extranjero9. Las normas de polica comprenderan, a mitad
de camino entre el derecho privado y el pblico, reglas en materia de
competencia, proteccin del consumidor, del trabajo, de la salud, de la
seguridad de los productos, de la propiedad intelectual, de las sociedades, del
control de cambios y de las inversiones extranjeras, sanciones internacionales,
contrabando, corrupcin, trfico de armas, lavado de dinero, preservacin del
patrimonio cultural y ecolgico. Un ejemplo de norma de polica lo constituye
el artculo 604 de la Ley de Navegacin 20.094 que dispone: "Las
disposiciones de esta ley que regulan la responsabilidad del transportador con
respecto al pasajero y a su equipaje, se aplican a todo contrato de transporte de
personas por agua celebrado en la Repblica o cuyo cumplimiento se inicie o
termine en puerto argentino, sea el buque nacional o extranjero, o cuando sean
competentes para entender en la causa los tribunales de la Repblica". Otro
podr a ser el artculo 1211 del Cdigo Civil Art. 1.211. Los contratos hechos en
pas extranjero para transferir derechos reales sobre bienes inmuebles situados
en la Repblica, tendrn la misma fuerza que los hechos en el territorio del
Estado, siempre que constaren de instrumentos pblicos y se presentaren

legalizados. Si por ellos se transfiriese el dominio de bienes races, la tradicin

de stos no podr hacerse con efectos jurdicos hasta que estos contratos se
hallen protocolizados por orden de un juez competente. Tambin los artculos
121 y 124 de la Ley de Sociedades. El art. 121 establece que el representante de
sociedad constituida en el extranjero contrae las mismas responsabilidades que
para los administradores prev esta ley y. en los supuestos de sociedades de
tipos no reglamentados, las de los directores de sociedades annimas. El art.
124 dispone que la sociedad constituida en el extranjero que tenga su sede en la
Repblica o su principal objeto est destinado a cumplirse en la misma, ser
considerada como sociedad local a los efectos del cumplimiento de las
formalidades de constitucin o de su reforma y contralor de funcionamiento.
Los jueces, se van a ver tentados a aplicar las normas de aplicacin inmediata,
propias, pero tambin las de un tercer estado, de lo que nos ocuparemos ms
tarde. Las normas de polica son soluciones territorialistas extremas. Ahora bien,
en nuestros das, luego de una cierta proliferacin de dichas normas en el siglo XX,
nos encontramos, a consecuencia de la globalizacin, con que los Estados aproximan
sus principios fundamentales y entonces las leyes de aplica cin inmediata ahora no
tienen el nteres que tenan antes. As, hay una tendencia a la aproximacin de
ciertos valores de fondo subyacentes a estas normas, por ejemplo los principios del
derecho de la competencia comienzan a ser compartidos por varios sistemas
jurdicos.
Hoy se distinguen tres tipos de reglas o normas de polica o de aplicacin
inmediata: las "super" normas de polica, de contenido casi pblico (por ejemplo
las de competencia comercial); las leyes de aplicacin inmediata lisa y llanamente
(proteccin del consumidor, del trabajador) y las reglas de aplicacin "semi o casi"
necesarias, sin el contenido rgido de otrora10.
Por otro lado, las soluciones materiales pueden ser judiciales o surgidas de la
autonoma material o universal, es decir, en este ltimo caso, cuando las partes
elaboran, hacen, crean el derecho en el contrato.
c) La teoria tripartita integral es la que nosotros compartimos y precisamente
integra, no yuxtapone ni confunde sino que vincula estrechamente, los problemas
actuales de la jurisdiccin internacional, el derecho aplicable y la cooperacin
interjurisdiccional internacional.
1

SAV1GNY, Federico Carlos, Sistema del Derecho Romano actual, trad. Ch. Guenoux - Jacinto Mcsia y Manuel Poley,
Madrid, Gngora, t. 6, 1879.
2
GOLDSCHMIDT, La consecuencia jurdica de la norma del Derecho Internacional Privado, Barcelona, Bosch, 1935.
1
BOGG1ANO, Antonio, Curso de derecho internacional privado, Bs. As., Abeledo-Perrot, 1993, 245.

FRANCHSCAKIS, Phocion, Quelques prcisions sur les lois d'application immdiate el leurs rapports avec les regles de
conllits de lois, Revue critique de droit international priv, 1966, 1; Trav.Com.fr.d.i.p. 1966-1969, 165; Revue
critique...cit., 1974, 275.
'5 Ver RADICAT1 DI BROZLO, Luca G., Mondialisation, juridiction, arbitrage: vers des regles d'application semincessaires, Revue critique..., 92, 2003, p.3. tambin p.v. BONOM1, A., Le norme imperative nel diritto inlernazionale
prvalo, Zurich, 1998.
6 V. HALFMEIER, Axel, Waving goodbye to conflict uf laws? Recent developmcnts in European Union consumer !aw, en
Internationa! purspectives on Comsumers'access lo justice, Cambridge, 2003; RADICAT! DI BROZLO, op.cit.